“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
domingo, 30 de octubre de 2011
Argentina: efectos no pretendidos
Por qué hay tantos acuerdos extrajudiciales en los pleitos de acciones de responsabilidad contra administradores en los EE.UU
In contrast, most empirical studies conducted in the U.S. have shown that litigation costs on these cases are substantial, while the average recovery is rather small and its impact on the firm’s market price is barely significant. In other words, the plaintiffs that are capable of financing the litigation by themselves have repeatedly outperformed those whose ability to sue depends on the existence of attorneys willing to share the risk the suit.In conclusion, the benchmark to reform derivative actions should be delivering to the shareholders a functional set of procedural rules that encourage them to sue when it is desirable from the corporation’s point of view, while preventing them to do so when it is not. However, it has to be stressed that fostering litigation without the proper defenses against opportunistic suits is not desirable. Unrestrained attorney-driven litigation will certainly create an overall increase in insurance premiums, with a rather small —if any– increase in the enforcement of
Corporate Law.In fact, between a world without incentives to minority shareholders’ litigation and a world without proper constraints, the former should be preferable. because it will be easier for (shareholders) to minimize the risk of violations through properly diversified portfolios, than avoiding the negative effects of an overall increase in the insurance premiums.
viernes, 28 de octubre de 2011
Las vinculaciones perpetuas y el Derecho de sociedades
Publicado el último número de InDret
Es la mejor revista general de Derecho en español. En lo que me toca, los artículos que se publican pasan por un evaluador con carácter previo que hace recomendaciones de mejora o de no publicación. Además, es gratis y está al alcance de todo el mundo.
jueves, 27 de octubre de 2011
Libertad de autoorganización de las asociaciones: los partidos políticos no tienen que admitir a todo el que quiera afiliarse
En primer lugar no es aceptable su tesis central o nuclear de que los partidos políticos, por la exigencia constitucional de que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos (art. 6 de la Constitución y
arts. 6 y 7 de la LO 6/2002, de 7 de junio , de Partidos Políticos), estén obligados a admitir automáticamente como afiliados a todos los ciudadanos que lo soliciten, sin más límite que la aceptación y práctica de sus principios, acuerdos y programas, el pago de la cuota correspondiente y el respeto a los estatutos. Antes al contrario, dentro del derecho de autoorganización de los partidos políticos hay que entender comprendida la facultad de rechazar las solicitudes de afiliación de quienes conocidamente no compartan su ideario o ideología o por sus actividades previas puedan perjudicar al partido. Aceptar que, como se propone en el motivo, lo procedente en tal caso sería admitir la afiliación para inmediatamente después incoar un expediente disciplinario que culmine con la expulsión no solo desborda los límites de lo razonable sino que, además, genera el riesgo de que mediante una operación planificada de afiliación masiva a un partido político pueda lograrse su destrucción o, al menos, la total desvirtuación de sus señas de identidad, de aquello por lo que históricamente se ha caracterizado y viene siendo reconocido por los electores.De lo anterior se sigue, en segundo lugar, que el derecho de los demandantes a participar en los asuntos públicos, reconocido en el art. 23.1 de la Constitución, no quedaba menoscabado por el hecho de que el órgano competente de la organización demandada ejerciera unas facultades de control sobre sus solicitudes de afiliación, pues ni se les privaba de la posibilidad de votar en las elecciones generales, autonómicas o locales para ejercer ese derecho de participación por medio de representantes ni la organización demandada ostentaba la posición dominante a que se refieren la STC 218/1988 y la STS 13-7-2007 ,En tercer lugar, el juicio del tribunal sentenciador no se aparta de la doctrina de la "base razonable" sino que, además de aplicarla expresamente, lo hace de forma ajustada a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala, porque siete de los demandantes produjeron un grave conflicto interno en la organización demandada al participar en la asamblea de 6 de mayo de 2005 sin ser afiliados e impugnar la posterior asamblea regional del siguiente día 21, otros impugnaron esta misma asamblea regional y otros, en fin, dirigieron sus solicitudes de afiliación a un órgano distinto del estatutariamente establecido, siendo todos ellos personas que, como resulta de las alegaciones del motivo, conocían perfectamente el funcionamiento interno de Izquierda Unida. Por ello no es irrazonable que esta organización rechazara sus solicitudes de afiliación, ya que entre sus facultades de control no podía dejar de encontrarse la de evitar afiliaciones planificadas para perjudicar el funcionamiento interno de la organización y, con ello, su imagen o consideración por el electorado.Finalmente, tampoco se advierte, y ni tan siquiera se invoca, ningún atisbo de que el rechazo de las solicitudes de afiliación de los demandantes estuviera motivado por algún tipo de discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, discriminación prohibida por el art. 14 de la Constitución y que, como declaró la STS 5-10-09 , habría privado a ese rechazo de una base razonable.
Lo peculiar de la acción individual de responsabilidad en una cooperativa o en una mutua
Lo pedido en la demanda fue la condena solidaria de los nueve demandados a pagar la cantidad en que cada uno de los demandantes se consideraba perjudicado por la diferencia entre lo recibido a cuenta por los kilos de aceite correspondientes a la aceituna entregada en su momento a la cooperativa y lo que tendría que haber recibido en función del valor del kilo de aceite de oliva en el término municipal para la campaña 2004/2005, y la razón de considerar responsables a los demandados era, en esencia, haber entregado el aceite producido, para su comercialización, a una cooperativa de segundo grado cuya gestión, especialmente en la campaña 2004/2005, había sido "catastrófica" , dándose la circunstancia de que el presidente de la cooperativa de primer grado ( Nuestra Señora del Carmen de Almedinilla , en adelante Almedinilla ) lo era también de la de segundo grado ( Almazaras de Priego , en adelante Almazaras ) y el vicepresidente de Almedinilla era a su vez interventor de Almazaras , por lo que necesariamente tenían que conocer "desde el inicio las gravísimas irregularidades y la situación de pésima gestión y auténtica catástrofe en lo concerniente a la gestión y administración de Almazaras de Priego"
Tulipán Negro y la utilización no marcaria de una marca ajena
Realmente, la " ratio " de la sentencia recurrida, cuya argumentación, según expusimos, se integra también por la de la primera instancia, radica no en que las marcas " Briseis " carezcan de la condición de renombradas - aunque sean notorias -, sino en que las comunidades de propietarios demandadas, al usar la denominación para identificar sus respectivos edificios, no cometen objetivamente infracción alguna en el plano marcario. En efecto, como se expuso al principio, la grabación de las letras "Briseis ", seguida de un número, se utiliza por los copropietarios demandados con el único fin de singularizar los edificios comunes, en cuya fachada principal aparecen inscritos los signos. Y no hay constancia, según se da por supuesto en las sentencias de las dos instancias, de que se destinen directa o indirectamente a distinguir productos o servicios - o empresas o establecimientos mercantiles – … cumple traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 12 de noviembre de 2002 (C-206/01 ) y de 16 de noviembre de 2004 (C-245/02), en las que se afirma que el uso de un signo con una finalidad diferente de la de distinguir los productos o servicios queda fuera del " ius prohibendi " reconocido al titular de la marca.”
“relativas a la protección contra el uso de un signo que tenga lugar con fines diversos a los de distinguir los productos o los servicios, cuando con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de una marca o se pueda causar perjuicio a los mismos. (Art. 34.2 c LM)
Resolución y cuantificación de daños derivados del incumplimiento contractual
La segunda afirmación relevante – si recordamos el caso Antena3 contra LFP en el que la Audiencia de Madrid dijo que como el informe pericial aportado por A3 para cuantificar los daños sufridos por el abuso de posición dominante de LFP contenía errores no procedía indemnización alguna – es la siguiente“el punto de vista jurídico, factor igualmente relevante, la vulneración contractual ha sido sustancial porque hay que convenir que la utilización de un derecho de propiedad intelectual de titularidad ajena de un modo distinto, o con mayor amplitud, a como fue autorizado constituye una deslealtad y una conculcación contractual de relieve para poder afectar a la continuidad del vínculo
… el Tribunal no está limitado por el principio de la congruencia en
la determinación de las bases con arreglo a las cuales se ha de cuantificar la indemnización, siempre que no se altere el sistema legal indemnizatorio pedido, o rebase la cuantía postulada. La pretensión de que el juzgador queda circunscrito a acoger las pautas que indique el perjudicado, o en otro caso a dictar sentencia absolutoria para quien causó el daño, es irrazonable y contraria a la doctrina constitucional del TC y jurisprudencia de este Tribunal. … y no resulta conforme al ordenamiento jurídico, ni es justo, que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilización de un derecho patrimonial ajeno, para lo que sabía que no contaba con autorización.
Autorización judicial para entrada en domicilios por parte de la CNC: pueden ser genéricas
En el caso de autos la autorización judicial ha sido solicitada por la Dirección de investigación de la CNC. … para llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese, información que tiene por objeto verificar, en su caso, la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1.1 de la citada Ley , en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicios en el reparto de mercado así como en la limitación o control de la producción en el sector de transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Barcelona.En definitiva, la noticia de la posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador, luego no cabe exigir a las Órdenes de Investigación, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que puedan ir dirigidas a la comisión de una infracción administrativa en materia de competencia. Siendo que esa información reservada, con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, no tiene naturaleza sancionadora, no cabe entenderla sujeta a los principios de la potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador, regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.Por consiguiente, es procedente autorizar las entradas domiciliarias solicitadas…
Tratamiento privilegiado por la Administración Pública a un competidor e inactividad de la Administración frente a infracciones administrativas con efectos sobre la competencia
Pues bien, si tenemos en cuenta que se trata de un terreno de nada menos que 148.383 metros cuadrados aproximadamente, unido a su ubicación y demás circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el número de autorizaciones susceptibles de ser otorgadas por la Comunidad Autónoma es realmente limitado, y en consecuencia el otorgamiento directo del permiso al peticionario no es admisible jurídicamente. Cuando se encuentra limitado (escasez) el número de autorizaciones a otorgar, si se tienen que valorar condiciones especiales en los solicitantes el régimen de otorgamiento es de concurrencia, y en caso de no tener que valorar condiciones especiales en los peticionarios el previsto en las condiciones que se fijen, y en defecto de tal concreción el de sorteo, pero lo que de ningún modo cabe en tal supuesto (escasez de autorizaciones) es el otorgamiento directo del permiso al peticionario. En suma, se infringió lo prevenido en el artículo 92.1 de la Ley 33/2003 (precepto que tiene el carácter de legislación básica), por lo que procede anular la autorización impugnada, tal como se solicita, sin que sea necesario entrar a valorar el contrato de cesión de uso suscrito entre la Federación de Interpeñas de Zaragoza y PAM Hosteleros, S.L. y sus efectos.
Y en relación con esta competencia es desde la que debemos apreciar la inactividad municipal, siquiera sea limitada o parcial, en orden, al menos, a intentar evitar en la medida de lo posible la práctica generalizada de venta ambulante de pan en la Zona de la Ribera del Órbigo a que se refieren los Servicios Veterinarios Oficiales de la Junta de Castilla y León, inactividad a su vez determinante de un daño indemnizable del que ha de responder la Administración local por incumplimiento de su obligación de actuar, sin que a ello se oponga la falta de medios invocada por el Ayuntamiento demandado habida cuenta la publicidad y periodicidad de la venta ambulante de pan, actividad en modo alguno clandestina de sencilla constatación por cualquier vecino, incluidos los pertenecientes a la Corporación, no siendo admisible la total pasividad en este ámbito por parte del Ayuntamiento, que ni ha actuado ni consta haya recabado la intervención o el auxilio de la autoridad autonómica competente
Sentencia Aragonesas
martes, 25 de octubre de 2011
Al que sólo tiene un martillo, todo le parecen clavos
Munger’s idea is that learning stuff is relatively easy, it's finding a way of using it that's hard. To be able to do this effectively you need some mental model that allows you to structure and place the information, a way of arraying the information in a usable form. But the idea goes beyond this, because to avoid what he calls “man with a hammer syndrome” you need multiple models and these too have to fit within an overall structure – a latticework – that allows you to make sense of them. Probably the best decription of this was given by Munger himself in this speech on the application of models to investment, a piece of essential reading for intelligent investors if there ever was one:
"Well, the first rule is that you've got to have multiple models—because if you just have one or two that you're using, the nature of human psychology is such that you'll torture reality so that it fits your models, or at least you'll think it does."
Underlying this is the idea that learning is a lifetime’s activity, one you need to constantly engage in, to develop these models and modify them in the light of experience. In many domains people’s knowledge ossifies as they get older: it’s often said that science advances one death at a time, because the old guard has to die before new ideas can come to the fore. As individual investors that's not a luxury we can afford.
La sentencia Fabre (II)
46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.
¿Qué clientela atraen las Cajas?
consumer contracts offered by investor-owned firms differ from those offered by mutually owned firms in the consumer financial services market. We find that mutuals charge lower penalties, such as default interest rates, and higher up-front prices, such as introductory interest rates, than do investor-owned firms
firm ownership plays a similar role in attenuating firms’ incentives to exploit consumer biases in other markets, such as education and health care.
Un silencio elocuente: el Informe del TDC Valenciano sobre distribución comercial ¿Dónde está Mercadona?
En el ámbito de la Comunitat Valenciana, el sector de la distribución comercial minorista de alimentación presenta características similares a las que se producen en el ámbito nacional y en la mayor parte de las comunidades autónomas: (i) mercado oligopolista con liderazgo de un reducido número de operadores con clara posición dominante individual ó colectiva, (ii) la existencia de campo de actuación para el ejercicio de poder de mercado dentro de cada uno de los entornos competitivos. (iii) el crecimiento de la cuota de mercado del formato de supermercados, junto al estancamiento del formato hipermercado y la reducción del pequeño establecimiento durante estos últimos años, (iv) la creciente concentración de operadores en torno a empresas de ámbito nacional ó multinacional y (v) fuerte interdependencia entre operadores como resultado de la homogeneidad en la distribución geográfica de los puntos de venta al estar representados los principales operadores en casi todas las zonas.
…
5.- Las empresas Mercadona, Consum y Carrefour ostentan una clara posición de liderazgo en el formato de supermercados con un 52,34 % de la cuota de mercado, un 12% mayor que la existente a nivel nacional, (si añadimos los hipermercados alcanza casi el 60% del total de los formatos estudiados). Esto supone una posición dominante colectiva, en el ámbito de la Comunitat Valenciana, que se reproduce en las diferentes áreas geográficas estudiadas y que se convierte en algunos mercados locales en posición de dominio individual. En este sentido, hay que mencionar que se han detectado otros operadores que
ostentan esta posición en determinadas áreas locales.
Sentencia Solvay: el derecho a conocer los documentos del expediente cubre cualquier documento que sea útil para la defensa de la empresa
51 Contrariamente a lo alegado por la Comisión, mediante el motivo basado en la vulneración del derecho de acceso al expediente la parte recurrente no pone en tela de juicio las apreciaciones fácticas del Tribunal General, sino las reglas aplicadas por éste en relación con la carga de la prueba de la utilidad de documentos de los cuales se ha extraviado una parte. La cuestión de si el Tribunal General aplicó un criterio jurídico correcto al apreciar la utilidad de esos documentos para la defensa de la parte recurrente constituye una cuestión de Derecho sometida al control del Tribunal de Justicia en el marco de un recurso de casación…
54 … el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras informaciones confidenciales
56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional… En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución.57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa… (y, en el caso)… no cabe excluir la posibilidad de que la demandante hubiera podido encontrar en esos subexpedientes elementos procedentes de otras empresas que le permitieran dar a los hechos una interpretación diferente de la seguida por la Comisión, lo cual hubiera podido ser útil para su defensa
lunes, 24 de octubre de 2011
Boletín Mercantil de CMS-ASL
Mis colegas del Despacho han publicado el nº 7 de su Boletín Mercantil con las novedades legales y jurisprudenciales de los últimos meses
domingo, 23 de octubre de 2011
Otro indicio más: en el buen gobierno corporativo, el café para todos perjudica a las empresas mejor gobernadas
Assuming that compliance per se is costly, high compliance is only a valuable signal in case of high agency costs, i.e. low ownership concentration….our findings suggest that soft regulation can work well as firms with higher agency costs are more likely to comply with the code, even without powerful outside shareholders. Second, hard regulation of corporate governance has some serious drawbacks, since we find that high compliance jeopardizes firm performance in well-governed firms. This result is in line with the findings of Bruno and Claessens (2010) indicating that stringent regulation can hinder the performance of well-governed firms. Thus, our analysis provides a strong case against hard regulation of governance structures. Consequently, we argue that soft regulation of corporate governance dominates hard regulation from a welfare perspective.
César Molinas en EL PAIS: ¿hay alguien que pueda explicar de otra forma el “hecho diferencial” de España?
“causa importante de la temporalidad y del miedo empresarial a contratar, responden al paternalismo de un régimen para el que no existía el concepto de desempleo y, por tanto, no lo aseguraba. Ahora sí se asegura”
“con su estructura jerárquica de convenios, tiene sus raíces en los antiguos sindicatos verticales y sigue siendo terriblemente eficaz a la hora de conseguir que los incrementos salariales no tengan nada que ver con los aumentos de productividad”
¿cuántos viven de nuestro sistema judicializado de despido? ¿qué costes tiene el sistema en términos de falta de movilidad de los trabajadores? ¿por qué no se permite experimentar - fijación de una indemnización por despido ex ante al celebrar el contrato, por ejemplo - ? ¿no será que aquí hay más paro que en otros países- incluso cuando crecíamos al 5-6 % - porque la gente tiene menos incentivos para trabajar? Si no, no se entiende que hayamos creado 2 o 3 millones de puestos de trabajo en los últimos años y hayamos mantenido a 2-3 millones de españoles en el paro al mismo tiempo.
sábado, 22 de octubre de 2011
Derecho de separación en caso de sequía de dividendos (II)
Decíamos en una entrada anterior que el nuevo art. 348 bis LSC es un apoyo considerable a la tesis – mantenida por un sector doctrinal cada vez más amplio – según la cual existe en nuestro derecho un derecho de separación por justos motivos y que permite concretar qué ha de entenderse por “justos motivos” incluyendo no sólo los casos de alteración sustancial del contrato de sociedad o del nivel de riesgo sino también los de conductas opresivas por parte de la mayoría.
La norma es excesivamente rígida ya que obliga a repartir 1/3 de los beneficios anualmente a partir del 5º año desde la constitución de la sociedad so pena de tener que reconocer al socio que hubiera votado a favor del reparto un derecho de separación
La norma no se limita a consagrar legalmente los desarrollos jurisprudenciales en la materia. Bajo la aplicación de la doctrina del abuso de derecho, los jueces venían limitándose a anular el acuerdo social de atesoramiento, pero no solían reconocer un derecho del socio minoritario al reparto. Y, sobre todo, los jueces tenían en cuenta todas las circunstancias del caso antes de decidir sobre si procedía o no anular el acuerdo. Pero, a diferencia de otros casos – prohibiciones de voto - , los jueces no tienen por qué abandonar esta doctrina y deben seguir aplicando la prohibición de abuso de derecho para enjuiciar los acuerdos de reservar los beneficios. La razón es simple: los remedies que establece el nuevo art. 348 bis LSC y los que se derivaban de la doctrina jurisprudencial son distintos y compatibles: el socio puede separarse en el primer caso, mientras que la aplicación de la prohibición de abuso conduce a la nulidad del acuerdo social.
Una primera cuestión que está justificado plantearse es si el legislador puede modificar contratos en vigor cambiando el Derecho de Sociedades. Como se recordará, la “contract clause” de la Constitución americana trataba de impedir que los Estados dieran amnistías a los deudores locales en perjuicio de los acreedores de otros Estados, de ahí que el Derecho de Quiebras sea federal en los EE.UU. Pues bien, si el legislador atribuye a un socio un “nuevo” derecho de separación, está alterando de forma significativa el contrato de sociedad y, en un caso como este, lo hace a costa de los otros socios.
A nuestro juicio no hay problema alguno de expropiación de unos socios por otros por una intervención semejante del legislador porque, como hemos señalado, creemos que hay un derecho de separación por justos motivos que incluye el atesoramiento sistemático de dividendos. Por tanto, la norma, en nuestra opinión, es cuasi-declarativa.
El precepto calcula el plazo de cinco años desde la constitución de la sociedad. No son 5 años de “sequía” de dividendos. A partir del 5º año, se reconoce un auténtico derecho del socio al reparto de las ganancias sociales. Los beneficios que han de repartirse, al menos en una tercera parte son los generados en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban y que sean resultado de la explotación del objeto social. A nosotros nos parece claro que el legislador ha querido referirse a la actividad ordinaria de la compañía, de manera que no se incluyen en esa tercera parte los beneficios llamados extraordinarios, las plusvalías que se puedan reflejar en la contabilidad etc.
La nueva norma ha sido criticada porque – se dice – pone en riesgo las financiaciones bancarias (los bancos serán reluctantes a financiar una compañía en la que sus socios se reparten dividendos antes de devolver los préstamos) y puede descapitalizar las sociedades familiares.
A mi juicio, las críticas son algo exageradas. Empezando por la segunda, la norma no tiene por qué producir descapitalización alguna. La mayoría puede reinvertir sus dividendos en nuevas acciones de la sociedad con lo que el socio que desee el reparto se diluirá. Y las vías para esa reinversión de dividendos son muy variadas (aumentos de capital, compraventa de acciones propias de la sociedad, préstamos participativos de los socios que deseen reinvertir…).
En último extremo, la nueva norma reconoce un derecho al socio minoritario que éste ha de ejercitar de buena fe o deber de lealtad y del que no puede abusar. Habrá que calificar de ejercicio abusivo del derecho de separación por el minoritario el ejercido ante una decisión de reserva de los beneficios que viene claramente exigida por el interés de la sociedad (situación grave de iliquidez, financiación externa de proyectos de inversión muy costosa…). Aunque en los manuales buenos de Derecho de Sociedades se hablaba del deber de lealtad de la minoría y de cómo éste puede obligar al socio minoritario a votar a favor de determinados acuerdos, había pocos ejemplos reales en los que tal deber pudiera actualizarse. Pues bien, este es uno bien notorio. Obsérvese que será el socio el que tendrá que demandar a la compañía cuando ésta no le reconozca el derecho de separación.
En cuanto a que dificulta las operaciones de financiación, no tiene por qué si configuramos el derecho de separación como dispositivo y renunciable. Esto es, los Estatutos pueden derogar el art. 348 bis LSC y prever que no habrá derecho de separación por falta de reparto de dividendos o regular dicho derecho como tengan los socios – por unanimidad – por conveniente. Por unanimidad, porque esa es la regla general para introducir nuevas causas de separación o exclusión. El carácter dispositivo se funda en que esa es la regla general para la regulación de la exclusión y separación de socios; en que el Tribunal Supremo ha afirmado que las normas legales que regulan la sociedad limitada son presuntivamente dispositivas y, sobre todo, en que no hay interés alguno distinto del de los socios que exija su protección a través de una norma que limite la libertad contractual. Con mayor motivo, tiene razón Juste al decir que son perfectamente válidos los pactos de derogación del art. 348 bis LSC en acuerdos entre socios o pactos parasociales (por ejemplo, acordando los socios no repartir dividendos durante la vigencia del pacto parasocial)
En segundo lugar, el derecho es renunciable. Los bancos pueden confiar en que no se ejercitará tal derecho haciendo firmar el contrato de financiación a todos los socios de la compañía prestataria, de modo que si, no obstante tal pacto, el socio pide la separación porque la sociedad, en cumplimiento del contrato de financiación, no reparte dividendos, la sociedad podrá oponer, al ejercicio del derecho de separación por el socio, la excepción de ejercicio de un derecho en incumplimiento de un contrato que ha sido celebrado en beneficio de la sociedad. El ejercicio del derecho de separación sería, en tal caso, inadmisible porque supone infringir derechamente un pacto contractual previo (no hay que recurrir a los actos propios ni al abuso de derecho). Por cierto que el problema se plantea exactamente en los mismos términos si el contrato de financiación es firmado por los administradores y no lo suscriben los socios mayoritarios. Estos podrían acordar en Junta el reparto de dividendos haciendo incumplir a la sociedad el contrato de financiación.
Reducidas las objeciones al nuevo precepto a sus justos términos, debe recordarse que nuestro mundo societario tenía dos graves problemas contractuales.
Uno era el del abuso de la persona jurídica por “malos pagadores” y contratantes deshonestos que se escudaban bajo una sociedad para no pagar o poner activos al resguardo de los acreedores, problema que se ha reducido en alguna medida gracias al agravamiento de la responsabilidad de socios y administradores por las deudas sociales .
El otro es el de explotación u opresión de los socios minoritarios. En sociedades familiares de segunda o tercera generación especialmente (aunque también en las sociedades constituidas entre amigos) es muy frecuente que el hijo mayor acabe apoderándose de la herencia de sus hermanos porque el padre tuvo la mala idea de dejar a todos acciones o participaciones en lugar de cuotas de propiedad sobre los activos que forman el patrimonio social. Sin mala conciencia, a menudo, porque son ellos los que gestionan la empresa a la muerte del padre/fundador. Por tanto, no me parece justo criticar desaforadamente una norma como la del art. 348bis LSC por los que, al mismo tiempo, califican todas las normas de sociedades como imperativas, impiden el juego de la libertad contractual en los estatutos sociales y rechazan la posibilidad de desarrollar doctrinalmente el Derecho de Sociedades concretando cláusulas generales como la del deber de lealtad.
Nuestros tribunales podrían ver aligerada su carga de trabajo si existen mecanismos que permitan a los socios minoritarios deshacer su relación con el mayoritario cuando esta deviene intolerable.
Arnold Kling sobre el nuevo libro de Kahneman
What bothers me about behavioral economists is what I might term "one-trial bias." Most of the results (not all) are from situations in which individuals are confronted with a problem that is novel for them. Often, the psychologist-experimenter engages in deception. The mistakes that individuals make may or may not be replicated in repeated situations, in circumstances where the individual is able to learn from experience, or in situations where an organizational or institutional mechanism (such as the market) may produce results that are superior to the judgment of any single individual…
As I wrote in The Era of Expert Failure, the choice we face is not between following government experts or making our own mistakes. Instead, it is a choice between following the experts who emerge in a competitive market or obeying experts who grasp the reins of power in government. Government is not the only source, or even the best source, of restraints on our propensity to make mistakes. The market provides many such mechanisms. I would rather see behavioral economists attempting to be market entrepreneurs than see them acting as policy entrepreneurs.
Two chess players, for example, may appear to be so close in terms of ability that it would seem that the outcome should be determined by luck. If you look at any one move, one player may have a 70 percent chance of making the optimal move and the other player may have a 65 percent chance. If that one move were the whole game, then the outcome would vary considerably, depending on luck. However, in a sequence of many moves, the better player's chance of coming out ahead gets to be very high. Business is like a multi-move game, in which any one decision by an inferior player can turn out right, but it is unlikely that an inferior player will make a sequence of decisions that turns out to be better than those of a superior player.
Y
The win or loss of a chess game may be decided in the same incremental way. Especially when good players are nearly equal in skill, the dame is seldom lost by a single bad move. Rather, the winning player secures a cumulative advantage by exploiting successive small weaknesses that are observed in the opponent’s choices of moves.”
Esta frase es de la Autobiografía de Herbert Simon, el padre de la inteligencia artificial
viernes, 21 de octubre de 2011
La no participación de uno de los árbitros en la decisión final del colegio arbitral anula el laudo y una modesta sugerencia sobre como mejorar el arbitraje
De lo transcrito se desprende que, con independencia de la participación del Sr. Gastón de Iriarte en el profundo proceso de discusión que había tenido lugar en reuniones previas, lo cierto es que a 31 de mayo todavía no se había adoptado ninguna solución concreta por el colegio arbitral, pues existían diversas posibilidades abiertas y, sin embargo, aquel resultó excluido de la última fase de deliberación y de la de decisión del laudo notificado a las partes. Que existió un nuevo proceso deliberativo se colige de la diferencia apreciable entre el contenido del texto resultante del encuentro de los Sres. Ramallo y Temboury y el de aquella propuesta que se llevó a la reunión de todos los árbitros el día 31 de mayo, que, según nos consta, no suscitó consenso. No solo no se advirtió al Sr. Gastón de Iriarte de la celebración de la reunión de la que salió la decisión notificada a las partes como laudo, sino que tampoco se le permitió participar de otro modo ni influir en alguna medida en la conformación de la decisión final del órgano arbitral: tal como resulta del email del Sr. Ramallo fechado el 2 de junio de 2010, el acuerdo alcanzado por este último y el Sr. Tamboury se le presentó al Sr. Gastón de Iriarte como una decisión definitiva, que no admitía ningún tipo de contribución y que, además, iba a ser notificada de forma inmediata a las partes, como así acaeció, convirtiendo con ello en ilusoria incluso la posibilidad que se decía brindar al Sr. Gastón de Iriarte de formular un "voto particular".Conviene aquí aclarar un doble equívoco en el que incurren los demandados: por una parte, la falta de participación del Sr. Gastón de Iriarte en la integración de la decisión no podría entenderse subsanada por la posibilidad de formular a posteriori un "voto particular" en el caso de no estar de acuerdo con dicha decisión; por otra parte, una vez firmado, el laudo adquiere eficacia vinculante para los árbitros, no pudiendo estos modificarlo (a excepción de la simple corrección de errores de cálculo o materiales, artículo 39.3 de la Ley de Arbitraje ), produciéndose, además, el cese de aquellos en sus funciones (artículo 38.1 de la Ley de Arbitraje ), por lo que, en todo caso, como antes se indicó, la posibilidad de que el Sr. Gastón de Iriarte pudiese formular un "voto particular" solo puede calificarse de ficticia, habida cuenta la inmediatez con que se procedió a notificar el laudo firmado a las partes, careciendo de fundamento legal las tesis de los demandados, quienes sostienen la vigencia de tal posibilidad, más allá de la firma del laudo y de su notificación, hasta la protocolización notarial del laudo (acaecida el 2 de julio), formalidad esta última que carece de significación en el marco de la regulación vigente en materia arbitral.
El hecho de que la acción de anulación solo pueda fundarse en una serie de motivos legalmente tasados, los identificados en el artículo 41.1 de la Ley de Arbitraje , no impide que, dada la generalidad de su formulación, puedan considerarse como causas de anulación supuestos no previstos expresamente en el precepto, pero que resulten subsumibles o deducibles de los relacionados en él (cuestión esta totalmente distinta de la posibilidad de ampliación del elenco de motivos anulatorios por vía de interpretación analógica, que ha de entenderse descartada).
Sometimiento a arbitraje en forma de “garantías del alquiler”, nulos
Pues bien, aparte del cuestionable modo en que en este caso se pactó la sumisión a arbitraje, mediante la suscripción de un documento denominado de "garantía de alquiler", cuyo formato y contenido no parecen cumplir las mínimas exigencias de claridad que pudieran infundir la seguridad de la emisión de un consentimiento consciente que implica, ni más ni menos, la renuncia al ejercicio de la jurisdicción en un tema tan trascendente como el de arrendamiento tendente a satisfacer las necesidades de vivienda, y centrándonos exclusivamente en el motivo alegado, la acción de impugnación ha de triunfar.En efecto, la información remitida por el Servicio Postal acredita que únicamente se notificó de modo fehaciente el propio laudo, no existiendo acreditación alguna, ni fehaciente ni no fehaciente, de ninguna otra notificación. Singularmente, y pese a lo que manifiesta el texto del laudo, no se prueba la preceptiva notificación a los demandados del inicio de las actuaciones arbitrales, designación de árbitro, traslado de la demanda, ni citación a ninguna audiencia. Se infringe, con ello, lo dispuesto en los artículos 29.1 y especialmente en el 0.2 de la Ley de Arbitraje , que establece, en base al principio de defensa y contradicción (proclamados en el rtículo 24 ), que "las partes serán citadas a todas las audiencias con suficiente antelación y podrán intervenir n ellas directamente o por medio de sus representantes".
jueves, 20 de octubre de 2011
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martes, 18 de octubre de 2011
Competencia desleal por imitación
3º El examen comparativo ha de realizarse no solo ni principalmente mediante un juego de “diferencias/semejanzas” sinoen el juicio comparativo entre los andamios enfrentados debe tenerse en cuenta la existencia de similitudes inevitables, dado el escaso desarrollo tecnológico del que puede ser objeto tal clase de producto, señalando como soporte de tal consideración lo apreciado por el Tribunal Supremo en la sentencia indicada "para un caso similar referido a un producto de igual escaso desarrollo tecnológico, como la sartén".
si existe o no coincidencia en aquellos elementos o características que
confieren a la prestación que se dice imitada "singularidad competitiva" o "peculiariedad concurrencial",entendiendo por tales aquellos rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza ( sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2007 y 22 de enero de 2010 ), esto es, con eficacia individualizadora en el sector de que se trate.
Por qué no somos ni Grecia ni Italia
L'enorme debito pubblico che l'Italia ha accumulato tra il 1965 e il 1995 non è stato utilizzato a fini produttivi: i soldi che abbiamo preso in prestito sono andati in impiego pubblico e pensioni. Ne hanno beneficiato soprattutto i nati nel decennio 1940-1950. A pagare il conto saranno i loro figli. Con maggiori tasse, ma anche con minori servizi. I tagli alla spesa previsti dalle recenti manovre per istruzione, sanità e trasporti colpiscono infatti di più questa generazione. Anche perché in Parlamento i padri continuano a essere sovra-rappresentati.
Pregunta a la CNC ¿no debería ser importante esto?
301 Nel caso di specie, un confronto delle due decisioni in questione sotto il profilo dell’incidenza del contesto normativo nazionale sulle pratiche contestate mostra che le due situazioni erano caratterizzate da differenze notevoli per quanto riguarda l’impatto del citato contesto normativo sui comportamenti illeciti. In particolare, dai punti 52 e segg., 349 e segg., 426‑429, 437 e 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna risulta che, in Spagna, le autorità pubbliche avevano svolto un ruolo importante nell’ambito dei negoziati degli accordi tra produttori e trasformatori. Si trattava di negoziati qualificati come «pubblici». In Spagna, esisteva anche una «prassi ministeriale [che mirava] ad autorizzare e ad incoraggiare le parti a negoziare collettivamente le condizioni di acquisto e di vendita del tabacco, ivi compresi i prezzi» (punto 60 della decisione Tabacco greggio – Spagna). La Commissione ne ha tratto la conclusione che «le contrattazioni pubbliche tra rappresentanti dei produttori e trasformatori [avevano] determinato, almeno in certa misura, il contesto materiale (soprattutto in termini di occasioni per negoziare tra di loro e per adottare una posizione comune) entro il quale i trasformatori potevano sviluppare, oltre alla posizione comune che avrebbero adottato nel contesto dei negoziati pubblici, la loro strategia segreta sui prezzi medi (massimi) di consegna e sui quantitativi» (punto 438 della decisione Tabacco greggio – Spagna). È questo, in sostanza, il motivo per il quale la Commissione ha concesso una riduzione del 40% dell’importo delle ammende inflitte ai trasformatori spagnoli.
Las aguas vuelven a su cauce: la SAP Sevilla declara válidas las cláusulas de suelo en los préstamos hipotecarios
lunes, 17 de octubre de 2011
Elf – Aquitaine contra la Comisión: un avance en la determinación de la responsabilidad de la matriz
153 S’agissant plus particulièrement d’une décision de la Commission qui s’appuie de manière exclusive, à l’égard de certains destinataires, sur la présomption de l’exercice effectif d’une influence déterminante, il y a lieu de constater que la Commission est en tout état de cause – sous peine de rendre cette présomption, dans les faits, irréfragable – tenue d’exposer de manière adéquate à ces destinataires les raisons pour lesquelles les éléments de fait et de droit invoqués n’ont pas suffi à renverser ladite présomption. Le devoir de la Commission de motiver ses décisions sur ce point résulte notamment du caractère réfragable de ladite présomption, dont le renversement requerrait des intéressés de produire une preuve portant sur les liens économiques, organisationnels et juridiques entre les sociétés concernées
du présent arrêt, et en particulier des points 148, 152, 153 et 155 de celui-ci, il incombait au Tribunal, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, en particulier le changement d’approche – non contesté dans la présente procédure – envers la requérante entre la décision peroxydes organiques et la décision litigieuse, de porter une attention particulière à la question de savoir si cette dernière décision contient un exposé circonstancié des raisons pour lesquelles la Commission considérait que les éléments présentés par la requérante n’étaient pas suffisants pour renverser la présomption appliquée dans cette décision.
Par exemple, à cause de la formulation dudit considérant, il apparaît très difficile, voire impossible, de savoir en particulier si le faisceau d’indices apporté par la requérante en vue de renverser la présomption qui lui est appliquée par la Commission a été rejeté parce qu’il n’emportait pas la conviction ou parce que, aux yeux de la Commission, le simple fait que la requérante détienne 98 % du capital dans Atofina suffisait pour imputer la responsabilité des actions d’Atofina à la requérante, quels que soient les indices fournis par cette dernière en réponse à la communication des griefs
– dès lors que l’amende afférente au comportement infractionnel d’Atofina est infligée conjointement et solidairement à cette dernière et à la requérante, un facteur multiplicateur plus important est utilisé pour le calcul du montant de départ de l’amende, de sorte que le montant final de celle-ci est susceptible d’être beaucoup plus élevé que dans le cas où seule la filiale serait destinataire d’une amende;
“une série de simples affirmations et négations, répétitives et nullement circonstanciées. Dans les circonstances particulières de l’espèce, en l’absence de précisions complémentaires, cette série d’affirmations et de négations n’est pas de nature à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise ou à la juridiction compétente d’exercer son contrôle.
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