En el artículo que figura al final de esta entrada, los autores oponen la agency theory de Jensen y Meckling como base de una comprensión contractual de las sociedades organizadas corporativamente (o corporaciones societarias) a la tesis construida por DeMott en numerosos artículos que articula las relaciones obligatorias entre los administradores y los socios sobre la base de los deberes fiduciarios o del "derecho fiduciario" (fiduciary law). Creo que DeMott no dio en el clavo y que afirmar la existencia de deberes fiduciarios de los administradores - y, en específicas circunstancias, del socio mayoritario - respecto de los socios no es incompatible con una doctrina que considere que la sociedad anónima se funda en un contrato y que los administradores son, en sus relaciones con los accionistas, mandatarios sujetos a deberes fiduciarios y representantes orgánicos en las relaciones externas.
A mi juicio, tanto la doctrina de la agencia como la de DeMott son, simplemente, incompletas porque sólo dan cuenta de las relaciones obligatorias existentes entre los individuos que forman la sociedad - los miembros, esto es, los accionistas - y los que ocupan el órgano de administración pero no explican la personalidad jurídica de las sociedades anónimas, esto es, los aspectos reales o relativos al patrimonio que, al estar organizado - dotado de capacidad de obrar - permite al grupo actuar como si fuera un individuo (imputación) y responder.
Puede estarse de acuerdo con DeMott en que un deber fiduciario y el deber de ejecutar el contrato de buena fe (art. 1258 CC) no son lo mismo y que el primero no es una intensificación del segundo. Más bien, el deber fiduciario se impone por el derecho para controlar "el ejercicio de poderes discrecionales sobre los intereses de otra persona" a lo que hay que añadir que su contenido consiste en que esa discreción ha de ejercerse, "de buena fe" en el mejor interés o en interés exclusivo según los casos de la persona cuyos intereses se gestionan por el fiduciario. Este deber de anteponer los intereses del beneficiario a los propios impide, a mi juicio, incluir en el artículo 1258 CC los deberes fiduciarios.
DeMott explicó su tesis en un comentario del caso
Jordan v. Duff & Phelps, Inc., 815 F.2d 429,
Le he pedido a la IA que explique el caso. Lo más divertido es que es una sentencia de Easterbrook pero tiene un voto particular de Posner. Creo que Posner tenía razón y que Easterbrook se equivocó. Y el caso es espléndido para reconocer la distinción entre un deber fiduciario y el deber de interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo con la buena fe.
James Jordan era un empleado de Duff & Phelps que había recibido el 1 % del capital. Su contrato preveía que, si dejaba la empresa (por cualquier causa, esto es, por baja voluntaria o por despido), debía vender sus acciones a la sociedad por su valor contable, calculado al cierre del ejercicio anterior.
Jordan decidió marcharse por razones personales y profesionales, y vendió sus acciones por unos 23.225 dólares. Lo que no sabía era que Duff & Phelps estaba negociando una operación de venta o fusión que podía valorar sus acciones en una cantidad muy superior, en torno a 450.000 dólares, más posibles pagos adicionales. Al conocer poco después la operación, Jordan pidió recuperar las acciones o ser indemnizado. [casebriefs.com], [quimbee.com]
La cuestión jurídica era si Duff & Phelps tenía un deber de revelar a Jordan esas negociaciones antes de ejecutar la recompra. La mayoría del tribunal del Seventh Circuit sostuvo que, en una sociedad cerrada, cuando la sociedad o sus insiders compran acciones a un accionista, existe un deber fiduciario de revelar información relevante, incluidas negociaciones de fusión o venta que puedan afectar sustancialmente al valor de las acciones, aunque todavía no exista un acuerdo definitivo.
Para Posner, Jordan tenía un contrato de trabajo libremente terminable por cualquiera de las partes (at will); podía haber sido despedido y, en tal caso, habría tenido que vender igualmente las acciones al valor contable. Además, el contrato ya regulaba el precio de recompra. Desde esa perspectiva, imponer un deber de revelación equivalía a infringir el pacta sunt servanda y a atribuir a Jordan un derecho que no había pactado.
Deborah DeMott pretendió que el caso mostraba la tentación de resolver cuestiones fiduciarias preguntándose qué habrían pactado las partes si hubieran negociado explícitamente el punto. Correctamente afirmó que, mientras la buena fe contractual permite a cada parte perseguir su interés propio dentro de lo pactado; el deber fiduciario, en cambio, opera precisamente cuando una parte tiene poder discrecional o ventaja sobre intereses ajenos y el Derecho limita su libertad de aprovecharse de esa posición.
O sea que Posner tenía razón. Los socios mayoritarios de Duff & Phelps no tenían un deber fiduciario hacia Jordan en relación con la compraventa de las acciones. Tenían el derecho y el deber contractual de comprar las acciones de Jordan por el valor contable. La mejor prueba de que no estamos ante un deber fiduciario es que, a mi juicio, Jordan hubiera tenido razón si Duff & Phelps hubiera acordado con su comprador que se esperase el tiempo necesario para que Duff & Phelps despidiese a Jordan y le comprase a valor contable sus acciones. En tal caso, la conducta de la empresa habría sido contraria a las exigencias de la buena fe.
En realidad, lo que denuncia DeMott es que es incorrecto llamar deberes fiduciarios a lo que no es más que exigencias de la buena fe en la interpretación y ejecución de los contratos. La autora pone el ejemplo de los deberes del franquiciador a la terminación del contrato de franquicia. De nuevo, no es un deber fiduciario. El franquiciador puede tener en cuenta sus intereses cuando ejercita su derecho potestativo a terminar el contrato. Y, para integrar el contrato, en caso de falta de pacto, es adecuado recurrir a la voluntad hipotética de las partes (qué habrían pactado si hubieran previsto esa circunstancia). Un análisis plenamente contractual, en otras palabras, está plenamente justificado.
Más adelante, DeMott se ocupa de
la consideración como trustees a los socios de una sociedad de personas para imponerles el deber de no apropiarse de las oportunidades de negocio que pertenezcan a la sociedad.
En realidad, la regla de la Uniform Partnership Act según la cual el socio debe rendir cuentas a la sociedad por los beneficios obtenidos sin consentimiento de los demás en operaciones relacionadas con la constitución, explotación o liquidación de la sociedad no expresa necesariamente un deber fiduciario en sentido técnico. Expresa, más bien, una regla de Derecho de sociedades: las ventajas que proceden de la relación social, del uso de bienes comunes o de oportunidades vinculadas al fin común pertenecen al común y no pueden ser apropiadas individualmente por un socio. El lenguaje de que el socio debe “hold as trustee” esos beneficios para la sociedad tiene aquí un sentido instrumental o remedial: obliga a imputar la ventaja al patrimonio social, pero no convierte al socio en un trustee ordinario frente a beneficiarios ajenos, pues él mismo participa en ese patrimonio como miembro de la sociedad. En términos continentales, la solución se explica mejor como una exigencia de buena fe y de correcta liquidación de la relación societaria, o como la regla que socios razonables habrían pactado para impedir la apropiación oportunista de beneficios comunes.
De manera que tiene razón DeMott al señalar que la "unificación" entre deberes contractuales derivados de la buena fe y deberes fiduciarios son dos tipos de obligaciones diferentes:
Los atajos en el razonamiento jurídico mediante apelaciones metafóricas y no analíticas al derecho contractual solo sirven para enturbiar el análisis. Solo un paso de la metáfora al análisis puede resolver estas preguntas recurrentes sobre la obligación fiduciaria
Pero el análisis se enturbia igualmente si como dicen los autores
La clasificación como fiduciario no desencadena la aplicación de un conjunto uniforme de reglas, sino que los deberes fiduciarios varían en intensidad según la naturaleza de la relación y el grado de poder confiado
En tal caso, será muy difícil establecer una frontera entre deberes de buena fe contractuales cuando se atribuye discrecionalidad a una de las partes para completar el contrato y deberes fiduciarios de baja intensidad. Esta explicación de Hueck me parece mejor.
Los autores examinan a continuación la cuestión de la imperatividad de los deberes fiduciarios.
Nuestro artículo 230 LSC y explican que, en los EE.UU., mientras se mantiene la imperatividad del deber de lealtad de los administradores, se permite su derogación en las nuevas formas corporativas como la LLC (Limited Liability Corporation) porque, dicen los jueces de Delaware, estas son "purely creatures of contract". Esta evolución del Derecho de Delaware debe aplaudirse. Porque una cosa es que una de las partes de un contrato pretenda que la otra esté vinculada pero ella misma no - que es lo que ocurre cuando se exonera de responsabilidad por los daños que cause dolosamente a la otra parte o que la otra parte no disponga de remedio alguno cuando él incumple el contrato dolosamente - y otra es que los miembros de una corporación decidan unánimemente - contractualmente - qué conductas de los administradores estarán permitidas y cuáles prohibidas. Si todos los socios permiten al administrador hacer competencia a la sociedad, volenti non fit iniuria. Los deberes fiduciarios no encuentran aplicación cuando hay una regulación contractual de la conducta sobre cuya licitud se discute.
Los autores citan el caso El caso Manti Holdings, LLC v. Authentix Acquisition Co., Inc.,
decidido por el Tribunal Supremo de Delaware el 13 de septiembre de 2021, trata de si unos accionistas pueden renunciar anticipadamente, en un pacto de socios, al derecho legal de solicitar la valoración judicial de sus acciones en una fusión, es decir, al appraisal right del § 262 de la Delaware General Corporation Law. La respuesta fue afirmativa.
En 2008, Carlyle estructuró una adquisición de Authentix, Inc. y los antiguos accionistas de esta recibieron acciones de la nueva sociedad matriz, Authentix Acquisition Company, Inc. Como condición de la operación, esos accionistas firmaron un pacto de socios. En él se preveía que, si una venta de la compañía era aprobada por el consejo y por Carlyle, los demás accionistas debían consentir la operación, no oponerse a ella y abstenerse de ejercer derechos de revisar la valoración de sus acciones en la fusión o adquisición. Esa cláusula funcionaba como una cláusula de arrastre: permitía a la mayoría imponer la salida conjunta y evitar que minoritarios bloqueasen o encareciesen la venta mediante litigios de valoración. En 2017 Authentix fue adquirida por un tercero mediante fusión. El precio se distribuyó conforme a una cláusula de prelación o waterfall que beneficiaba casi por completo a los titulares de acciones preferentes, de modo que los accionistas ordinarios recibieron poco o nada. Algunos de esos accionistas ordinarios, entre ellos Manti Holdings, formularon una demanda de appraisal para que el Court of Chancery determinase el valor razonable de sus acciones. Authentix se opuso alegando que esos accionistas habían renunciado contractualmente a ese derecho en el pacto de socios de 2008. El Court of Chancery dio la razón a Authentix y desestimó la demanda de appraisal.
La mayoría del Tribunal Supremo de Delaware confirmó la decisión del Court of Chancery. Razonó que el § 262 no contiene una prohibición expresa de renuncia al derecho de appraisal y que este derecho, aunque importante, no forma parte de los rasgos estructurales indisponibles de la sociedad anónima de Delaware. El tribunal aceptó que hay elementos fundamentales de la forma corporativa que no pueden ser eliminados contractualmente, pero consideró que el derecho individual de un accionista a pedir una valoración judicial no pertenece a esa categoría. Por tanto, si la renuncia es clara y ha sido asumida voluntariamente por accionistas sofisticados, informados, representados por abogados y que recibieron contraprestación, puede hacerse valer.
No me caben muchas dudas de que el caso debiera decidirse igual en España. La renuncia a derechos es perfectamente válida y la imperatividad de las normas del derecho de sociedades debe constreñirse a su resistencia frente a decisiones mayoritarias. En la medida en que solo los derechos e intereses de los socios se vean afectados, el 230 LSC no impide la validez.
En 2023 se produjo el caso New Enterprise Associates 14, L.P. v. Rich.
En él se discutía si puede pactarse una renuncia, o más exactamente una obligación de no demandar, respecto de reclamaciones por infracción de deberes fiduciarios. El vicecanciller Laster lo vio muy bien y distinguió el caso de Manti. En Manti, los accionistas habían renunciado individualmente a un derecho que les atribuye la ley. En Rich, la cláusula significaba que Rich podía robar a los demás accionistas en el marco de la operación de venta de la empresa con derecho de Rich a arrastrar a los demás accionistas - los ordinarios - y éstos debían soportarlo y no demandar a Rich. El tribunal dijo - como se ha explicado más arriba - que el Derecho de Delaware (ni ningún derecho civilizado) no permite que una parte se exonere contractualmente de responsabilidad por daños causados intencionalmente. Como la demanda contenía hechos suficientes para inferir que los demandados pudieron actuar de mala fe, beneficiándose a sí mismos y perjudicando deliberadamente a los accionistas ordinarios, el tribunal no desestimó la demanda a limine
El resto del artículo analiza el caso Sequana del Tribunal Supremo británico y algunos casos australianos. Pero no tienen que ver con los deberes fiduciarios de los administradores sociales sino con los deberes de éstos frente a los acreedores cuando la sociedad se encuentra en insolvencia o ésta es inminente o frente a los clientes cuando la gestión de los administradores provoca la quiebra de la compañía y, por tanto, que ésta no pueda atender a los compromisos con sus clientes.
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