Hay que derogar la directiva de cláusulas abusivas

A. Gupta escribe en X 

La situación que Italia acaba de vivir con Netflix es inquietante para cualquier empresa basada en suscripciones en todo el mundo. Hablamos de 5,4 millones de suscriptores italianos y de posibles reembolsos de hasta 500 euros por usuario Premium y 250 euros por usuario Estándar. Netflix se lanzó en Italia en 2015 con un precio de 11,99 euros mensuales y lo incrementó en cuatro ocasiones hasta alcanzar los 19,99 euros en 2024. El tribunal ha declarado que cada una de esas subidas fue ilegal, porque el contrato no preveía ni justificaba adecuadamente ninguno de los aumentos. El riesgo agregado de devoluciones asciende a cientos de millones de euros, y eso en un solo país que representa aproximadamente el 2 % de los 325 millones de suscriptores globales de Netflix.

Hay, sin embargo, un elemento que muchos están pasando por alto. Alemania y España ya han interpuesto demandas idénticas basadas en la misma Directiva europea de 1993. Los tribunales de Berlín y Colonia ya han declarado nulas las cláusulas genéricas de modificación del precio. Lo ocurrido en Italia acaba de ofrecer a las organizaciones de consumidores de toda Europa un precedente jurídico completo y fácilmente replicable.

Netflix anunció una subida de precios a escala mundial el 26 de marzo. Seis días después, se anuló la sentencia italiana. La compañía está aumentando simultáneamente los precios en todo el mundo mientras que un tribunal, en su cuarto mayor mercado europeo, le ordena retrotraerlos a los niveles de 2015. El verdadero problema no es Italia: Netflix puede asumir sin dificultad cientos de millones de euros. El problema de fondo es el principio jurídico que se afirma en esa resolución: comunicar al cliente «vamos a subir el precio, puedes cancelar si no te gusta» no equivale a consentimiento conforme al Derecho de la Unión Europea.

Esta lógica afecta a todos los servicios de suscripción que operan en Europa: a todas las empresas de software como servicio, a todas las plataformas de streaming, a todas las compañías de telecomunicaciones. La facultad de cancelar no es la libertad de consentir. Esa frase, aparentemente simple, acaba de redefinir por completo el modelo de negocio de las suscripciones en Europa. 

La situación que Italia acaba de enfrentar con Netflix es aterradora para todas las empresas de suscripción del planeta. 5,4 millones de suscriptores italianos. Hasta € 500 por usuario Premium, € 250 por usuario Estándar. Netflix se lanzó en Italia a € 11,99/mes en 2015 y subió cuatro veces hasta € 19,99 en 2024. El tribunal dijo que cada aumento fue ilegal porque el contrato nunca estableció una razón justificada para ninguno de ellos. El riesgo total de reembolsos asciende a cientos de millones de euros. Esto en un solo país que representa aproximadamente el 2% de los 325 millones de suscriptores globales de Netflix. Esto es lo que nadie está teniendo en cuenta: Alemania y España ya han presentado demandas idénticas basándose en la misma Directiva de la UE de 1993. Los tribunales de Berlín y Colonia ya han dictaminado que las cláusulas genéricas de cambio de precio son nulas. Italia acaba de proporcionar a todas las organizaciones de consumidores de Europa un modelo legal definitivo. Netflix subió los precios a nivel mundial el 26 de marzo. Seis días después, la sentencia fue anulada. La compañía está aumentando los precios simultáneamente en todo el mundo, mientras que un tribunal en su cuarto mercado europeo más grande le ordenó que los redujera a los niveles de 2015. El verdadero problema aquí no es Italia. Netflix puede absorber cientos de millones. El verdadero problema radica en el principio legal: decirles a los clientes "vamos a subir el precio, puedes cancelar si no te gusta" no constituye consentimiento según la legislación de la UE. Esta lógica se aplica a todos los servicios de suscripción que operan en Europa. A todas las empresas de software como servicio (SaaS). A todas las plataformas de streaming. A todas las empresas de telecomunicaciones. La libertad de cancelar no es la libertad de aceptar. Esa simple frase acaba de redefinir por completo el modelo de negocio de las suscripciones en Europa.

Y un tal Kutark Validus contesta lo siguiente: 

 "Si yo fuera Netflix, cancelaría todas las suscripciones en esos países, les devolvería la parte proporcional y los mandaría directamente a la mierda. Estoy harto de esta basura eurocomunista; siempre que te avisen con antelación, eres libre de cancelar el servicio si no te gusta el cambio de tarifa. Esta imposición de precios no es más que otro plan de control izquierdista y anticapitalista disfrazado de 'protección al consumidor'."

La clave del asunto: la confusión entre cláusulas predispuestas que permiten al predisponente modificar el precio y cláusulas que fijan, para un período de tiempo, el precio del contrato

1. La sentencia italiana es esta y parece que  el Tribunal de Roma ignora o rechaza esa distinción entre cláusulas que adaptan el precio a un cambio en las circunstancias y cláusulas que fijan el precio "nuevo precio" para un nuevo período contractual. El tribunal italiano yerra, a mi juicio, en su análisis de los contratos de duración indefinida, en los que cualquiera de las partes - el consumidor también - puede denunciarlos ad nutum.
2. Las sentencias alemanas se refieren a las Preisanpassungsklauseln, o sea a cláusulas de adaptación o actualización de precios. En efecto, el Kammergericht (Berlín) confirmó que una cláusula de Netflix (n.º 3.5 de sus condiciones) que le permitía modificar el precio “de tiempo en tiempo” según su “billiges Ermessen”  (arbitrium boni viri) para reflejar variaciones de “costes totales” era injustificadamente perjudicial (infracción de § 307 BGB), entre otros motivos porque no contemplaba correlativamente una obligación de bajar precios cuando bajasen costes. Ese razonamiento está recogido en el iter del asunto que llega al BGH (III ZR 407/23), cuya decisión de 30/01/2025 (sobre inadmisión de la queja de no admisión) reproduce el núcleo argumental de las instancias. El Landgericht Köln consideró ineficaces varias subidas porque no hubo una aceptación contractual válida por el usuario y porque la base en condiciones generales para imponer unilateralmente el aumento era inválida; ordenó la devolución de importes cobrados de más (en el caso concreto, desde 2019 por prescripción). [
3. Netflix tiene malos abogados porque en sus cláusulas predispuestas mezcló ambas cuestiones y las cláusulas de adaptación del precio son, efectivamente, discutibles si no claramente abusivas. 

En España hay dos sentencias del Tribunal Supremo relevantes

La primera está comentada en el Almacén de Derecho. En el caso, se trataba de una cláusula de modificación del precio: un servicio que se ofreció como gratuito empezó a cobrarse. El Supremo condena a Telefonica. El segundo es más reciente y doctrinalmente más importante (STS 25 de abril de 2023)

En nuestro caso, como ha sido eliminada del contrato la cláusula que contenía la posibilidad de modificación del contrato y los motivos o causas, falta la habilitación contractual que justificara la modificación del contrato. Por lo tanto, en principio, no estaba justificada la modificación de las prestaciones y el precio del contrato. En consecuencia, la entidad debía devolver lo que hubiera cobrado de más. 

Pero lo anterior no significa que el cliente tenga derecho a mantener para siempre los servicios contratados al precio inicialmente convenido, pues eso supondría convertir la relación obligacional en perpetua, lo que para la jurisprudencia de esta sala no es admisible en nuestro ordenamiento. Así lo recuerda la sentencia 269/2020, de 9 de junio, con cita de sentencias anteriores (sentencias 544/2019, de 16 de octubre, y 672/2016, de 16 de noviembre, con cita, entre otras, de las sentencias 9 de octubre de 1997, 130/2011, de 15 de marzo, y 314/2004, de 13 de abril): 

"El reconocimiento de la facultad de denuncia "ad nutum" o desistimiento en las relaciones obligatorias con duración indefinida o indeterminada se apoya en la idea de que la perpetuidad del vínculo contractual es opresiva y odiosa por ser contraria tanto a la libertad personal como al orden público, a la organización de la propiedad y a los intereses generales de la economía. De ahí la imposibilidad de mantener vinculadas a las partes en relaciones indefinidas que les impongan el deber de realizar prestaciones tal y como, por lo demás, se establece de manera expresa por el legislador para determinadas relaciones obligatorias (arts. 1594, 1705, 1732, 1750 CC, 25 de la Ley del contrato de agencia, etc.). De ahí también la imposibilidad de derogar convencionalmente la "denuncia" o el desistimiento "ad nutum" en las vinculaciones que imponen obligaciones de prestar (art. 1255 CC)".

Las dos sentencias del TJUE relevantes (RWE Vertrieb (C‑92/11) e Invitel (C‑472/10) se refieren a cláusulas de modificación unilateral o adaptación del precio. Es decir, en todos los casos, se trataba de contratos cuya duración se extendía más allá de la fecha en la que el proveedor quería modificar el precio. Por tanto, no es una doctrina aplicable a los contratos de duración indefinida porque, por definición, pueden terminarse ad nutum por cualquiera de las partes en cualquier momento con el debido preaviso y de conformidad con la buena fe. Tampoco lo es si el proveedor modifica el precio con efectos sólo a partir de la fecha de renovación del contrato de duración determinada con renovación tácita. 

Es un problema de torpeza por parte de Netflix. Debería decir, simplemente, que el precio no se modifica durante la vigencia del contrato y que el contrato tiene una duración de un mes, se prorroga salvo denuncia por cualquiera de las partes y que Netflix comunicará con 15 días de antelación el precio de la suscripción para el nuevo período cuando éste se modifique. Entonces, ¿las cláusulas serían válidas?

La lógica de las cláusulas de adaptación de precios y las cláusulas que fijan el precio es distinta. 

En las primeras, se concede un ius variandi a una de las partes y eso va contra el pacta sunt servanda pero son perfectamente válidas porque la otra parte las ha aceptado con el límite en la prohibición de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC). Por eso netflix no habla de Ermessen a secas, sino billiges Ermessen, esto es, no merum arbitrium sino arbitrium boni viri. Pero cuando se incluyen cláusulas de adaptación de precios como cláusulas predispuestas, hay que considerar que no han sido realmente aceptadas por el consumidor y realizar un control de contenido: que sea "justo" que el proveedor pueda subir el precio porque sus costes han aumentado o sus prestaciones son mejores. 

Pero cuando Netflix sube sus precios no lo hace porque hayan aumentado sus costes (como ninguna otra empresa en ningún mercado) lo hace porque la situación competitiva se lo permite (del mismo modo que es la situación competitiva la que le obliga a bajar los precios). Y aquí no puede haber ningún control jurídico. No lo hay en la directiva v., art. 4.2. Controlar las modificaciones del precio que "entran en vigor" con cada renovación supone instaurar un control de precios que es contrario a la Directiva. Porque no se trata de adaptar el precio a un cambio en las cricunstancias. 

Así pues, el problema es que la cláusula de Netflix es efectivamente nula como cláusula de adaptación de precios, pero es irrelevante - la nulidad - si las subidas de precios de Netflix no se realizaron en aplicación de esas cláusulas sino en su adaptación a la situación competitiva. No se pueden controlar los precios por los jueces. Netflix se ha conducido torpemente. Las cláusulas de adaptación de precios contenidas en sus condiciones generales son seguramente nulas.

A mi juicio, el resultado es que es correcto que el tribunal declare nula la cláusula pero no necesariamente eso da lugar a un derecho a la restitución de nada si Netflix prueba que la subida se debió, no a que se produjera el supuesto de hecho de la cláusula sino a un cambio en su política de precios que puede determinar libremente. Por tanto, lo decisivo sería si Netflix adujo la cláusula correspondiente cuando propuso e implementó las subidas.

Conclusión

En definitiva, la cláusula es nula como cláusula de adaptación de precios. Pero Netflix tenía derecho a subir sus precios si avisa y da derecho al consumidor a terminar el contrato que es lo que ocurre, tanto en los contratos de duración indefinida como en los que tengan duración determinada pero se renueven tácitamente.

PS. Copilot está sesgado por la literatura "pro-consumidor".