El otro blog para cosas más serias

El otro blog para cosas más serias
El otro blog para cosas más serias

miércoles, 5 de mayo de 2021

Cláusula de reparto igualitario de los beneficios: es válida. En las relaciones internas de una SL, la autonomía privada prevalece


foto: Pedro Fraile 

La segunda objeción expresada en la calificación impugnada es relativa a la disposición estatutaria por la cual se establece que «la distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad»

Dice la Dirección General en la Resolución de 14 de abril de 2021

Por ello debe admitirse que los estatutos establezcan el reparto de dividendos por un sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas (cfr. artículo 1691 del Código Civil). Así lo demuestra, entre otras normas, la que prohíbe la creación de participaciones sociales con derecho a percibir un interés (artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Capital), prohibición que sería innecesaria si la única forma de desigualdad en el reparto de las ganancias sociales fuera la del privilegio en el dividendo fijado numéricamente conforme al artículo 184.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil.

Debe tenerse en cuenta que en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital. Y con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada no se contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido. Por ello, el segundo de los defectos impugnados debe también ser revocado

Es válida la designación del representante de la comunidad hereditaria en la sociedad por el causante


Foto: Pedro Fraile 

La primera objeción que opone la registradora a la inscripción de la escritura cuya calificación es impugnada se refiere a la cláusula de los estatutos sociales según la cual «se establece la posibilidad de que cada socio pueda designar un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria, si así lo establecen los respectivos títulos sucesorios». A su juicio, esta disposición contradice lo establecido en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual debe designarse una sola persona física para el ejercicio de los derechos de socio y el socio es la comunidad hereditaria, y no cada coheredero como resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 y 12 de noviembre de 2020 y de la Resolución de esta Dirección General de 10 de diciembre de 2020.

El recurrente alega que los estatutos solamente están incorporando la posibilidad que ofrece el segundo párrafo del artículo 188.5 del Reglamento del Registro Mercantil y no se pretende otorgar a los herederos la posibilidad de nombrar un representante al margen de lo previsto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital y sin cumplir con las reglas que rigen la comunidad hereditaria

Con esta perspectiva, y si la cláusula estatutaria cuestionada se interpreta atendiendo no solo a su sentido literal sino también al sentido más adecuado para que produzca efecto, y a los demás criterios hermenéuticos de los contratos (cfr. artículos 1281 a 1286 del Código Civil), debe concluirse que lo que se pretende con dicha disposición estatutaria es permitir al socio causante -y no al socio coheredero como interpreta la registradora- que en el título que haya de regir su sucesión designe un representante para el ejercicio de los derechos sociales constante la comunidad hereditaria. Por ello, el defecto debe ser revocado.

Resolución de 14 de abril de 2021

La dirección general regaña al notario y al registrador porque no aplican ágilmente la ley de emprendedores y sus estatutos tipo


foto: Pedro Fraile

Lo más gracioso es que el registrador critica al autor – el gobierno – del Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo, por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, se aprueba modelo de estatutos-tipo, se regula la Agenda Electrónica Notarial y la Bolsa de denominaciones sociales con reserva.

Un pilar básico para conseguir que el sistema funcione ágilmente es la colaboración entre notarios y registradores Mercantiles, y en este caso se ha producido todo lo contrario: el notario no ha hecho constar en la escritura que se trataba de estatutos-tipo, sólo dice que se los entrega el compareciente y alude a ellos en la diligencia subsanatoria, ni tampoco que es de aplicación la Ley 14/2013, ni el Real Decreto 421/2015;

y el registrador cuestiona la redacción de unos estatutos aprobados por el Real Decreto 421/215, por estar redactado en plural el epígrafe del artículo 8 «órganos colegiados», para terminar inscribiendo la constitución, en los términos que resultan de la diligencia subsanatoria «órganos sociales», pero que siguen redactados en plural, único defecto alegado por él.

Es por ello, y aunque un recurso no pueda parecer el medio más oportuno, que debe recordarse a ambos su deber de colaboración para conseguir la finalidad prevista en el Real Decreto 421/2015: «necesidad de agilizar el inicio de la actividad emprendedora», y mediante el uso adecuado de los instrumentos regulados en el mismo.

3. En cuanto al defecto observado por el registrador Mercantil, al considerar contradictorios los artículos 6 y 8 de los estatutos, debe revocarse dicho defecto, ya que en la escritura se han limitado a reproducir literalmente el modelo de estatutos-tipo, aprobado por el Real Decreto 421/2015, y no incluir dichos artículos ningún campo de los denominados como variables. Incluso el mismo registrador los ha acabado inscribiendo, cambiando el término «colegiados» por «sociales», cuando según la nota debería haberse redactado en singular, o haber incluido en el artículo 6 de la regulación del consejo de administración, en cuyo caso ya no se trataría de los estatutos-tipo, y en consecuencia no se podrían acoger a los beneficios del Real Decreto 421/2015.

Es la Resolución de 13 de abril de 2021

martes, 4 de mayo de 2021

Fiador consumidor en préstamo a no consumidor


Foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1457

… El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar…

… en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70).

En este caso, la sentencia recurrida considera probado que la cláusula fue negociada por las partes durante un periodo de dos meses, que la prestataria consultó la operación con otras entidades y que las condiciones del préstamo se le entregaron con diez días de antelación. Y concluye que los demandantes [los tres, no solo la prestataria] "conocieron o pudieron conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación" Con tales hechos probados, inamovibles en casación, solo puede concluirse que la cláusula litigiosa sí superó el control de transparencia, por lo que no se han infringido los preceptos legales indicados, ni la jurisprudencia de esta sala. Y para que los fiadores consumidores pudieran beneficiarse de la inoponibilidad de la cláusula abusiva frente a ellos, sería condición necesaria que la cláusula discutida hubiera sido calificada como tal. Lo que no ha sucedido.

Los riesgos de las SPACS: el cuento de la lechera e información privilegiada



Las SPACs o cascarones (su patrimonio está formado por una cantidad de dinero que ha sido aportada por miles de inversores dispersos) cotizados cuyo objeto social es fusionarse con otra sociedad de modo que la resultante devenga una sociedad cotizada se enfrentan a dos riesgos regulatorios que se explican perfectamente en este artículo del Financial Times

Una reciente declaración escrita por John Coates, director en funciones de la división de finanzas corporativas de la SEC, sugería que las halagüeñas proyecciones financieras asociadas a los Spacs se apoyaban en un terreno legal inestable. Las empresas tecnológicas inmaduras, entre ellas un grupo de fabricantes de vehículos eléctricos, han confiado en las proyecciones para suscitar el interés de los grandes compradores institucionales y los inversores ordinarios que han contribuido a alimentar el boom. También se avecinan otros retos. En Nueva York, las Spacs se enfrentan a un número creciente de demandas de los accionistas, en su mayoría alegando que los directores incumplieron su deber fiduciario al proporcionar información inadecuada en el momento de las transacciones. Los vendedores en corto, que apuestan por la caída de los precios de las acciones, también han apuntado, alegando fraude en múltiples empresas que salieron a bolsa a través de Spacs.

En el muy litigioso mercado norteamericano, los inversores minoristas en una SPAC no pueden – por ahora – demandar si sufren pérdidas porque las previsiones de ingresos y beneficios fueran injustificadamente optimistas. Porque en el folleto de salida a bolsa de la SPAC no se dice nada de eso. Esas proyecciones se incluyen en el proyecto de fusión y no se ven afectadas por las normas sobre responsabilidad por folleto.

En EE.UU., las Spacs se aprovechan de lo que los críticos consideran un "arbitraje reglamentario" para ofrecer proyecciones financieras que las empresas que lanzan OPV o OPS normalmente evitarían. Dado que las transacciones de-SPAC se califican como fusiones… pueden incluir en el proyecto de fusión afirmaciones sobre futuros ingresos y beneficios sin riesgo de ser demandados en virtud de una exención contenida en la Ley de Reforma de Litigios sobre Valores Privados de 1995.

Y es que las targets de una SPAC no son, como ocurre en una OPV, empresas que tengan un recorrido tras de si. A menudo son empresas que todavía no han generado ingresos en cantidades importantes o si lo han hecho, todavía no han generado beneficios. Tradicionalmente, estas empresas se financiaban por “capital riesgo” (venture capital) y, en las sucesivas rondas de financiación podían entrar los inversores institucionales para finalizar su recorrido en la bolsa una vez que la facturación y los beneficios habían demostrado cierta estabilidad. Las SPACs ponen del revés el proceso al introducir a los inversores minoristas al principio del proceso.

En particular, la aparición de los inversores institucionales que aportan los fondos suplementarios necesarios para que la SPAC pueda adquirir una porción significativa de la compañía objetivo genera la posibilidad de conflictos de interés. Es lo mismo que ocurre, en el caso de una OPV – recuérdese la salida a bolsa de Bankia –: los inversores institucionales tienen mejores incentivos y más información para decidir si invierten y, sobre todo, para no “sobrepagar” por la target. En la SPAC, sin embargo, los accionistas dispersos – los inversores minoristas en una OPV – son los que ponen el dinero en primer lugar. Los inversores institucionales – formando un “PIPE” – lo hacen después. En principio no hay problema porque los inversores minoristas disfrutan de un derecho de separación que les permite recuperar su inversión si no están de acuerdo con la estrategia de los “sponsors”, esto es, los que han sacado a bolsa la SPAC y deciden sobre la target. Para atraer a inversores institucionales que acepten una determinada valoración de la target, los sponsors pueden verse tentados de ofrecerles condiciones especiales o proporcionarles información no pública.


Entradas relacionadas

Archivo del blog