foto: Pedro Fraile
El follón alemán con la personalidad jurídica y la comunidad en mano común alcanza el paroxismo cuando un autor se pregunta por la naturaleza jurídica de la sociedad unipersonal en formación. Que no estamos ante un contrato de sociedad debería ser evidente porque no hay pluralidad de partes. El negocio jurídico, pues, por el que un individuo constituye una sociedad unipersonal no puede calificarse como contrato. Es una suerte de negocio jurídico fundacional semejante a la dotación fundacional que constituye una una fundación. Y semejante también al negocio jurídico a través del cual se constituye una asociación. Cuando el socio único aumenta capital, por ejemplo, y las nuevas participaciones las suscriben terceros, la sociedad unipersonal se "transforma" en un contrato de sociedad. Hay sociedad desde el aumento de capital. Con la sociedad unipersonal, Europa continental aproximó mucho su sistema de creación de personas jurídicas (incorporation) al sistema americano.
En cuanto al régimen jurídico concreto de la sociedad unipersonal en formación es, en principio, el general de la sociedad en formación. Hay que designar administrador, el propio socio único puede autodesignarse etc.
Lo que se preguntan los autores es si una SLU en formación - antes de la inscripción - tiene personalidad jurídica o no. Nadie duda ni en Alemania ni en España que una sociedad en formación tiene personalidad jurídica. ¿Pero la tiene también la unipersonal? Karsten Schmidt dice que sí. y Merkt nos cuenta que hay otra opinión - quizá mayoritaria - que sostiene que no. Que la SLU en formación no es persona jurídica sino "un patrimonio separado", o sea, un Sondervermogen. En derecho alemán hay tres patrimonios separados que no se consideran, sin embargo, personas jurídicas: la herencia yacente, el patrimonio conyugal y el patrimonio de la sociedad en formación.
De manera que para la doctrina mayoritaria, que se trate de una sociedad unipersonal o pluripersonales irrelevante. En ninguno de los dos casos hay personalidad jurídica. Esto significa que los bienes aportados por el socio único quedan separados del patrimonio privado del fundador, pero siguen jurídicamente atribuidos a éste. Los defensores de esta teoría consideran que sólo el legislador puede crear nuevos sujetos de Derecho y que la simple existencia de una masa patrimonial separada no basta para generar personalidad jurídica. Sin embargo, el propio lenguaje utilizado por esta doctrina revela ciertas tensiones, porque con frecuencia habla de «sociedad en formación» y de «patrimonio social» pese a negar la existencia de un sujeto autónomo.
En los derechos latinos, con una concepción más simple de la personalidad jurídica (que no la confunde con la corporación) la tesis de Karsten Schmidt parece perfectamente aceptable: la SLU en formación tiene personalidad jurídica. Se aplica, claro, la doctrina de la irregularidad (porque se trata de una sociedad no inscrita. Dice Merkt que la tesis de Schmidt explica mejor que la del patrimonio separado qué ocurre con las aportaciones. Según la teoría de la personalidad parcial, la aportación se efectúa mediante una auténtica transmisión patrimonial a la sociedad en formación. Según la teoría del patrimonio separado, en cambio, no existe una transmisión propiamente dicha, sino una afectación o segregación de los bienes dentro del patrimonio del fundador. Merkt considera que sólo la primera explicación proporciona una fundamentación plenamente satisfactoria desde el punto de vista dogmático, aunque advierte que ambas teorías exigen en la práctica actos externos inequívocos que hagan visible la separación patrimonial.
Donde Merkt encuentra una pega a la tesis de K Schmidt es en el caso de que, finalmente, la inscripción fracase, si entendemos que la SLU en formación tiene personalidad jurídica, habría que liquidarla (hablar de disolver la SLU es un poco ridículo porque se disuelven los vínculos y se liquidan los patrimonios, y en la SLU no hay ningún vínculo que 'desatar') mientras que si solo decimos que es un 'patrimonio separado' dentro del patrimonio general del socio único, simplemente lo que ocurre es que el patrimonio separado se extingue una vez que la inscripción fracasa, esto es, se produce el supuesto de hecho - entre nosotros - del artículo 39 LSC. La tesis del patrimonio separado tiene una ventaja: desaparece simplemente la afectación patrimonial y los bienes vuelven al patrimonio ordinario del fundador. La teoría de la capacidad jurídica parcial, en cambio, debería exigir lógicamente una liquidación de la entidad. Sin embargo, sus defensores suelen llegar también a la solución práctica de la extinción automática y el retorno de los bienes al fundador, lo que Merkt considera difícil de conciliar con la afirmación previa de una verdadera personalidad jurídica autónoma.
Pero la objeción no es muy fuerte. La liquidación solo se exige cuando se extingue una persona jurídica sin sucesión. Porque no puede haber patrimonios sin titular. Ocurre en la herencia: el causante desaparece, pero su patrimonio pasa al heredero. Ocurre en la fusión por absorción: la sociedad absorbida desaparece, pero su patrimonio pasa a la absorbente sin liquidación. Ocurría tradicionalmente en la sociedad colectiva cuando todos los derechos sociales se concentraban en un único socio y éste sucedía universalmente a la sociedad. Por tanto, hay que entender que si la inscripción fracasa, el socio único debería poder optar por la liquidación pero, dado el tenor del artículo 39 LSC, habría que concluir que la sucesión de la SLU en formación por el socio único se produce ope legis.
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