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En el trabajo de Vercher se difuminan dos planos: el plano contractual (el contrato de sociedad) y el plano patrimonial–organizativo (la personalidad jurídica como patrimonio separado). La disolución termina el contrato de sociedad y subsiste la personalidad jurídica “para liquidar”.
Así se pueden explicar coherentemente todas las instituciones de la liquidación y, en particular, el estatuto del liquidador, sus facultades y sus deberes y la legitimación pasiva de la sociedad cancelada.
Vercher considera que la extinción “es considerada como la fase por la cual desaparece la personalidad jurídica, de modo que el contrato que unió a los socios queda consumado con el reparto del haber social” (págs. 1949‑1950). Con esa formulación parece sugerir que hasta el reparto final no “termina” propiamente el contrato (aunque "consumación" de un contrato, normalmente, significa que ha sido ejecutado). A mi juicio es al revés: la disolución termina el contrato de sociedad; lo que sigue no es “contrato de sociedad en liquidación”, sino "patrimonio en liquidación", gestionado por liquidadores con un mandato legal típico y orientado exclusivamente a realizar y pagar. La liquidación de un patrimonio societario no tiene nada significativamente especial respecto de la liquidación de otros patrimonios. De hecho, el Código civil se remite, para la sociedad civil, a las normas sobre las herencias
El artículo 1708 CC habla de "partición" porque, probablemente, el codificador seguía a Pothier y estaba 'pensando' en una sociedad con comunidad de bienes, esto es, sin personalidad jurídica y, por ello, sin patrimonio que liquidar. Solo hay que repartir los bienes comunes. Pero véanse los artículos 228 ss C de c que contienen reglas estrictamente liquidatorias porque el codificador mercantil consideraba la SRC como una sociedad con personalidad jurídica y, por tanto, con un patrimonio que no debía "partirse" sino liquidarse.
El tenor del artículo 228 C de c es todavía más claro que el del 371 LSC. Dice el 228 C de c que "desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación", o sea, desde que la disolución produzca efectos, "cesará la representación de los socios administradores para hacer nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores, a percibir los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano, según vayan venciendo, y a realizar las operaciones pendientes". Me parece evidente que los socios dejan de ser administradores y que los liquidadores - aunque sean los mismos individuos que eran administradores - carecen de los poderes ad extra y de las facultades ad intra típicas de los administradores. Difícilmente pueden tener sus deberes.
De modo que la concepción de Vercher de la capacidad de la sociedad durante la liquidación me parece excesiva. Sostiene que, como el art. 371.2 LSC declara que la sociedad “conserva su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza”, la capacidad sería la misma que en fase activa y “el objeto social no sufre alteración”, aunque el fin social cambie; concluyendo que extra muros la entidad “opera ordinariamente” y no se convierte en una sociedad de capacidad especial (págs. 1953‑1954). Creo que confunde la subsistencia de la personalidad con la subsistencia de la actividad discrecional que supone la explotación del negocio que constituye el objeto social. Si Perfumes Puig se disuelve, no sigue explotando el negocio de perfumes durante la liquidación. El liquidador no fabrica y distribuye perfumes. Vende los bienes, paga las deudas, termina los contratos vigentes y determina la cuantía del remanente. Por eso un liquidador puede serlo de cualquier compañía con independencia del objeto social. Baste recordar que la autorización legal para realizar "operaciones nuevas" (lo que es lo propio y específico de la administración de una sociedad) se limita a las que sean necesarias para liquidar (art. 348 LSC y art. 228 C de c)
Me parece acertada la síntesis del autor de la STS 24/05/2017 y de la doctrina de la DGSJyFP cuando habla de “personalidad latente”, “controlada” o “centro residual de imputación”. La cancelación no tiene efecto “sanatorio” de los defectos de liquidación y no impide reclamar activos o pasivos sobrevenidos, pero tampoco resucita el contrato ni la vida societaria. La sociedad, tras la cancelación, no “opera” en el tráfico; sólo puede hacer lo necesario para completar la liquidación: comparecer en juicio, otorgar escrituras instrumentales, vender un bien inadvertido, pagar un tributo devengado, etc.
En todo caso, creo con la doctrina mayoritaria que, tras la cancelación, no hay “junta” con potestades propias de ese órgano. Hay una comunidad post‑contractual que, naturalmente, se "administra" por los socios, de acuerdo con las reglas generales sobre la comunidad de bienes. No creo, pues, que el nombramiento de liquidadores post-cancelación sea producto de acuerdos de una resucitada junta universal. Véanse los artículos 398 y 399 LSC es terminante: si aparecen activos o pasivos sobrevenidos, el liquidador “reaparecerá” para liquidarlos, y si no lo hay, lo nombra el juez. Atribuir esa competencia a una “junta” tras la extinción reintroduce, por la puerta de atrás, la ficción de que subsiste la organización societaria, cuando lo único que subsiste es un centro residual de imputación para terminar de liquidar.
La discrepancia mayor con el autor se refiere a los deberes fiduciarios del liquidador. A mi juicio, si el objetivo de la liquidación no es maximizar el patrimonio social en interés común de los socios (lo que he argumentado en extenso en otro lugar), los liquidadores no pueden asimilarse a los administradores sociales.
La función fundamental de los administradores es gestionar discrecionalmente la empresa social con el objetivo de maximizar su valor y esa no es la función de los liquidadores. No están protegidos por la regla de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC) porque no pueden adoptar “decisiones estratégicas y de negocio” (art. 226 LSC) que constituyen el núcleo de la actividad de los administradores sociales y que justifica su peculiar posición Así, no “deben” a la sociedad su “juicio”, es decir, no ejercen discrecionalidad de juicio en el mejor interés de la sociedad, ni deben comportarse con la “diligencia de un ordenado empresario” (art. 225 LSC). Por tanto, no pesan sobre el liquidador deberes fiduciarios porque su deber no es hacer lo que le parezca, de buena fe, que es mejor para el interés de su principal - los socios - ejerciendo discrecionalidad de juicio.
La vieja doctrina que afirmaba que las funciones del liquidador estaban próximas a las del “contador-partidor” de la herencia no andaba descaminada. Porque, mientras que un administrador social tiene deberes fiduciarios frente a los socios, los que tiene un liquidador son de carácter específico. Han de actuar, más bien, de acuerdo con el patrón de conducta de un perito en liquidar patrimonios. y su deber de lealtad no es tal, sino, simplemente, un deber de cumplir el ‘encargo’ recibido de buena fe en el sentido del artículo 1258 CC porque, como se ha dicho, no tienen discrecionalidad en lo que al manejo del patrimonio social se refiere y su actividad está “programada” en una medida cualitativamente diferente y superior a la actividad de los administradores sociales. Y, en fin, deben asegurarse que los acreedores cobran lo que se les debe antes de repartir lo que reste entre los socios o, dicho de otro modo, la ley les impone el deber de asegurar la ‘prioridad absoluta de los acreedores’ en interés de éstos.
Si el art. 375.2 LSC se remite al régimen de los administradores para regular a los liquidadores es porque los liquidadores ocupan, en relación con el patrimonio social, el lugar que correspondía a los administradores. Son las normas correspondientes a los órganos las que hay que aplicar a ambas figuras. No las normas sobre los deberes fiduciarios.
Vercher considera, por el contrario, (epígrafe “La relación fiduciaria del liquidador” págs. 1967-1973) que el liquidador mantiene una relación fiduciaria con la sociedad, aunque no sea idéntica a la de los administradores durante la fase activa. Vercher se apoya en el art. 375.2 LSC, pero ya he explicado que la analogía no se extiende a los deberes fiduciarios, pero no - como pretende Vercher - porque el liquidador deba actuar en interés de los socios pero, sobre todo, de los acreedores, sino, como se ha dicho más arriba, porque el administrador disfruta de discrecionalidad y el liquidador, no. Por tanto, la propuesta del autor de “mantener un deber genérico de lealtad y buena fe” resulta ambigua ya que puede significar simplemente que, como todo encargado de desarrollar una labor técnica, el liquidador ha de “ejecutar” el encargo de buena fe (art. 1258 CC), deber que no es un deber fiduciario.
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