El otro blog para cosas más serias

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sábado, 18 de agosto de 2018

La pedagogía del castigo

Simone Silva s’exhibe dans les bras de l’acteur Robert Mitchum;

Simone Silva s’exhibe dans les bras de l’acteur Robert Mitchum;

En Derecho contractual, la parte cumplidora tiene, básicamente, dos remedios a su disposición cuando su contraparte no cumple el contrato – en términos de la Evolución cultural – “no coopera”. Uno es castigarlo. En Derecho, exigirle responsabilidad (indemnización de los daños, obligarle a cumplir con intervención en su caso, de un tercero). Otro es terminar la relación y no cooperar más con él. En términos de Evolución cultural, a lo primero se le llama “control de la contraparte” y a lo segundo, “elegir a la contraparte”. O, en términos más simples, castigo/aislamiento.Cuando nuestra experiencia nos informa de que alguien no es una buena contraparte, suprimimos la cooperación con él en el futuro. Si otros hacen lo mismo que nosotros en el futuro, – reputación – el mal cooperador quedará condenado al aislamiento social – ostracismo – y, por tanto, le serán negados los beneficios de la cooperación social. ¿Cómo deciden los “cumplidores” si castigar la no cooperador o terminar las relaciones con él? La intuición dice que el castigo se reserva para los que tienen salvación – como la penitencia en el catolicismo – y el aislamiento para los que no tienen redención. Desde el punto de vista del que impone el castigo, este razonamiento “proporciona una explicación elegante para el resultado según el cual la gente que castiga una infracción estará más dispuesta, a continuación, a confiar que la que no castiga una infracción idéntica”.

El punto de partida es bien conocido:

“la gente tiende a juzgar el daño accidental más severamente que las acciones inocuas, lo que indica sensibilidad al resultado pero tienden a juzgar el daño accidental menos duramente que el daño causado dolosamente, lo que indica sensibilidad a la intención del que actúa”.

¿Por qué la Evolución habría premiado que castiguemos a los que causan un daño por accidente, esto es, sin intención? Si el castigo ha de beneficiar al que castiga – no al castigado – entonces el castigo tendría una función pedagógica: la próxima vez, hazlo mejor porque, si te esfuerzas, se reduce la probabilidad de que causes daño, lo que implica que se reconoce la capacidad de aprendizaje (compárese con la función <<preventiva>> de la responsabilidad civil: inducir el nivel adecuado de actividad y de diligencia en el desarrollo de la actividad)

Aquí, proponemos una explicación para el hecho de que se castigue a los que causan un daño accidentalmente basado en la función adaptativa del castigo: pedagogía. En última instancia, el castigo se verá favorecido por la Evolución cuando cambie con éxito el comportamiento de los demás de una manera que favorezca la supervivencia del que castiga. Esto puede explicar por qué el castigo es más sensible a los resultados que otros juicios: incluso en ausencia de una mala intención (por ejemplo, en caso de daño accidental), el castigo de un mal resultado envía una señal al sancionado de que debe cambiar su comportamiento para evitar ese resultado en el futuro. En esencia, un accidente es un momento propicio para la enseñanza: aunque una persona cuyo comportamiento sea costoso para usted no tenga la intención de dañarte, sancionarla puede enviar una señal para que se comporte mejor en el futuro.

Importante es señalar que el mecanismo psicológico no es el de “enseñar”, sino el de “retribuir” (lo que suena familiar a los penalistas). Lo interesante es que, cuando se trata de seleccionar con quién queremos cooperar y, por tanto, cuando se trata de terminar la relación con alguien, no hay ningún elemento pedagógico en la decisión, pero sí lo hay retributivo. Pues bien, del experimento que realizan los autores,

Encontramos pruebas claras de diferencias sistemáticas en el grado de confianza en la información sobre los resultados accidentales. Las decisiones de (aislamiento) elección de los socios dependían abrumadoramente de la información sobre las intenciones de un compañero, y no sobre el resultado obtenido. Por el contrario, las decisiones de castigo dependen conjuntamente tanto de la intención como del resultado.

Justin W. Martin/Fiery Cushman, To Punish or to Leave: Distinct Cognitive Processes Underlie Partner Control and Partner Choice Behaviors, 2015

Enlaces del viernes en sábado

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foto: @thefromthetree


Las propiedades emergentes de los sistemas complejos

"Un hombre que bebe demasiado en ocasiones sigue siendo el mismo hombre que sobrio. Un alcohólico, un verdadero alcohólico, no es el mismo hombre en absoluto. No se puede predecir nada sobre él con la misma certeza" Raymond Chandler

"cuando los sistemas se vuelven muy complejos, es imposible predecir con fiabilidad sus estados futuros" Su estado final no puede determinarse a partir de las condiciones subyacentes iniciales, solo modelarse estadísticamente, es decir, en un orden emergente superior"

Esto se llama emergencia epistemológica y "no amenaza el atomismo en lo fundamental; no niega que el mundo en última instancia está hecho de partes más pequeñas, sino que afirma simplemente que la forma en que esas piezas se comportan no es susceptible de una predicción perfecta"

Un tipo de emergencia mucho más controvertido puede llamarse ontológico Aquí, lo emergente existe simultáneamente con las cosas de las que emerge... socava la opinión de que el mundo es totalmente compositivo.

"Aunque la risa de un bebé no puede reducirse a procesos físicos, existen estados físicos y estructuras fundamentales que fijan los estados biológicos y psicológicos; por lo tanto, siempre que existan procesos y estructuras físicas exactamente similares, un bebé se ríe"

Emergencia diacrónica:

"Si bien las turbas están compuestas por individuos, la turba exhibe características que parecen ser más que el agregado de acciones individuales y, en consecuencia, se rigen por leyes específicas de la sociología más que por la psicología"

Las personas que son parte de una turba son significativamente diferentes después de que ingresan al grupo. Se comportan de manera irracional y muestran altos niveles de violencia. En resumen, se han transformado, perdiendo características que creemos que son esenciales para los seres humanos civilizados, convirtiéndose en algo diferente. (pero reversible). La dinámica de grupo es entonces un agregado del comportamiento de los individuos transformados, en lugar de una propiedad irreductible de la turba en su conjunto"… aunque la psicología y la neurociencia podrían eventualmente avanzar para explicar el comportamiento de la turba en un nivel más fundamental" salvando así el reduccionismo

"Piense en lo que sucede cuando un muón, un tipo de partícula fundamental, se transforma en un electrón, un neutrino de electrones y un neutrino de muón. Cada uno de esos tres productos de la transformación es en sí mismo una partícula fundamental. Lo que sucede, parece, es que el muón no compuesto se ha transformado en tipos diferentes de partículas fundamentales no compuestas, de una manera análoga a los miembros de la turba, pero ahora no hay nada más fundamental para explicarlo".

¿funcionaban las leyes de la naturaleza en el origen del Universo, o surgieron a través de algún tipo de transformación? Si es así, ¿esto implica un conjunto de 'superlaws' para explicar cómo y por qué ocurrieron tales transformaciones?


Out of nowhere Does everything in the world boil down to basic units – or can emergence explain how distinctive new things arise?

Paul Humphreys


Las aves y los mamíferos han “roto” las limitaciones en el crecimiento alométrico cuerpo/cerebro, y lo han hecho extendiendo el desarrollo fetal-cerebral (probablemente gracias a los cuidados parentales) @_Axeman_


La relación alométrica entre cerebro y tamaño del cuerpo en los vertebrados es considerada a menudo una manifestación de las constricciones evolutivas. Sin embargo, las aves y los mamíferos han sufrido una notable encefalización, por la cual el tamaño de su cerebro ha aumentado sin que lo hayan hecho en la proporción correspondiente el tamaño de su cuerpo.

Aquí, exploramos la hipótesis de que una reducción de la integración fenotípica entre el cerebro y el tamaño corporal ha facilitado la encefalización en aves y mamíferos. Utilizando un gran conjunto de datos ... mostramos que las alometrías cerebrales entre especies (evolutivas) son notablemente constantes, tanto en las clases de vertebrados como en los niveles taxonómicos. Las aves y los mamíferos, sin embargo, son excepcionales ya que sus alometrías dentro de las especies (estáticas) son menos profundas y más variables que en otros vertebrados. Estos patrones son coherentes con la idea de que las aves y los mamíferos han reducido las restricciones alométricas que están omnipresentes en los vertebrados con mandíbulas. La exploración adicional de alometrías ontogenéticas en taxones seleccionados de aves, peces y mamíferos revela que las aves y los mamíferos han extendido el período de crecimiento cerebral del feto en comparación con los peces. Con base en estos hallazgos, proponemos que la encefalización de mamíferos y aves ha estado supeditada a una mayor variabilidad en los patrones del crecimiento del cerebro

 Breakdown of brain–body allometry and the encephalization of birds and mammals,

Masahito Tsuboi y otros


martes, 14 de agosto de 2018

Pactos parasociales y cambios de socios

twins and twin towers thefromthetree

Foto: Twins & Twins Towers de @thefromthetree

Iribarren ha publicado en el último número de la Revista de Sociedades un trabajo sobre la “dinámica” de los pactos parasociales. Como advierte, “Los pactos parasociales no «circulan» con las acciones o participaciones ni se imponen a los nuevos socios, mientras sí lo hacen las reglas del contrato de sociedad”, de manera que esta falta de vinculación a los socios entrantes es hoy una de las más importantes diferencias entre los pactos parasociales y las cláusulas estatutarias (junto con los límites a la validez, más estrictos en el caso de las cláusulas estatutarias que en el de los pactos parasociales). Lo que se propone explorar el profesor de la Universidad de Oviedo es cuán relevante es esta diferencia en la “dinámica” de los pactos parasociales: ¿son realmente inoponibles a los socios entrantes en una sociedad cuyos socios están vinculados por un pacto parasocial?


Pactos parasociales entre socios que se suceden

Cuando alguien adquiere las participaciones o acciones de una sociedad derivativamente (de otro socio) y los socios de esa sociedad – incluyendo el socio vendedor – tenían un pacto parasocial que preveía la atribución de ventajas a la sociedad y a cargo de los socios, es frecuente que tal compraventa de participaciones incluya la obligación del vendedor – socio que “sale” – de realizar determinadas prestaciones a favor de la sociedad. Por ejemplo, realizar aportaciones a fondo perdido al patrimonio social, condonar créditos que ostenta el socio contra la sociedad, renunciar a compensaciones por trabajo desempeñado en beneficio de la sociedad…

Lo particular de los pactos parasociales de atribución es que sólo son parasociales si el obligado a realizar la prestación a favor de la sociedad es un socio. Si es un tercero, no es un contrato diferente de cualquier otro. Por eso, los casos más interesantes son aquellos en que el que se obliga en favor de la sociedad es un socio que deja de serlo porque vende su participación. ¿Qué ocurre cuando el socio vende su participación? Dice Iribarren que no es obvio que siga obligado a realizar la prestación a favor de la sociedad.

¿Por qué razón? Porque ese hecho incide en ocasiones sobre la causa de dichos pactos o, si es el caso, de los negocios que los engloban. Así, por ejemplo, si el carácter del pacto es oneroso, es decir, si el mismo produce sacrificios y ventajas para los firmantes y/o la sociedad, entonces importa si el socio que sale puede seguir aprovechándose de sus ventajas, pues en caso contrario es probable que la causa del negocio desaparezca… Si el pacto a favor de la sociedad se concierta a título gratuito, el firmante seguirá, por lo general… obligado aunque pierda la condición de socio

Es decir, que la venta de la participación determina la pérdida sobrevenida de la causa del pacto parasocial o, en función del contenido de las obligaciones asumidas, provoca la terminación del pacto parasocial con eficacia ex nunc.

Así, por ejemplo, si todos los socios se comprometen a proporcionar financiación adicional a la sociedad, no tendría sentido que quien deja de serlo siguiese obligado, pues ya no podrá aprovecharse de las prestaciones realizadas por sus consocios. Cuando se trate de pérdidas que los socios se hayan comprometido a compensar, el momento en que se hayan producido es, naturalmente, relevante. Si son anteriores a la salida del socio, la hipotética obligación de cubrirlas en proporción a la cuota de participación en la sociedad de cada uno de los socios conserva perfecto sentido. Se aprecia, además, perfectamente la reciprocidad de dicha obligación con el sacrificio de sus consocios, aunque permanezcan en la sociedad, pues las restantes pérdidas quedarán a cargo de los mismos

lunes, 13 de agosto de 2018

La evolución del Derecho alemán de sociedades anónimas en el siglo XX

olivetti frankfurt eiermann


Oficinas de Olivetti en Frankfurt


La ley de 1937

Es sabido que, bajo el nazismo, la regulación de la sociedad anónima sufrió cambios importantes en Alemania que se orientaron, básicamente, a reforzar el poder de los gestores y a terminar con la “democracia de los accionistas”, esto es, con la idea de que estos eran los “dueños de la empresa” y, por tanto, que la Junta de Accionistas fuera soberana. Hasta la ley de 1937, los accionistas podían dar instrucciones a los administradores y limitar los poderes de éstos a su absoluta discrecionalidad. Las ideas de Walther Rathenau – un judío liberal que fue ministro en el gobierno de la República de Weimar – que hoy calificaríamos de “institucionalistas” (los que administran una sociedad anónima, confundida con la gran empresa, deben actuar pensando en el interés de la Sociedad con mayúscula, esto es, en el bien común y no sólo en los intereses de los accionistas) fueron aprovechadas durante los años del nazismo para justificar una reforma del derecho de sociedades anónimas que reforzara los poderes de los gestores – Führerprinzip – concentrados en muy pocas personas – el Vorstand –, limitase los poderes de los accionistas y encargara incluso el nombramiento de los administradores a un consejo de supervisión o vigilancia al que se privaría de cualquier poder ejecutivo. Además, se prohibieron las acciones de voto múltiple y las privilegiadas.

La ley de 1937 alemana tiene una importancia que no puede minusvalorarse sobre todo, porque tras la creación de la República Federal Alemana, las reformas de la Aktiengesetz han conservado la estructura de gobierno corporativo establecida en dicha ley (aunque hayan eliminado, lógicamente, cualquier vestigio de ideología nazi en su contenido, como el sometimiento de la gestión a los intereses del “imperio” alemán o la integración de la sociedad anónima en la economía del país). Como dice Kunz:

“los pilares más importantes del moderno Derecho alemán de sociedades anónimas siguen apoyándose en la reforma de 1937”.

Los mismos juristas que trabajaron en la ley de 1937 siguieron involucrados en las tareas legislativas relacionadas con el Derecho de Sociedades en la posguerra (Schlegelberger y, sobre todo, Gessler) pero es que éstos, ya antes del ascenso del nazismo, estaban convencidos de la conveniencia de un sistema de gobierno de la sociedad anónima más próximo al norteamericano que, como es sabido, concentra el poder en manos de los administradores hasta el punto de que, según muchos mercantilistas – singularmente Bainbridge – los accionistas norteamericanos no son los verdaderos dueños de la empresa. Lo son los administradores (en la ley de 1937, los administradores seguían sin tener la competencia, que tienen en Delaware, de repartir dividendos y de aumentar el capital, pero sí que incluyó, la ley de 1937, la figura del “capital autorizado” que aumenta las facultades de los administradores para influir sobre el capital social). De manera que el Führerprinzip tiene de nazi sólo la semejanza formal con la centralización del poder del Estado en manos del líder político. Pero es que la idea de comparar el gobierno de una sociedad anónima con el gobierno de un Estado ha estado siempre, velis nolis, en el subconsciente de los estudiosos de la materia. O sea que – concluye Kuntz – no es cierto, como dijo Mertens, que las normas de gobierno corporativo en la ley de 1937 fueran producto de la ideología nazi (la ley de 1937 también suprimió la participación de los trabajadores en los órganos de gobierno, participación que se recuperó en la posguerra). Más bien fueron producto de la influencia anglosajona y de la propia experiencia previa durante la República de Weimar y la inestabilidad económica y se vistieron de ideología nazi, sobre todo, con la famosa declaración sobre que el objetivo de las sociedades anónimas debía ser el bienestar del pueblo y no maximizar el valor de la inversión de los accionistas. Fleischer tiene un breve trabajo sobre la evolución de esta cláusula sobre el “interés social” en la legislación de sociedades anónimas alemana. En todo caso, la asfixiante intervención de la economía alemana por parte de los gobiernos nazis no se produjo a través del Derecho de Sociedades sino a través de normas de política económica. Kuntz cuenta, por ejemplo, como se impidió prácticamente el reparto de dividendos más allá de ciertos niveles (obligando a destinar el exceso a comprar deuda pública) o como, más tarde, era el Estado el que dirigía las inversiones de las empresas, dirección coactiva que se dirigió, naturalmente, al rearme (y a la seguridad autárquica) de Alemania a partir de 1935.

Se pregunta el autor por qué los que elaboraron el proyecto de ley en 1937 no eliminaron el doble órgano de administración (sistema dualista), esto es, porque no adaptaron el Derecho alemán a lo que era más frecuente en el resto de Occidente: la existencia de un único órgano de administración (sistema monista). Hubiera sido lo lógico desde la perspectiva de concentrar poderes en el administrador ejecutivo, esto es, desde la perspectiva del Führerprinzip y era lo que sucedía en Inglaterra o en Estados Unidos. Se dieron dos razones. La primera era la desconfianza hacia la capacidad de los accionistas para elegir a los administradores:

“se pensaba que un grupo pequeño, con más información y conocimiento de la actividad de la corporación y de sus necesidades estaría en mejores condiciones que el <<pueblo>> accionarial para elegir a los ejecutivos. Además,… creían que el Derecho comparado evolucionaría en esa dirección, afirmando que incluso en los sistemas cuyas leyes no imponían la existencia de dos órganos, en la práctica las compañías los instauraban, formalmente o sólo materialmente”

(es decir, convirtiendo, como hoy es la regla, al consejo de administración de una sociedad cotizada en un órgano de supervisión y control de los administradores ejecutivos que, sin embargo, no forman parte de un órgano separado sino del propio consejo de administración).

Mucho interés tienen las causas y las consecuencias de

la participación de los trabajadores en los órganos de gobierno de las sociedades anónimas y limitadas en Alemania.

Kuntz narra cómo Adenauer se vio obligado a atribuir la mitad de los puestos de los consejos de supervisión a los trabajadores en el sector del acero y del carbón ante la amenaza de una huelga general en el momento en el que la industria alemana empezaba a recuperarse (1950-51) y cómo los propios empleadores habían ofrecido tal participación años antes como estrategia para evitar la nacionalización (que él gobierno británico acababa de ejecutar en su país con el carbón). La cogestión, sin embargo, nos dice el autor, tenía una larga tradición en Alemania que se remonta, por lo menos, a la primera guerra mundial y fue siempre el resultado de un pacto entre sindicatos y empresarios para evitar consecuencias revolucionarias sobre la Economía con una importante participación del Estado. Una vez reconocida en las empresas del carbón y del acero, su extensión al resto de las empresas – aunque en forma diluida – no fue difícil. La participación de los trabajadores se reforzaría con la llegada de los socialdemócratas a la cancillería en los años setenta y adoptaría la forma que tiene actualmente (extensión a todas las grandes empresas). El Tribunal Constitucional salvó la ley de 1976 (¡apoyándose en Rathenau!) como compatible con el derecho de propiedad y nadie habla hoy en Alemania de su derogación. Se ha discutido sobre su eficiencia pero “ningún otro país europeo ha adoptado un modelo similar” y, como hemos dicho, ha causado problemas a la armonización europea.

La reforma de 1965 tenía por objeto “desnazificar” la ley pero, más sustancialmente, favorecer el desarrollo de los mercados bursátiles (eliminando, por ej., las restricciones preexistentes al reparto de dividendos). Ejemplo de lo primero fue que se prohibió “nombrar a un miembro del Vorstand – del consejo de administración – como ejecutivo-jefe – como consejero-delegado – con poderes de decisión exclusivos y finales”. Se pretendía así dar muestras – más formales que sustanciales – del alejamiento de la nueva ley respecto del Führerprinzip. Pero los problemas más serios tenían que ver con la transparencia:

“la Aktiengesetz de 1937 permitía a los administradores constituir grandes reservas ocultas; los documentos contables que recogían los ingresos eran opacos y no fiables. Para dar un solo ejemplo, no mostraban detalles de los ingresos por ventas. Estos problemas eran tan graves que, a mediados de los años cincuenta, la bolsa de Nueva York se negó a aceptar la cotización en su mercado de acciones de empresas alemanas”

viernes, 10 de agosto de 2018

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Sexual Healing, Remix

El deber de actuación independiente de los administradores en el mejor interés de la sociedad

  Por Jesús Alfaro Águila-Real                                                            Nadie puede servir a dos señores; porque o aborrecerá a uno y amará al otro, o se apegará a uno y despreciará al otro Mateo 6, 24-25  No stipulation is lawful by which (a...
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jueves, 9 de agosto de 2018

Enlaces del viernes: Unamuno, Rodrik, Heath, Gistau, Ezra Klein, Irán y la lucha contra la pobreza y el opio como mercancía

Malle bibliothèque, Louis Vuitton (1923)

Malle bibliothèque, Louis Vuitton (1923)


Unamuno y la Evolución

Unamuno cuando no le dieron un premio por su trabajo sobre el Poema del Mío Cid:

“bien se conoce que el pandero anda en manos de literatos, más o menos aficionados a la lingüística, pero literatos al cabo, que aún la lingüística reducen a materia de erudición y no a ciencia natural”

Sobre la evolución de la lengua:

… la evolución (de la lengua) exige la existencia de dos fuerzas motoras según Unamuno, la una, la etimológica “la ley general de la herencia”, la otra, la analógica, “la ley general de la adaptación… La etimología representa la tradición, es decir, la herencia, la analogía representa el progreso, es decir, la adaptación a las cuales se añade la evolución mental por ser la palabra forma del pensamiento así como la decadencia o desgaste fonético…  Por el principio de la analogía, que es el que hoy hace decir a nuestros niños, sabo o sé y al pueblo haiga, vaiga, por hay o vaya, asimilándolo a caiga y traiga…Estas formas divergentes luchan por su existencia dentro de la lengua y cuando no persisten dos más de ellas, merced a una diferenciación sinonímica, vence una y desaparecen las demás…. Las lenguas, como todos los demás organismos, no se funden al ponerse en contacto, sino que la una prevalece y la otra sucumbe. Lucharon unos con otros los dialectos, y circunstancias históricas trajeron la predominancia de unos sobre otros, predominancia sancionada al hacerse lenguas literarias escritas”,

citado por Evolucionismo y LIngüística en Unamuno,

José Mª Bernardo Paniagua/Pilar Serral Moltó, 1984





Cuando ya había mercados de capitales eficientes: la rentabilidad por dividendo de las compañías de indias como criterio de valoración

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Este cuadro refleja la cotización de la VOC (la compañía holandesa) y la EIC (la inglesa), las dos grandes compañías de indias y primeras sociedades anónimas de la historia durante el siglo XVIII. Para determinar la capitalización de ambas basta con multiplicar por el capital nominal, que permaneció inmutado durante todo el siglo XVIII prácticamente en unos 6 millones y medio de florines para la VOC y poco más de 3 millones de libras para la EIC. La rentabilidad de la VOC se calcula a lo largo de sus dos siglos de actividad entre un 18 y un 36% anual sobre el capital.

Los historiadores han discutido si la bolsa – de Amsterdam especialmente, mucho más profunda y antigua que la de Londres en esa época – era un mercado “informativamente eficiente” en el sentido que lo son los mercados bursátiles actuales, esto es, si el precio de cotización reflejaba toda la información pública disponible sobre los beneficios esperados de las compañías cotizadas. Si lo eran, tendrían que serlo en particular con estas dos compañías porque fueron las mayores de su época lo que unido a su longevidad y su carácter cuasi-público hace que sus acciones fueran suscritas por miles de inversores y circularan frecuentemente sirviendo, además, como garantía del pago de otras obligaciones.

Pues bien, parece que algunos consideraban que, aunque la bolsa de la época podía ser eficiente respecto de otros valores, respecto de la EIC, la cotización no reflejaba el valor, esto es, no indicaba los beneficios que estaba obteniendo la compañía. Y la razón, decían estos autores, era que la inversión en acciones de la EIC era muy especulativa y muy influida por la política india y por los que se apropiaban de buena parte de las mercancías y beneficios de la EIC (interlopers). Pero el autor nos dice que probablemente la cotización era eficiente. Y que, “los historiadores de ambas compañías se han quedado impresionados por las extraordinarias dificultades a las que se enfrentaría el que quisiera calcular los verdaderos beneficios de la EIC o de la VOC dado que tendrían que tener en cuenta el problema de las mercancías en tránsito y de medir el capital circulante empleado en el mundo del comercio asiáticos. Si los contemporáneos que compraban y vendían acciones de estas compañías – eran conscientes de estos problemas de valoración – y lo eran, porque esos eran <<los>> problema fundamentales del comercio a larga distancia en la época de las navegaciones – estarían mejor servidos si se limitasen a capitalizar los dividendos efectivamente pagados y a tener en cuenta las ganancias de capital de largo plazo”. El autor usa el método de valoración CAPM y lo aplica a las acciones de la EIC. Y este es el gráfico que “le sale” Para la EIC y para la VOC


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Como se ve hay una amplia correspondencia entre la cotización real y la que resultaría de aplicar el CAPM lo que indica que las bolsas de la época eran eficientes. Es más el autor encuentra explicaciones para las discrepancias entre ambas en las incertidumbres sobre acontecimientos que afectaban de modo importante a las compañías. Por ejemplo, dice que “como ocurre con el Bank of England y con la EIC, las desviaciones del valor de las acciones calculado según CAPM respecto de los precios de cotización de las acciones de la VOC parecen explicarse perfectamente por los cambios en las costricciones financieras que impuso a la compañía el gobierno holandés” a lo largo del siglo XVIII, exigiéndole, por ejemplo, que pagara un dividendo anual al Estado a cambio de alargar el título concesional sobre el comercio con Asia.

Añade el autor una observación que parece muy interesante: cuando la cotización de ambas compañías evoluciona de forma semejante, podemos estar más o menos seguros de que se estaba produciendo algún acontecimiento o modificándose el entorno del comercio europeo con Asia en general. Y cuando evolucionan de forma inversa (suben las acciones de la EIC y bajan las de la VOC) podemos deducir que están cambiando las posiciones competitivas de una y otra o que los cambios en las circunstancias (favorables o desfavorables) están afectando sólo a una de ellas.  El análisis que realiza del tipo de cambio entre la libra y el florín y cómo afectaba a la cotización de estas compañías es también interesante porque, como se ha dicho, las acciones de la EIC cotizaban en Ámsterdam.

Larry Neal, The Dutch and English East India companies compared:evidence from the stock andforeign exchange markets

Los emigrantes a las ciudades en el tercer mundo tienen menor aversión al riesgo, son más inteligentes, están mejor formados y son más productivos que los que se quedan en el campo


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Familia Jolliot-Curie. Los tres recibieron algún premio Nobel


No es que los agricultores sean menos productivos que los que trabajan en la industria, es que los que emigran a las ciudades son más productivos que los que se quedan en el campo


Los emigrantes tienen considerablemente más formación educativa que los no migrantes en ambos Kenia y en Indonesia; tienen casi el doble de la tasa de educación secundaria que los no migrantes rurales. Además, también parecen estar seleccionados positivamente en dimensiones que son más difíciles de capturar en un conjunto de datos típico… los migrantes obtuvieron aproximadamente 0.2-0.3 unidades de desviación estándar más altas en las pruebas de capacidad cognitiva. Además, los datos muestran que los puntajes de las pruebas cognitivas predicen con fuerza la migración, incluso cuando se controla el logro educativo.

cuando comparamos las experiencias de un  mismo individuo en su época de trabajo en la agricultura y, después, en la industria, las diferencias de productividad caen entre 80% y 100%. Esto es cierto para las diferencias de productividad entre los sectores agrícolas y no agrícolas, así como entre las zonas rurales y urbanas. Además, observamos este patrón no solo para las diferencias de productividad, sino también para las diferencias en el consumo, que se asemeja más al bienestar y que nos permite incluir individuos sin empleo remunerado en nuestro análisis.

Luego comprueban si hay aumento de productividad cuando los individuos pasan del campo a la ciudad porque, al llegar a ésta, esos individuos aprendan cosas que les hagan más productivos tal como han sugerido para los trabajadores españoles De la Roca y Puga en este trabajo. Y concluyen que quizá sí para Kenia pero no para Indonesia (lo que no es incompatible con lo que han mostrado los otros autores porque es plausible que el trabajo en las ciudades del tercer mundo no sea más productivo que el trabajo en el campo y que no ocurra lo mismo en los países desarrollados)

verificamos si la migración urbana tiene efectos variados al observar por separado la migración a las cinco ciudades más grandes de cada país, y seguimos comparando a la misma persona a lo largo del tiempo. En Indonesia, no observamos muchos indicios de que haya un efecto positivo de las ciudades más grandes, pero en Kenia, las diferencias de productividad son más altas en Nairobi y Mombasa, aunque todavía son sustancialmente menores que las diferencias de productividad que se observan entre individuos.

¿Y qué pasa al cabo de cierto tiempo?

Trabajos recientes de Nakamura et al. (2017) encuentra que la migración mejora los resultados de empleo para la generación siguiente. Si bien nuestro estudio no puede decir si existen efectos de la migración intergeneracional en la productividad, sí observamos que los hijos de los migrantes tienen mayor capacidad cognitiva, incluso después de controlar la capacidad cognitiva de los padres, lo que sugiere que las áreas urbanas pueden tener efectos positivos en la cognición. desarrollo, por ejemplo debido a mejores escuelas, o más interacciones sociales

Moraleja para los políticos: primero, no hacer daño. Segundo, los experimentos, con gaseosa. Tercero: no porque saques a la gente del “rural” vas a aumentar la productividad de tu economía.

Un caso que debería servir de advertencia fue la migración forzosa de la Operación Vijiji en Tanzania en 1973, en la que un gobierno autoritario forzó a miles a emigrar trasladando poblaciones rurales a pueblos y ciudades más grandes con el fin de acelerar la modernización económica. La dislocación económica y social resultante se considera hoy en día como un desastre político y se abandonó al cabo de un año frente a la resistencia a gran escala

Esta historia encaja con los resultados encontrados por algunos estudios en Etiopía sobre el escaso atractivo de los trabajos industriales para la población de países muy pobres. Si los salarios en la industria de esos países reflejan la productividad de los trabajadores. Como cuenta Chris Blatt los resultados de un estudio en Etiopía sobre las factorías (sweatshops) que han aumentado en número en los últimos años en aquel país,

Para nuestra sorpresa, la mayoría de las personas que consiguieron un trabajo industrial pronto cambiaron de opinión. Una mayoría renuncia en los primeros meses. Terminaron haciendo lo que hicieron aquellos que no habían conseguido el trabajo: volver a la granja familiar, aceptar un trabajo de construcción o vender productos en el mercado.

Agricultural productivity and rural-urban wage gaps revisited: Lessons from panel data

Joan Hicks, Marieke Kleemans, Nicholas Li, Edward Miguel

miércoles, 8 de agosto de 2018

La UEFA y la UE no bailan, ni juntas ni por separado, cuando de regular el fútbol se trata

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Un trabajo que define a la UEFA como “un cártel” a los ojos del Derecho europeo no promete mucho de su lectura. Tampoco que considere a la UEFA y a la UE como protagonistas del futuro de la regulación del fútbol en Europa. Y tampoco que considere que las federaciones nacionales son las competentes para regular, en el nivel nacional, el fútbol profesional. Decir que la UEFA es una institución público-privada no ayuda mucho a determinar el régimen jurídico que le es aplicable. Dependerá de qué sector del Derecho se trate. A efectos del Derecho privado, es una asociación y, como tal se le aplicará la ley de asociaciones de Suiza, en concreto, según rezan sus estatutos. Para el Derecho de la Competencia es una asociación de “empresas” que disfruta de una posición de dominio justificada (no habría campeonatos si no) etc. Decir que es “a forum where public authority and private interests meet” no tiene ningún valor heurístico.

Tampoco lo tiene afirmar que la UEFA tiene que “respetar el Derecho Europeo”. Como Google o el servicio de correos de Japón si operan en Europa. Una afirmación semejante está vacía de contenido.

Tampoco tiene mucho interés decir que la “UEFA emerge… como el regulador de facto del fútbol europeo… pero hay un regulador en la sombra escondido tras es el escenario que es la Unión Europea”. La UEFA no regula nada. La UEFA organiza los campeonatos europeos porque sus miembros – o sea las federaciones nacionales – le han encargado que lo haga. Pero el “poder” de la UEFA no alcanza más allá de la ordenación de la conducta de sus asociados porque éstos se han sometido voluntariamente a las decisiones que adopten los órganos sociales de la UEFA. Nihil novum sub sole. Y como es una asociación de todas las federaciones nacionales, la coordinación entre éstas que facilita permite a los miembros, no solo organizar eficientemente las competiciones europeas sino abusar de esa posición restringiendo indebidamente la competencia en los mercados en los que está presente (el de fichaje y traspaso de jugadores, el de los derechos de retransmisión de las competiciones por televisión etc).

El autor no parece entender el significado de un “juego de suma cero” cuando afirma que “a diferencia de otros mercados, los deportes no son un juego suma cero porque la fuerza de todos los participantes es clave para estimular el interés del conjunto”. Quiere decir, parece, que el “producto” – la competición – no es posible sin la cooperación de todos los participantes, lo que exige su coordinación y lo que obliga al Derecho de la Competencia a no considerar prohibida tal cooperación aunque la misma caiga formalmente bajo el tenor literal del art. 101.1 TFUE, esto es, quepa calificar la organización de la Champions League como un “acuerdo entre empresas”. Pero estas cosas son bastante obvias.

No logramos entender el sentido que tiene el análisis de los casos europeos que tienen por objeto cuestiones relacionadas con el fútbol que hace el autor. No extrae conclusión alguna. Es absurdo explicar que la UEFA no tiene garantía alguna de que si pone en vigor reglas que la Comisión y, eventualmente, el Tribunal de Justicia consideran restrictivas de la competencia, no recibirá una sanción y no se le impondrá la obligación de suprimir tales reglas. ¿Hace falta explicar algo así? Pero, además, si los acuerdos o decisiones de empresas o de asociaciones de empresas por los que se regulan campeonatos deportivos están exentos de la prohibición del art. 101.1 TFUE – lo que es pacífico – ¿para qué necesita la UEFA una regulación europea específica o una exención específica?

Este párrafo indica claramente que nadie en el Instituto Europeo de Florencia se ha molestado en repasar el contenido del paper

La UEFA y la burocracia de la UE tienen ventajas comparativas en diferentes asuntos, y la primera debe cumplir las normas de la segunda. El canal de comunicación entre Nyon y Bruselas no siempre ha funcionado eficientemente hasta el momento. Este documento tiene como objetivo proporcionar algunas ideas que podrían ayudar a cambiar esta imagen en beneficio de todos los que desean mejorar el estado actual de la regulación del fútbol europeo. La pregunta que deben hacer los dos socios es si deberían bailar solos o si deberían bailar agarrados (¡un tango!, sic, “un tango”). Tal como están las cosas, la UEFA tiene la iniciativa y la Unión Europea, la última palabra. Si como reacción a las recientes declaraciones de Ceferin, Bruselas quiere atacar primero sin la participación de las federaciones no pertenecientes a la UE y / o la UEFA, entonces podría hacerlo a través de la promulgación de regulación sobre deportes específicos.

Aunque el editor del blog de Oxford ha hecho un notable esfuerzo por transformar el paper en un par de páginas legibles, el resultado, incluso resumido, sigue sin tener interés alguno.


Mavroidis, Petros C., All Quiet in the Western (European Football) Front Regulation of Football in the European Continent (May 2018)

Seguridad de los derechos de propiedad e inversiones

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foto: @thefromthetree

Vietnam procedió, primero, a colectivizar su agricultura haciendo participar en cooperativas a los agricultores y después, a crear un sistema de propiedad privada de las tierras. Aunque el Estado conservó la nuda propiedad, los agricultores ostentaban derechos de uso – usufructo – que eran transmisibles e hipotecables, de manera que, a los efectos de las relaciones entre propietarios y terceros, incluyendo financiadores, acabaron equivaliendo a títulos de propiedad. No así frente al Estado que se reservaba el derecho a recuperar la posesión de las tierras una vez extinguido el usufructo.

Este sistema de usufructos atribuidos a agricultores individuales se puso en marcha por una ley de 1993. La duración del usufructo era, sin embargo, distinta en función de si el agricultor sembraba cultivos que se recogían anualmente (p. ej., cereales) o si plantaba árboles (p. ej., frutales) que, en principio, darían fruto indefinidamente. Eran los agricultores los que decidían libremente qué plantar. Estos últimos usufructos duraban 50 años y los primeros 20. Pero, hete aquí –inesperadamente- que en 2013 la Ley prorroga todos los usufructos (que se extinguían ese año en el caso de los cultivos anuales). O sea que la ley de 2013 debió de alterar los incentivos de los agricultores de cultivos anuales para invertir en sus tierras respecto de la situación anterior. En la situación anterior, los que plantaban cultivos anuales tenían incentivos para invertir sólo en la medida en que pudieran amortizar las inversiones en el plazo de 20 años mientras que los otros agricultores, los de cultivos perennes tendrían incentivos para realizar un nivel óptimo de inversión ya que su horizonte temporal era indefinido. Y, ¿en las vísperas del cambio legislativo de 2013?
La teoría económica sugiere que en vísperas de la Ley de Tierras de 2013, los incentivos de los cultivadores anuales para invertir en sus parcelas eran considerablemente más débiles que los incentivos de los cultivadores de cultivos perennes dado el carácter de inversiones específicas que esos gastos tendrían (Joskow 1987 ) En pocas palabras, antes de la aprobación de la Ley de Tierras de 2013, un productor de cultivos anuales y un productor de cultivos perennes que realizaran la misma inversión en sus respectivas parcelas esperarán obtener rendimientos drásticamente diferentes en sus inversiones ceteris paribus. El cultivador anual no capturaría ninguno de esos rendimientos (que quedarían para el Estado) y el cultivador de cultivos perennes capturaría la mayor parte, si no todos, en los 30 años restantes de usufructo.
Y, efectivamente, los resultados del análisis de los datos recopilados sobre las inversiones realizadas por los agricultores confirman que aquellos que vieron extendida la duración de sus usufructos en mayor medida e inesperadamente aumentaron sus inversiones en sistemas de riego y en mejoras en la conservación del agua o del suelo.
los propietarios-operadores de parcelas de cultivos anuales tienen entre 16 y 30 puntos porcentuales más de probabilidad de invertir en tecnología de riego para mejorar la conservación del suelo y el agua como consecuencia de la Ley de Tierras de 2013. En contraste, no encontramos un impacto estadísticamente significativo de la Ley de Tierras de 2013 sobre inversiones en infraestructura, árboles o acuicultura. Dado que no hay ninguna razón para que la acuicultura se vea afectada por lo que se plante en cada parcela, el hecho de que no encontremos un efecto estadísticamente significativo para la inversión en acuicultura sirve como una prueba de placebo útil.
El trabajo es importante porque es de los pocos que confirman que la seguridad de la propiedad genera los incentivos óptimos para invertir en ella, afirmación ésta que se contiene en cualquier manual de Análisis Económico de los Derechos Reales. Por ejemplo, en el de Shavell.

Quizá no hay más trabajos que confirmen estos resultados porque observar una diferencia notable en el grado de seguridad de los derechos de propiedad de la tierra es difícil. En todas las zonas del mundo que están pacificadas, el riesgo de que los agricultores vean que terceros se apoderan de sus cosechas o les usurpan las tierras es pequeño y, dado lo largo de los plazos de las relaciones entre los que viven en una misma zona, parece razonable que se logren “arreglos” en relación con la propiedad y el uso de las tierras que sean eficientes. Sean estos de reconocimiento de propiedad individual o alguna forma de propiedad colectiva. El riesgo para los derechos de propiedad sobre la tierra proceden, en general, del Estado. Bien porque el Estado se apropie de las tierras – en el caso más brutal, el de la colectivización de la agricultura emprendida por Stalin que condujo a una de las mayores hambrunas de la historia del mundo – bien porque un Estado corrupto no proteja a los titulares y les obligue a ceder sus tierras a los próximos al poder o les obligue a pagar un impuesto ilícito si no quieren sufrir daños (Estados mafiosos).

Marc F. Bellemare, Kenn Chua, Julieth Santamaria, and Khoa Vu Tenurial security and agricultural investment Evidence from Vietnam , junio 2018

Sociología normativa

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Foto del twitter de Ramin Nasibov

"Los sociólogos son personas que estudian las causas de los problemas sociales… los sociólogos normativos son personas que estudian cuáles deberían ser las causas de los problemas sociales"

En este pequeño artículo (vía Pablo Malo @pitiklinov) Heath hace una disección de la “sociología normativa” una etiqueta que, según nos cuenta, debemos a Nozik y que describe la tendencia de muchos científicos sociales y de muchos políticos – especialmente de izquierda – a sustituir las causas reales de los fenómenos sociales por las causas “preferibles moralmente”. Esto genera la tentación “casi irresistible de estudiar las que nos gustarían que fueran las causas de los problemas e ignorar las verdaderas causas”. El caso de la violencia de género es ejemplar. Está refutado que la causa de la violencia en la pareja sea el machismo. Sin embargo, la izquierda feminista desearía que un problema social de primera magnitud se resolviese con mayores niveles de igualdad entre los sexos, de manera que insiste – hasta incluirlo en la legislación – en “atacar” la supuesta causa de los asesinatos de mujeres. Naturalmente, sin resultado alguno. Pero, como tampoco la ineficacia de las medidas “antimachistas” se refleja en los datos porque, como la homeopatía, la mayor parte de las veces, estas medidas antimachistas y anticientíficas son inanes, la práctica política se confirma y permanece en el tiempo ya que se corresponde con los sentimientos de la parte más movilizada del electorado por no hablar de la creación de grupos de interés que empiezan a tener participación en los recursos públicos que se destinan a implementar tales políticas.

Heath avanza citando a Frank y su crítica a la crítica socialdemócrata a los mercados. Como los críticos de izquierda no identifican adecuadamente por qué el mercado produce los resultados sociales que disgustan a los de izquierdas (desigualdad, acumulación, externalidades…) “Habiendo identificado problemas reales, pero atribuyéndolos a causas espurias, a la izquierda le ha resultado difícil formular soluciones políticas”

Heath añade algunas valoraciones sobre la sociología normativa. La primera y más interesante es que dice que los políticos de izquierda incurren en la siguiente falacia: muchos de los principales problemas sociales se desarrollan en ámbitos en los que el Estado no puede intervenir directa y masivamente, por ejemplo, porque ocurren en ámbitos privados (el reparto de las tareas del hogar entre hombre y mujer) o son decisiones individuales (seguir estudiando o ponerse a trabajar cuando tienes 16 años), lo que impide a la izquierda intervenir, simplemente porque el Estado carece de facultades para tal intervención… de manera que las personas que querrían ver que esos problemas se resuelven (Calvo quiere que el reparto de las tareas del hogar se haga al cincuenta-cincuenta), “resultan tentados de creer que están conectados causalmente a alguna otra área, en la que el estado tiene una palanca política eficaz”. Y, naturalmente, si buscan lo suficiente, la encuentran: todos los fenómenos sociales que nos parecen injustos y que han de ser corregidos son producto de la desigualdad generada por las relaciones de mercado, de modo que, cualquiera de esos fenómenos legitima la intervención estatal para corregir la desigualdad que provoca que las mujeres trabajen más en casa que los hombres o que los adolescentes abandonen tempranamente los estudios.

Dice Heath es que “la tendencia a sobreestimar los efectos causales de la desigualdad” es irresistible cuando nos damos cuenta que el Estado sí que puede influir, y hacerlo de forma muy amplia e intensa, sobre “la distribución de la riqueza” – y de los ingresos – en una Sociedad: “si se puede demostrar que el "problema social intratable A" es causado por la "pobreza del grupo B", eso le da al Estado influencia sobre el problema social que parecía intratable, porque siempre puede redistribuir la riqueza a B”. De ahí a afirmar la responsabilidad del Estado si no lo hace y a acusar a los rivales políticos (conservadores o liberales) de petrificar las relaciones sociales injustas por su negativa a actuar sobre las causas últimas de esos fenómenos sociales (la desigualdad) no hay más que un paso. ¿Es extraño que la izquierda se sienta superior moralmente? Si no aceptas que esa es la causa, te estás colocando en el lado equivocado moralmente, porque significa, prácticamente, que estás condonando el machismo, la desigual distribución de la riqueza o cualquier otra pretendida causa de la situación que se percibe como injusta. Recuérdese que los conservadores, en la medida en que no desean – o no creen que se pueda – modificar mediante una intervención las relaciones sociales, no sienten la urgencia de atribuir el fenómeno social indeseable a una razón manipulable por el Estado.

La segunda es que los que formulan policies desde la izquierda incurren frecuentemente en una pérdida de dignidad para los ciudadanos que pasan a ser víctimas. Las izquierdas confunden frecuentemente establecer relaciones de causalidad (natural: A causó B) con nexos de imputación (A debe responder de las consecuencias de B). Cualquier jurista sabe, naturalmente, que afirmar que la mano de la madre causó la muerte de la hija no quiere decir, necesariamente, que la madre matara a la niña en el sentido del Código Penal y que, por tanto, como autora de un delito culpable, deba soportar una pena de prisión. La tercera es la tendencia a poner del revés la dirección de la relación de causalidad (cuando hay correlación entre dos variables, ej., acumulación de aluminio en el cerebro y Alzheimer, la relación de causalidad puede ir en las dos direcciones, que la enfermedad cause la acumulación de aluminio o que la acumulación de aluminio de origen externo cause la enfermedad) como consecuencia de lo anterior: si es el capitalismo el que genera la contaminación del aire con aluminio, el Alzheimer lo causa el capitalismo.

martes, 7 de agosto de 2018

Los modelos para tratar las transacciones con partes vinculadas: comparación entre el modelo inglés y el español

Portrait de deux jeunes femmes 1939 Eduardo Malta,

Portrait de deux jeunes femmes 1939 Eduardo Malta,


Nos dice el gran mercantilista inglés Paul Davies que los ordenamientos suelen optar por un control procedimental o un control del contenido (full fairness review) de las transacciones con partes vinculadas. Por ejemplo, cuando un administrador o un socio de control adquiere un edificio que pertenece a la sociedad de la que es administrador o socio de control, podemos asegurarnos de que esa adquisición es conforme con el interés social de la sociedad – lo que es dudoso porque el administrador/socio está a “ambos lados de la mesa” y, por tanto, es probable que su interés prevalezca sobre el interés de la sociedad – bien haciendo que la sociedad actúe representada por alguien con los incentivos para defender los intereses de la sociedad a cara de perro en la negociación con el administrador/socio; bien revisando los términos de la transacción para asegurarnos que las condiciones son de mercado (esto es, que el administrador/socio ha pagado lo que vale el edificio) de forma que la sociedad no sufra daño alguno como consecuencia de la transacción. Se comprende fácilmente que la primera opción (control procedimental) es preferible a la segunda, ceteris paribus, porque un control del contenido no asegura la integridad de los intereses de la sociedad. En concreto, puede ocurrir que la sociedad no esté interesada en llevar a cabo la transacción. Tal ocurrirá, por ejemplo, cuando el socio quiere vender a la compañía un activo que no encaja con el resto de los activos que componen el patrimonio social. En esos casos, la sociedad no es el comprador óptimo para el activo.

Dice Davies que la “diferencia crucial entre el derecho inglés y el norteamericano” no se encuentra en que la decisión final de compra o venta del activo se asigne a un órgano social no controlado por el administrador o el socio (o se obligue, como hace nuestro art. 228 LSC al administrador conflictuado a abstenerse de participar – como también hace la Sect 177 de la Companies Act inglesa), sino al desarrollo de una valoración de la equidad de la transacción cuando ésta no ha sido aprobada por un órgano independiente y libre de la influencia del administrador/socio. Como explica Davies, normas como el art. 228 d) LSC y la Sect. 177 se basan en la presunción de que “si el Consejo de Administración, sabedor del conflicto, permite que la compañía celebre el contrato… está consintiendo implícitamente” o, quizá mejor, está “curando” el conflicto porque la decisión de contratar no la toma ya el conflictuado sino el dominus o su representante no conflictuado. Lógicamente, si los demás consejeros, una vez conocido el conflicto, permiten que el administrador conflictuado tome la decisión o participe en esta de forma decisiva, ellos mismos estarían infringiendo sus deberes de lealtad. De manera que si se ha procedido a revelar transparentemente la existencia del conflicto y el conflictuado no participa en la decisión – no participa decisivamente – la transacción es válida y no puede impugnarse salvo que pueda probarse, como en cualquier otro caso, que los administradores no conflictuados decidieron, no obstante, en contra del interés social al aprobar la operación.

La solución inglesa, continúa Davies, parece eficiente al asignar al Consejo de Administración en pleno la competencia para aprobar estas transacciones. Por razones de experiencia y conocimiento técnico de las operaciones y por razones de incentivos. De hecho, es sabido que revisar estas transacciones constituye el núcleo de las funciones de supervisión del consejo de administración. Además, en comparación con la junta de socios, es un órgano que está en mejores condiciones prácticas de adoptar una decisión rápidamente.

El TJUE valida la doctrina del Supremo sobre intereses moratorios

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En su sentencia de 7 de agosto de 2018, ECLI:EU:C:2018:643, el TJUE ha seguido en todo las Conclusiones del Abogado General Wahl – que están resumidas aquí – y declara que la doctrina del Tribunal Supremo español sobre el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora superiores en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo no es contraria a la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas ni tampoco lo es – porque no se trata de una cláusula sino de una práctica comercial perfectamente ajustada a lo dispuesto en el Código civil – que los bancos cedan el crédito que ostentan frente a un consumidor como consecuencia de la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria. O sea que el TJUE no está dispuesto a declarar contrarias a la Directiva las normas del Derecho contractual – o de competencia desleal – de los Estados miembro. Reproduzco a continuación los pasos principales de la sentencia. Sólo comentaré una declaración del TJUE que me parece discutible.

Los créditos son cedibles. El Código Civil no es contrario a la Directiva de cláusulas abusivas


la Directiva se aplica únicamente a las cláusulas contractuales, y no a las meras prácticas… ninguna cláusula de los contratos del litigio principal prevé ni regula la posibilidad de que el Banco Santander transmita a un tercero los créditos que tiene frente a los deudores en el litigio principal, así como tampoco el derecho eventual de estos últimos a extinguir la deuda mediante la compra de los créditos al tercero. Así pues, tal transmisión de créditos se llevó a cabo con fundamento en las disposiciones pertinentes del Código Civil.

… la Directiva 93/13 … no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

Que el Supremo declare como su doctrina – que han de seguir los tribunales de instancia – que una cláusula predispuesta que fija los intereses moratorios en una tasa superior en más de 2 puntos a los intereses remuneratorios pactados en el contrato es abusiva no es contrario a la Directiva

la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuestionada… no parece… que… prive al juez nacional de la posibilidad de declarar, al examinar una cláusula de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que no responda a ese criterio, a saber, una cláusula que establezca un tipo de interés de demora que no suponga un incremento de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio pactado en el contrato, que tal cláusula es no obstante abusiva y, en su caso, de dejar de aplicarla, extremo que incumbe verificar a los órganos jurisdiccionales remitentes.

A continuación el TJUE muestra su deferencia hacia el Supremo y admite expresamente que la “técnica” de éste empleada en la Sentencia de 22 de abril de 2015 (que critiqué “suavemente” aquí) no es contraria a la Directiva. Yo creo que es contraria al Derecho español que no da tal discrecionalidad al Supremo ni le permite sustituir al legislador en la regulación de los intereses moratorios. Pero el TJUE, limitándose a su función, afirma correctamente – y mejor que ocasiones anteriores

el Tribunal Supremo examinó a tal efecto las normas nacionales aplicables en diversas ramas del Derecho y se propuso determinar el nivel del tipo de interés de demora que razonablemente podría aceptar, en el marco de una negociación individual, un consumidor tratado de manera leal y equitativa, velando al mismo tiempo porque se preservara la función de los intereses de demora, que a su juicio no es otra que disuadir al deudor de incurrir en mora e indemnizar de manera proporcionada al acreedor en caso de mora del deudor. Parece, pues, que el Tribunal Supremo se atuvo a las exigencias recordadas especialmente en la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164), apartados 68, 69, 71 y 74.

Obsérvese que mientras el TJUE no está sometido a la Ley española, el Tribunal Supremo sí. De manera que el Supremo no puede “determinar el nivel del tipo de interés de demora que podría aceptar”, sino que ha de sustituir la cláusula de intereses de demora abusiva por la regulación legal, esto es, por el interés legal, que es el art. 1108 CC. Pero el Supremo temió – y probablemente temió bien – que si hacía tal cosa, el TJUE diría que se había “saltado” su doctrina sobre la reducción conservadora de la validez y que estaba dejando impune la fijación de una tasa abusiva de intereses moratorios por el predisponente. El TJUE dice que la doctrina jurisprudencial española no es “derecho español” pero “encaja” en los objetivos de la Directiva de asegurar que no hay cláusulas abusivas en el tráfico.

Vuelve a reiterar una doctrina que consideramos errónea

Aunque el Tribunal de Justicia ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, según jurisprudencia reiterada del propio Tribunal de Justicia esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de este modo a consecuencias de tal índole que representaran para él una penalización.

Y concluye, también con el Abogado General, que la nulidad de la cláusula de intereses moratorios no acarrea la de los intereses remuneratorios aunque ambas previsiones estén incluidas en el mismo párrafo del contrato de préstamo o incluso aunque el interés moratorio se fije – como es habitual – sumando varios puntos al interés remuneratorio.

Aversión al riesgo y aversión a las pérdidas

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Si uno lee que una de las ideas más firmemente ancladas en los científicos sociales está equivocada, la primera reacción es, naturalmente, de escepticismo. Es poco probable que quienes afirman tal cosa estén en lo cierto. Luego, uno lee un artículo en una revista de divulgación científica donde los autores han resumido su análisis y se confirma en la intuición. Un artículo (el de la revista de divulgación) que, recuérdenlo para lo que diré a continuación, no incluye la expresión “risk aversion”. Cuando uno empieza a leer el paper, se da cuenta de que los autores no son tan revolucionarios como el titular anuncia: discuten, en realidad, los resultados de unos experimentos concretos y discuten si, cuando nos enfrentamos a la probabilidad de sufrir pequeñas pérdidas u obtener pequeñas ganancias preferimos evitar las pérdidas a obtener las ganancias, o sea, que cuando es poco lo que está en juego, no seamos aversos al riesgo sino neutrales al riesgo.

La razón por la cual los académicos se han concentrado en apuestas pequeñas es porque la evitación de pérdidas de gran magnitud puede explicarse por aversión al riesgo ordinaria por cambios en la riqueza / circunstancias, lo cual es completamente consistente con la teoría de elección racional, mientras que lo mismo no es cierto para evitar pérdidas bajas que no impactan materialmente la riqueza / circunstancias. Por ejemplo, es racional percibir un mayor impacto de perder $ 1000 que se necesita para pagar el alquiler que de ganar $ 1000 cuando las necesidades básicas ya están cubiertas. Por el contrario, si ni perder ni ganar $ 5 cambia sustancialmente las circunstancias de uno, puede considerarse irracional ver la pérdida como más impactante que la ganancia. Por lo tanto, demostrar que las personas a menudo se comportan con neutralidad al riesgo cuando las ganancias y las pérdidas de una elección con forma de apuesta son pequeñas es una prueba en contra de la existencia de aversión a las pérdidas en los humanos

Este párrafo es muy sensato, salvo la última frase: que en pequeñas cantidades y en entornos de abundancia los humanos hayan superado su aversión a las pérdidas no significa que los humanos no sean aversos a las pérdidas como concreción de la aversión al riesgo. Porque, en entornos de subsistencia, “no hay pérdida pequeña”. Si uno está en el límite de la inanición (por ejemplo, hay pájaros que mueren si no comen en tres días), una pequeña pérdida puede suponer la muerte. La racionalidad, pues, de la aversión al riesgo se extiende a cualquier pérdida, por pequeña que sea si el entorno en el que se toman decisiones – como era el entorno en el que se desarrolló el cerebro humano y el cerebro de cualquier animal – es un entorno de subsistencia. Pero claro, los autores no discuten la validez de la afirmación según la cual los humanos somos aversos al riesgo. Discuten la validez de la afirmación según la cual los humanos somos aversos a las pérdidas. Y pretenden que la “persistente y generalizada aceptada de la aversión a la pérdida” es una forma “de sesgo en favor del status quo” de la comunidad académica “que ha resistido a las ideas competidoras”. Citan a Kuhn, lo cual es ya, en si mismo, una exageración porque la idea de que la gente es aversa a las pérdidas no puede considerarse paradigmática. La idea de que la gente es aversa al riesgo, sí, naturalmente, pero como se ha venido repitiendo, no es esa la idea que los autores tratan de refutar. Y tienen la osadía de compararla con la del geocentrismo (la tesis de que la tierra está en el centro del universo) o la de la extensión de las enfermedades a través de los “miasmas” (aire “malo”).

De manera que la tesis de estos autores no puede considerarse aceptada. Porque la presentan de forma que es irrefutable, justo lo contrario de lo que deberían haber hecho siguiendo la famosa advertencia de Popper sobre el método científico. La aversión a la pérdida no es más que una expresión concreta de la aversión al riesgo. No puede refutarse la existencia de la primera sin refutar la existencia de la segunda. Y, naturalmente, cuando la pérdida no genere un aumento del riesgo (de morir) como sucede en los casos de decisiones en lo que está en juego no afecta significativamente a la probabilidad de supervivencia del sujeto, lo que observaremos es que, según el contexto, la gente será neutral a ganar cinco o perder cinco. Para más indicaciones sobre este debate, ver aquí.


David Gal/Derek D. Rucker, The Loss of Loss Aversion: Will It Loom Larger than Its Gain?

Mercados financieros y capitalismo: del crecimiento de los mercados de productos al capitalismo financiero y el monopolio

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En el libro de Bas Van Bavel (The Invisible Hand?) se incluye

una teoría del capitalismo y de los ciclos económicos.

En sus páginas finales la formula en un par de páginas. Está compuesta de dos ideas fundamentales: la primera es que el desarrollo de mercados financieros no es un presupuesto del crecimiento económico y del desarrollo de una economía de mercado. Al contrario, es la acumulación de beneficios provocada por el desarrollo económico lo que induce a los que logran acumular riqueza a desplazar sus inversiones de la producción y el comercio a los mercados financieros, a menudo, comenzando por el mercado de deuda pública (recuérdese, por ejemplo, que en la Edad Moderna, los Austrias españoles fueron capaces de generar un mercado de deuda pública europeo y que miles sino decenas de miles de “ahorradores”-“capitalistas” invirtieran sus excedentes en deuda pública segura y rentable. Carlos I tenía que financiar, en un momento, a 300 mil soldados desplegados por Europa. Por tanto, en contra de lo que muchos estudiosos de las finanzas han sostenido, los mercados financieros desarrollados no son un requisito previo para que pueda haber crecimiento económico y economía de mercado. La relación de causalidad va en el sentido contrario.

La segunda idea es que deberíamos

distinguir entre economía de mercado y capitalismo,

reservando esta última denominación para la situación en la que se desarrollan mercados de los factores de la producción (trabajo, capital y tierra), de manera que éstos son de propiedad privada (en el sentido de individual, por oposición a formas de propiedad colectiva, que no nullius) y son objeto de intercambio en mercados más o menos desarrollados.

Lo primero que se desarrolla es el mercado laboral. El retroceso o la desaparición de la servidumbre (siervos de la gleba, esclavos) genera un mercado de trabajadores a sueldo que, normalmente, carecen de propiedades y cuyos ingresos están relacionados con niveles de subsistencia. Siguen el mercado de tierras y de capitales. La posición de Temin no está tan alejada de ésta de Bavel.

La acumulación de tierras y capitales en pocas personas genera excedentes concentrados en pocos individuos que han de invertir en deuda pública porque no hay oportunidades semejantemente atractivas en la producción y el comercio de bienes. A la vez, eso proporciona a esos grupos sociales una enorme capacidad de influencia sobre el Gobierno político de los territorios ya que financian normalmente las necesidades militares y de orden público de esos Estados. Los financiadores logran, así, modificar las relaciones de mercado a su favor. Los mercados de trabajo y de tierras y los mercados de productos dejan de funcionar competitivamente y pasan a hacerlo en régimen de monopolios a favor de los que financian al Estado (véase el caso de la serrata veneciana). Hemos pasado de la economía de mercado al capitalismo.

Hay dos aspectos interesantes de este análisis. El primero es que llama la atención sobre

la antigüedad de los mercados de producto en la historia de la humanidad

con lo que facilita la resolución de la disputa acerca de cuán antiguo es el sistema económico de mercado. Los mercados de productos (lugares físicos o no donde se intercambian mercancías que satisfacen las necesidades de los individuos) son tan antiguos como la aglomeración humana derivada del paso de la caza-recolección a la agricultura como forma general de vida. De manera que si consideramos suficiente la existencia de mercados de productos para afirmar que una economía es de mercado, la economía de mercado es tan antigua como la agricultura. Pero ¿y el capitalismo? Si reservamos la denominación para ese estado de la Economía y la Sociedad en el que hay mercados de significativa importancia para los factores de la producción (trabajo, tierra y capital), entonces los episodios históricos de capitalismo se reducen en el tiempo y en el espacio. Así, podríamos mirar al porcentaje de trabajo asalariado en una Economía – como la de Roma – o la existencia de frecuentes compraventas de fundos y de precios “de mercado” para las tierras o la existencia de sociedades anónimas y de bolsas donde se intercambien activos financieros para justificar la afirmación de si una Economía fue o no capitalista.

El segundo es que, desde el punto de vista teórico,

los mercados de productos realmente existentes son, normalmente, mucho más competitivos que los mercados de los factores de la producción realmente existentes.

Es decir, que, en términos de análisis de equilibrio general, los economistas pueden afirmar con seguridad que los mercados de productos realmente-existentes se corresponden razonablemente con sus modelos de pizarra y, en consecuencia, podemos predecir que aumentarán el bienestar general y la riqueza de la Sociedad (y aún así, la conversión de las relaciones de intercambio instantáneo en relaciones de largo plazo entre consumidores y empresas puede obligar a cambiar esta conclusión). Pero tal afirmación es mucho más discutible para los mercados de los factores de la producción por la propia naturaleza de estos (la fuerza de trabajo no es divisible, las tierras disfrutan de un monopolio “natural” porque no puede haber dos fundos en el mismo sitio, el crédito implica “confianza” y, por tanto, la cesión del uso del dinero no puede ser simultánea con lo que costes de transacción están necesariamente presentes…). Sen y muchos otros economistas en esa tradición han llamado la atención de este hecho para explicar por qué los contratos de trabajo no responden a la lógica de un intercambio de mercado (donde el carácter voluntario y la ausencia de violencia o intimidación garantizan que las dos partes del intercambio salen beneficiadas) o por qué las relaciones en el seno de las empresas, a pesar de ser voluntarias no pueden modelizarse como intercambios de mercado entre los titulares de los factores de la producción.

Recuérdese, las empresas, en sentido económico, son combinaciones de los factores de la producción e implican sustituir al mercado como mecanismo de asignación por la “autoridad” del jefe de la empresa aunque Coase llamara la atención sobre el hecho de que los que participan en la empresa aportando factores de la producción – trabajadores, inversores de capital – lo hagan voluntariamente, de nuevo, el “contrato” por el que realizan tal aportación no es, ni de lejos, tan eficiente para asegurar que todos están mejor tras celebrarlo como cuando celebran un contrato de intercambio en el mercado de productos. Por tanto, dado que los mercados de producto donde vende su producción la empresa no son perfectamente competitivos, no pueden hacer irrelevantes las relaciones en el seno de la empresa.

En consecuencia, los economistas neoclásicos han tenido enormes dificultades para encajar, en la teoría neoclásica el funcionamiento de las empresas, el funcionamiento de los mercados de trabajo o el de los mercados de tierras. Donde parecen haber tenido mucho más éxito es en el ámbito de los mercados financieros. Recuérdese que la teoría de los mercados eficientes surge para explicar el funcionamiento de las bolsas.

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