Lo que sigue es un resumen (hecho por Copilot-ChatGPT5) anotado y corregido por mi del artículo que figura al final de la entrada.
En los préstamos
Se distinguen las cláusulas de adaptación del precio, que permiten la modificación del precio por acuerdo, decisión unilateral o intervención de un tercero y son controlables (su abusividad) bajo las normas sobre cláusulas predispuestas y deben respetar el principio de equivalencia subjetiva ('justo equilibrio de derechos y obligaciones). Y las cláusulas de ajuste del precio - Preisgleitklauseln -que prevén una adaptación automática vinculada a índices objetivos (p.ej., IPC, IRPH, Euribor). Estas se consideran descripciones de la prestación y, por tanto, quedan fuera del control de contenido, aunque deben cumplir el principio de transparencia.
Cuando no existen cláusulas de adaptación, la jurisprudencia recurre al § 313 BGB (alteración de la base del negocio, rebus sic stantibus), que permite ajustar el contrato cuando se produce una perturbación grave del equilibrio contractual. Esta doctrina se orienta a restablecer el equilibrio subjetivo. Su equilibrio es excepcional y exige una alteración extraordinaria, no meras fluctuaciones previsibles.
Cuando los bancos conceden préstamos en un entorno donde los tipos de referencia del BCE son nulos o negativos y las rentabilidades de los bonos soberanos son negativas, puede ser racional conceder créditos a tipos negativos, siempre que la entidad mantenga un margen positivo respecto de su coste de refinanciación.
El banco toma prestado 1.000.000 € del BCE al –0,6 % (el BCE le paga 6.000 € por asumir ese dinero). Luego presta esos 1.000.000 € a un cliente al –0,1 % (el banco paga 1.000 € al cliente). Margen neto: +5.000 €.
El paso a intereses negativos no implica un cambio cualitativo en la lógica económica del préstamo, ya que es coherente con la conexión querida por las partes entre el coste de financiación para el banco y la remuneración del capital.
La autonomía privada permite pactar intereses negativos. La norma del 314 C de c y del 1755 CC sobre la obligación de pagar intereses indican, a fortiori, que en la imagen legal del contrato de préstamo, el prestatario no tiene que pagar intereses si no se han pactado. Por tanto, las partes pueden pactar un préstamo con intereses positivos o negativos. La objeción basada en la “naturaleza” del contrato carece de fundamento y es 'esencialista' y, por tanto, incompatible con la libertad contractual. Esencialista incluso aunque se afirme que el "tipo" del préstamo efectivamente celebrado en la práctica (el usual) se ha desviado notablemente del tipo legal (el regulado en el Código civil y en el Código de Comercio) como lo demuestra la doctrina sobre su carácter consensual y no real. Los rasgos legales típicos de un contrato no limitan la libertad contractual: las partes pueden celebrar contratos atípicos o combinar elementos de distintos tipos.
En la práctica, los problemas surgen cuando el contrato no prevé expresamente la posibilidad de intereses negativos pero hay una cláusula de ajuste (referenciada al Euribor, por ejemplo), la cuestión es si la cláusula ha de interpretarse en el sentido de que permite que el tipo resultante sea inferior a cero. La respuesta del autor es que si las partes pretendían reflejar el coste de mercado, la cláusula puede implicar la aceptación de tipos negativos, salvo que exista una cláusula suelo que fije este en el cero. Esta interpretación es coherente con el principio de equivalencia. Este principio no prohíbe los intereses negativos; al contrario, puede exigirlos para trasladar al cliente las reducciones de costes (de refinanciación) que benefician al banco.
Esto parece sensato y demuestra la insensatez de la discusión española sobre las cláusulas suelo. ¿Alguien tendría dudas de la validez de una cláusula suelo que previera que, en ningún caso, el banco habría de pagar intereses al prestatario?
Por el contrario, en contratos con cláusulas que permiten la modificación unilateral del tipo, la posibilidad de fijar un tipo negativo depende de la extensión del poder de modificación y del control de contenido.
La adaptación judicial aplicando la doctrina rebus sic stantibus o la de la base del negocio tiene un papel marginal. Las variaciones de tipos, incluso el paso a terreno negativo, no suelen constituir una alteración extraordinaria, dado que el prestatario asume el riesgo de fluctuación cuando pacta un tipo fijo. Solo en supuestos excepcionales, con desviaciones extremas y ausencia de mecanismos de ajuste, podría plantearse su aplicación.
En los depósitos,
cobrar intereses a los clientes por tener su dinero depositado en un banco deja en muy mala posición a los bancos. Los populistas hablan de “confiscación del ahorro”. Jurídicamente, el análisis debe ser semejante al que se ha hecho con el préstamo: el cliente es acreedor de una suma de dinero y el banco deudor.
En contratos individuales (cláusulas negociadas individualmente), la autonomía privada permite pactar intereses negativos: en contratos celebrados antes del entorno de tipos negativos, es improbable que las partes previeran una obligación del cliente de pagar por el depósito. En cambio, en contratos recientes, la previsión de intereses negativos puede ser coherente con la finalidad económica.
En el ámbito de las cláusulas predispuestas, la jurisprudencia ha cuestionado cláusulas que permiten la imposición unilateral de comisiones o la aplicación de intereses negativos sin consentimiento expreso. El requisito de transparencia exige que el cliente pueda prever las consecuencias económicas del contrato. Una cláusula genéricamente referida al que menciona la posibilidad de cargar intereses en el marco del depósito no sería transparente porque el cliente no tiene por qué contar con la posibilidad de tener que pagar al banco por tener un depósito constituido en él si no se le advierte expresamente. Debe tenerse en cuenta que lo que es sorprendente en un contrato de ahorro minorista puede no serlo en un contrato interbancario.
Para efectuar el control de contenido de las cláusulas correspondientes (equilibrio entre derechos y obligaciones) la invocación de la imagen legal del contrato de préstamo (los depósitos bancarios son 'irregulares' y, por tanto, han de calificarse como préstamos que el cliente hace al banco) tampoco sirve de mucho. El criterio decisivo es el principio de equivalencia: si la cláusula permite ajustar el tipo para mantener el equilibrio económico, no hay desventaja indebida. De hecho, impedir la traslación de costes negativos al cliente puede romper la equivalencia en perjuicio del banco. En consecuencia, las cláusulas que prevén ajustes automáticos quedan fuera del control de contenido y simplemente han de ser transparentes en el sentido que se ha explicado, mientras que las que confieren un poder unilateral (Zinsanpassungsklauseln) deben garantizar la simetría en la traslación de costes.
La aplicación de la rebus es aún más excepcional en los depósitos. Solo cabría en contratos con tipo fijo o con cláusulas que excluyen expresamente los intereses negativos, y siempre que la alteración supere la variabilidad históricamente previsible. En la práctica, la solución pasa por la renegociación o la terminación contractual.
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