El otro blog para cosas más serias

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lunes, 31 de mayo de 2021

Volenti non fit iniuria y control de la equivalencia de las prestaciones

 


En otras entradas (ver entradas relacionadas) he reseñado algunas sentencias del Tribunal Supremo en materia de usura y he aplaudido la decisión jurisprudencial de presumir la existencia de usura en un contrato de préstamo si se da el elemento objetivo – intereses desorbitados y fuera de los normales en  el mercado – sin necesidad de que se pruebe la existencia del elemento subjetivo  - el usurero se ha aprovechado de las circunstancias angustiosas que rodeaban a la víctima cuando celebró el contrato o lo ha hecho de sus limitadas capacidades intelectuales –. También he saludado la previa propuesta de F. Pantaleón respecto al uso de las reglas sobre el dolo incidental (reequilibrar las prestaciones) como “remedio” para tratar muchos casos de cláusulas abusivas. 

En los párrafos que traduzco a continuación del trabajo de habilitación para la cátedra de Martin Winner se resume una idea importante: que las instituciones jurídicas que ofrecen remedios a los contratantes que han celebrado un “mal” contrato para sus intereses económicos requieren, por regla general en un sistema de derecho privado presidido por la libertad, algún elemento subjetivo, alguna distorsión en la formación de la voluntad del perjudicado. Incluso la – inexistente en nuestro derecho civil común – rescisión por lesión que, en el derecho austriaco está reconocida aunque se establece, a contrario, que no procede cuando el demandado de rescisión pueda probar que el demandante aceptó específicamente el precio (superior en más del 50 % al precio de mercado) por razones particulares. En el caso de la usura, como he contado en esas entradas, la “tesis” del Supremo no es que el requisito subjetivo no forme parte del supuesto de hecho. Es que se puede presumir que el usurero se ha aprovechado de la contraparte si le ha “clavado” intereses desorbitados, de manera que podría evitar la condena por usura si demostrase que, en las circunstancias del caso, intereses de esa cuantía estaban justificados. Es una delicia encontrar exposiciones sistemáticamente coherentes de instituciones diferentes entre sí.

Si se traza una línea recta en la que situar las instituciones jurídicas para la protección de una parte contratante en función de si se centran principalmente en consideraciones objetivas de equivalencia de las prestaciones o en la libre formación de su voluntad, es decir, en criterios objetivos o criterios subjetivos, colocaríamos en un extremo a la laesio enormis, en la que el requisito subjetivo para su aplicación es relativamente poco importante en comparación con la importancia de la falta de equivalencia de las prestaciones (véase el artículo 935 del ABGB); pero incluso en este supuesto, como demuestra el parágrafo 935 del Código civil austriaco, debe haber, al menos, alguna duda sobre el valor verdadero de la prestación.

En el otro extremo, está el caso del error y el dolo, que no requieren haberse reflejado en una falta de equivalencia objetiva entre las prestaciones y cuya aplicación requiere, de forma especialmente intensa, la presencia de un elemento subjetivo. Es decir, incluso alteraciones menores de la equivalencia entre las prestaciones pueden permitir la impugnación si la alteración de la voluntad del contratante provocada por el dolo o error inducido por la otra parte son especialmente intensas.

Una posición intermedia es la que se observa en el caso de la usura y el control general de la conformidad del contrato con la moral y las buenas costumbres.

Pero incluso teniendo en cuenta la laesio enormis, puede mantenerse la conclusión: no hay ningún caso de alteración de la equivalencia de las prestaciones que permita a la parte perjudicada impugnar el contrato si no hay, también y en alguna medida, un vicio de la voluntad. Un sistema jurídico liberal difícilmente puede decidir otra cosa.

Si se amplía la visión y se tiene en cuenta también a la contraparte del que impugna la validez del contrato, se observa que sus intereses también son atendidos en casi todas las instituciones examinadas, es decir, para que deba soportar la corrección o terminación del contrato, ha de haber engañado, haberse aprovechado de la situación de la contraparte o provocado un error en ella o, al menos, haber podido advertirlo. También se distingue entre el error y el dolo: provocar el error de la otra parte de forma intencionada y activa, hace que incluso los meros errores sobre los motivos que no serían en otro caso relevantes, permitan la acción de anulabilidad.

Sólo laesio enormis excluye la imputabilidad de la alteración de la equivalencia a la contraparte de su supuesto de hecho y, por lo tanto, no tiene en cuenta si el que pretende la rescisión por lesión es merecedor de protección o no.

Las consecuencias jurídicas de cada institución son diferentes... La laesio enormis, la contrariedad a la moral y la usura conducen, en principio, a la nulidad total del contrato. La parte inocente puede, por supuesto, evitar la declaración de nulidad y solicitar el restablecimiento del equilibrio objetivo entre las prestaciones.

Con el error es distinto. Está sometido a un régimen mucho más flexible en el § 872 ABGB; porque un ajuste del contrato para restablecer la equivalencia de las prestaciones alterada por el error puede ser lo más conforme con la hipotética voluntad de las partes, si el ajuste es razonable para la parte contraria desde un punto de vista normativo, porque no se ven implicados intereses públicos o generales de orden público

Martin Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Viena, 2008, pp 102-103


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El error común y la doctrina de la base del negocio (rebus) según Martin Winner


 

Se sabe que el tratamiento dogmático del error común es controvertido… el error común es en cualquier caso irrelevante en el caso de error en los motivos y, por tanto, también en el caso de error sobre el valor de la cosa a menos que las presuposiciones al respecto se convirtieran en el parte del contrato. También se reconoce en la jurisprudencia que el error común sobre el valor de la cosa no permite la anulación del contrato.

El riesgo de error sobre el valor de la cosa corre, por tanto, a cargo del vendedor y del comprador y habrá de ser soportado por el vendedor o el comprador según quién sea la parte desfavorecida por el mismo.

La doctrina predominante tiene una visión diferente del error común cuando éste recae sobre características de la cosa que determinan su valor y que ya estaban presentes en el momento de la celebración del contrato pero que sólo se descubren posteriormente. Conceptualmente, deben excluirse de esta categoría aquellos casos en los que la descripción de la prestación contractual y la realidad del objeto discrepan en perjuicio del comprador, es decir, en los casos en los que hay que entender implícita una garantía contractual a cargo del vendedor; porque aquí, por regla general, estaremos ante un caso de error sufrido por el comprador imputable a la información defectuosa facilitada por el vendedor. De modo que, prácticamente, el error común sobre las características es importante sobre todo para proteger al vendedor.

Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, el error común es relevante sin que tenga que estar presente uno de los tres requisitos del § 871 ABGB. Así, Ehrenzweig considera que el contrato puede anularse sin más requisitos si ambas partes piensan que la piedra de un anillo es falsa, pero posteriormente resulta ser un diamante.  El resultado de esta posición es que esta posibilidad de aumento de valor dentro del plazo para hacer valer el error de tres años desde la celebración del contrato (§ 1487 ABGB) no pertenece al propietario, sino a su causante que le vendió el anillo bajo una creencia errónea.

Por otro lado, la parte culpable del error probablemente estará obligada a compensar el interés negativo (inversión de la confianza). A esto se contrapone el argumento de que la confianza en la existencia del contrato merece protección incluso en caso de error común en cuanto al contenido del contrato.

En la concepción del Código civil austríaco, la anulación del contrato sólo es admisible si la contraparte del que pretende la nulidad tampoco es digno de protección, ya sea porque ha participado causalmente en la generación del error, ya sea porque debería haberlo conocido o porque debió deshacerlo. En el caso del error común, sin embargo, no hay razón para atribuir el error y, por tanto, las consecuencias adversas al que ha de soportar la anulación; no hay una laguna que deba cerrarse por analogía. Por el contrario, el error accidental debe, en principio, ser soportado por la parte a la que afecta.

Por cierto, esto también se corresponde con la intención del legislador cuando se reformó el Código Civil en 1916, que mantuvo inalterada la regulación… (La mayoría de la doctrina) opina de la misma manera. Según la doctrina dominante, debe darse relevancia al error común en el caso de que sea aplicable la doctrina de la laesio enormis y en los casos de usura además de permitir la integración del contrato de conformidad con la buena fe para los casos en que se pueda deducir de la voluntad hipotética de las partes la común de dar relevancia al error… De acuerdo con la asignación contractual habitual del riesgo, los errores sobre las características del objeto de la venta, que no puedan tratarse considerando que estamos ante una garantía o por aplicación de las reglas generales sobre el error (sobre todo por el incumplimiento del deber de información), deben ser asignados a la esfera de la parte que lo haya sufrido. Si las partes desean asignar el riesgo de error de forma diferente, deben estructurar así el contrato. Esto no requiere necesariamente de un acuerdo expreso: también puede resultar de la integración del contrato de la que pueda deducirse que si una determinada concepción común, más tarde resulta ser incorrecta, las partes se facultan para ajustar o rescindir el contrato. Las consecuencias jurídicas de la concepción común errónea no deben resolverse, pues, con las normas del error, sino con la distribución contractual del riesgo.

En casos individuales, la doctrina de la base (subjetiva) del negocio puede llevar a una valoración diferente. Si las presuposiciones comunes,  que ambas partes asumieron en el momento de celebrar el contrato pero que ni siquiera se incluyeron implícitamente en el contrato como condición, resultan ser posteriormente incorrectas en su origen, esta doctrina podría utilizarse para solicitar la adaptación del contrato o -si esto no es posible- la anulación del mismo.

La doctrina de la base del negocio se entiende predominantemente como un método de cobertura de lagunas basado en el derecho objetivo e independiente de la voluntad de las partes, lo que también sugiere el paralelismo con otros casos de rescisión de contratos por falta de equivalencia entre la prestación y la contraprestación, que en la mayoría de los casos (salvo en el caso de un vicio de la finalidad) también es el presupuesto de la aplicación de la doctrina de la base del negocio.

El entorno jurídico es diferente al caso de la desaparición de la base del negocio, donde las normas sobre el error no ofrecen ninguna solución debido a que esta doctrina no incluye la posibilidad de un error sobre el futuro .

Por lo tanto, sería inadmisible que en presencia de errores irrelevantes sobre el contrato o sobre las características de la cosa se dejaran de lado los valores fundamentales de las normas del error invocando la doctrina de la desaparición de la base del negocio. Al fin y al cabo, el riesgo de que la cosa una vez entregada revele características nuevas y valiosas es del vendedor, porque el ordenamiento jurídico asigna en principio las posibilidades de uso al (aquí: el nuevo) propietario. Por lo tanto, según la opinión predominante, la invocación de la doctrina de la base del negocio queda descartada si las normas sobre el error proporcionan una regulación completa y terminante.

Martin Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Viena, 2008, pp 97-101

viernes, 28 de mayo de 2021

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Viviani: Sonata prima for Trumpet and Continuo - I. (Andante)

miércoles, 26 de mayo de 2021

Compensación en concurso


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1860

en un supuesto como el presente, en el que no se discute que las deudas y créditos que la concursada tenía con la demandada (Beta) provengan de relaciones contractuales distintas, el tribunal de instancia pueda entrar a analizar si se cumplían los requisitos de la compensación antes de la declaración de concurso.

Y ahora debemos analizar si, al hacerlo, infringió la normativa que se denuncia vulnerada, los arts. 58 LC en relación con los arts. 1196 y 1202 CC.

Los requisitos exigidos por el Código civil para que pudiera existir una compensación legal son los siguientes: i) las prestaciones debidas en virtud de cada una de las obligaciones sean de la misma naturaleza, homogéneas y fungibles, así se desprende del apartado 2.º del art. 1196 CC, cuando exige que "ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado"; ii) las deudas sean líquidas ( art. 1196.4º CC), en cuanto que exista una certeza sobre su cuantía o pueda conocerse mediante sencillas operaciones aritméticas; iii) estén vencidas ( art. 1196.3º CC) por haberse cumplido el término pactado en las deudas a plazo ( art. 1125 CC) o por haberse purificado la obligación en las obligaciones sujetas a condición ( arts. 1113 y 1114 CC); y iv) resulten exigibles ( art. 1196.4º CC), esto es, pueda ser reclamado su cumplimiento con eficacia jurídica, por sus respectivos acreedores.

Todos ellos se cumplen en los créditos y deudas de la concursada, que la demandada pretendía fueran compensados en la cantidad coincidente.

De una parte, la existencia del crédito reclamado por la concursada y su importe (245.698,97 euros), no ha sido discutido por la demandada. Tampoco existe duda sobre su liquidez y exigibilidad, como lo prueba su reclamación por la concursada y que la demandada hubiera pretendido la compensación.

En cuanto al crédito de la demandada, en la medida que la propia demandante reconoce que había sido incluido en la lista de acreedores del concurso de Biocarburantes como crédito concursal ordinario y por un importe de 2.420.053,39 euros, debemos partir de la consideración de que existe, es anterior a la declaración de concurso y no ha sido satisfecho.

En su contestación a la demanda, Beta aduce que esta deuda estaba vencida, era líquida y exigible, y que no existía ninguna contienda promovida por terceras personas en relación con esta deuda, extremos que no han sido específicamente contradichos por la concursada demandante, por lo que debemos tenerlos por aceptados.

En este contexto, en el que la concursada demanda a Beta el pago de un crédito y esta no niega la deuda, pero opone su compensación con un crédito de la demandada frente a la concursada, que había sido reconocido como crédito concursal por cuantía determinada en la lista de acreedores, frente a la alegación de Beta de que ese crédito compensable estaba vencido, era líquido y exigible, la concursada no puede limitarse a negar genéricamente que concurran los requisitos legales de la compensación. Si considera que el crédito adolece de la falta de alguno de estos requisitos, como que no estaba vencido o no era exigible, debía objetarlo expresamente y especificar por qué. En consecuencia, resulta procedente estimar la excepción de compensación formulada por la demandada y, consiguientemente, se estima el recurso de apelación de Beta y se desestima la demanda de Biocarburantes.

El Supremo flexibiliza la aplicación del art. 217 LSC sobre retribución de administradores e interpreta el art. 190.3 LSC en relación con un incremento de la retribución del socio-administrador-director general cuya conformidad con el interés social no se demuestra


foto: Pedro Fraile

Me he quejado en numerosas ocasiones de la infernal – esta sí – regulación de la retribución de los administradores sociales. Para las sociedades, especialmente las de menor tamaño resulta prácticamente imposible retribuir sencillamente a sus administradores sociales. Las “minas” que ponen en el camino el Registro Mercantil, el legislador de sociedades cotizadas y, últimamente, también el Tribunal Supremo, justifican tal afirmación. En la sentencia de 13 de mayo de 2021, el Supremo, por el contrario aboga por una interpretación flexible del art. 217 LSC.

En concreto, afirma que si en los estatutos se establece que el cargo de administrador es remunerado y que la remuneración consistirá en un sueldo y que la cuantía de ese “sueldo” la fija la junta anualmente, no anula la retribución el hecho de que el acuerdo social correspondiente se adopte al final del ejercicio y no al comienzo del mismo

La previsión estatutaria de Eslinga sobre el carácter remunerado del cargo de administrador y el sistema de retribución, mediante un sueldo, se acomoda a esta normativa. Según los estatutos, la junta general debía fijar ese sueldo para cada ejercicio, sin que necesariamente tuviera que hacerse al comienzo del ejercicio. No existe ningún inconveniente en que pudiera hacerse, como en este caso, en diciembre, antes del cierre del ejercicio. Es cierto que la disposición transitoria primera de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó el art. 217 LSC, dispone que las modificaciones introducidas en este artículo, y en otros que se enumeran, "entrarán en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha". La Audiencia ha extraído de esta disposición que la fijación del "importe máximo de la remuneración anual" al que se refiere el art. 217.3 LSC debía hacerse en la primera junta general de la sociedad, en concreto en la junta general que tuvo lugar el 30 de junio de 2015, con un efecto preclusivo excesivo. La ratio del art. 217.3 LSC es que ese importe máximo de remuneración anual sea aprobado por la junta general y que rija mientras no se modifique por la propia junta general. Pero tanto la fijación inicial como las eventuales modificaciones no necesariamente han de realizarse con antelación al comienzo del ejercicio al que se pretenda aplicar. También se acomoda a la finalidad del precepto que esta aprobación se haga, como es el caso, muy avanzado el ejercicio económico, pues lo relevante es que la junta preste su autorización o conformidad durante ese ejercicio. En el marco de esta normativa introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, no tiene sentido interpretar su disposición transitoria primera en el sentido de que, para el ejercicio correspondiente al año 2015, si no se realizaba la aprobación de la remuneración máxima en la primera junta general de la sociedad precluía la posibilidad de hacerlo más tarde, dentro del mismo ejercicio. Por esta razón, el acuerdo adoptado en relación con el punto tercero del orden del día de la junta general celebrada el día 16 de diciembre de 2015, por el que se aprobaba una remuneración anual de la administradora de 6.000 euros brutos debe considerarse válido, al no infringir la reseñada normativa legal y estatutaria.

Más interés tiene el otro motivo del recurso de casación porque concierne a la interpretación del art. 190.1 c). El Supremo interpreta la LSC en el sentido de que la referencia a que el acuerdo social tenga por objeto liberar al socio de “una obligación o concederle un derecho” tal como había venido haciendo la doctrina académica mayoritaria (v., aquí la posición de Juste).

Como se ha afirmado en la doctrina, la concesión de derechos o la extinción de obligaciones han de someterse al deber de abstención cuando se sitúen en el puro ámbito del contrato de sociedad y, fuera de este, sólo si su origen está en un acto unilateral de la sociedad. La aprobación del sueldo que como directora general ha cobrado la administradora en ese ejercicio 2015 y en los tres anteriores (2012, 2013 y 2014), es una cuestión que está más allá del puro ámbito del contrato de sociedad.

Y fuera de la relación societaria del socio con la sociedad, no cualquier acuerdo por el que nazca, se modifique o extinga una relación obligatoria, ya sea de origen contractual o extracontractual, con uno de los socios, permite apreciar un conflicto de intereses que lleve aparejado la privación del derecho de voto de este socio.

Sólo en aquellos casos en que la liberación de la obligación o la concesión del derecho tengan su origen en un acto unilateral de la sociedad, pero no cuando lo tengan en una relación bilateral entre el socio y la sociedad de las que surgen recíprocos derechos y obligaciones para ambas partes, como en este caso que se trata de la remuneración de un contrato bilateral de prestación de servicios.

Como puede apreciarse, el Supremo puntualiza que también caen bajo la prohibición de voto la concesión de derechos o la liberación de obligaciones “si su origen está en un acto unilateral de la sociedad”, pero creo que no era necesaria ni conveniente tal puntualización porque hay que entender, en tales casos, que la atribución de la sociedad al socio tiene causa societatis, es decir, se basa en que el “receptor” es socio. No se entendería, en otro caso, sino como un acto de liberalidad que no cabe presumir a las sociedades mercantiles.

Es más interesante todavía que el Supremo concluya diciendo que la inaplicación del art. 190.1 – el socio no tiene prohibido votar en la junta – no cambia el resultado del pleito porque la aplicación del art. 190.3 LSC (el socio en conflicto de interés distinto de los recogidos en el apartado 1 puede votar pero si su voto es decisivo pesa sobre la sociedad la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social) conduce al mismo resultado estimatorio del recurso

Partimos de que Lucía , cuando intervino en la junta de Eslinga en representación de Aysel, de la cual es socia única, estaba incursa en un conflicto de interés con Eslinga, en atención al contenido del acuerdo relativo al punto cuarto del orden del día, que le reconocía una retribución bruta como directora general desde octubre de 2012 (algo más de 19.500 euros mensuales), que duplicaba lo que hasta entonces venía cobrando por los servicios que prestaba (8.600 euros mensuales), y a su propia condición de administradora única de Eslinga.

El art. 190.3 LSC en un supuesto como el presente en que concurría una situación de conflicto de interés y el voto emitido por quien se encontraba afectado por este conflicto de interés fue decisivo para la adopción de este acuerdo cuarto, una vez formulada la impugnación fundada en la lesión del interés social, se invierte la carga de acreditar la ausencia de lesión al interés social.

Es la sociedad demandada quien debía acreditar que la aprobación de este incremento de sueldo desde octubre de 2012 no lesionaba el interés social. La referencia a la lesión al interés social se entiende a la totalidad del apartado 1 del art. 204 LSC, por lo que también se produce esta lesión cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría.

Y se entiende por esto último que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad y es adoptado por la mayoría en interés propio y en detrimento de los demás socios. No sólo no se ha justificado por la sociedad demandada la razonabilidad del acuerdo para la sociedad, sino que lo acreditado en la instancia muestra lo contrario. El incremento de sueldo, que pasa de unos 8.600 euros mensuales brutos a unos 19.500 euros mensuales brutos, responde a asumir las funciones de directora general que se solapan además con las propias del cargo de administradora única, que tiene una retribución propia, y conlleva una carga económica para la sociedad que, aunque pueda ser soportada por la entidad, favorece de forma desproporcionada a quien controla la mayoría de la sociedad en detrimento de la minoría.

tusclasesparticulares.com y tusclasesparticulares.es: naturaleza jurídica de los nombres de dominio y competencia desleal


foto: Pedro Fraile

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de marzo de 2021. ECLI:ES:APB:2021:2749. Se trata de una demanda de competencia desleal a través de la cual, una empresa que se dedica a dar clases particulares por internet pretende que se condene a otra con la que estaba en negociaciones para ser comprada por diversos actos de competencia desleal. El tribunal distingue con claridad el registro de un nombre de dominio por la demandada idéntico al de la demandante pero con otra terminación de los actos de competencia desleal por confusión y aprovechamiento de la reputación ajena.

Respecto de los nombres de dominio dice la AP que estos registros no generan un derecho subjetivo (y mucho menos real) sobre la denominación que “traduce” el nombre de dominio.

el actor es titular de " www.tusclasesparticulares.com", solo Tus Media puede identificar su sitio web con esa denominación, pero no puede impedir a otros, sean o no competidores, que registren en mismo nombre con otras extensiones, como es el caso, " www.tusclasesparticulares.es". Por lo tanto, la demandada Superprof tenía derecho a adquirir este segundo nombre de dominio " www.tusclasesparticulares.es", ya que tiene una extensión diferente, sin que la demandada tenga posibilidad alguna de prohibírselo ni mucho menos de reivindicar su titularidad. Por ese motivo, la impugnación, mediante la cual pretende reivindicar " www.tusclasesparticulares.es", ha de ser desestimada de plano.

Pero la utilización de ese nombre de dominio a título de marca (para distinguir sus productos o servicios de los de los competidores) sí que puede ser una conducta desleal por confusión:

La conducta confusoria de la demandada está en utilizar la web " www.tusclasesparticulares.es" para afirmar que tusclasesparticulares pasa a ser Supreprof o se cambia de nombre y pasa a ser Superporf. Ese mensaje es engañoso, ya que confunde al consumidor respeto del origen empresarial de los servicios que ofrece Superprof. El consumidor que lea ese mensaje y conozca los servicios de Tus Media, ofrecidos en Internet a través del dominio "www.tusclasesparticulares.com", creerá que Tus Media ha cambiado de nombre y que los servicios de intermediación que ofrece Superprof tienen el mismo origen . Esa es una conducta prohibida por el art. 6 LCD. Es cierto que podría encajar en otras conductas, e incluso calificarse de publicidad ilícita, en tanto que engañosa, pero resulta superfluo.

La finalidad de ese proceder no ha sido otra que aprovecharse de la reputación adquirida por la actora en el mercado, reputación que se desprende esencialmente del interés de la demandada en adquirir el negocio de la actora, a la que reconoce una posición de liderazgo en el mercado. Por lo tanto, la confusión tenía como finalidad principal aprovecharse de dicha reputación en beneficio propio, con lo que la demanda infringe también lo dispuesto en el art. 12 LCD según el cual "se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado".

La demandante pretendía, además, que el registro por la demandada de los nombres de dominio idénticos pero con diferente terminación era un acto de obstaculización. Pero la Audiencia lo niega

En primer lugar, los nombres de dominio de la actora no son mucho más genéricos que los de la demandada. En segundo lugar, como hemos explicado, los nombres de dominio no conceden ningún derecho de exclusiva sobre terceros, pero es que, además, la propia demandada ha podido comprar el mismo nombre de nombre con una extensión diferente. En tercer lugar, la actora reconvencional no ha probado en que consiste la obstaculización. Lo único que ocurrirá es que la demandada tendrá que usar una identificación de nombre de dominio diferente. En cuarto lugar, en materia de nombre de dominio, como hemos dicho, rige la regla de " Firstcome, firts-served", por lo tanto, nada hubiera impedido a la demandada registrar otros nombre similares, como de hecho, hizo comprando un registro previo. Por lo tanto, también en este punto hemos de confirmar la sentencia recurrida.

Niega igualmente que haya infracción de un secreto empresarial y concluye revisando el cálculo de la indemnización pretendida por la demandante. Este aspecto tiene interés porque pone de manifiesto la importancia de afinar en los dictámenes periciales que se realizan con este objetivo que, en el caso, lleva al tribunal a rebajar la indemnización solicitada de 50.000 euros a 5.000

El Sr. Mariano cuantifica el daño emergente sobre tres apartados. El primero de esos apartados responde al curioso concepto de "desconcentración en el negocio ordinario", en el que incluye el importe de los recurso personales destinados a seguir y neutralizar los actos de confusión de la demandada. El perito cuantifica este apartado en la suma de 15.633,84 euros. No podemos aceptar esa cuantía, ya que el perito ni ha comprobado los datos, se ha basado en los datos proporcionados por la compañía, ni, lo que es todavía más importante, ha comprobado que efectivamente se hayan destinado esos recursos a neutralizar la actuación de la demandada. Resulta difícil creer que la actora haya destinado a seis personas a esa labor extraordinaria, y no pueda describir que es lo que hicieron durante los dos meses que teóricamente duró la situación, pero hay que reconocer que es perfectamente lógico pensar que hubo cierta dedicación de los empleados de la compañía a detectar y seguir este conflicto, pero que no puede estimarse en una cuantía superior a los 1.000 euros.

. En segundo lugar, el perito Sr. Mariano incluye un segundo concepto que denomina "destino de recursos a costes externos". En él incluye una partida de 5.763,40 euros correspondiente a un campaña para comprar nuevas keywords para posicionarse en los resultados de los motores de búsqueda. Sin embargo ni tan siquiera se aportan las facturas de esos gastos, lo que nos permitiría contrastar su importe y sus fechas. Por lo tanto, tampoco se puede considerar acreditado dicho importe. En tercer lugar, el perito incluye la suma de 521,12 euros, correspondientes a gastos en burofax y desplazamiento, pero que acertadamente la juez de primera instancia ha excluido de la indemnización por no haber aportado justificación alguna de aquellos.

una partida correspondiente a la facturación dejada de obtener en los dos meses de abril y mayo de 2017. A pesar de que la infracción se produjo entre marzo y abril, curiosamente el perito elige abril y mayo. También llama la atención que, durante el mes de marzo del 2017, cuando comienza la infracción, la facturación de la actora crece. Pero, dado que en abril baja significativamente, podemos aceptar parcialmente los cálculos que hace el perito y fijar estimativamente el importe de la pérdida de facturación correspondiente a esos dos meses en la suma estimada de 4.000 euros. 51. Lo que no podemos aceptar es el segundo concepto, fijado en 5.567,31 euros, que se corresponde a la pérdida de profesores y alumnos, derivados de la disminución de la inversión en campañas de captación. Ese perjuicio estaba ligado a la supuesta inversión realizada por la actora en la compra de nuevas keywords, sin embargo, ya hemos dicho, que no se ha demostrado esa inversión.

Si se alega la existencia de un préstamo participativo que permitiría a la sociedad eludir la disolución, hay que probar su realidad y desembolso a favor de la sociedad


foto: Pedro Fraile

Se trata de una demanda de responsabilidad del administrador social por las deudas sociales ex art. 367 LSC. El administrador demandado se defiende diciendo que la sociedad no estaba en causa de disolución porque se había realizado por los socios mayoritarios un préstamo participativo que hacía que los fondos propios cubrieran más de la mitad de la cifra de capital. La Audiencia de Barcelona en Sentencia de 10 de marzo de 2021 ECLI:ES:APB:2021:2485 desestima el recurso porque

no constan depositadas las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y siguientes, habiéndose aportado como anexos al informe pericial de la demandada los estados financieros. De los anexos del informe pericial, donde se acompañan los estados financieros de la mercantil, consta que ya en el ejercicio 2012 la sociedad estaba incursa en causa de disolución con unos fondos propios negativos de 14.572,73 euros, motivo por el cual, según indica la demandada, en el ejercicio 2013 se hace un préstamo participativo de 29.000 euros por ella y sus dos hijos.

Es cierto que en el balance de situación del ejercicio 2013 se contabiliza un préstamo participativo por importe de 29.000 euros, que eliminaría la causa de disolución al dejar los fondos propios de ese ejercicio en signo positivo y que ese mismo préstamo participativo se contabiliza en los ejercicios 2014 y 2015. De ser cierto el préstamo participativo en la fecha indicada por la demandada se hubiera enervado la causa de disolución (art. 20 del Real Decreto- Ley 7/1996, de 7 de junio)… pero… es… imprescindible determinar la fecha en que se concedió el referido préstamo y certeza de su existencia a fin de constatar que con el mismo se removió la causa de disolución, prueba que le corresponde a la parte demandada dada su proximidad con las fuentes de pruebas.

En el caso que nos ocupa no ha quedado suficientemente acreditado la existencia de los préstamos participativos que se invocan. Se aportan tres contratos privados con la mención de "préstamo participativo" respeto de los que el propio perito Sr. Lázaro afirma desconocer si el dinero entró en la sociedad por cuanto se hicieron en efectivo, según le refieren.

Respecto del préstamo otorgado por la hija de la demandada, Violeta, ascendió a 6.000 euros y está fechado el 30/06/2013. En el acto de juicio declaró que le dio el dinero en efectivo a su madre para la empresa pero desconoce el destino final y que ese dinero lo tenía en efectivo de una cuenta de su padre que falleció años antes, sin que se aporte el origen del mismo.

En el mismo sentido se pronunció el hijo de la demandada, Maximiliano , que también consta como firmante de un contrato privado de préstamo participativo de 6.000 euros el 30/06/2013.

Finalmente se aporta un tercer préstamo en contrato privado de la demandada por importe de 17.000 euros, del que resulta que en el año 2012 se aportaron 13.568,24 euros, considerados aportación de socio para compensación de pérdidas, y en junio de 2013 aportaron 3.431,76 euros. 16.

El perito Sr. Lázaro , considera que a pesar de que no ha podido comprobar las aportaciones de estos contratos participativos por el hecho de estar contabilizados en los estados financieros de la sociedad y en los Impuestos de Sociedades de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, considera que estaría acreditada su existencia.

También menciona un extracto bancario del que ha tenido conocimiento con posterioridad a su informe donde se refleja un ingreso de 12.000 euros en julio de 2012 que se podría corresponder con la aportación de la demandada, sin perjuicio de que el préstamo es de un año posterior.

En base a tales datos afirma que antes del auto de 30/09/2016 por el que se extingue la relación laboral y se condena al pago a la sociedad, ésta no estaba en situación de insolvencia siendo la citada condena la que la genera.

Tras lo expuesto debemos compartir las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia en la medida que un simple contrato privado no da fe de la fecha del préstamo ni de su existencia respecto del cual, además, no constan los apuntes contables de los que resulte que el dinero entró en la sociedad. La parte demandada no ha acreditado ni la salida del dinero de la esfera patrimonial de los prestatarios ni la entrada en la sociedad en la fecha referida, por ello, la falta de prueba real sobre la concesión del préstamo participativo debe conllevar no tener por acreditada la realidad del mismo y a apreciar la concurrencia de la causa de disolución ex art. 363.1.e) LSRC anterior al nacimiento de la deuda social objeto de reclamación.

martes, 25 de mayo de 2021

Por qué los Estados contemporáneos son tan grandes: porque la evolución no nos enseñó a tomar buenas decisiones individuales sobre los riesgos vitales



Tengo algunas referencias para apoyar la afirmación que da título a esta entrada. Los trabajos de Van Bavel y los de Chetty pero, en general, la concentración de los que practican la psicología económica (behavioural economics) en estudiar los fallos de la racionalidad humana en relación con cuestiones como el ahorro para la vejez o la contratación de seguros sanitarios ponen de manifiesto que la psicología humana no evolucionó para tomar individualmente las decisiones que se refieren a problemas de cobertura de los riesgos a los que se enfrenta un individuo que viva durante muchas décadas: educación, enfermedad, incapacidad temporal para trabajar, ausencia de trabajo y vejez. Los mercados son una bendición relativamente reciente en la escala de la historia humana y son los mercados los que garantizan, gracias a los precios, que los individuos pueden adoptar esas decisiones “correctamente”.

En esta lección, Emmanuel Saez parece haberse pasado definitivamente al bando de la Psicología Evolutiva. He de decir que la exposición inicial de la socialidad humana y de la organización “política” de los grupos humanos primitivos que realiza me parece suficiente pero no especialmente brillante aunque tiene algunos destellos de mucho interés porque pone “números” a las afirmaciones que hacen los antropólogos y los psicólogos evolutivos.

Dice Saez que los cazadores-recolectores colectivizaban – probablemente – más de la mitad de los recursos económicos de los que disponían. Y llega a esa cifra porque

La riqueza en forma de tierra y sus recursos naturales es comunal y, por lo tanto, también lo es la renta de capital implícita, que se estima en un 25 por ciento de la producción por analogía con las economías preindustriales. La renta del trabajo, el 75 por ciento de la producción restante, se pone en común generalmente para la caza, pero no para la recolección, la recogida de leña y la cocina. Suponiendo que un tercio del trabajo sea la caza, en la que se pone en común el producto, se añade un 25 por ciento de la producción al fondo común

Quizá la renta de la tierra está exagerada ya que suponemos que no hay agricultura. A continuación se pregunta: ¿Cómo se motiva a los cazadores a cazar si el producto de la caza se comparte entre todo el grupo? Es cuando contesta a esta pregunta cuando más floja me parece la argumentación de Saez (y las citas no son – todas – las más apropiadas)

Desde una perspectiva evolutiva, si la cooperación dio a los homínidos y luego a los humanos una ventaja, tiene sentido que la motivación no pueda ser únicamente el interés propio y que los individuos valoren el trabajo para el grupo. La pereza se considera de hecho un comportamiento antisocial. Como Polanyi (1944, p. 270) resumió el trabajo antropológico de Malinowski, Thurnwald y Firth sobre las sociedades primitivas, "Los incentivos habituales para el trabajo no son la ganancia [individual] sino la reciprocidad, la competencia, la alegría del trabajo y la aprobación social". De nuevo, estas motivaciones para el trabajo son familiares para el investigador académico moderno. La ganancia monetaria no es nuestra motivación inmediata, mientras que la reciprocidad cuando se trabaja en equipo con coautores suele serlo. La competencia con otros equipos para producir la investigación más influyente es claramente un motivador. La alegría del trabajo es necesaria para poder mantener largas horas de trabajo durante muchos años. La aprobación social en forma de reputación entre los compañeros también nos importa claramente

No voy a repetir aquí los resúmenes que he hecho en otras entradas de la explicación más extendida del reparto de la comida en los grupos humanos primitivos. Sólo recordaré que no se reparte toda la comida, solo lo cazado colectivamente (por una partida de caza). Lo cazado individualmente (piezas menores como conejos) y lo recolectado se consume individualmente (o en la familia nuclear). Ese hecho debilita la fuerza de convicción de Saez.

Su análisis de la etapa pre-industrial (empezando en la Edad Antigua) es más convincente: describe economías de subsistencia en las que la producción de alimentos es suficiente como para que haya un excedente del que se apoderan las élites cuyo consumo hace aparecer una industria de bienes de lujo. Bastará con remitirme a esta entrada.

… el apoyo social a los jóvenes, los ancianos y los enfermos se reducía a la familia y no a la comunidad, aunque algunas instituciones, sobre todo la iglesia, ofrecían cierta educación, atención sanitaria y apoyo a los indigentes que no tenían apoyo familiar. Para la gran mayoría de la población, la educación era mínima. Para los pocos ricos, la educación era generalmente pagada por los padres. El trabajo infantil se hizo muy común. La gente solía seguir trabajando en la vejez, incluso cuando su productividad -y, por tanto, sus ingresos- disminuían. Cuando ya no podían mantenerse a sí mismos, generalmente eran mantenidos por sus hijos, ya que el ahorro y la acumulación de riqueza estaban limitados a una pequeña élite. En los pocos países de los que tenemos datos, el 90% de la población más pobre poseía muy poco (Piketty 2020). La atención sanitaria era rudimentaria, y los enfermos generalmente dependían de sus familias para mantenerse mientras no podían trabajar.

Como digo, esta parte introductoria no tiene mucho interés. Sí que lo tiene el análisis siguiente ¿por qué los Estados modernos son tan grandes y administran una parte tan grande de lo producido en un país? Dice Saez que eso es un acertijo para el modelo económico estándar en el que los mercados pueden producir todos los bienes y servicios que los consumidores deseen y donde la función del Estado se limita a asegurar la paz y el respeto de los derechos patrimoniales de los ciudadanos. En particular, los individuos, en una economía de mercado razonablemente eficiente,

con mercados de crédito que funcionen deberían ser capaces de arreglárselas por sí mismos en gran medida. Los jóvenes (o sus padres) pueden pedir un préstamo para pagar su educación si ésta es una inversión digna. La asistencia sanitaria es en gran medida un bien privado para el que la gente puede comprar un seguro. Los trabajadores pueden ahorrar para su jubilación, previendo que su capacidad laboral disminuirá con la edad. Por último, los ciudadanos también pueden recurrir a sus ahorros cuando se enfrentan a una pérdida temporal de ingresos, como el desempleo.

Pero lo que observamos es que la educación, la asistencia sanitaria y las pensiones de invalidez y vejez más la protección frente al desempleo son asuntos que, en los países ricos, se asignan al Estado que puede recabar vía impuestos o cotizaciones obligatorias los recursos necesarios para cubrir tales necesidades individuales.

Y dice Saez que los economistas ortodoxos explican esta tremenda intervención pública en “fallos de mercado” pero ese argumento no da cuenta de la realidad que observamos. Si fueran fallos de mercado, la intervención de los Estados sería “quirúrgica” esto es, veríamos cómo el Estado adopta soluciones como préstamos estudiantiles garantizados para que cualquiera pueda pedir uno y estudiar para resolver los problemas de información asimétrica; seguros obligatorios de salud para resolver los problemas de selección adversa; imposición del ahorro obligatorio para asegurarse de que los jubilados nunca se queden sin ahorros… etc.

Dice Saez que no es eso lo que vemos. Esas son intervenciones públicas mucho más leves que las que vemos realmente. Lo que vemos realmente es la provisión pública de educación o asistencia sanitaria con carácter universal o cuasiuniversal y sistemas de reparto para proporcionar pensiones públicas a todos los ancianos.

Su conclusión coincide bastante con la que expuse en esta entrada: que la psicología humana no ha evolucionado para que el individuo adoptara decisiones sobre esas cuestiones sencillamente porque en todos los grupos humanos primitivos esas decisiones se adoptaban colectivamente. Era el grupo el que “aseguraba” al individuo frente a los riesgos que ahora se cubren por la seguridad social y los servicios públicos

… el campo de la psicología economía ha demostrado que los individuos no se comportan como homo oeconomicus, especialmente en circunstancias que implican las dimensiones temporales que son cruciales para la inversión en educación, el seguro de salud, o el ahorro para la vejez o las acciones de amortiguación de riesgos… es fácil ver el tema común entre el apoyo comunitario de las sociedades de cazadores-recolectores, el apoyo familiar en las sociedades estatales coercitivas y el estado social de las democracias sociales modernas. Merece la pena repasar brevemente la estructura actual de los cuatro pilares del Estado social para entender su lógica y por qué la solución del modelo económico estándar no funciona bien en la práctica.

Y se adentra, a continuación, en la explicación de por qué los Estados del bienestar son eficientes. Recuérdese lo que se dijo en esta entrada sobre la volatilidad y en esta otra sobre la importancia del aseguramiento para garantizar la supervivencia de un grupo y, por tanto, de los individuos que lo forman. Empieza por un ejemplo:

Si un profesor cobra el triple de los ingresos medios de la clase trabajadora y puede dar clase a 20 alumnos, el coste por niño en edad escolar es de 300/20 = 15% de los ingresos de un hogar promedio de clase trabajadora, lo que resulta prohibitivo para muchas familias, especialmente las numerosas. Por lo tanto, la educación pública es altamente redistributiva de forma directa: todos los niños reciben una educación, mientras que su financiación a través de los impuestos es aproximadamente proporcional a los ingresos. La educación también tiene enormes efectos redistributivos indirectos al dar oportunidades de éxito económico a los niños de entornos desfavorecidos.

El mercado laboral fa schifo:

El modelo económico estándar postula que los salarios se fijan de forma competitiva y, por tanto, son iguales a la productividad marginal… lo que no deja margen para un conflicto distributivo de los ingresos de mercado antes de impuestos entre los trabajadores y sus empleadores. Sin embargo, el conflicto distributivo entre trabajadores y propietarios ha sido muy prominente históricamente y lo sigue siendo en la actualidad.

La producción se lleva a cabo dentro de la empresa a través de la cooperación de los trabajadores y los propietarios, donde las contribuciones individuales son a menudo difíciles de medir y la sustitución de los trabajadores o los propietarios es costosa. La teoría de los contratos ha relajado el supuesto de la cooperación perfecta introduciendo un control imperfecto. La teoría de la búsqueda y el emparejamiento ha introducido los costes de emparejamiento Los economistas también han estudiado modelos de mercado laboral no competitivos, como el monopsonio, pero normalmente se han centrado en cuestiones de eficiencia más que en los costes en términos de equidad que crean la situación de monopolio bilateral una vez que se ha hecho un emparejamiento y hay excedentes que se reparten entre el empleador y el empleado.

Por lo tanto, es posible una gama de salarios aceptables, lo que deja margen para los conflictos distributivos. La economía del comportamiento ha introducido la equidad y las preferencias prosociales en el mercado laboral  y la teoría de los contratos.

El uso de normas de fijación de salarios puede ayudar a aliviar los conflictos distributivos. De hecho, muchos empleadores, y especialmente los grandes, utilizan criterios para determinar los salarios rígidos, como escalas salariales y aumentos salariales generales, por ejemplo, ajustes por el coste de la vida o aumentos negociados por los sindicatos.

Hay pruebas de que los trabajadores son sensibles a su salario relativo y no les gusta que les paguen menos que a sus compañeros. Como resultado, a menudo los salarios son secretos y hay más compresión salarial dentro de las empresas de la que cabría esperar.

Otra consecuencia del conflicto distributivo es que los salarios son rígidos a la baja porque los recortes salariales dañan la moral y la disposición a cooperar de los trabajadores Trabajos empíricos recientes han demostrado que los salarios son rígidos a los impuestos sobre la nómina. Con salarios flexibles, los impuestos sobre la nómina del empleado y del empleador son económicamente equivalentes en teoría, pero no en la práctica porque los salarios son rígidos. Si los salarios son rígidos, los cambios en los impuestos sobre la nómina del lado del empleado recaen en el empleado, mientras que los cambios del lado del empleador recaen en el empleador.

También hay cada vez más pruebas empíricas de que las mejores empresas pagan mejor a trabajadores idénticamente cualificados  y que las ganancias inesperadas para los empleadores se comparten con los trabajadores (

Estas rígidas normas de compensación se extienden más allá de los empleadores. Por ejemplo, los gestores de fondos de cobertura son compensados con la regla 2/20 (el 2 por ciento del patrimonio gestionado más el 20 por ciento de las ganancias que obtienen en nombre de los inversores clientes)… los autores académicos suelen repartirse a partes iguales el mérito de las publicaciones enumerando a los autores por orden alfabético.

Para entender por qué el reparto de la producción es algo delicado, imagínese revisando sus publicaciones y teniendo que acordar con los coautores el verdadero reparto. Esto, por supuesto, daría pie a la generación de conflictos. La norma de reparto igualitario nos ahorra muchos problemas. En todos estos casos, la contribución real sí importa: los trabajadores de alto rendimiento tienen más probabilidades de ser retenidos y promocionados, a los coautores que no contribuyen se les puede no volver a pedir que se unan a un proyecto de investigación, etc. Sin embargo, este margen cuantitativo no es lo suficientemente rápido como para equiparar sistemáticamente contribución y remuneración, sobre todo porque las condiciones económicas evolucionan constantemente.

Pero su conclusión es menos interesante aunque se puede estar de acuerdo con ella: las decisiones relativas al aseguramiento de los riesgos individuales de la vida de los individuos que pertenecen a un grupo (educación, salud, vejez y desempleo) deben adoptarse colectivamente y ceder a las preferencias individuales no augura buenos resultados en términos de bienestar social:

Como los individuos no siempre son buenos para resolver problemas económicos, las preferencias individuales reveladas pueden no ser informativas de las preferencias sociales. Por ejemplo, si los trabajadores individualmente no ahorran adecuadamente para la jubilación por su cuenta, esto no implica que la sociedad deba dejar a los ancianos en la pobreza. Si la gente es impaciente y descuenta mucho el futuro, esto no implica necesariamente que la sociedad deba hacerlo también y, por ejemplo, ignorar los costes a largo plazo del cambio climático. Por lo tanto, sustituir las instituciones sociales por los mercados podría no funcionar siempre bien. La elección individual y los mercados sólo funcionan cuando las preferencias de los individuos (reveladas a través de su comportamiento) se alinean con las preferencias de la sociedad.

Por último, un sistema social funciona mejor cuando los individuos interiorizan el objetivo común del grupo. Por ejemplo, las ayudas a las personas necesitadas sujetas a comprobación de medios funcionan mejor si los beneficiarios no intentan engañar al sistema; un sistema fiscal funciona mejor si los contribuyentes no intentan sistemáticamente eludir o evadirlo. Las respuestas conductuales no sólo son costosas en términos de fondos públicos, sino que también pueden socavar la confianza en el programa social, lo cual es quizás un daño aún mayor. Por lo tanto, es mejor diseñar el sistema social para intentar eliminar las elasticidades de comportamiento en lugar de dar por supuestas las elasticidades de comportamiento existentes, como suelen hacer los economistas públicos. Esto abre más posibilidades para el diseño de políticas públicas de las que los economistas suelen reconocer.

Quizá no es que haya una contradicción entre las preferencias individuales y las preferencias sociales. Es que la Evolución asignó a las preferencias individuales la “decisión” sobre la producción de determinados “bienes” y a las preferencias del grupo la “decisión” sobre la producción de otros bienes.

Saez, Emmanuel. 2021. "Public Economics and Inequality: Uncovering Our Social Nature." AEA Papers and Proceedings, 111: 1-26.

Cuando el libre comercio no enriquece a todo el mundo: la importancia de la volatilidad y el aseguramiento


Los párrafos que siguen están sacados del libro de Williamson que se cita abajo. Lo interesante, a mis efectos, es la importancia de la volatilidad de precios. Explica Williamson que la globalización y extraordinario desarrollo del comercio que se produjo en el siglo XIX (por la revolución en el transporte y la pax britannica que siguió a las guerras napoleónicas) llevaron a los países pobres de la periferia a especializarse en materias primas. Sus manufacturas no podían competir con las de Inglaterra y los precios – la relación de intercambio – llevaban naturalmente a los países de la periferia a dirigir sus recursos a la producción de materias primas (alimentos y minerales). La relación de intercambio les conducía a ello.

¿Por qué no se enriquecieron los países pobres en medida pareja a los ricos occidentales? Por tres razones: desindustrialización, crecimiento de la desigualdad (con las consecuencias negativas en el plano institucional y político) y – esto es lo que más me interesa – por la volatilidad de los precios de las materias primas. Es decir, los países pobres se desindustrializaron (la industria relevante es la textil, naturalmente) por lo que no se beneficiaron de las externalidades positivas en cuanto al crecimiento que tiene la industria en su fase inicial.

Los países pobres dependían, a menudo, de dos o tres productos para obtener ingresos del exterior que les permitieran salir de una economía de subsistencia. Si el precio de esos productos bajaba lo suficiente algún año o si las cosechas eran significativamente peores que la media (por ejemplo, porque hubiera sequía o el monzón no apareciera ese año), la ruina caía sobre el país. Es decir, la falta de mecanismos de aseguramiento impidió a esas economías crecer porque, con mayor o menor periodicidad se producían “ceros”, es decir, los ingresos del país caían estrepitosamente. Y esos “ceros” no solo son letales para los individuos que fallecen de inanición. También son letales para la economía de un país porque los costes de disrupción y las distorsiones en el comportamiento económico de los individuos que provocan por no hablar del riesgo que suponen para la estabilidad política y, en definitiva, para la paz civil, son más dañinos que la propia pérdida de ingresos.

Los países ricos necesitaban del “seguro” frente a la volatilidad de los precios en menor medida porque la volatilidad de los precios de las manufacturas es muy inferior a la de las materias primas. La diversificación no era factible, precisamente porque los precios internacionales “obligaban” a cada país a especializarse en la producción de aquello para lo que tenía ventajas comparativas de modo que sólo a través de una política arancelaria e industrial que esos países no estaban en condiciones de establecer (por su subordinación a Inglaterra o por la falta de capital político) podían reducir esa exposición al riesgo de caída de los precios de sus productos de exportación.

En el siglo XX y XXI, afortunadamente, la maldición del comercio y la globalización no han producido efectos semejantes porque los países pobres se han especializado, no en materias primas, que también, sino en manufacturas intensivas en mano de obra, de manera que han podido resolver el problema de la volatilidad y “asegurarse” frente a la pérdida de ingresos mediante la diversificación. Al mismo tiempo, la industrialización consiguiente ha permitido reducir la desigualdad económica ¡y política! en esos países y dejar para siempre el orden económico que la pax britannica impuso en el siglo XIX.

El largo siglo XIX hasta la Primera Guerra Mundial produjo dos grandes acontecimientos económicos. En primer lugar, los líderes de Europa occidental (y sus colonias o ex-colonias anglófonas) experimentaron una revolución industrial, pero la periferia pobre no. La diferencia en el nivel de vida y en la renta per cápita entre los países líderes industriales y la periferia pobre se ampliaron drásticamente hasta alcanzar niveles muy parecidos a los actuales.

En segundo lugar, el mundo se globalizó. Las barreras comerciales cayeron con fuerza y el comercio de productos básicos se disparó. La periferia pobre disfrutó de casi un siglo de aumento de la relación de intercambio, ya que se disparó la demanda de los productos intrínsecos para alimentar las fábricas de Europa... y de los alimentos de lujo que consumían sus ciudadanos económicamente exitosos (café, te, azúcar, cacao). La periferia pobre aprovechó bien ese auge especializándose cada vez más en la exportación de materias primas y productos agrícolas, mientras que Europa occidental se especializó en la exportación de manufacturas. Teniendo en cuenta estos dos hechos... ¿causó la globalización el fuerte aumento de las diferencias económicas entre los países pobres y los ricos?…

La respuesta es claramente sí.... los canales a través de los cuales se produjo ese efecto fueron tres: la desindustrialización, el aumento de la desigualdad y la volatilidad de los precios de los productos primarios.

... si el comercio benefició al núcleo rico (por núcleo rico se entiende Inglaterra y la Europa noroccidental) en mayor medida que a la periferia pobre -contribuyendo así a la gran divergencia- debe haberlo hecho por el hecho de que el comercio mundial reforzó la industrialización en el núcleo mientras la suprimía en la periferia... la mayoría de los economistas piensan que la industria favorece el crecimiento, al menos en sus primeras etapas. Por ello, los economistas suelen incluir este punto de vista en sus teorías del crecimiento endógeno... ¿el auge del comercio provocó la desindustrialización en la periferia pobre? Así es, aunque algunas regiones pudieron defenderse de los efectos destructivos de la desindustrialización mejor que otras. ¿Perjudicó esto a los ingresos medios de la periferia pobre?

No. Al contrario, la periferia mejoró sus resultados de crecimiento como consecuencia de la especialización en los productos en los que tenía ventaja comparativa. El regalo de los términos comerciales del núcleo industrial aumentó sus ingresos, y también aprovecharon las ganancias del comercio especializándose cada vez más en la exportación de materia primas. Pero el aumento de sus tasas de crecimiento inducido por el comercio fue mucho menor, ya que no obtuvieron el impulso de crecimiento endógeno de la industrialización que sí tuvo el núcleo rico.

En segundo lugar, el auge del comercio mundial hizo que la desigualdad aumentara drásticamente en la mayor parte de la periferia pobre. Una oligarquía rica era dueña de la tierra, las minas y otros recursos naturales que eran la base de su auge de exportación de productos primarios. Los mejores precios de esas exportaciones aumentaron el rendimiento de los recursos naturales -las rentas de la tierra y los rendimientos de las minas se dispararon- aumentando los ingresos de los más ricos. El aumento de la desigualdad incrementó el poder político de la oligarquía, y su interés fue reintegrar las instituciones y las políticas gubernamentales que recompensaban su búsqueda de rentas, al tiempo que suprimían las que podrían haber fomentado el crecimiento.

Estas fuerzas favorables a la captura de rentas no existían en los países con escasez de tierras y especializados en las manufacturas. Mientras los terratenientes perdían allí, la clase obrera urbana y sus empleadores capitalistas ganaban. A medida que aumentaba su poder político, las instituciones y las políticas pasaron de la búsqueda de rentas al crecimiento. Entre los países con escasez de tierra se encuentra, por supuesto, la Europa occidental, relativamente rica y con abundancia de capital. Pero entre los países con escasez de tierras también se encontraba Asia Oriental, relativamente pobre y con escasez de capital, cuya industria también se vio estimulada por el auge del comercio (Japón sobre todo). El poder político se desplazó de la misma manera.

En tercer lugar, la especialización en materias primas de la periferia pobre la exponía a una mayor volatilidad de los precios y de los ingresos, y la volatilidad era mala para el crecimiento. Los precios de los productos primarios siempre han sido más volátiles que los de las manufacturas y los servicios, por lo que la relación de intercambio en la periferia pobre era mucho más volátil que en el núcleo rico, incluso desde el siglo XVIII. La volatilidad aumenta porque el comercio fomentaba la especialización y en la periferia pobre esto significaba concentrar las exportaciones en uno o dos productos básicos. Al renunciar a la diversificación en favor de la especialización, la concentración de las exportaciones supuso una mayor volatilidad de los precios y, por tanto, de los ingresos.

... las tendencias y la volatilidad de la relación de intercambio tuvieron efectos muy diferentes sobre las tasas de crecimiento en el núcleo que en la periferia.... un auge de la relación de intercambio aumentó el crecimiento en el núcleo rico pero no tuvo ningún efecto en la periferia pobre; la volatilidad de la relación de intercambio perjudicó el crecimiento en la periferia pobre pero no en el núcleo rico.

... el auge del comercio mundial hasta la Primera Guerra Mundial contribuyó a la gran divergencia, y esa contribución fue muy grande. Pero no fue sólo el comercio: fue el enorme aumento de los términos de intercambio en la periferia pobre lo que más contribuyó a esa divergencia.

En el siglo XX y XXI un cambio en los términos de los intercambios no produjo los mismos efectos en la periferia… los países que tienen el poder y la voluntad política… han podido debilitar si no eliminar la correlación entre términos de intercambio y falta de crecimiento… la mayor parte del tercer mundo ha evolucionado de especializarse en exportar materias primas a exportar productos intensivos en mano de obra liberándose del yugo de los precios de las materias primas sobre sus economías. Con las debidas instituciones y políticas, muchos países han encontrado formas de suavizar el impacto de la volatilidad de precios. Y a medida que los países del tercer mundo han reconocido el derecho de voto a los trabajadores pobres y a los pequeños capitalistas urbanos, las políticas y las instituciones han podido evolucionar para compensar el poder económico de los capturadores de rentas. Donde este proceso es lento, como en África, prevalece el orden económico del siglo XIX. Donde este proceso es rápido, como en Asia Oriental, la periferia europea y buena parte de América Latina, el orden económico del siglo XIX ha desaparecido.

Jeffrey G. Williamson, Trade and Poverty. When the Third World Fell Behind, 2011, pp 231-234

Derecho de Sociedades

 

Foto: JJBOSE

Holger Fleischer comienza así su introducción a los estudios académicos del Derecho de Sociedades en Alemania (dice algunas cosas curiosas sobre los primeros estudiosos alemanes del Derecho de Sociedades):

El derecho de sociedades es un retoño tardío entre las materias del derecho civil. Sólo a lo largo del siglo XX se separó del derecho mercantil en sentido amplio -el droit commercial a la francesa- y se estableció como un campo jurídico independiente. Aunque ya habían existido sociedades mercantiles antes… durante mucho tiempo se echó en falta el sentido de la especificidad normativa de esta materia jurídica.

El Código Civil alemán tuvo parte de la culpa, porque puso una camisa de fuerza a las dos formas básicas del derecho de sociedades, la asociación y la sociedad civil: en la tradición pandectista de la exposición de materias, la asociación se asignó a la sección de personas (jurídicas) y, por tanto, a la parte general del Código Civil alemán, y la sociedad civil se colocó sin miramientos como un tipo contractual más dentro de la parte especial del Derecho de obligaciones. Sólo muy gradualmente se empezó a tomar conciencia de que el pensamiento antropomórfico tiende a oscurecer, en lugar de iluminar, la comprensión de las estructuras del derecho de sociedades y que el contrato de sociedad no es un contrato obligatorio como cualquier otro. Al contrario, el fin común (derecho de la cooperación) y los elementos organizativos básicos de todas las formas societarias (derecho de la organización) constituyen el núcleo que permite distinguir el derecho de sociedades del derecho privado general y, al mismo tiempo, lo diferencia de otros derechos privados especiales.

A mi juicio, es correcto configurar el Derecho de Sociedades a partir del elemento contractual – el contrato de sociedad como contrato cualificado causalmente por el fin común – como hace Fleischer, aunque no creo que lo sea calificar específicamente el contrato de sociedad como “cooperativo” por oposición a los contratos de intercambio que no lo serían. La cooperación humana se despliega a través de los intercambios y a través de la persecución en común de objetivos comunes a los miembros del grupo.

Pero los “elementos organizativos básicos de todas las formas societarias”, esto es, lo que Fleischer llama “derecho de la organización” ha de enmarcarse en el Derecho de Cosas. Es la organización – entendida como reglas para tomar decisiones – de los patrimonios – son reglas para tomar decisiones sobre un patrimonio – lo que constituye la segunda pieza del Derecho de Sociedades.

Por tanto, el Derecho de Sociedades es Derecho de Contratos y Derecho de Cosas, en concreto, Derecho de los contratos de fin común y Derecho de las Personas jurídicas, que abarca el Derecho de los Patrimonios (por oposición al Derecho de los bienes singularmente considerados y de los derechos reales) dotados de capacidad de obrar.

Holger Fleischer, Gesellschaftsrecht en Dietmar Willoweit (ed.) Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, 2007

lunes, 24 de mayo de 2021

El “en todo caso” del art. 343.2 LSC (operaciones acordeón)

foto: JJBOSE

 

el alcance que deba darse a la locución adverbial «en todo caso» con la que el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital inicia el mandato que ordena respetar el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios en las operaciones de aumento y reducción de capital simultáneos.

Es fácil. Siempre que el legislador – racional – utiliza la expresión “en todo caso” está dirigiendo un mandato al juez o al funcionario que tenga que aplicar la norma para que no haga excepciones. El problema es que el legislador es cada vez más chapuzas y así como utiliza la coletilla “de pleno derecho” cada vez que aparece la palabra “nulidad”, utiliza con demasiada frecuencia la expresión “en todo caso”. Pero, en el caso del art. 343.2 LSC, el “en todo caso” está perfectamente utilizado: quiere decir el legislador que la junta, a diferencia de lo que puede hacer en un aumento de capital ordinario, no puede acordar emitir las nuevas acciones o aumentar su nominal con exclusión del derecho de suscripción o asunción preferente de los antiguos accionistas. Como pecunia non olet, si se trata de allegar fondos para sanear una compañía (objetivo normal de las operaciones acordeón en las que se reduce y amplia simultáneamente el capital social), los antiguos socios han de ser preferidos a los terceros y, entre los antiguos socios, ha de respetarse el principio de igualdad de trato, de manera que ningún socio puede aprovechar la coyuntura para expulsar a los demás socios o para convertirse en socio mayoritario porque sea él, por ejemplo, el único que ostente créditos contra la sociedad.

…  el derecho de asunción o de suscripción preferente viene a satisfacer en el compuesto coordinado no se agota en el de mecanismo antidilución ordinario, sino que cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración considerable de su participación en la compañía; por esta razón, el respeto exigido «en todo caso» al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía, aunque sometida a la carga de efectuar un nuevo desembolso.

La DG aprovecha para decir que esta exigencia legal puede satisfacerse mediante un aumento mixto de capital en el seno de una operación acordeón:

El vigor reforzado del derecho de preferencia que la norma impone comporta, en principio, que la ampliación de capital vinculada a una previa reducción en los términos examinados habrá de tener como contrapartida aportaciones dinerarias, única modalidad en la que el artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital lo reconoce a los socios. No obstante, pese a esta regla general, resultarían igualmente válidas otras fórmulas que respetaran la finalidad perseguida por la norma, como sucedería si algunos socios dispusieran del elemento no dinerario que constituyera el objeto de la aportación (como los créditos), mediante una ampliación con contravalor mixto. Este supuesto fue expresamente admitido por Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006, referida a la normativa anterior, y por la Resolución de este Centro Directivo 20 de noviembre de 2013, con relación a la actualmente vigente, donde se declara que «la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo».

Pero no admite que pueda deducirse la renuncia al derecho de asunción por parte de todos los socios por el hecho de que los socios que no tenían derechos que compensar en la ejecución del aumento de capital no dijeran nada cuando se dijo en la junta que no tenían derecho de preferencia

Continúa la compañía recurrente sus alegaciones tratando de defender una suerte de renuncia tácita por todos los socios al derecho de asunción preferente. Señala en síntesis que, en el informe del órgano de administración sobre los créditos objeto de compensación, se hizo constar que no se generaba ese derecho, que todos los socios acudieron a la junta general, que, a consecuencia del informe, todos ellos eran plenamente conscientes de tal circunstancia, y que ninguno formuló en ella oposición a la privación del derecho de preferencia. Las circunstancias aducidas por la recurrente carecen de la aptitud expresiva suficiente para otorgar a la inacción de los socios la trascendencia simbolizadora de una declaración abdicativa inequívoca. No cabe atribuir relevancia alguna, a estos efectos, a la mención incluida en un informe de administradores sobre la falta de concurrencia del derecho de preferencia, que no forma parte del contenido obligatorio de este documento (artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), sobre la que los socios no han de manifestar su parecer, y a la que no alcanza la aceptación para la celebración de la junta universal.

No se entiende muy bien por qué no se suscitó la cuestión al adoptar el acuerdo y se logró – si era posible – la renuncia expresa a ejercer el derecho por parte de los socios que no ostentaban créditos contra la sociedad objeto de la operación acordeón.

Es la Resolución de la Dirección General de 5 de mayo de 2021

La primacía del Derecho europeo, ¿depende del Estado destinatario?

 
Dibujo: Fernando Díaz-Marroquín


Por Isaac Ibáñez García

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020, que supuso un tsunami jurídico, la presidenta de la Comisión Europea, la alemana von der Leyen, declaró, el 10 de mayo siguiente, que la resolución germana “puso bajo el foco dos cuestiones de la Unión Europea: el sistema del euro y el sistema legal europeo”, expresando que

“la Comisión Europea defiende tres principios básicos: que la política monetaria de la Unión es un asunto de competencia exclusiva; que el derecho de la UE tiene primacía sobre el derecho nacional y que las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas son vinculantes para todos los tribunales nacionales”, insistiendo en que “la última palabra sobre el Derecho de la UE siempre la tiene Luxemburgo. Ningún otro lugar”.

Anunció entonces la posible incoación de un procedimiento de infracción.

Referida declaración fue posterior a un Comunicado sin precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 8 de mayo, emitido a raíz de dicha sentencia alemana, en el que, reivindicando su propia autoridad, recordó que “el Tribunal de Justicia, creado a tal fin por los Estados miembros, es el único competente para declarar que un acto de una institución de la Unión es contrario al Derecho de la Unión. Las divergencias entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en cuanto a la validez de dichos actos pueden llegar a comprometer la unidad del ordenamiento jurídico de la Unión y perjudicar la seguridad jurídica. Al igual que otras autoridades de los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión. Solo así puede garantizarse la igualdad de los Estados miembros en la Unión creada por ellos”.

Es decir, en buen entendimiento, Luxemburgo locuta, causa finita, o como dijo von der Leyen, “la última palabra sobre el Derecho de la UE siempre la tiene Luxemburgo”. Pero esto no ha sido así, pues la última palabra ha sido del Tribunal alemán con sede en Karlsruhe, que en una resolución hecha pública el pasado 18 de mayo, da por cerrado el caso una vez que el Banco Central Europeo cumplió con los requerimientos establecidos en su sentencia de 5 de mayo de 2020.

Conviene recordar que en dicha sentencia de 5 de mayo, el Constitucional germano estableció que “tras un período transitorio de no más de tres meses, el Bundesbank ya no podría participar en la implementación y ejecución del PSPP, a menos que el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo adoptara una nueva decisión que demuestre, de manera comprensible, que los objetivos de política monetaria que persigue el PSPP no sean desproporcionados a los efectos de política económica y fiscal derivados del programa”.

El 11 de mayo de 2020, la canciller alemana, señora Merkel, dijo que “el fallo del Tribunal Constitucional de Alemania es “solucionable” si el BCE explica el plan de compra de deuda”. Es decir, si el BCE se avenía a lo que el Tribunal constitucional alemán exigió. Y esto es lo que ha sucedido, comprometiéndose así la autoridad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el principio de primacía; así como el principio de cooperación leal entre las instituciones de la UE.

En su comunicado de prensa del 18 de mayo, el Tribunal germano aclara que el Banco Central Europeo (institución de la UE) había cumplido con lo dispuesto en su sentencia. Así, el Tribunal refiere

“las decisiones de política monetaria adoptadas por el Consejo de Gobierno del BCE a raíz de la sentencia de 5 de mayo de 2020, incluida la evaluación de proporcionalidad realizada y fundamentada por el BCE en sus decisiones de 3 y 4 de junio de 2020 a ese respecto”: “En su reunión de política monetaria de los días 3 y 4 de junio de 2020, el Consejo de Gobierno del BCE adoptó, entre otras cosas, dos decisiones relativas a la proporcionalidad del PSPP”.

Y que fue

“tras revisar los documentos recibidos del BCE, (cuando) el Gobierno Federal y el Bundestag llegaron a la conclusión de que el BCE, al realizar una evaluación de proporcionalidad, ha subsanado las deficiencias identificadas en la sentencia de 5 de mayo de 2020 en relación con el orden de competencias, satisfaciendo así los requisitos derivados de ese juicio”.

Parece que la actuación del Banco Central Europeo tras la sentencia de 5 de mayo de 2020, al “subsanar” las deficiencias identificadas por el tribunal alemán, no es respetuosa con los principios de primacía y cooperación leal y que socava gravemente la autoridad del Tribunal de la UE.

Ahora queda por ver si, finalmente (y ya ha pasado más de un año desde la sentencia), la Comisión plantea un procedimiento de infracción. Ha informado que todavía se están celebrando contactos con las autoridades alemanas.

La vicepresidenta de la Comisión Europea, Věra Jourová, en declaraciones al diario alemán Der spiegel (29/09/2020), en las que aseguró que la Comisión abriría expediente contra Alemania

“tan pronto como terminemos con nuestro análisis jurídico. Sin embargo, está claro que el fallo del Tribunal Constitucional Federal no puede quedar sin oposición. Si simplemente lo aceptamos, daríamos un impulso a los gobiernos de Hungría y Polonia. Podría tener consecuencias destructivas para la UE”.

¿Cuánto tiempo van a seguir “charlando” la Comisión Europea y Alemania sobre la primacía del Derecho de la UE?

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