El liquidador no es un fiduciario

foto: JJBOSE

Para entender la diferencia entre la posición de un liquidador y la posición de un administrador social, la parábola de los talentos es de gran utilidad. El siervo temeroso de la ira del Señor que escondió los talentos que éste le entregó, actuó como un liquidador. Preservó el valor del patrimonio que se le confió. Pero el pobre no entendió el encargo, así que se quedó estupefacto cuando el Señor le reprochó su conducta. No actuó como un fiduciario porque no entendió que el Señor le estaba diciendo que asumiera riesgos, que actuara con discrecionalidad haciendo con el dinero lo que, en su leal saber y entender, era lo mejor para maximizar los talentos recibidos. 

Aunque al liquidador se le aplican por analogía las normas de los administradores sociales, el liquidador no es un fiduciario, esto es, no soporta deberes fiduciarios frente a los socios (lealtad y diligencia). Si el art. 375.2 LSC se remite al régimen de los administradores para regular a los liquidadores es porque ambos son órganos sociales. Son las normas correspondientes a los órganos las que hay que aplicar a ambas figuras. No las normas sobre los deberes fiduciarios. 

¿Por qué? Porque el liquidador carece de discrecionalidad mientras que ésta es de la esencia de la posición de un fiduciario como el administrador social.

Como dice Engert, los administradores no son meros ejecutores de un programa preestablecido con el fin de lograr la consecución del fin común. No hay programa que ejecutar cuando se constituye una sociedad. Solo un objetivo – maximizar el valor de las inversiones de los socios en el caso de las sociedades con un fin lucrativo – y un medio para lograrlo: el desarrollo del objeto social. Pero cómo lograr lo primero mediante lo segundo no está escrito y queda en manos de la actuación discrecional de los administradores. Por el contrario, 

• el liquidador es un 'técnico' en liquidar patrimonios. El administrador es un empresario que gestiona, como si fuera propio, un patrimonio ajeno. El liquidador ha de actuar de acuerdo con la lex artis de la liquidación de patrimonios (elaboración de un inventario, pago de las deudas, cobro de los créditos, enajenación de los bienes, elaboración de un balance de liquidación y pago de la cuota de liquidación). El administrador no dispone de una lex artis que permita evaluar la 'corrección' de las decisiones de inversión o desinversión adoptadas. 
• El liquidador no ha de adoptar las decisiones que crea, de buena fe, que maximizan el valor del patrimonio social. El administrador social ha de ejercer su juicio discrecional en el mejor interés de los socios. El liquidador no ha de 'maximizar' el valor del patrimonio social. Ha de velar por su integridad. La diferencia entre ambas directivas de conducta es que la primera exige dotar al administrador de discrecionalidad y le obliga a asumir riesgos mientras que el liquidador no puede asumir riesgos.
• El liquidador no está protegido por la business judgment rule porque no puede adoptar "decisiones estratégicas y de negocio" (art. 226 LSC). La regla de la discrecionalidad empresarial es de la esencia de la posición de administrador. 
• El liquidador ha de anteponer los intereses de los acreedores a los de los socios dada la regla de la 'prioridad absoluta' y el objetivo de liquidación. 

Que todos los ordenamientos prohíban al liquidador adquirir para si los bienes del patrimonio que está liquidando no requiere considerar al liquidador como un fiduciario. Así lo hace el nuestro con el comisionista y con el mandatario (art. 267 C de c; art. 1459.2 CC) y nadie considera que los comisionistas sean fiduciarios. Al liquidador, en esta materia, se le deben aplicar las normas de protección del principal que se aplican a mandatarios y comisionistas considerando la liquidación como el "encargo" y no las concreciones del deber de lealtad de los arts. 228 y ss LSC aunque, en la práctica, los resultados sean los mismos en bastantes de los supuestos imaginables. La razón es que no hace falta ocupar la posición de un fiduciario para estar sometido a conflictos de interés como lo demuestra el régimen de la autocontratación o las numerosas prohibiciones que pesan sobre todos aquellos que prestan servicios profesionales. Dicho de otra forma, las normas sobre conflictos de interés tienen un ámbito de aplicación mucho más amplio que el de las relaciones fiduciarias.