(¡Gracias César!)
Son muchas las veces que he solicitado una revisión radical de la calificación registral mercantil. Los registradores mercantiles no actúan como los registradores de la propiedad cuando califican las escrituras públicas que se presentan a inscripción en el Registro Mercantil. El Registro Mercantil no es un registro de derechos – reales – que deban poder hacerse valer erga omnes. Es un registro de “personas” y de los actos y contratos realizados por esas “personas” (rectius, por esos patrimonios dotados de agencia). Por tanto, el control de legalidad que deben hacer los registradores mercantiles debe limitarse al control que haría un juez de la validez de esos contratos o actos jurídicos, esto es, guiarse por el art. 1255 CC y no permitir el acceso al registro de los acuerdos, actos o negocios jurídicos que sean nulos de pleno derecho pero dejar a los propios socios o terceros interesados la impugnación de los acuerdos, contratos o actos jurídicos que sean meramente “irregulares”.
A la vez, hay que dejar de considerar la regulación de las convocatorias y celebración de las reuniones societarias como si fueran cónclaves para elegir papa, esto es, reuniones solemnes con trascendencia urbi et orbe. Son actos jurídicos realizados por particulares que no deben someterse a requisitos procedimentales más allá de lo imprescindible para proteger intereses importantes de los que en ellas participan. Por tanto, en principio, todas las normas correspondientes a las juntas y a su celebración deben considerarse dispositivas y el incumplimiento de cualquiera de ellas (salvo las básicas relativas a la mayoría para la adopción de acuerdo y a la comunicación de la celebración de la reunión con tiempo e información mínimamente suficientes para que un socio razonablemente diligente pueda enterarse) no debe provocar, sin más, ni la nulidad de lo acordado, ni, por tanto, la imposibilidad de su inscripción. Al contrario. Deben inscribirse los acuerdos y, como digo, dejar a los socios interesados la decisión de impugnar o no los acuerdos adoptados en un procedimiento contradictorio ante un tercero imparcial con competencia para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
En este marco, debe saludarse la Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General que revoca la negativa a inscribir los acuerdos sociales adoptados en una junta convocada por los administradores cuando tenían su cargo caducado.
¿Se comprende que nadie gana nada porque estos acuerdos no se inscriban? ¿Se comprende que si la función de las normas de convocatoria es asegurar que los socios se enteren de que va a haber una reunión y que en esa reunión se va a tratar de determinadas cosas es una desmesura colosal obligar a los socios a recurrir a la convocatoria judicial o registral porque el cargo de los administradores esté caducado por 11 días? ¿Se comprenderá alguna vez que no estamos ante normas de Derecho Administrativo sino ante reglas sobre los actos y contratos realizados por particulares?
El objeto de este recurso consiste en resolver si es válida la junta general convocada para proceder al nombramiento de administradores y aprobación de las cuentas anuales de una sociedad, realizada el día 11 de noviembre de 2020, por parte de un consejo de administración cuyos cargos habían caducado el 31 de octubre de 2020, y si por ende representa un defecto insubsanable para la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos adoptados en dicha junta.
El registrador entiende que el órgano de administración ya no estaba legitimado para convocar la junta general celebrada, sin perjuicio de que cualquier socio pueda solicitar del juez de lo Mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general a los solos efectos del nombramiento de cargos. El notario recurrente invoca que en el caso concreto de la junta celebrada ningún interés social ni individual de socios ni de terceros se puede considerar lesionado por el retraso en la realización de la convocatoria. Se reconoce como hecho indubitado que los miembros del consejo convocante, nombrados en fecha 26 de junio de 2014, por plazo de 6 años, tenían su cargo vencido a fecha 26 de junio de 2020, si bien su cargo se podía considerar prorrogado en base a lo establecido en el artículo 222 de la vigente Ley de Sociedades de Capital hasta la siguiente junta que hubiera aprobado las cuentas anuales del ejercicio social anterior, o hasta el plazo en que ésta se hubiera debido celebrar (como sucede en este caso), que era hasta el 31 de octubre de 2020, por aplicación de los artículos 40.3 y.5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Se trata de una cuestión sobre la que existe doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, citada por la Sentencia del Tribunal Supremo número 784/2010, de 9 de diciembre, invocada tanto por el registrador como por el recurrente.
… Si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos. Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), que el mero transcurso del plazo para el que los administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas.
El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante.
Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior».
También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007, 23 de octubre de 2009, 9 de diciembre de 2010 y 23 de febrero de 2012).
Esta interpretación se adapta plenamente con lo señalado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que (afirma)… la irregularidad de la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado; y 3.º Finalmente, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta irregularmente convocada.
Frente a esta regla general el Tribunal Supremo admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada por órgano de administración con cargo caducado, en los siguientes términos: «No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que «la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad», imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: «(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto», incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento
En el presente caso… la junta fue convocada por los miembros del consejo de administración anterior - caducados, como así se reconoce en la propia acta de junta, a fecha 31 de octubre de 2020-, el día 11 de noviembre de 2020, es decir, 11 días naturales después de esta fecha.
Atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, debe considerarse que el órgano de administración vencido y no caducado (cfr. artículo 222 de la Ley de Sociedades de Capital) es un órgano de administración de derecho, con pleno ejercicio de las funciones que le son inherentes. Caducado el nombramiento del órgano de administración, debe entenderse, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta y con el objetivo de evitar la acefalia de la sociedad, que el órgano de administración funciona de hecho, con facultades para convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar a los miembros del órgano de administración. 5. En el caso debatido la junta se convoca no solo para el nombramiento de administradores, sino también para la aprobación de las cuentas anuales. Si se tiene en cuenta que la aprobación de las cuentas anuales es una materia sobre la que la junta, de conformidad con el artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital, debe tratar necesariamente en cada ejercicio, y que por tanto es un punto del orden del día de inserción obligatoria en la convocatoria, sin perjuicio de que se pudiera tratar en otra junta, llegamos a la conclusión de que la validez de la convocatoria admitida para la renovación de los administradores, se puede extender a la aprobación de las cuentas anuales, de modo semejante a como hizo la Resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 2020, admitiendo que en una convocatoria hecha por un único administrador mancomunado, conforme al artículo 171 de la de la Ley de Sociedades de Capital, se admitiera el punto del orden del día relativo al cambio del órgano de administración, por constar claramente en el anuncio de convocatoria, circunstancia que concurre en el caso examinado.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, deben tenerse en cuenta en el presente expediente las especiales circunstancias concurrentes derivadas de la pandemia producida por el COVID-19 y del alto número de socios que dificultaba la posibilidad de encontrar un lugar adecuado para la celebración de la junta. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.
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