El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 26 de febrero de 2020

La prohibición de comprar a pérdida en el nuevo art. 12 ter de la Ley de la Cadena alimentaria



Gracias a Diego Crespo Lasso de la Vega por su ayuda en la redacción


La degradación del Estado de Derecho ha alcanzado nuevas cimas con el gobierno Sánchez-Iglesias. Me refiero, en este caso, no ya al art. 86.1 de la Constitución, que limita la posibilidad de promulgar Decretos-leyes a casos de “extraordinaria y urgente necesidad”, sino al art. 9.3 de la misma. La seguridad jurídica, la previsibilidad de las normas ha desaparecido de las preocupaciones de este gobierno.

Del contenido del Real Decreto ley 5/2020 (¡cinco decretos-ley y estamos en febrero!) me voy a ocupar, brevemente, de una norma realmente extraordinaria (aunque su necesidad no se ve por ninguna parte). Se trata del nuevo art. 12.3 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria

El precepto reza
«Artículo 12 ter. Destrucción de valor en la cadena.
Con el fin de evitar la destrucción del valor en la cadena alimentaria, cada operador de la misma deberá pagar al operador inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste efectivo de producción de tal producto en que efectivamente haya incurrido o asumido dicho operador. La acreditación se realizará conforme a los medios de prueba admitidos en Derecho.
El operador que realice la venta final del producto al consumidor en ningún caso podrá repercutir a ninguno de los operadores anteriores su riesgo empresarial derivado de su política comercial en materia de precios ofertados al público.».
El precepto ha de ponerse en relación con el nuevo art. 9.1 j) de la misma ley que añade, como contenido obligatorio de los contratos “alimentarios”, la expresión de que el precio que pague el comprador de los productos que venda un agricultor o ganadero cubre los costes de producción de este. Y con los artículos 23.1 b) y 23.2 de la misma ley – también con nueva redacción dada por el RD-Ley 5/2020 que configuran como “infracción grave” la omisión de tal contenido obligatorio o la infracción de lo dispuesto en el art. 12 ter. En concreto, la conducta calificada como infracción grave es “la destrucción de valor en la cadena alimentaria conforme al artículo 12 ter”

¿Qué sentido tiene el precepto? Para explicarlo – brevemente – hay que remitirse a la lucha de los fabricantes contra la venta a pérdida por parte de las grandes superficies. Estas – supuestamente – vendían a pérdida y trasladaban esas pérdidas aguas arriba en la cadena de fabricación y distribución repercutiendo sobre los proveedores las reducciones de precios a los consumidores que establecían unilateralmente. De ahí la redacción del segundo párrafo del nuevo art. 12 ter.

Ahora bien, lo novedoso es el primer párrafo. Su origen está, como digo, en la prohibición de la venta a pérdida que establecía con carácter general para la distribución minorista el art. 14 de la LOCM – Ley de Ordenación del Comercio Minorista –. Como explico en esta entrada del Almacén de Derecho, el TJUE declaró contraria a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales la prohibición y el Gobierno dictó un Decreto Ley en diciembre de 2018 que reformaba el precepto para acompasarlo a la mucho más sensata regulación de las ventas a pérdida de la Ley de competencia desleal.

Es evidente que la norma es inconstitucional y contraria a Derecho Europeo. Además, la imposición de sanciones administrativas es inconstitucional por esa razón y porque se infringen principios básicos del Derecho administrativo sancionador, como es, entre otros, el de culpabilidad.
Las razones son las siguientes.

El precepto contiene, no una prohibición de venta a pérdida – venta por debajo del coste de adquisición, en el caso de los distribuidores minoristas – sino una prohibición de la “compra a pérdida”. Prohibir las compras “a pérdida” no se le había ocurrido a nadie en el mundo, así que se entiende bien que se le haya ocurrido a este Gobierno. Y no se le había ocurrido a nadie porque si un comprador le ofrece un precio a un vendedor que no cubre los costes de éste, el vendedor se negará a vender y buscará otro comprador que pague más.

Pero es que, además, el precepto prohíbe a los compradores pagar un precio inferior a los costes de producción del que les vende el producto alimentario. Pero, naturalmente, los costes de producción sólo los conoce el productor, no el comprador. El comprador solo “ve” los precios de mercado,  no los costes de producción de los oferentes. Es de primero de Teoría de Precios. Precisamente, para lo que sirven los precios es para informar a los productores y a los demandantes de cuánto cuesta producir un bien o servicios y descubrir, entre los productores a aquellos que pueden producirlos al menor coste. La competencia hace que los que producen a mayor coste acaben abandonando el mercado. Por tanto, ningún sistema jurídico impone al comprador hacer averiguación alguna sobre los costes de producción ni, por supuesto, utiliza los costes de producción para fijar precios mínimos de venta. Es más, los vendedores no querrán nunca revelar sus costes de producción a los compradores porque sería tanto como poner en manos de éstos toda la ganancia del intercambio. El comprador conocería sus costes y le pagaría un precio que cubriera estrictamente tales costes. O sea, que al Gobierno le puede salir el tiro por la culata si los compradores, – destinatarios de las sanciones por infracciones graves – se dedican a exigir a los vendedores que les muestren sus libros y que les permitan hacer una auditoría de costes para apretarles en los precios lo más que puedan.

Pero, en general, sólo a alguien como Stalin o Kim Il Jong se le podría ocurrir organizar los intercambios haciendo que los precios vengan determinados por los costes de producción y no al revés, que es lo que ocurre en todas las Economías de Mercado.

De manera que una primera conclusión es segura: el precepto es un torpedo en la línea de flotación – en el “contenido esencial” – de la libertad de empresa y la economía de mercado porque implica sustituir la libre formación de precios por la competencia por su fijación en función de los costes de producción del oferente.

La norma es inconstitucional, además, porque tiene “mala” Economía Política detrás. El legislador no puede decir estupideces si las estupideces son la única justificación para limitar o interferir en la esfera privada de los ciudadanos, esto es, si la norma es restrictiva de los derechos y libertades de los ciudadanos o, aún peor, si es discriminatoria.

Y es el caso que, como hemos visto, la norma restringe extraordinariamente la libertad de los ciudadanos para acordar los precios que tengan por conveniente. Naturalmente, si el legislador tuviera una buena razón para imponer tal restricción, ésta podría salvarse. En otros términos, si la restricción es adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto para lograr un fin digno de ser perseguido por los poderes públicos. No hace falta entrar a discutir la malhadada doctrina del Tribunal Constitucional respecto a los derechos fundamentales a la libertad de empresa y la propiedad. Basta con comprobar que el legislador ha sido tan estúpido que ha proporcionado las pruebas de la inadecuación de la norma al objetivo que dice perseguir en el propio texto de la misma. Es la manía de transformar las normas legales en textos literarios que contienen explicaciones en lugar de limitarse a mandar, prohibir o permitir una conducta.

En efecto, según el precepto, el objetivo que persigue la norma es evitar la destrucción de valor en la cadena alimentaria. Se dice que, obligando al comprador a pagar un precio que cubra los costes de producción, se evita la destrucción de valor.

El concepto de “valor” que tiene el Gobierno es, nuevamente, el de un Manual de Economía Política publicado en la Unión Soviética en 1938. Porque es obvio para cualquiera con dos dedos de frente que precisamente lo que destruye valor es echar a perder una mercancía porque el vendedor no encuentra quien esté dispuesto a pagar el precio que cubre sus costes de producción. Es decir, es la norma que obliga a ambas partes a fijar un precio mínimo la que impide que se lleven a cabo transacciones que salvarían el valor de los productos que, de otro modo, habrían de perecer o destruirse.

En consecuencia, el precepto es inconstitucional porque la regla restrictiva de la libertad de los particulares que establece es inadecuada o inidónea para conseguir el fin explícito de la misma, esto es, “evitar la destrucción de valor”. La norma, con la restricción que impone, consigue el efecto contrario: obliga a los particulares a destruir valor.

Y es que, una de dos, o el legislador obliga al comprador a contratar – y a hacerlo al precio que cubre los costes de producción del vendedor – o el legislador deja a las partes que fijen libremente el precio. Lo que no puede hacer es no imponer lo primero  e imponer un precio mínimo.  Naturalmente, como el Gobierno no se ha atrevido a imponer a los compradores  una obligación de comprar (un deber de contratar), los efectos prácticos de tal mandato legal son nulos. El comprador preguntará al vendedor por sus costes y si estos superan el precio de mercado – o el que el comprador está dispuesto a pagar – simplemente buscará otro proveedor. Y los proveedores acabarán jurando por sus muertos que el precio ofrecido por el comprador cubre sus costes de producción.

Pero si recordamos que el nuevo art. 23 califica como infracción grave la infracción del art. 12 ter, la inocuidad de la norma deja de estar clara. Las Administraciones públicas competentes – la Agencia de Información y Control Alimentarios y las Comunidades Autónomas – pueden empezar a inspeccionar sector por sector, calcular costes de producción medios o estándar, y empezar a sancionar a los compradores que paguen un precio inferior a dichos costes. Si los de Europamur ganaron ante el TJUE por una sanción por venta a pérdida, la goleada por la que ganarían las empresas así sancionadas sería superior a la del España-Malta.

Pero todo es poco relevante. Lo triste y grave es que el Estado de Derecho está en peligro de perder su integridad.

martes, 25 de febrero de 2020

Responsabilidad del distribuidor por prótesis defectuosa


Son hechos declarados probados, y que no han sido desvirtuados por la recurrente: que la demandante no conocía la identidad del fabricante como consecuencia de la confusión entre entidades que reflejaba toda la documental existente; que la demandada, ante los requerimientos que recibió de la demandante no actuó correctamente, no indicó a la demandante cuál era la empresa fabricante de la prótesis, y contribuyó a mantener dicha confusión, dando por válidas las comunicaciones que se le hacían, sin indicar que no era la fabricante y expresar la identidad de quien lo era; que la demandada comunicó la identidad del fabricante al contestar a la demanda, cuando ya habían transcurrido tres meses desde que recibió la primera comunicación de la víctima. A partir de los hechos probados en la instancia, esta sala considera que la distribuidora no cumplió diligentemente su obligación, pues debió informar a la demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos. El argumento de la demandada ahora recurrente de que no lo hizo porque la demandante no se lo preguntó expresamente confirma que su modo de proceder no es conforme con la diligencia con la que debe actuar el suministrador para no quedar equiparado al productor a efectos de responsabilidad. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 138.2 TRLGDCU, la distribuidora debe responder con arreglo al régimen de responsabilidad por productos defectuosos.

Responsabilidad del administrador por deudas sociales (art. 367 LSC) reclamada por el fiador



… la causa de disolución surgió con posterioridad a mediados de 2007.
  • La póliza de crédito concedida a la sociedad y afianzada por la Sra. Lucía es de enero de 2005, por lo tanto anterior a la aparición de la causa de disolución.
  • El pago al acreedor principal hecho por la fiadora (Sra. Lucía ), como consecuencia del incumplimiento de la sociedad, es posterior a la aparición de la causa de disolución.
La cuestión controvertida gira en torno a la determinación de cuándo se entiende que nació la deuda social reclamada por la fiadora: con la póliza de crédito afianzada o con el pago del fiador al acreedor principal. 
Para su resolución no cabe, como pretende la recurrente, aplicar la misma solución adoptada por la sentencia 151/2016, 10 de marzo, respecto de la obligación de indemnización de daños y perjuicios consiguiente a la resolución por incumplimiento contractual, pues no existe una identidad de razón. En ese caso, es claro que la obligación de resarcimiento nacía de la resolución de un contrato por incumplimiento, era una deuda social nueva y no una modificación o trasformación dineraria de una obligación anterior de distinta naturaleza. De ahí que tengamos que atender a la singularidad propia de la fianza y, más en concreto, a las relaciones entre el deudor y el fiador, para proyectar las consecuencias del pago por el fiador sobre este régimen de responsabilidad ex art. 367 LSC. 
En la sentencia 601/2019, de 8 de noviembre, declaramos que "el reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago". 
Esta justificación no se cumple en un supuesto como el presente. La fiadora asumió sus obligaciones de garante cuando no había causa de disolución. Si la deuda social afianzada es anterior a la aparición de la causa de disolución, el posterior pago por el fiador no supone contraer una nueva deuda por la sociedad estando ya incursa en causa de disolución que justifique la responsabilidad solidaria del administrador que incumple el deber legal de disolver. A estos efectos, el derecho del fiador a reclamar de la sociedad deudora lo pagado no es propiamente una nueva deuda social, sino una modificación subjetiva de la obligación originaria, un cambio de acreedor. Esto que resulta muy claro en el caso de la acción subrogatoria del art. 1839 CC, también lo sería cuando en la acción de reembolso se reclama la deuda satisfecha por el fiador y los intereses ( ordinales 1º y 2º del art. 1838 CC). 
Como recuerda la sentencia 761/2015, de 30 de diciembre, el fiador que paga la obligación garantizada dispone de dos acciones para hacer efectiva la vía de regreso frente al deudor principal: un derecho de reembolso ( art. 1838 CC) y una facultad de subrogarse en los derechos del acreedor ( art. 1839 CC): "el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad (que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial) pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir. "(...) tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó". Aunque el fiador asuma la condición de acreedor frente a la sociedad deudora principal, respecto de lo pagado al acreedor principal, como consecuencia de la fianza, a los efectos previstos en el art. 367 LSC no cabe hablar del nacimiento de una nueva deuda social, sino más bien de que la existente persiste, sin perjuicio de que ahora sea el fiador el legitimado para reclamarla. Cuando menos por lo que respecta al importe de la deuda satisfecha y sus intereses. Cuestión distinta podría ser en lo que respecta al eventual crédito de indemnización de daños y perjuicios, al que legitima también la acción de reembolso. 
La solución alcanzada guarda relación lógica con el tratamiento concursal del crédito garantizado con fianza en el concurso del deudor, previsto en el art. 87.6 LC, primer inciso: "Los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador". El pago del fiador, con posterioridad a la declaración de concurso, le legitima para sustituir al acreedor originario como titular del crédito, que seguirá siendo concursal, sin que el hecho de gozar el fiador, no sólo de la acción subrogatoria ( art. 1839 CC), sino también de la de reembolso ( art. 1838 CC), permita concluir que la obligación frente al deudor nació con el pago posterior a la declaración de concurso y por ello su crédito es contra la masa. En todo caso, el fiador que paga con posterioridad a la declaración de concurso del deudor, se subroga en la titularidad del crédito, que mantiene la consideración de concursal. 
Si a los efectos del concurso del deudor, donde resulta relevante la fecha del nacimiento del crédito para considerarlo concursal o contra la masa, el pago del fiador, de un crédito concursal, con posterioridad a la declaración de concurso no hace nacer un crédito nuevo merecedor de la consideración de contra la masa… en el caso de la acción de responsabilidad ex art. 367 LSC, en que también es relevante la fecha del nacimiento de una deuda social para determinar si queda cubierta por esta responsabilidad, el pago por el fiador de una deuda social con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución tampoco supone el nacimiento de una nueva deuda social para hacer responsable de ella al administrador…

La Audiencia confirma la suspensión de la fusión de Canale 5 y Telecinco



Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2020

Para la narración de los hechos que dieron lugar al auto sobre medidas cautelares, véase esta entrada. Añádase ahora que, como es frecuente en Italia, Berlusconi controla Mediaset España – la titular del canal de Televisión Telecinco – a través de una pirámide. Es decir, Berlusconi tiene la mayoría de una sociedad Fininvest que tiene la mayoría de otra sociedad – o una participación de control – Mediaset Società per Azioni, que tiene la mayoría de otra sociedad, Mediaset España. Puede que haya otras intermedias. El caso es que, de esa forma, la participación económica en la sociedad base – en este caso en la filial española – puede ser muy pequeña pero el control de sus votos, absoluto. Mediaset Italia tiene más de la mitad del capital de Mediaset España, mayoría que controla en exclusiva Berlusconi a través de los administradores de Mediaset Italia que son los que ejercen los votos en la junta de Mediaset España.
… MEDIASET ITALIA es la accionista mayoritaria de “MEDIASET ESPAÑA, al ser titular del 51,63% de su capital social (lo que supone el 53,98% de los derechos de voto teniendo en cuenta la autocartera)…
Recuérdese además que la idea es crear una holding de Derecho holandés (MFE) que sería titular de la totalidad del capital de las dos sociedades operativas, esto es, las que actualmente son Mediaset Italia y Mediaset España. Los actuales accionistas de estas últimas pasarían a serlo con carácter minoritario en una sociedad – la holandesa – claramente controlada por Berlusconi.
Una vez ejecutada la fusión, se estima que FINIVEST será titular del 35,31% del capital social de MFE, lo que representa un 35,43% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 47,88% de los derechos de voto tras la asignación inicial de las acciones especiales de voto A. 
Por su parte, la participación de VIVENDI, incluido el porcentaje correspondiente a “SIMON FIDUCIARIA, S.p.A.”, sería del 23,02% del capital social de MFE, lo que representa un 23,10% de los derechos de voto, que se incrementan hasta el 31,23% de los derechos de voto tras la asignación inicial de la acciones especiales de voto A.
Vivendi pide la suspensión de la fusión – en cuanto al fondo del asunto – porque considera que los acuerdos de fusión son abusivos. Mejoran la posición del socio de control – de Berlusconi – que controlará el consejo de Administración de MFE y que verá aumentados sus derechos de voto como consecuencia de la instauración del llamado “voto doble” por “lealtad. Además, los estatutos propuestos por Berlusconi para MFE eran discriminatorios para Vivendi ya que
le reportará(n) derechos económicos especiales, del que se puede apartar a VIVENDI a través de determinados preceptos de la propuesta de estatutos de la entidad MFE dirigidos a esa finalidad, así como a impedir que VIVENDI pueda ejercitar los derechos de voto de sus acciones ordinarias, fijándose la obligación de formular OPA cuando una accionista tiene el control de al menos el 25% del capital o el 30% de los derechos de voto, lo que no se aplicaría a FINIVEST que ya supera ese umbral pero sí a VIVENDI que estaría justo por debajo del mismo-, acuerdos que se adoptan en detrimento injustificado de VIVENDI con la finalidad de perjudicar sus legítimos intereses, sin que respondan a una necesidad razonable de la sociedad;
Además, Vivendi impugna la razonabilidad de la ecuación de canje de las acciones de Mediaset España (eso no perjudica a Vivendi, que es un accionista significativo de la matriz de Mediaset España, perjudica a los accionistas minoritarios españoles).

El juez de la Audiencia nos cuenta también que Vivendi y Berlusconi están hablando del asunto en Italia y que han llegado a acuerdos que – parece – mejoran significativamente la posición de Vivendi en la futura sociedad matriz de modo que
se han aprobado en las correspondientes juntas generales celebradas, respectivamente, los días 10 de enero y 5 de febrero de 2020, acuerdos que inciden en los aquí impugnados… en virtud de los cuales… se modifica la propuesta de estatutos sociales (de)… la sociedad absorbente;… las acciones especiales de voto… la asignación inicial de las acciones especiales de voto A; dejando sin efecto las referencias a las obligaciones cualificadas y contractuales…; las mayorías reforzadas para el nombramiento y cese de administradores de MFE; la cláusula penal por incumplimiento de obligaciones; y se introducen cambios en el futuro consejo de administración de MFE…
De forma que Mediaset España va a volver a registrar el proyecto de fusión en Holanda. El juez se queja de que se le haga trabajar de balde ya que la resolución se proyectará sobre una modificación estructural societaria que no se va a producir, al menos, en la forma que dio lugar a la demanda inicial del procedimiento.

En cuanto al periculum in mora, la Audiencia lo despacha con una remisión a un Auto previo de la misma Sección de 13 de diciembre de 2019
“En relación con la fusión de sociedades por absorción… el riesgo es inherente al propio acuerdo, pues la desaparición… de una de las sociedades del tráfico jurídico y su sustitución por otra produce situaciones que pueden resultar imposibles o muy difíciles de revertir, como es el caso de la aparición de terceros protegidos por la buena fe, tal y como afirma el recurrente”… tratándose… de una fusión transfronteriza… resulta aún más evidente el peligro por la mora procesal
(concepción patrimonial de las personas jurídicas: los patrimonios no puede restituirse; han de liquidarse, por eso dice la Directiva de fusiones que las fusiones, una vez “efectivas” no pueden declararse nulas, esto es, no puede procederse a la restitución de los patrimonios fusionados a sus titulares previos a la fusión - Considerando 61 de la directiva 2017/1132 –. La fusión consiste en formar un patrimonio a base de patrimonios preexistentes sin previa liquidación de éstos y aportación de bienes o derechos singularmente considerados a la absorbente o de nueva creación)

Añade la Audiencia que no puede acusarse a la medida cautelar de suspensión de una fusión de “desproporcionada”. Y la razón es muy simple. Si se impugna el acuerdo de fusión, la suspensión del acuerdo, como medida cautelar solicitada, conduce necesariamente a la imposibilidad de que se lleve a cabo la fusión, de manera que no se adivina cómo podría ser una medida “más” proporcionada.

En cuanto al fumus boni iuris, la Audiencia comienza recordando que, formalmente desde 2014, pero materialmente desde siempre, son impugnables los acuerdos abusivos (la mayoría persigue una ventaja particular – un private benefit – con la adopción del acuerdo). Son tales porque perjudican a la minoría aunque el interés social no se vea afectado.

Añade que no va a entrar a examinar la “bondad” de la fusión desde el punto de vista estratégico y económico. Las famosas “sinergias”. Se ocupa, por el contrario, de si los términos contractuales-organizativos de la sociedad resultante – la holandesa  - han sido dictados en beneficio del socio mayoritario y en perjuicio de los minoritarios en general o de algún minoritario en particular. Aquí es donde el control judicial es pleno. Y donde cobra perfecto sentido afirmar – como he hecho en otros lugares – que la acción de impugnación de acuerdos sociales es una acción de incumplimiento: Vivendi está denunciando que Berlusconi está cambiando los términos del contrato de sociedad - mediante la operación de fusión y los nuevos estatutos de la sociedad absorbente – respecto de los aprobados por Vivendi. Y aunque es obvio que el socio mayoritario puede cambiar los estatutos, no puede hacerlo de una manera tal que un socio mayoritario leal y honrado que tuviera en cuenta los intereses de los socios minoritarios no habría aprobado. En otros términos, si Berlusconi necesitara del consentimiento de Vivendi para aprobar la modificación estructural ¿lo habría obtenido suponiendo – voluntad hipotética – que Vivendi se comportara, también él, como un socio leal y honrado? La respuesta puede adelantarse: no.

Berlusconi “blinda” el Consejo de Administración:
El consejo de administración de la sociedad resultante de la fusión, la holandesa MFE, estará integrado por 14 miembros de los cuales cinco serán consejeros ejecutivos no independientes… quedando en el futuro blindada por completo (su) composición (pues)… es el consejo el que propone a un candidato para cada puesto (lo)… que solo puede eludirse por decisión de la junta por… mayoría de dos tercios. Igual mayoría se requiere para la suspensión o el cese de un consejero cuando no responda a una propuesta del propio consejo de administración.
 Berlusconi refuerza sus derechos de voto con acciones de voto triple, quíntuple y décuple (ya saben por qué se van al Derecho holandés muchas sociedades)
… se establecen tres clases de acciones especiales de voto múltiple: a)… A, con tres derechos de voto, bien por asignación inicial transcurridos 30 días naturales desde la efectividad de la fusión, bien por el transcurso de tres años de permanencia en el accionariado: b) B, que atribuyen cinco derechos de voto, bien por el transcurso de dos años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o cinco años de permanencia para nuevos accionistas; y c) acciones especiales de voto C, que atribuyen diez derechos de voto, bien por el transcurso de cinco años de permanencia en el accionariado tras la asignación inicial o de ocho años de permanencia para nuevos accionistas
O sea, transcurridos tres años o cinco años u ocho años, Berlusconi se hará con el control absoluto e inexpugnable sin haber comprado una sola acción más de las que tiene. Dirán ustedes que los demás accionistas ya existentes se benefician proporcionalmente igual que Berlusconi. Pero hay trampa porque, suponiendo que los accionistas dispersos no deseen permanecer porque no invirtieron para perder liquidez, Berlusconi acabará ostentando la mayoría del capital en pocos años:”con las acciones especiales de voto B, FINIVEST pasará a tener el 53,2% y con la acciones especiales de voto C, el 56,35%; frente al 34,56% y 36,85%, respectivamente, de VIVENDI, incluyendo las correspondientes a la fiduciaria SIMON”

Las reglas estatutarias que aseguran el cumplimiento de estas previsiones están redactadas “contra” Vivendi porque es Vivendi la que está sometida a restricciones sobre los votos que puede emitir en Mediaset. Pero v., esto, lo que lleva a la Audiencia a decir que
Estas disposiciones estatutarias, evidentemente de carácter general, están diseñadas para su directa e inmediata aplicación a VIVENDI o, al menos, así cabe apreciarlo indiciariamente en sede cautelar. Se genera una norma por la que se va a “sancionar” a un minoritario por la previa situación de conflicto que mantiene en Italia, pero que va a afectar también a VIVENDI en tanto que accionista de MEDIASET ESPAÑA
Que Berlusconi no se anda con chiquitas se deduce del siguiente párrafo del auto de la Audiencia (para ver cómo las gasta Vivendi, puede verse esto):
los referidos conflictos han originado que MEDIASET ITALIA privara a VIVENDI y SIMON de los derechos de voto correspondientes a la totalidad de sus participaciones en la junta general que se celebró el día 18 de abril de 2019… pudiendo votar VIVENDI en la junta de MEDIASET ITALIA, celebrada el día 4 de septiembre de 2019, en la que precisamente se aprobó la fusión, en virtud del otorgamiento de una medida cautelar solicitada ante el Tribunal ordinario de Milán que ordenó que la referida sociedad pudiera asistir y votar en la junta con las acciones titularidad directa de VIVENDI (documento nº 21 de la demanda).
Con esto, tiene bastante la Audiencia para concluir que
Sin obedecer a ninguna necesidad razonable de la sociedad, la mayoría aprueba la fusión en unos términos que solo responden a la conveniencia de proteger sus intereses en detrimento del minoritario por lo que, siempre provisional e indiciariamente, reviste los requisitos para que se repute lesivo del interés social de conformidad con el párrafo segundo del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. 
La abusividad no radica en la aplicación que de las futuras disposiciones de MFE pueda hacer el consejo de administración, cuyo examen nunca sería además competencia de este tribunal, sino de la aprobación por la sociedad española de la fusión en unos términos que incluyen esas previsiones…. podría ser perfectamente posible que la aplicación no sea abusiva… lo que es abusivo es que se apruebe la fusión para que se incluya tal previsión en los futuros estatutos de la sociedad absorbente.
El acuerdo entre los dos grandes accionistas de estas sociedades puede resultar perjudicial para los accionistas dispersos. Esto es, Berlusconi y Vivendi pueden haber llegado a un acuerdo colusorio en perjuicio de aquellos si se reparten, como buenos amigos, los beneficios del control. 

lunes, 24 de febrero de 2020

Las obligaciones que resultan de la buena fe son modulables por las partes


Foto: 
… en el derecho general de los contratos, el alcance del principio de buena fe es modulable por las partes. Así estas pueden pactar que se reservan toda información privada relacionada con el objeto del contrato en el cual y, por ejemplo resuelvan vender y comprar una cosa “as it is”. También pueden, en una carta de intenciones, “ponerse de acuerdo sobre cuándo una ruptura de la negociación no será de mala fe”. Las partes pueden incluso quedarse más acá del principio de buena fe cuando, también por ejemplo predeterminan que las relaciones que entablan no van a ser en ningún caso jurídicamente vinculantes, es decir, no van a ser contractuales. Incluso en el ámbito de una negociación contractual, las partes pueden finalizarla con un acuerdo de cuya nulidad sean conscientes y, como consecuencia de ello, pongan expresamente de manifiesto que ninguna de ellas podrá excepcionar posteriormente el abuso de la nulidad formal del contrato en el futuro, aunque tal abuso conforme una categoría específica de la apreciación del principio de la buena fe que, en circunstancias normales, limitaría la alegación de la nulidad. Y ya en el ámbito específico del artículo 1.258 CC, es decir, en presencia de un contrato válido y eficaz, las partes pueden especificar que el entendimiento de sus cláusulas deberá ser estricto y que, por ejemplo, deberá excluir la consideración de cualesquiera circunstancias posteriores a su celebración, incluso de aquellas que, normal e históricamente, serían atendibles por exigencias de buena fe (como una alteración sobrevenida, imprevisible y extraordinaria de las circunstancias).

En la práctica, tales disposiciones se podrán entender como una modificación típica del contrato, por ejemplo, una tal que se refuerce la asunción de riesgos de una parte hasta convertirlo en un contrato aleatorio o de seguro.

Pablo Salvador Coderch, Tomás Gabriel García-Micó, «Concepción contextual de la buena fe contractual. Artículo 1.258 del Código Civil», InDret 1.2020, pp. 28-55

Warren Buffet sobre los consejos de administración: los Consejeros No Ricos no pueden ser independientes si se les paga tan bien



Foto: JJBose


"Todos somos unos inútiles en unas cosas u otras. Y la mayoría lo somos en muchas actividades. Lo importante es reconocer que si eres Bobby Fischer, a lo único que debes jugar a cambio de dinero es al ajedrez"

Warren Buffet


He sido consejeros de 21 sociedades cotizadas... En todas, excepto en dos de ellas, he sido un consejero dominical, representante de una importante participación en el capital de la sociedad.

... La tarea fundamental para el Consejo de administración... sigue siendo la misma: Encontrar y retener a un consejero-delegado talentoso e íntegro que se dedique a la empresa durante toda su vida laboral. A menudo, esa tarea es difícil y costosa. Pero si los consejeros la desempeñan bien, no necesitan hacer mucho más...

Los comités de auditoría ahora trabajan mucho más que antes y casi siempre abordan su trabajo con la seriedad que requiere. Pero estos comités no son un rival de talla para un consejero-delegado que quiera manipular las cuentas, un riesgo que se ha acrecentado por la extensión de las “guías” sobre los beneficios esperaos y por el deseo de los consejeros-delegados de responder a las expectativas del mercado. Mi experiencia directa (limitada, afortunadamente) con los consejeros delegados que manipulaban las cuentas indica que a menudo les movía más el ego que la avaricia.

Los comités de retribuciones dependen ahora mucho más de los consultores que antes. En consecuencia, las retribuciones de los consejeros ejecutivos se han vuelto más complicados, lo cual es inevitable porque ¿cómo explica el presidente del comité que ha pagado una fortuna a una consultora porque le redacte un plan de retribuciones sencillito?…

Una mejora muy importante en el gobierno corporativo han sido las sesiones del consejo sin la presencia del consejero delegado. Antes de que estas tuvieran lugar, era muy raro que pudiera haber, en el Consejo, una discusión realmente franca sobre las habilidades del primer ejecutivo, sus decisiones de realizar adquisiciones o su retribución.

… No tanto en el ámbito de las adquisiciones. Todavía está por ver que cuando un consejero-delegado desea llevar a cabo una adquisición, traiga al Consejo un experto informado y elocuente que argumente en contra de la adquisición. Sería... sería un ejercicio interesante contratar a dos "expertos", uno a favor y otro en contra de la adquisición y que ambos deban realizar su informe para el Consejo, estableciéndose que el experto que gane reciba diez veces más que el asesor que pierda. Pero no esperen que esta idea se ponga en práctica pronto… El sistema actual beneficia extraordinariamente a los ejecutivos ya a los asesores y demás profesionales que se forran gracias a la operaciones de fusiones y adquisiciones, de modo que … no le preguntes a tu barbero si necesitas un corte de pelo.

La independencia de los consejeros se ha convertido en el tema estrella. Sin embargo, casi siempre se pasa por alto un punto clave relacionado con este tema: la retribución de los consejeros no ejecutivos se ha disparado hasta un nivel que inevitablemente lo ha convertido en un factor que afecta inconscientemente al comportamiento de muchos consejeros que no son personalmente millonarios. Piénsese en un consejero que gana 250.000-300.000 dólares por acudir a reuniones del Consejo que le ocupan un par de días agradables unas seis veces al año. A menudo, ser consejero de una sociedad cotizada proporciona al individuo hasta 3 y 4 veces el ingreso medio anual de un norteamericano… y los puestos están blindados… a los consejeros no se les hará mucho caso por parte de los ejecutivos, pero rara vez se les despide y pueden seguir hasta los setenta años o más. ¿Es de extrañar que un consejero no rico ("CNR") espere - o incluso anhele - que se le pida unirse a un segundo consejo, y así saltar al grupo de los que reciben entre 500.000-600.000 dólares? Para lograr este objetivo, el CNR necesitará ayuda y el consejero delegado de su propia compañía puede ayudarle porque es seguro que el de la que necesita un CNR hablará con dicho consejero-delegado para preguntarle por “buenos” candidatos. “Bueno” quiere decir aquí no haber criticado la retribución del consejero-delegado ni haberse opuesto a una adquisición de una empresa. Si lo ha hecho, su candidatura morirá. Cuando se buscan consejeros, los consejeros-delegados no buscan pit bulls. Quieren y compran cocker spaniel. A pesar de lo ilógico de todo esto, este consejero que depende de la retribución que recibe como tal… es casi universalmente clasificado como "independiente" mientras que muchos directores que poseen fortunas muy sustancialmente vinculadas al bienestar de la compañías se considera que carecen de independencia. No hace mucho tiempo… descubrí que ocho consejeros de una gran compañía no habían comprado nunca una sola acción de la sociedad con su propio dinero (por supuesto, habían recibido acciones como retribución en especie) Se trataba de una compañía con malos resultados durante mucho tiempo pero óptima retribución para sus consejeros no ejecutivos. Las acciones compradas con el propio dinero, por supuesto, no crea sabiduría ni asegura la inteligencia empresarial. Sin embargo, me siento mejor cuando los consejeros de las compañías en las que invertimos han comprado acciones con su propio dinero en lugar de limitarse, simplemente, a recibir parte de su salario en acciones

En Berkshire, seguiremos buscando consejeros con experiencia en los negocios que estén orientados a los intereses de los accionistas y que aporten un fuerte interés específico en nuestra compañía… Al representar los intereses de los accionistas, buscarán, por supuesto, ejecutivos cuyos objetivos incluyan la satisfacción de los clientes, cuiden a los trabajadores y se comporten como buenos ciudadanos. Estos objetivos no son nuevos. Eran los objetivos de los buenos consejeros delegados hace sesenta años y siguen siéndolo hoy. ¿Cómo podía ser de otra forma?

Retener los beneficios en lugar de repartirlos: la magia del interés compuesto



Foto: JJBose


De la última carta a los accionistas de Warren Buffet
En 1924, Edgar Lawrence Smith, un oscuro economista y asesor financiero, escribió un libro titulado Common Stocks as Long Term Investments. Se trataba de un pequeño libro que cambió el mundo de las inversiones… Cuando comenzó a escribirlo, el autor se proponía argumentar que las acciones son mejores inversiones que los bonos durante períodos inflacionarios y al revés, que los bonos darían rendimientos superiores durante los tiempos de deflación. Una observación aparentemente sensata. Smith, sin embargo, cambió radicalmente de opinión… Para exponer esta, citaré a uno de los primeros críticos de su libro, nada menos que John Maynard Keynes:

“… el punto más importante, y ciertamente el más novedoso, del Sr. Smith es que las empresas manufactureras bien gestionadas no distribuyen, por regla general, a los accionistas la totalidad de sus ganancias. En los años buenos, si no en todos los años, retienen una parte de sus beneficios y los reinvierten en el negocio. Así pues, hay un elemento de interés compuesto (cursiva de Keynes) que favorece las inversiones en acciones de empresas sólidas. a lo largo de los años, el valor real de las acciones de empresas industriales sólidas aumenta a interés compuesto, al margen de los dividendos pagados a los accionistas"… Es difícil entender por qué las ganancias retenidas no fueron apreciadas por los inversores antes de que el libro de Smith fuera publicado. Después de todo, no era un secreto que una riqueza extraordinaria había sido amasada por titanes como Carnegie, Rockefeller y Ford, que habían retenido una gran parte de las ganancias de su negocio para financiar el crecimiento y producir cada vez mayores beneficios…

Pero la división de la propiedad de las empresas en partes pequeñas – las acciones – indujo a pensar a los inversores que sus acciones eran una apuesta a corto plazo sobre los movimientos del mercado. Incluso en su mejor momento, las acciones se consideraban especulativa. La gente de bien invertía preferiblemente en bonos… Hoy en día, los niños de la escuela aprenden lo que Keynes consideró una novedad: que combinar los ahorros con el interés compuesto hace maravillas.

Consecuencias de la nulidad de una cláusula abusiva



Ruiz Arranz ha escrito un larguísimo artículo sobre esta cuestión en InDret. Afortunadamente, el contenido está ordenado y el texto bien escrito, de manera que se puede leer en un tiempo razonable. Es un buen trabajo lo que debe entenderse como un gran elogio dada la edad del autor. 

Estoy de acuerdo, básicamente, con todo lo que en él se dice y que puede resumirse en una “reformulación” de la doctrina del TJUE al respecto (no sé si el TJUE estaría tan de acuerdo). La Directiva dice sólo dos cosas: que si una cláusula es abusiva (o es intransparente y, considerada así, se entiende perjudicial para el consumidor), la cláusula no “vincula” al consumidor y que el contrato “subsiste”.

Solo tengo tres discrepancias de algún calado. Una, relativa a la concepción de la “interpretación integradora” (que, creo, es demasiado “alemana” en la trasposición que Ruiz Arranz hace de esta doctrina al Derecho español); otra, relativa a la distinción entre vencimiento anticipado y resolución. Y, con carácter más general, creo que no tiene suficientemente en cuenta la distinción entre cláusulas que describen el objeto principal del contrato y cláusulas que podríamos llamar accesorias. La intransparencia de las primeras no genera, normalmente, una laguna en el contrato que haya que cubrir recurriendo a la integración (o, si se quiere, a la interpretación integradora). Las segundas, sí. Sobre esto último, sin embargo, no me extenderé porque ya lo ha hecho Pantaleón en sus entradas en el Almacén de Derecho.

Dice correctamente Ruiz Arranz respecto de la primera cuestión
Declarada la nulidad de la cláusula contractual, el contrato debe continuar siendo eficaz, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible. Si se constata que la eliminación de la susodicha cláusula origina una laguna, esta se debe colmar preferentemente con una solución «bajo el contrato», es decir, con ayuda de la interpretación integradora. Muchas veces el legislador nos ahorra tener que buscar esta solución, gracias a la ley dispositiva que se acomoda a la interpretación integradora. Solo cuando no se pueda llegar a una solución que cohoneste los intereses de ambas partes implicadas, a través de la interpretación integradora, se debe anular el negocio en su conjunto, con las consecuencias que ello acarree. Se debe estudiar entonces cuándo el contrato no puede subsistir sin la cláusula…

¿qué significa que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula y qué papel desempeña aquí la interpretación integradora?

Uno es el de comprobar si el contrato puede o no pervivir sin la cláusula anulada. Sobre este primero, el enfoque europeo a manejar es objetivo, prescindiendo de la posición contractual de cada parte por separado… el juicio de subsistencia del contrato —siempre con arreglo a un enfoque objetivo— se tiene que producir (i) tras la eliminación de la cláusula del contrato; y (ii) una vez integrado el mismo, cuando la eliminación de la cláusula produce una laguna en la reglamentación… Con acierto se ha afirmado que la condición de que el contrato pueda subsistir sin las cláusulas abusivas se refiere a un defecto estructural de este, de imposibilidad objetiva de subsistencia, y no al mayor o menor desequilibrio de las posiciones contractuales que resultan tras la ineficacia de las cláusulas abusivas y la posterior integración. Así pues, el foco debe ponerse en sí, tras la supresión de la cláusula abusiva, el contrato puede continuar desarrollándose objetivamente de acuerdo con su naturaleza (enfoque objetivo de «subsistencia»), sin quedar desnaturalizado, gracias a una regulación equilibrada; no tanto en si la eliminación de la cláusula afecta a la posición de una de las partes…

El juicio sobre la subsistencia del contrato, desde un enfoque objetivo, ha de partir de lo señalado por la Abogada General Trstenjak en las Conclusiones a «Pereničová». En ellas consideró que excepcionalmente cabría la nulidad total del contrato, cuando «pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas»; examen que corresponde al juez nacional (párr. 68).

La imposibilidad de subsistencia es, de algún modo, la imposibilidad de integrar el contrato mediante la interpretación integradora. Cuando la eliminación de una cláusula genere una laguna no integrable con la interpretación integradora, se produce una contradicción entre el propósito negocial de ambos contratantes (causa subjetiva), concretado en la naturaleza del negocio (causa objetiva); ello impide el mantenimiento de la relación negocial y la subsistencia del contrato. Hay que insistir, pues, en cómo la relación entre interpretación integradora y subsistencia explica que la primera tenga sentido frente a lagunas que ponen en peligro la segunda. Pero repárese en que el ejercicio no es bidireccional: que la imposibilidad de subsistencia del contrato se vincule a la imposibilidad de interpretación integradora no significa que —al revés— cualquier recurso a la interpretación integradora persiga garantizar la subsistencia del contrato (por afección a su causa concreta)…

Se debe partir de que la nulidad de la cláusula de vencimiento provoca una laguna en el contrato que se tiene que integrar, con independencia de que el contrato pueda o no subsistir sin ella. Ello conduce a la segunda cuestión planteada. La pregunta sobre la norma de integración es relevante para los préstamos vencidos anticipadamente antes de la entrada en vigor de la LCCI287. Creo que ninguna de las normas antes mencionadas sirve para colmar la laguna que surge con la anulación de la cláusula; el artículo 693.2 LEC no sirve porque, a pesar de ser Derecho dispositivo, la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses en caso de falta de pago de tres plazos mensuales no me parece que se pueda corresponder seriamente con aquello que el predisponente habría esperado que razonablemente aceptase el adherente, de acuerdo con la buena fe objetiva. En cuanto al nuevo artículo 24 LCCI, la respuesta es algo más complicada y depende de la concepción que se tenga del vencimiento anticipado y su relación con la resolución del contrato. Yo creo — y, ello, en contra de una más que autorizada opinión al respecto—que el vencimiento anticipado por impago de cuotas es algo sutilmente distinto a la resolución del préstamo por impago de cuotas.
Aquí es donde está mi discrepancia. Dice Ruiz Arranz que
Las cláusulas de vencimiento anticipado, en un contrato de préstamo, actúan como un mecanismo de liquidación fundamentado en el impago de una serie de cuotas que, además, evidencia un deterioro en la situación financiera y patrimonial del prestatario deudor, con el correlativo reflejo en la confianza del prestamista; no un incumplimiento esencial. Permiten que, en contratos con consumidores, el prestamista acuda a la ejecución hipotecaria para asegurar la recuperación de lo adeudado por el prestatario, sobre la base del riesgo o la amenaza latente de una no devolución del capital prestado y la pérdida de confianza (una especie de incumplimiento previsible; cfr. arts. 72 y 73 CISG). Por eso, su presupuesto real es distinto al de la resolución 
Pero, asumiendo que vencimiento y resolución son distintos, no puede entenderse que la voluntad hipotética de las partes al momento de celebrar el contrato en cuestión habría llegado a una cláusula de vencimiento anticipado en los mismos términos del artículo 24. Teniendo en cuenta todo ello, creo que la regulación contractual se habría aproximado a una solución que permitiría vencer anticipadamente el préstamo ante el impago de una serie de cuotas (i) menor a las que autorizan hoy a resolver por impago (art. 24 LCCI); (ii) que evidenciasen, junto con otros elementos de los que ahora no me corresponde ocuparme, el deterioro de la situación financiera del prestatario y el riesgo para el prestamista de ver incumplido definitivamente su derecho de crédito; y (iii) que razonablemente autorizasen al predisponente a ejecutar la garantía hipotecaria. Con estos mimbres, quizás tendría sentido una interpretación integradora que identificase que la voluntad presunta de los contratantes habría pasado por permitir el vencimiento anticipado del préstamo ante el impago de 5 o 6 plazos mensuales, si el retraso se produce en la primera mitad del préstamo, o de 7 o 8 plazos mensuales, si se produce en la segunda.
Mi discrepancia se basa en que el autor atribuye al juez un margen de discrecionalidad excesivo. La interpretación integradora es idéntica (valorativamente) a la integración ex art. 1258 CC y exige al juez que, si hay una norma legal supletoria adaptada al contrato celebrado, la aplique para cubrir la laguna aunque, en su opinión haya otra regla – que puede formular el propio juez – que se adapte mejor a la cobertura de la laguna. Por tanto, al menos, el juez tiene la carga de la argumentación para dejar de aplicar la norma supletoria. Aplicado este razonamiento a la distinción entre vencimiento anticipado y resolución, me parece que, en el caso de los préstamos – con garantía hipotecaria o no – de larga duración, son instituciones semejantes, esto es, el supuesto de hecho de la aplicación del vencimiento anticipado es el mismo que el de la resolución. Para comprobarlo, basta imaginar un contrato de arrendamiento de larga duración entre una empresa y un consumidor. En ambos casos, la “evaluación” del carácter abusivo de la cláusula que permite al prestamista/arrendador terminar unilateralmente del contrato se realiza examinando si existe una justa causa o un justo motivo para darlo por terminado anticipadamente. Por tanto, también el empeoramiento de la solvencia del arrendatario puede tenerse en cuenta a efectos de determinar si la resolución está justificada además de la constatación de que ha dejado de pagar uno o varios recibos mensuales. Es decir, la distinción entre vencimiento anticipado y resolución está más basado en el carácter unilateral del contrato de préstamo que en su diferente supuesto de hecho. Como dice el 1124, la posibilidad de resolver se entiende implícita, en las obligaciones “recíprocas”.

Ahora bien, es cierto que la decisión del legislador plasmada en el art. 24 LCCI es, en alguna medida, inevitablemente arbitraria (podría haber exigido más o menos cuotas impagadas y porcentajes del capital mayores o menores). Pero una vez establecida, ha de respetarse por los jueces en la evaluación del carácter abusivo o no de una cláusula predispuesta.

Me parece acertado, sin embargo, recurrir a las reglas del cobro de lo indebido para liquidar las relaciones entre empresario y consumidor cuando se declara abusiva una cláusula que impone pagos del segundo al primero.
El régimen del cobro de lo indebido es el recurso técnico más adecuado para canalizar, de lege lata, la restitución derivada de la nulidad de una condición general que amparó la realización de atribuciones patrimoniales dinerarias a favor del predisponente. Esta vía se aplica, a mi juicio, cuando la ineficacia de la cláusula no genera una laguna que afecte a la ejecución del contrato. Que no se origine una laguna en ese sentido coloca en un segundo plano a los instrumentos de integración y obliga a pergeñar el recurso técnico restitutorio aplicable. Tal como lo veo, de lege lata, el más adecuado se corresponde hoy con el sistema del cobro de lo indebido, que distingue según la buena y mala fe del accipiens. A estos efectos, la mala fe del accipiens predisponente se identifica con una actuación que infringe el deber objetivo de cuidado que concierne al empresario al incluir determinadas cláusulas en sus contratos de adhesión, lo que lo sitúa en un módulo indemnizatorio, debiendo intereses. En caso de buena fe — inclusión de la cláusula sin culpa del predisponente— la restitución del predisponente se dosifica a través del enriquecimiento injustificado.


Antonio Ismael Ruiz Arranz, Restitución derivada de la nulidad de las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores. Una necesaria reordenación dogmática, InDret 2020

El Tribunal Supremo pregunta al TJUE sobre la posibilidad de reformatio in peius para proteger al consumidor


El cuadro es de María Moreno.

Es el Auto del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2019 [Roj: 12483/2019],  ECLI: ES:TS:2019:12483A (un breve comentario en el Almacén de Derecho).

Los hechos son los siguientes:
… la Audiencia Provincial (se ha pronunciado)… exclusivamente sobre la cuestión planteada por Banco Ceiss en su recurso. Aunque no existe una motivación expresa en tal sentido, es evidente que la Audiencia Provincial no ha acordado la restitución plena de las cantidades percibidas por la entidad financiera por la aplicación de la "cláusula suelo" porque la consumidora no recurrió la sentencia de primera instancia que solo acordó la restitución de las cantidades pagadas tras el 9 de mayo de 2013. 
… La consumidora, en su recurso de casación, impugna esta actuación y alega que, una vez publicada la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, la Audiencia Provincial debió aplicar la doctrina que en ella se contenía y debió acordar de oficio la devolución de todas las cantidades pagadas en aplicación de la "cláusula suelo", también las anteriores al 9 de mayo de 2013. 
… En este caso, como en otros muchos pendientes de resolver por los tribunales españoles, se produce la tensión entre el principio de no vinculación de los consumidores a las "cláusulas suelo" abusivas, que incluye la improcedencia de limitar temporalmente la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, y los principios procesales de justicia rogada, preclusión, congruencia y prohibición de reformatio in peius.
Este Tribunal Supremo plantea esta cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por tener dudas sobre la compatibilidad de los principios de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius establecidos en los arts. 216, 218.1, y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE. 
… El Tribunal de Justicia ha declarado que esta prohibición de reformatio in peius está basada en los principios de respeto del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima ( sentencia de 25 de noviembre de 2008, asunto C-455/06, apartado 47, ECLI: EU:C:2008:650). 
… El Tribunal de Justicia ha declarado también que la protección del consumidor no es absoluta, así como que en, virtud del principio de autonomía institucional y procedimental de los Estados miembros, el Derecho nacional determina las reglas de procedimiento de las acciones para salvaguardar los derechos que corresponden a los sujetos conforme al derecho de la Unión Europea. Pero esta autonomía procesal no puede establecer obstáculos que impidan la efectividad del Derecho de la Unión Europea. Tampoco puede otorgarse a las reclamaciones basadas en derechos concedidos por el Derecho de la Unión Europea un tratamiento menos favorable que a las reclamaciones similares de Derecho interno. 
… En materia de cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) declaró que eran razonables ciertas limitaciones a la efectividad del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas, como eran, entre otras, las derivadas de la cosa juzgada (apartado 68 de la sentencia) o la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial (apartado 69 de la sentencia).
En recientes sentencias, el Tribunal de Justicia ha recordado la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, pues para garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es preciso que desaparezca la posibilidad de impugnar las resoluciones judiciales que han adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos fijados para dichos recursos ( sentencia 24 de octubre de 2018, asunto C-234/17, ECLI: EU:C:2018:853), de modo que el Derecho de la Unión no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a inaplicar las normas procesales nacionales que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una situación nacional incompatible con ese Derecho ( sentencia de 29 de julio de 2019, asunto C-620/17, ECLI: EU:C:2019:630). 
En el ordenamiento jurídico español, el recurso de apelación permite impugnar separadamente los distintos pronunciamientos de la sentencia ( art. 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si un pronunciamiento no es impugnado por ninguna de las partes, el tribunal de apelación no puede dejarlo sin efecto o modificarlo. Es una regla que presenta cierta similitud con la cosa juzgada por razón de su fundamento y de la finalidad perseguida. 
En esta tensión entre los principios procesales basados en las exigencias de seguridad jurídica, buena administración de justicia y respeto a un proceso con las debidas garantías, conectados con el derecho a la tutela judicial efectiva, de una parte, y, de otra parte, el principio de efectividad del Derecho de la Unión, se plantean las dudas sobre las limitaciones que las normas procesales que establecen los principios de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, suponen para la efectividad del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas. De acuerdo con lo declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, este último principio es incompatible con el establecimiento de limitaciones temporales a la restitución plena de las cantidades pagadas indebidamente por el consumidor por la aplicación de una cláusula abusiva, pero no es absoluto y tiene límites conectados con el principio de buena administración de justicia, como es el de la cosa juzgada o la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para la reclamación judicial. 
Estas dudas se concretan, en lo que respecta al recurso en el que se plantea la cuestión prejudicial, en si el tribunal que conoce de un recurso interpuesto exclusivamente por el banco demandado debe acordar, una vez que se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, la restitución íntegra de las cantidades cobradas por el banco en virtud de la cláusula abusiva, cuando el consumidor no ha recurrido la sentencia, con lo que empeoraría la situación del recurrente.

viernes, 21 de febrero de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Jónsi - We Bought A Zoo


“Salas de datos” para acceso y comprobación de información y fuentes de prueba en los litigios de daños de camiones (II): Prescripción judicial de “sala de datos” ante la generosa oferta de información del demandado

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  Por Francisco Marcos   La flamante regulación del procedimiento establecido por el art. 283 bis.a) a k) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv) para el acceso a las fuentes de prueba prevé que,  cuando esté justificado y sea necesario para fundar las...
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