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Inicio una serie de entradas en la que expondré con comentarios algunas partes del Derecho de Sociedades de Karsten Schmidt (Gesellschaftsrecht, 4ª edición, 2002 (p 167 ss).
Mi desacuerdo con la concepción de Schmidt se limita a dos aspectos.
- El primero deriva de la peculiar concepción de la personalidad jurídica del Derecho alemán, peculiaridad que Schmidt, apoyándose en Gierke y Flume ha combatido denodadamente en su dilatadísima carrera intelectual pero que, naturalmente, no ha abandonado. Mi tesis es que esta concepción de lo que es una persona jurídica 'Rechtsperson' que los alemanes reservan a las corporaciones (asociación, sociedad anónima, fundación, cooperativa) y nosotros aplicamos a todos los patrimonios dotados de capacidad de obrar, obliga a Schmidt a emplear muchos más conceptos de los imprescindibles para dar cuenta del "Derecho de Sociedades" o, si se quiere, del "Derecho de las personas jurídicas, de las agrupaciones de personas y de las relaciones cooperativas entre individuos".
- El segundo es el de incluir en el concepto de la persona jurídica no solo el elemento de la autonomía patrimonial sino también el de la 'actuación unificada' de los socios en el tráfico. A mi juicio, es preferible decir que hay personalidad jurídica cuando los socios dotan al patrimonio que han formado con sus aportaciones de capacidad de obrar y ésta se logra cuando designan a individuos para que actúen en el tráfico con efectos sobre ese patrimonio mediante la representación voluntaria - en sociedades de personas - o mediante la representación orgánica - en las corporaciones.
Pero si escribo estas líneas es porque la construcción de Schmidt tiene una enorme utilidad para profundizar en algunos de los conceptos básicos del Derecho Privado que es tanto como decir en los conceptos fundamentales de todo el Derecho. Me refiero, en particular, a los conceptos de membrecía o membresía - Mitgliedschaft - y a la distinción entre esfera interna y esfera externa que es específica, entre todas las relaciones obligatorias, de las societarias.
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El concepto más básico que emplea Karsten Schmidt para estudiar sistemáticamente el Derecho de Sociedades es el de Verband cuya mejor traducción me parece la de 'agrupación de personas' (una fundación no es una Verband, pero una sociedad colectiva SRC, sí lo es). Así, califica el derecho de sociedades como el derecho de las agrupaciones privadas de personas y de las relaciones obligatorias cooperativas. Ambas, agrupaciones de personas y relaciones cooperativas, presuponen que se ha establecido una relación jurídica obligatoria (relación entre un acreedor y un deudor de una prestación patrimonial).
Esta ciertamente extraña forma de explicarse se debe a que quiere incluir en el Derecho de sociedades las llamadas sociedades meramente obligatorias (ej., el acuerdo entre tres abogados para compartir gastos e ingresos en relación con un determinado asunto en el que van a colaborar). En su concepción, las sociedades meramente obligatorias no son "agrupaciones de personas" pero son "relaciones cooperativas".
Esto supone también entender de forma estrecha lo que es una relación 'cooperativa' ya que es evidente que los contratos de intercambio sinalagmáticos son relaciones cooperativas (en concreto, mutualistas y basadas en la recíproca atribución de ventajas)
Una vez excluidas algunas de las sociedades internas, la definición de agrupación de personas - Verband - de K. Schmidt es la siguiente: es un conjunto de personas unidos por vínculos obligatorios que presenta dos características:
- la independencia organizativa de la agrupación en relación con sus miembros, lo que explica, por ejemplo, que pueda hablarse de la entrada y salida de miembros de la agrupación, es decir, que la agrupación puede persistir a un cambio en su composición o membrecía.
- la separación entre los créditos y deudas de la agrupación respecto de las pretensiones y obligaciones individuales de los miembros de la agrupación y de las pretensiones y obligaciones de terceros con un fundamento puramente obligatorio.
"una organización constituida a través de un contrato de sociedad o de unos estatutos sociales, basada en la membrecía, independiente de sus miembros y que sirve a un propósito propio y común a los miembros
De forma más escueta, la agrupación de personas existe desde el momento en que podemos distinguir personal y patrimonialmente entre la agrupación y sus miembros o, si se quiere podemos distinguir entre la agrupación y sus miembros en cuanto a su existencia y en cuanto a su patrimonio. La agrupación persiste - o puede persistir - aunque uno de sus miembros abandone la agrupación - y persiste también cuando un nuevo miembro accede a la agrupación. El patrimonio de la agrupación está contabilizado separadamente del patrimonio de cada uno de los miembros.
Del concepto de agrupación de personas se deriva el de membresía. La condición jurídica de 'miembro' de la agrupación, una posición jurídica compuesta de derechos y obligaciones frente a la agrupación o frente a los demás miembros, es lo que distingue al que participa en la agrupación del tercero ajeno a la misma; la membrecía distingue al miembro de una agrupación del deudor de la entrega de la cosa en una compraventa, o sea, del comprador. Miembro es un 'rol social estereotipado'.
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Por estructura corporativa o corporación debe entenderse básicamente la existencia de órganos que se distribuyen las decisiones y que adoptan acuerdos por mayoría y la sucesión perpetua que permite independizar el objetivo común de los miembros que, en cada momento, formen parte de la corporación. Es evidente la conexión entre estructura corporativa y capacidad jurídica ya que sólo los seres humanos pueden actuar y la estructura corporativa 'sitúa' a individuos en cargos cuya actuación se imputa a la agrupación de personas con lo que se dota a esta de personalidad jurídica. Nos dice que entre agrupación de personas y estructura corporativa o corporación no hay una relación de identidad y hay una "conexión" entre "corporación" y "personalidad jurídica" "en la medida en que la estructura corporativa de una agrupación de personas puede ser el presupuesto para el reconocimiento de capacidad jurídica".
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Hemos visto que el sentido de dotar a las agrupaciones de personas de órganos de administración y representación es que las agrupaciones de personas y, con ello, sus miembros puedan actuar en el tráfico colectivamente. A esta capacidad de actuación unitaria en el tráfico lo llama la doctrina alemana 'capacidad' (equivalente a personalidad jurídica). Schmidt considera que también las sociedades de personas tienen esta capacidad pero solo cuando están dotadas - organizadas - de los mecanismos jurídicos idóneos para "aparecer exteriormente como un sujeto jurídico capaz de actuar colectivamente". Con esto, Schmidt quiere decir que para que haya personalidad jurídica, los miembros del grupo se han tenido que dotar de reglas para tomar decisiones colectivas, es decir, se han tenido que organizar. Esa es la definición de organización que me parece más valiosa para los juristas.
El sistema de reglas para decidir en el grupo - la organización - puede abstraerse más (corporación) o menos (sociedad) respecto de los miembros que forman la agrupación en cada momento. Esto significa que también hay organización en una sociedad externa de personas. La diferencia con la corporación en este aspecto está, como digo, en la mayor abstracción o separación de la corporación respecto de sus miembros en comparación con la 'separación' entre la sociedad y los socios. En los dos aspectos que van a centrar la exposición de Karsten Schmidt a continuación:
Las agrupaciones constituidas como sociedad anónima actúan en el tráfico a través de una representación claramente separada y autónoma respecto de los accionistas - los miembros de la agrupación -: la asociación, la sociedad anónima y la cooperativa aparecen externamente a través de su consejo de administración, y la reunión de los miembros (junta general, junta general, asamblea general) es solo el órgano participativo de toma de decisiones.
En las sociedades de personas, también hay representación de los socios-miembros de la agrupación a través de los administradores, pero el principio del autoorganicismo hace que no haya independencia entre éstos y las personas de los socios.
K. Schmidt ha desarrollado esta distinción en Karsten Schmidt: Ein neues Zuhause für das Recht der Personengesellschaften, ZHR 185 (2021), 16 que he resumido y comentado en esta entrada.
En el pensamiento de Schmidt, en ambos casos hay separación y los administradores representan a la agrupación y esta separación permite, en ambos casos, distinguir entre relación interna y relación externa que se corresponde con la distinción entre gestión y representación. Esta doble pareja de conceptos será crucial en el pensamiento de K. Schmidt
Si una asociación alquila un pabellón deportivo o un acreedor de una sociedad colectiva (SRC) reclama el pago de su crédito a la sociedad y a uno de los socios colectivos, estamos en el ámbito de la relación externa (de la agrupación con terceros). Si se aumenta la cuota de asociación o si el socio colectivo demandado regresa en vía de reembolso contra la SRC, esto afecta a la relación interna. La diferencia entre la relación interna y la relación externa es particularmente evidente en el contraste entre gestión y representación... La gestión siempre se refiere a los poderes de decisión en la relación interna (competencias), mientras que la representación se refiere a la autoridad - authority capacidad de obrar - para actuar externa y jurídico-negocialmente en el tráfico.
O sea,
- en todas las agrupaciones de personas (sean corporaciones o sean sociedades de personas) existe un mecanismo de representación que permite a los miembros actuar colectiva y unificadamente;
- en todas ellas la representación se distingue de la gestión.
- La representación es la prueba de la independencia de la organización respecto de sus miembros.
- La distinción entre gestión y representación equivale a la distinción entre relaciones internas y externas.
- Y esta última distinción existe en cualquier agrupación de personas (Verband) y, como veremos, también en las relaciones obligatorias cooperativas (sociedades internas o meramente obligatorias) lo que explica que K. Schmidt las incluya en el "Derecho de Sociedades".
Todo esto suena muy gierkeano porque K. Schmidt es muy gierkeano. Pero no cae en los excesos de éste (v., Jesús Alfaro, La persona jurídica, 2023, p 139 ss). Gierke veía a las corporaciones (en términos de K. Schmidt, a cualquier agrupación de personas) como seres vivos, esto es, como organismos y a los miembros como orgánulos o organelos que cumplen, cada uno, funciones específicas dentro del organismo. Pues bien, es sabido que el concepto de individuo-organismo que los biólogos manejan implica que pueda distinguirse entre el individuo y su entorno. En el ejemplo de la célula, la membrana plasmática es la estructura que delimita la célula y regula el intercambio de sustancias con el exterior, es decir, permite hablar de interior-exterior y de interacciones con el entorno e interacciones entre los orgánulos que forman la célula ('miembros'). No me caben muchas dudas de que K. Schmidt tiene esta analogía en la cabeza cuando pone en el centro de la definición de agrupación de personas la distinción entre relaciones internas y externas y la representación como mecanismo que permite actuar a la agrupación - a un colectivo - como una unidad.
En este punto ya pueden formularse las dos objeciones con las que he comenzado esta entrada. Parece que Schmidt considera toda representación que logra la actuación unificada de una agrupación en el tráfico como representación orgánica. Porque, a mi juicio, es mejor considerar que en las sociedades de personas no hay órganos y que la actuación unificada de los socios de una sociedad colectiva (SRC) se explica suficientemente apelando a la doctrina de la representación voluntaria: los socios se apoderan recíprocamente. Schmidt está considerando que la personalidad jurídica implica no solo la autonomía patrimonial y que el patrimonio esté dotado de capacidad de obrar sino que el grupo dispone de los mecanismos para "actuar unificadamente en el tráfico", concepción de la personificación que ya he criticado en otro lugar a la vez que he defendido la concepción patrimonialista: a los patrimonios se les puede imputar derechos y obligaciones (con lo que se cumple el segundo requisito de la "agrupación de personas" en la concepción de K. Schmidt).
Aclarado que las sociedades de personas (junto a las corporaciones) encajan en el concepto de agrupación de personas y que están dotadas de representación y que pueden distinguirse en ellas esfera interna y esfera externa, queda por aclarar si pueden predicarse estas características también de "una simple relación obligatoria-contractual de cada uno de los miembros con los demás". La respuesta es negativa: las sociedades que son meras relaciones obligatorias carecen de mecanismos que permitan al grupo tomar decisiones conjuntas y actuar colectivamente en el tráfico. Schmidt pone el ejemplo de las cuentas en participación. No hay "relaciones jurídicas externas" de las cuentas en participación. Sólo una relación obligatoria entre cuentapartícipe y gestor (art. 239 C de c) y el gestor no es un representante del cuentapartícipe. Las cuentas en participación no son una "agrupación de personas". Ni siquiera cuando acuerdan repartir a medias las ganancias del negocio común y los dos actúan en el tráfico como 'gestores'. Cada uno de ellos actúa, en el tráfico, en nombre propio.
Pero Schmidt advierte que hay sociedades internas que disfrutan de organización, que reúnen las características que se han explicado más arriba como propias de las 'agrupaciones de personas'. Es decir, que Schmidt distingue, dentro de las sociedades internas las "puramente obligatorias y generalmente de dos socios" y las
"sociedades internas que están organizadas como agrupaciones de personas, que tienen miembros que entran y salen pero que no son sociedades externas".
Y pone de ejemplo un cártel organizado como una sociedad interna que puede tener un "administrador" del cártel que lo 'represente' frente a los clientes o proveedores del cártel y puede sobrevivir a la entrada y salida de miembros. Pero podemos poner cualquier sociedad entre los copropietarios de un inmueble para explotarlo conjuntamente.
También pone el ejemplo de unas cuentas en participación en la que los cuentapartícipes sean muchos inversores y el gestor sea el encargado de manejar las inversiones y de actuar en el tráfico (comprando y vendiendo acciones, obligaciones...) y puede incluso que exista un órgano asambleario en el que los inversores estén representados, es decir, que tenga una organización corporativa. También en este caso tendríamos una agrupación de personas basada en un contrato, separada o diferenciada de sus miembros que pueden variar (la composición de la agrupación) por la entrada o salida de miembros y que sirve a un propósito común a los miembros. Es decir, una sociedad interna puede cumplir todos los requisitos que el propio Schmidt ha enumerado para describir la "agrupación de personas" y, diríamos, para ser considerada una corporación... y, no obstante, carecer de personalidad jurídica.
¿Qué agrupaciones pueden tener relaciones con terceros? Respuesta de Schmidt:
"las corporaciones y las sociedades de personas con capacidad jurídica porque sólo estas se presentan en el tráfico con terceros por sí mismas, como una unidad diferenciada de sus miembros"
Pero ¿qué pasa cuando la sociedad interna se muestra exteriormente? Por ejemplo,
"si los vecinos de un inmueble encargan conjuntamente gasoil para calefacción para obtener un mejor precio surgen relaciones externas pero son relaciones externas de cada uno de los vecinos, no de la sociedad. Cada uno de los socios actúa por su propia cuenta aunque estén vinculados societariamente. Responderán solidariamente del pago del precio del gasoil en función de la interpretación correcta del contrato, no en función de lo que dice el derecho de sociedades"
v., el caso de las dos psicólogas que formaron la sociedad de medios para ahorrar gastos en el ejercicio de su profesión y v., también los ejemplos de Pothier. Es interesante que la responsabilidad solidaria - pero subsidiaria - de los socios colectivos por las deudas sociales se encuentre en el derecho de sociedades - art. 127 C de c -. Pero Schmidt tiene razón en que saber si las dos psicólogas responden solidariamente del pago de la renta del inmueble que ambas comparten o responden mancomunadamente frente al arrendador, hay que decidirlo a la vista del contrato de arrendamiento.
Aquí, creo, hay una trampa en el razonamiento: los vecinos que acuerdan comprar en común el gasoleo de calefacción pueden actuar con el proveedor como grupo, a través de un representante común. Decir que, aún así, las relaciones externas son de los vecinos y no del grupo es correcto o no, según los pactos a los que hayan llegado, pero no cambia el hecho de que los vecinos están actuando "unificadamente" a través del representante común y distribuyendo los efectos de la actuación del representante entre ellos según lo pactado. Lo mismo ocurre si la que compra el gasoleo es la "comunidad de vecinos" a través de su administrador. Son los vecinos los que compran el gasoleo pero actúan conjuntamente a través del administrador (o el presidente)
Termina Schmidt este apartado diciendo que la separación entre relación interna y relación externa permite "incluso la creación de sujetos de derecho virtuales". Se refiere al fenómeno del tracking stock, donde los rendimientos de una división de la empresa social (la que explota los hoteles de la sociedad) son distribuidos entre los accionistas A y los rendimientos de otra división (la que explota las refinerías) son distribuidos entre los accionistas B.
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Estos ejemplos demuestran que se puede distinguir entre esfera externa e interna con independencia de que la agrupación de personas esté dotada o no de personalidad jurídica. De donde Schmidt deduce que también en la sociedad interna puede haber organización salvo que se trate de una pura relación obligatoria entre dos socios como la que tiene típicamente lugar en las cuentas en participación (art. 239 C de c). Porque lo que provoca la aparición de una separación entre la esfera interna y la esfera externa es la comunidad de intereses.
Por ejemplo. Juan y Manuela compran en común un piso para alquilarlo. Regulan sus relaciones respecto del inmueble (contribución a los gastos, pago de impuestos, explotación y reparto de los rendimientos de su alquiler o de las tareas de mantenimiento y limpieza...). Esas son relaciones internas. Y tienen relaciones con Emma y Palmira, las arrendatarias. Estas son relaciones "externas".
Es obvio que
- la relación entre Juan y Manuela es de sociedad interna sin personalidad jurídica pero la relación incluye también una copropiedad o comunidad de bienes sobre el inmueble. Es la copropiedad y la voluntad de los copropietarios de explotar en común el inmueble lo que provoca la escisión entre relaciones internas y externas.
- Y Palmira y Emma podrían tener una sociedad interna entre ellas exclusivamente para arrendar en común el inmueble (imagínese que se trata de un piso perfectamente dividido con dos accesos desde el exterior independientes de manera que no comparten nada más que el hecho de que Juan y Manuela, dueños de ese extraño apartamento sólo están dispuestos a arrendarlo como un inmueble y, por tanto, a celebrar un único contrato de arrendamiento). En tal caso, la sociedad entre Palmira y Emma sería una sociedad interna (las dos se obligan a contribuir al fin común - conseguir alquilar el inmueble y lo hacen en la forma establecida en el contrato - pagando la mitad de la renta cada una - pero su objetivo al constituir la sociedad es, simplemente, regular sus relaciones como co-arrendatarias distribuyéndose los derechos y obligaciones que resultan para ambas de la celebración del contrato de arrendamiento. No pondrían nada en común en el sentido del artículo 392 CC pero habría "puesta en común" en el sentido del artículo 1665 C porque ambas ponen dinero para pagar la renta arrendaticia y obtienen de la "puesta en común" la ventaja societaria (disponer del uso de un inmueble a un precio, ceteris paribus, más bajo). Su 'sociedad' sería puramente obligatoria. Se obligarían recíprocamente a ingresar en la cuenta bancaria donde está domiciliado el pago la mitad de la merced arrendaticia de ya que han acordado pagar cada una el 50 %.
Si llamamos a la sociedad entre Palmira y Emma una sociedad puramente obligatoria es porque se trata de regular las relaciones entre los socios en relación con lo común, esto es, con los "asuntos" comunes. Asuntos comunes son el objetivo común y lo que hacemos para promover el fin común. Común es el fin - abaratar el coste del gasóleo o del alquiler - y comunes son los medios que aportan o con los que contribuyen los socios para promover el fin común.
Dice Fleischer (Zur Rechtsnatur der OHG und ihres Gesellschaftsvertrags, NZG 2021, 949) en este sentido, para explicar que el contrato de sociedad no es un contrato de intercambio (modelo: la compraventa); ni de gestión de intereses ajenos (modelo: el mandato), sino un contrato de fin común que la sociedad, como contrato de comunidad de intereses, "va de nuestros asuntos" (nostra res agitur) lo que permite distinguirla de aquellos contratos "basdos en el antagonismo de intereses (mea res agitur) y de los destinados a la gestión de intereses ajenos (tua res agitur). No es el intercambio de prestaciones con intereses contrapuestos lo que los caracteriza, sino la vinculación de intereses mediante la persecución conjunta de un mismo fin.
Por eso calificamos las cuentas en participación y los contratos parciarios como contratos de sociedad. Son sociedades muy simples pero son sociedades porque nostra res agitur, porque se trata de promover un fin común poniendo medios (patrimoniales) en común y regular nuestras relaciones respecto de lo común.
Y por eso, aunque no haya representación ni patrimonio común, ni copropiedad, también en las cuentas en participación es posible distinguir entre relaciones internas (las relaciones entre el gestor y el cuentapartícipe) y externas (la gestión por el gestor de su negocio en el tráfico). Entre gestor y cuentapartícipe como en toda sociedad hay algo común y exclusivo que los "separa" del "exterior", exterior sin embargo, con el que ambos se relacionan, en este caso, a través de la actividad comercial del gestor.
Cualquier sociedad como contrato de comunidad de intereses genera esa separación a la que se refiere Karsten Schmidt. O simétricamente, solo si podemos observar tal separación podremos calificar la relación jurídica obligatoria como de sociedad. La comunidad de fin y de medios para lograrlo aportados por los socios produce la separación contable y jurídica entre nostra res y el resto del mundo. Juan y Manuela tienen que llevar separadamente la contabilidad del inmueble común respecto de sus propias contabilidades. Emma y Palmira tienen que llevar la cuenta del arrendamiento separada de sus propias cuentas. Por el contrario, cuando Venancio vende a Carlota un inmueble y acuerdan el pago aplazado del precio, Venancio apunta en su contabilidad el correspondiente crédito contra Carlota y ésta apunta en la suya la correspondiente deuda frente a Venancio. No hay separación entre la compraventa y Venancio o entre la compraventa y Carlota. Para ambos, se trata de mea res agitur y por eso en la contabilidad de uno es un crédito y en la de la otra es una deuda. Cuando la comisionista Calpurnia apunta en la cuenta de su comitente Plinio los gastos en los que ha incurrido al cumplir el encargo, lo hace en sus propias cuentas, de nuevo, como un crédito contra Plinio. Porque tua res agitur.
Con la "contabilidad separada" de los 'asuntos comunes' se forma un embrión de un patrimonio porque se imputan "gastos" e "ingresos" a "lo común" y lo común es siempre un "algo" (el inmueble - una cosa -, la relación arrendaticia - un derecho de crédito -). Cuando el patrimonio se forma y se organiza (no solo se lleva contabilidad separada) para tener relaciones con otros patrimonios a través de la representación voluntaria u orgánica, un sujeto de derecho, una persona jurídica, ha sido traída al mundo jurídico por los socios. En toda la exposición de K. Schmidt, sin embargo, el término patrimonio no comparece.
Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, Colonia et al. 2002, p 167 ss.
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