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La polémica tocaba la historia del derecho, concebida en estos tiempos de historicismo como base fundamental del sistema jurídico, premisa de la teoría de las fuentes (aquí no había división: nadie era iusracionalista). Pero tocaba también y de modo esencial el problema, característicamente romano (europeo), de la autonomía jurídica (científica, no moral, que recorre otros caminos). Pues si el derecho germano se interpretaba en términos de derecho «popular» o Volksrecht, manifestación espontánea de un espíritu transparentemente alemán, el romano era en cambio expresión de un modelo técnico, científico, que en su acusada formalidad pudo elevarse sobre el concreto pueblo que lo vio nacer para anudarse a cuantos quisieron nutrirse de su poderoso aparato de conceptos, útiles en la medida que técnicos. Una técnica que exigía un conocimiento avanzado, un aprendizaje demorado: un intelectual, el jurista. Frente al derecho popular alemán, el derecho romano de juristas... En estos términos se presentó el debate que llegó al BGB y se proyectó más allá de la consagración del Código.
en los primeros compases... las raíces romanas y germanas se percibían ligadas por el nexo común alemán... Savigny insistía en que solo un buen conocimiento histórico permitiría levantar el edificio teórico que la Alemania de la época demandaba: ciencia antes que ley... «ningún germanista había hablado de un modo más hermoso sobre el derecho germánico, ni profetizado tan sabiamente su futuro» como lo hizo Savigny, escribía Otto von Gierke pasadas las décadas...
La legitimación histórica del Ius commune en la forma del Usus modernus pandectarum había quedado tocada tras la caída del Antiguo Régimen... La aportación decisiva de Savigny consistió en abrir un nuevo horizonte de legitimación con raíz en el espíritu del pueblo, es decir, en su historia, pero no en la inmediata... sino en la más gloriosa e idealizada de la antigüedad. La imagen... de un pasado inmediato nacional germano y uno más lejano romano, modelo «ideal» para la doctrina, propiciaba este doble fundamento de legitimidad: romanismo y germanismo como modelo histórico de futuro.
Pues si era cierto que el derecho... nace y se desarrolla en forma «orgánica» como producto espiritual del pueblo, como «convicción popular»... es decir, a través de «la costumbre... quedar... en manos de los «sabios» del derecho... resultaba una «paradoja » (Kunkel), una «inconsecuencia» (Wieacker).
... lo que Savigny proponía era la renovación de una ciencia del derecho que ocupara el espacio de una codificación estatal.... solo la fuerza del corpus conceptual romano, recibido en Alemania siglos atrás... podía servir... (era) el único que podía igualarse en sus medios con el poderoso aparato estatal que ponía en marcha la codificación... era la solución más efectiva contra el modelo del Code (del enemigo) (y)... (el pueblo deposita su construcción en el gremio de los juristas que) por su especial dedicación y conocimiento son, en lo que afecta al derecho, sus «representantes naturales»
Savigny no (piensa en un derecho)... consuetudinario en sentido estricto. Más bien piensa en un derecho coherente con el espíritu del pueblo, es decir, con su historia, que es científica y que protagonizaron juristas. Podía llamársele así consuetudinario... a condición de interpretarse como aquello que se produce «por sí mismo» a través de «fuerzas silenciosas» que operan en el tiempo, alejadas siempre de la actividad del político o legislador: es... non scriptum, pero no en tanto popular, pues «al avanzar la cultura, se diferencian cada vez más todas las actividades del pueblo, y lo que antes se hacía en común recae ahora en estamentos singulares
... Aunque Savigny calificara el fenómeno de la recepción como un «acto» de derecho consuetudinario, «el más admirable» de todos («merkwürdigste»), en realidad faltó cualquier suelo popular a su entrada, recordaba Beseler, de modo que nunca pudo aquel derecho devenir popular o consuetudinario, pues carecía de origen en el pueblo alemán, importado como venía de fuera...
Puchta respondió diciendo que la penetración del derecho romano en suelo alemán... propició la «cientifización » o Verwissenschaftlichung de su derecho (lo que se convirtió)... en el dogma de la Escuela romanística. Pasadas las décadas, un joven Theodor Mommsen lo expresaba con particular contundencia: "La cuestión de si para el desenvolvimiento de nuestro derecho hubiera sido preferible no haber hallado el corpus iuris, es tan ociosa, como la de dilucidar si Rafael o Miguel Ángel hubieran sido mejores maestros si las termas de Tito o el Laoconte no hubieran sido desenterradas".
La teoría presentada por Puchta en (El Derecho Consuetudinario) Das Gewohnheitsrecht... pronto se dio en llamar «Teoría de la convicción» (Überzeugungstheorie), pues levantaba todo el edificio teórico de las fuentes —costumbre, ley y derecho científico— sobre la «convicción» o Überzeugung colectiva: la del Volksgeist, que ahora representan los juristas. Son sus convicciones, sus «Ansichten» (el clásico responso), en las que se basa y justifica esta teoría moderna, que responde en verdad a una idea antigua (romana): la que ubica en el centro del sistema jurídico la figura del jurista, asociando el momento creativo del derecho a la auctoritas de su opinión o veredicto, válida y vigente en la medida que técnica —pues la política va por otro camino: no es «cosa del jurista como tal», como decía la fórmula célebre de Windscheid— La nueva ciencia del derecho, asentada en este... «desnaturalizado») concepto de derecho consuetudinario... configuraba... como objeto suyo el conjunto de pareceres dogmáticos, opiniones o regulae iuris que debían ahora ordenarse en un todo sistemático, único modo de constituirse un saber en ciencia... «Es tarea de la ciencia reducir el derecho establecido a sus principios», dice Puchta en su Kritik a Beseler
Para Beseler en cambio la costumbre es... actor de producción... El jurista deberá así trabajar... con la realidad viva de la sociedad a que sirve, siguiendo para ello... «la vía de la observación»... El juez deberá así dejarse contaminar por la «conciencia» y el «tráfico» popular... y aplicará un «sentido imparcial».... anticipando las corrientes sociologistas del activismo judicial de principios del siglo xx.... También trabajará el jurista... con la debida auscultación histórica,... el jurista... practicaba en opinión de Beseler una especie de deductivismo lógico que dejaba fuera los espacios contingentes de la realidad cotidiana.. el del jurista debía ser un trabajo ordenador y sistematizador, pero nunca creador, como sostenían los romanistas
No fue por ello atinada la observación célebre de Walter Wilhelm... que vio mera retórica en la insistente apelación de los pandectistas al Volksgeist, al elemento espiritual del pueblo como origen de lo jurídico...el Volksgeist fue siempre argumento central, sin el que nada se explica en esta doctrina
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