El otro blog para cosas más serias

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martes, 18 de septiembre de 2018

Una transmisión de participaciones sin autorización de la sociedad limitada no es eficaz y el comprador no adquiere la condición de socio

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De acuerdo con el art. 107 LSC, en una sociedad limitada y a falta de regulación estatutaria, la transmisión inter vivos de las participaciones a extraños – no socios – requiere de la autorización de la sociedad. En el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 24 de abril de 2018 ECLI: ES:APTO:2018:411se discute la validez de una transmisión:

la sentencia apelada entiende probado que la venta de las participaciones se realizo sin comunicarse previamente a la sociedad tal decisión por el socio vendedor,y sin contar asi con la autorización por la junta general, y asi cuando en la Junta de 14.7.12 (siendo la venta de un año y tres meses antes 28.4.11) el administrador único de la sociedad y vendedor comunico que había vendido las mismas, la autorización para ello le fue denegada por los restantes socios. El recurso se centra en que no puede considerarse válidamente denegada dicha autorización porque no se reunió en la misma el mínimo de capital social que constituye quorum suficiente para adoptar este acuerdo por mayoría, ex art 198 de la LSC (un tercio del capital social), pues los socios que la denegaron reunían en conjunto solo un 8% del capital social, y además alega que la sociedad no podía denegar la autorización sin identificar algún socio que quisiera adquirir las participaciones (art 107, 2 d) de la LSC) y sin poner a disposición del apelante o el transmitente aquellos dos socios que comunicaron su deseo de adquirirlas el importe de la venta, por lo que solo se trato de un intento simulado de venta para impedir la adquisición por la apelante.

Todo ello ya supone que el recurso no discute que la compraventa de las participaciones se realizo sin comunicar previamente a la sociedad dicha transmisión, y sin interesarse la previa autorización de la sociedad con anterioridad a aquella, sino que todo ello se efectuó a posteriori, momento que en que fue denegada.

… Asi pues, el primer requisito (legal)… no se ha cumplido, ni tampoco el segundo y el art 112 de la LSC establece que las transmisiones de las participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la Ley o en su caso a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.Por tanto, la venta es ineficaz ante la sociedad si no existe una comunicación previa y ello en las condiciones que exige la Ley que no se puede integrar por una a posteriori, para cubrir la inexistencia previa de la misma, ni se prevé como abstracta, incompleta o deficiente, sino concreta y sobre unas operaciones efectivamente proyectadas en todas sus condiciones y siendo que la previsión de esta comunicación se hace imperativamente "debera comunicarse" y sin excepción alguna. Ello es asi porque esta comunicación previa es la piedra angular del régimen de transmisión porque solo siendo previa y en tales condiciones pueden saber los socios de las características de la misma, y pueden en tal caso para ejercer su derecho de adquisición preferente con pleno conocimiento de causa y con posibilidad de discernir sobre la cuestión para dar lugar al rechazo o autorización de la transmisión.

De modo que se desestima la demanda del adquirente – en infracción de las reglas legales sobre la transmisión – de que se le reconozca como socio.

¿Deben los socios rendirse cuentas recíprocamente?

Andrew Wyeth

Andrew Wyeth

En el asunto decidido por el juzgado y luego por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2018 ECLI: ES:APB:2018:3326 se dirime una disputa entre los dos socios-hermanos (interviene el hijo de uno de ellos pero se le niega legitimación activa porque había abandonado la sociedad antes de la presentación de la demanda) respecto al reparto de beneficios en una sociedad irregular que mantenían los dos socios hermanos. Lo interesante es que la demanda es desestimada porque el juez y luego la audiencia consideran que el demandante no probó que el otro socio se hubiera quedado con más de lo que correspondía. Es decir, resolvió el caso aplicando una regla sobre la carga probatoria. Por tanto, la solución habría sido distinta si pudiera afirmarse que el socio demandado era administrador privativo y que, como tal, estaba obligado a rendir cuentas y que la incorrecta llevanza de la contabilidad no podría beneficiarle. Pero los jueces consideran que ambos socios eran administradores – lo que se corresponde con la regla legal supletoria para la colectiva (los socios son administradores natos art. 129 C de c) – y, en tal caso, no puede aceptarse que ninguno de los socios tenga la carga de rendir cuentas a los demás. Los socios deben procurarse la información por su cuenta. Cuando hay administradores designados (arts. 130 ss C de c) entonces los administradores están obligados a rendir cuentas de su gestión, un derecho que asiste al conjunto de los socios frente a los administradores para que estos expliquen el contenido de la actividad que han desarrollado por cuenta de la sociedad. Distinto de la rendición de cuentas es el derecho a que se formule el balance y cuenta de resultados como derecho accesorio del derecho a la distribución del resultado. El primero se ejerce colectivamente por los socios frente al que administró. El segundo es un derecho individual de cada socio que se ejerce contra la sociedad. La Audiencia, confirmando la labor interpretativa del juzgado afirma

… que, acotada la petición al reparto de beneficios, correspondía a los actores determinar con la base documental adecuada la cantidad reclamada y no lo hicieron. Achacan los recurrentes dicha orfandad probatoria (que tampoco niegan) a que el demandado no llevó una contabilidad ordenada, no rindió cuentas, entre otras alegaciones que pese a la posibilidad de ser certeras no descartan o anulan la realidad de las diferentes partidas que se reflejan en las cuentas bancarias y se plasman en las periciales de gastos conjuntos e individuales mezclados, ingresos y reintegros de cajeros cuyo origen o destino resulta de imposible determinación. Dichas operaciones y llevanza caótica o casera en la gestión por más de una década, aunado a que esa conducta es atribuible a ambos socios, justifica la inviabilidad de la pretensión ejercitada que, recordemos, no es la de responsabilidad del administrador, sino la de reclamación de unos beneficios a partir de unas cantidades y unas bases indeterminadas, abstractas, fijadas unilateralmente, y que los peritos determinan a partir de unas premisas absolutamente orientativas que ellos mismos reconocen y que se hace evidente en sendas ratificaciones en sede de juicio oral.

… La contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad, parte de la misma quedó en poder de los actores (almacén), la conducta desplegada fue constante y consentida por ambos, no se interpone demanda por la responsabilidad del administrador y la petición se realiza sin haber liquidado la sociedad con una pericial contable y sobre unos números indeterminados e indeterminables

Designación judicial de árbitro y competencia de éste para decidir sobre el ámbito de su competencia

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Hotel Real, Santander

Las partes no se ponían de acuerdo sobre la designación de un árbitro en la liquidación de una sociedad y, además, discrepaban respecto de si una sociedad limitada era sucesora de una sociedad colectiva preexistente entre las mismas partes. La Audiencia accede a designar al árbitro y, respecto a si éste debía resolver las discrepancias respecto de la liquidación de la segunda sociedad mencionada, dice lo siguiente

Pues bien, la documental obrante en autos no proporciona elementos de juicio lo bastante sólidos como para pronunciarse fundadamente en este procedimiento acerca de la alegada continuidad o sucesión de la empresa constructora con las dos indicadas formas societarias, determinar el alcance subjetivo y objetivo del convenio inserto en los estatutos de la mercantil y resolver sobre la extensión de la competencia decisoria del árbitro a la liquidación de la totalidad del patrimonio generado por ambas sociedades. Pero no puede desconocerse que el tribunal jurisdiccional no tiene en el procedimiento de designación de árbitro la última palabra sobre la existencia y el alcance del convenio arbitral, no siendo por ello definitiva ni vinculante para el árbitro designado la apreciación que en dicho procedimiento pueda haberse hecho sobre ellos o sobre la extensión subjetiva y objetiva del convenio de sumisión a arbitraje y el consiguiente alcance de la competencia arbitral.

Y es que el artículo 22.1 de la Ley 60/2003 , siguiendo la regla doctrinalmente conocida con la expresión alemana Kompetenz-Kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) que inspirara la regulación general del arbitraje comercial internacional ( Ley Modelo UNCITRAL de 21 junio 1985, art. 16 ), establece la potestad o facultad de los árbitros "para decidir sobre su propia competencia", haciéndola incluso extensiva a "las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia". Como pone de relieve la reciente sentencia 409/2017, de 27 junio, del Tribunal Supremo , existen dos tesis sobre el principio Kompetenz-Kompetenz. La llamada " tesis fuerte", conforme a la cual la actuación del órgano judicial debería limitarse a realizar un análisis superficial acerca de la existencia del convenio arbitral, y la llamada " tesis débil", según la cual compete al órgano judicial realizar un enjuiciamiento completo de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. La citada sentencia considera que el legislador ha optado por esta segunda (débil) en los casos en que, iniciado un litigio judicial, se plantea por declinatoria la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral; pero se ha decantado por la primera (fuerte) " en los casos en que se ha iniciado un procedimiento arbitral incluso en la fase previa de formalización del arbitraje”, al declarar en el artículo 22 de la ley 60/2003 a los árbitros "  competentes para pronunciarse sobre su propia competencia", a reserva de la eventual revisión de su decisión mediante la acción de anulación del laudo. Que sobre la existencia del convenio arbitral no tiene el tribunal jurisdiccional la última palabra con el nombramiento del árbitro, sino que la tiene el árbitro designado, lo confirma el artículo 22.2 de la misma Ley de Arbitraje , al disponer que a la eventual oposición de la inexistencia o invalidez del convenio en el procedimiento arbitral no obsta "el hecho de haber... participado en el nombramiento de los árbitros", incluso –se sobreentiende- a través del oportuno procedimiento judicial. Y lo confirma también el artículo 41.1.a) cuando reconoce la inexistencia del convenio y la resolución de cuestiones no arbitrables o no sometidas a su decisión como causas de impugnación y anulación del laudo, sin exceptuar de ellas el pronunciado por árbitro de designación judicial.

Pues bien, si tal doctrina es predicable de la existencia del convenio arbitral, con mayor razón lo será de otros extremos asimismo impeditivos del conocimiento y de una decisión arbitral de fondo del conflicto, como la determinación del alcance subjetivo y objetivo del convenio, de que en definitiva va a depender la competencia del árbitro para resolver las cuestiones sometidas a su decisión. Aplicada esta doctrina a la formalización judicial del arbitraje que con la solicitud de nombramiento de perito se sustancia, es clara la procedencia de acceder a ella, dada la efectiva existencia de un convenio arbitral estatutario que vincula a los dos socios litigantes, sin perjuicio de la decisión que el árbitro pueda adoptar en el ejercicio de su función o cometido acerca del alcance objetivo y subjetivo del arbitraje convenido y la extensión de su competencia a toda o una parte de la liquidación patrimonial pendiente entre ambos socios; cuestión ésta que no es posible resolver sin un completo examen de fondo de la relación entre ambas sociedades y sus respectivos patrimonios empresariales.

Es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 21 de mayo de 2018  ECLI: ES:TSJNA:2018:232

Liquidación de contrato de cuentas en participación

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El Portico de la Gloria tras su restauracion. Copyright Programa Catedral Fundacion Barrie y Fundacion Catedral

Una señora incapacitada – Consuelo – y a la que se había nombrado una curadora, celebra un contrato de cuentas en participación con un señor – Emiliano – por el cual la primera se comprometía, para el caso de que hubiera discrepancias entre las partes,

la obligación de la demandada de quedarse con el negocio abonando al actor las cantidades que hubiere aportado y el valor del mobiliario que se relaciona en el contrato, sumando ambas partidas la cantidad de 9.038,24 euros.

de modo que Emiliano pide que se condene a Consuelo a pagarle dicha cantidad o, subsidiariamente, a vender el negocio a un tercero y entregarle, con cargo a lo que pague éste, dicha cantidad además de la mitad de los beneficios que generara en el interim.

La Audiencia considera que el contrato no es nulo de pleno derecho, sino que es anulable y que, con independencia de que la curadora había confirmado el mismo tras su celebración por la incapaz, el contrato es válido porque

El artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la Sentencia a pronunciarse sobre la validez del negocio en aquellos casos en que la parte demandada alegue en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión de la actora. El precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos. En primer término, la parte demandada no puede hacer valer la incapacidad de aquel con quien contrató por vedarlo el artículo 1302 del Código Civil . En segundo término, el precepto (el art. 408 LEC) se circunscribe a los supuestos determinantes de la nulidad absoluta del negocio jurídico, dispensando del ejercicio de acción a través de demanda reconvencional, lo que sí es exigible en los casos de nulidad relativa o anulabilidad como es el de autos.Por ello, no habiéndose solicitado oportunamente la declaración de nulidad, la resolución no debía efectuar ese pronunciamiento, lo que hace innecesario entrar a resolver sobre si el negocio fue o no confirmado por la curadora como sostiene la parte actora

Allanado el camino, la Audiencia revoca la sentencia del juzgado y estima la demanda de Emiliano en aplicación del pacto quinto del contrato.

Conforme a lo pactado en el contrato, si en el plazo de un mes la parte demandada no ha procedido a la entrega de la expresada cantidad por la compra del negocio, deberá efectuar los oportunos trámites para su traspaso en los términos previstos en el contrato. Finalmente, en aplicación de lo convenido, la parte demandada debe abonar al actor el 50% de los beneficios derivados de la explotación del negocio, una vez deducidos los gastos que incluyen la cuota de autónomo de la demandada, hasta que ésta adquiera el negocio o se traspase a tercero

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 24 de mayo de 2018 ECLI: ES:APIB:2018:1049 (la sentencia del juzgado es de 29 de diciembre de 2017, ¡esto es justicia pronta!)

Responsabilidad del socio colectivo por las deudas sociales

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Lo especial de este caso es que el contrato con el proveedor lo celebró, en nombre y por cuenta de la sociedad colectiva – irregular, como casi todas las sociedades colectivas – uno de los socios, contra el que se dirige el proveedor insatisfecho cuando comprueba que la sociedad ha desaparecido del tráfico. El socio-administrador es condenado en las dos instancias a pagar la deuda social.

El contrato del que surge el crédito a favor del proveedor

La representación procesal de la mercantil Novadelta Comercio de Cafés España SAU formuló demanda de juicio ordinario contra KUINZ SC reclamando el pago de 8.695,38 euros, como consecuencia del incumplimiento del contrato que suscribieron las partes el día 29-3-2012 sobre suministro de café, por el cual,la demandada, como titular del establecimiento de hostelería KUINZ WIFI BAR, sito en Cullera, se obligaba a adquirir, de forma exclusiva café de la marca Delta, en la cantidad total de 1.200 kg con un mínimo mensual de 20 kg y, la actora, se obligaba a ceder en depósito la maquinaria y/o equipamiento señalada en la condición séptima del contrato, que valorada en 3.602,33 euros. La demandada había dejado de cumplir el contrato, por lo que se solicitaba su resolución reclamando el importe del equipamiento no recuperado (vinilos) valorado en 1.759,38 euros y la aplicación de la cláusula penal pactada por kg de café no consumido que ascendía a 6.936 euros.

La legitimación pasiva del socio-administrador

Se personó Jesús María, que alegó la falta de legitimación de KUINZ SC, que fue una sociedad en la que tenía participación pero liquidada hacia años, falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo ser demandados los participes, así como la falta de acreditación del importe reclamado por daños y perjuicios. La sentencia estimó la demanda. Contra ella se alza la parte demandada KUINZ SC, que reitera la falta de legitimación pasiva al haber sido liquidada la sociedad lo que supone infracción del art. 1.700 del CC ; la falta de litisconsorcio pasivo necesario y la falta de prueba de los perjuicios reclamados.

Respecto a la falta de legitimación pasiva, el Sr. Jesús María manifestó estar la sociedad constituida por varios socios, pero sin que conste cuales. Respecto a la denominación de la sociedad demandada como KUINZ SC, con un n.º de identificación fiscal y la firma del contrato por parte de Jesús María en su representación, cabe deducir que se trata de una sociedad civil, dedicada al tráfico mercantil, que con independencia de la denominación dada por sus socios, puede ser considerada una una sociedad mercantil irregular, sometida al régimen de las sociedades colectivas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 (RJ 382/2007), declara que la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros; y por sus pactos entre los socios. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2008 (RJ 6906/2008) dice que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del artículo 127 del Código de Comercio , según la cual "todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla", norma de derecho necesario que no puede excluirse.

Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar en nombre de la sociedad, y ello aun cuando la sociedad se hubiese liquidado, lo que no consta. Por lo que, en este caso, frente a la demandante responden todos los socios solidariamente, con independencia de sus pactos internos. Por ello no podía alegarse la falta de legitimación pasiva, ni el litisconsorcio pasivo necesario. No solo no se ha acreditado tal liquidación, sino que aunque se hubiera producido, ello no extinguiría la responsabilidad de sus socios respecto a las deudas contraídas con anterioridad. No se ha vulnerado pues el art. 1700 del CC .

Prueba de la actuación del socio por cuenta y en nombre de la sociedad colectiva y cuantía de la deuda

el propio Sr. Jesús María… reconoció haber hablado con el comercial de la demandante y recibir la maquinaria y la colocación del cartel…  Jesús María, que regentaba el local con su mujer… suscribió el contrato bajo la titularidad de KUINZ SC y que se debe responder. Y respecto a la prueba de la procedencia de la cantidad reclamada, resulta que en su declaración, el Sr. Adolfo, manifestó haberse retirado la maquinaria cuando el local cambió de inquilino, pero no el vinilo o cartel que se hizo a medida para el local, que además se encuentra descrito en la factura de fecha 2-5- 2012 aportada por la demandante. Este testigo añade el cierre del local sin avisar. Añadir que la demandante aportó el contrato donde consta la cláusula de penalización por la ausencia del consumo pactado, y la oportuna liquidación, frente a la que nada probó sobre su incorrección la parte demandada.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 30 de mayo de 2018 ECLI: ES:APV:2018:2390

Un caso de escuela de diferenciación entre sociedad colectiva, cuentas en participación y préstamo parciario

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2018 , ECLI: ES:APB:2018:7008

Invocando el art. 1101 CC , la Sra. Raquel , el Sr. Candido , y PUERTOMADERO RESTAURANTES,S.L. interpusieron demanda frente al Sr. Conrado , en reclamación de la cantidad de 20.843.- €, más los intereses de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, y las costas del procedimiento. Exponen que el Sr. Conrado , persona con experiencia en la venta de pescado contactó con la Sra. Raquel, exponiendo un proyecto consistente en la apertura de un local de venta de pescado y degustación en una zona próxima al Paseo de la Playa de Gavà Mar. Que la Sra. Raquel, su socio el Sr. Cándido , y el Sr. Conrado proyectaron lo que sería el negocio que denominaron "El Peix del Xavi". Que inicialmente se presupuesta, para la puesta en marcha del negocio, la suma de 30.000.- €, por lo que la inversión inicial de cada uno de ellos era de 10.000.- €. Que el contrato de alquiler del local se suscribe a nombre del Sr. Conrado , quien se dio de alta de autónomos. Que la Sra. Raquel se encargó prácticamente de la puesta en marcha. Que el proyecto era la explotación en común del negocio, aunque quien figuraba como titular era el Sr. Conrado, quien no atendió a las advertencias de la parte actora cuando al inicio de la actividad surgieron los primeros problemas, y el margen de beneficio estaba por debajo de lo previsto, pues escasamente se cubrían los gastos fijos mensuales de la empleada, alquiler, seguros, cuota gestoría y compras, lo que provocó fricciones y desavenencias entre los socios. Que se reunieron para discutir la continuidad o no de la explotación o proceder en su caso a su traspaso a un tercero para recuperar la inversión. Que el Sr. Conrado manifestó su voluntad de quedarse deforma exclusiva con el negocio reintegrando a los actores la inversión realizada, si bien no concreta la forma y plazos en que devolvería la inversión. Reclaman la devolución de las cantidades invertidas en mobiliario o en instalaciones, porque de lo expuesto consideran que ostentan un derecho de crédito frente al demandado. El Sr. Conrado se opone detallando cual fue el funcionamiento de los socios indicando que, mientras la Sra. Raquel y el Sr. Cándido aportaban su experiencia comercial y el asesoramiento mercantil, el demandado aportaría su trabajo diario, su imagen y su responsabilidad, y luego se distribuirían entre ellos las correspondientes ganancias, o las pérdidas. Que nunca se redactó ningún documento que formalizara su relación que en realidad constituía unas "cuentas en participación", en las que todos ponían dinero, pero era el Sr. Conrado quien ponía su nombre como gestor directo, mientras que los otros dos apoyaban pero sin figurar como titulares ni asumir la responsabilidad. Niega el Sr. Conrado que manifestara voluntad de quedarse de forma exclusiva el negocio reintegrando a los actores la inversión, sino que fueron los demandantes que ante la situación de falta de beneficios intentaron desentenderse del negocio, y enredar al demandado para que les devolviera la inversión, sin sufrir ninguna pérdida. Afirma que sólo pidió tiempo para levantar el negocio, siendo los demandantes quienes abandonaron el negocio, pero al final tuvo que cerrar la tienda, y los activos se encuentran depositados, y a disposición de los socios para ser realizados. Considera que se produce una falta de acción, citándose artículos genéricos del CC en la demanda, cuando el tipo de asociación que se llevó a cabo es el de cuentas en participación, del artículo 241 del Código de Comercio

El Juzgado desestimó la demanda calificando la relación de societaria y no de préstamo. Y la Audiencia, tras repasar las sentencias del Supremo sobre las cuentas en participación concluye que la calificación correcta del contrato que unía a las partes de acuerdo con la causa del mismo es la de sociedad interna – cuentas en participación – ya que parece que la voluntad de las partes – reflejada, por ejemplo, en que el contrato de arrendamiento y los contratos laborales y con proveedores fueran celebrados en su propio nombre (aunque fuera por cuenta de los tres socios que no se discute en el caso) por Conrado, de manera que los hechos encajan en la figura regulada en los artículos 239 ss CCom

En aplicación de esta jurisprudencia debe confirmarse la resolución recurrida, puesto que no cabe aplicar el art. 1101 CC , sino los arts. 239 y ss. del CCom , que regulan las cuentas en participación… Son hechos aceptados por las partes que la Sra. Raquel , su socio el Sr. Cándido , y el Sr. Conrado proyectaronlo que sería el negocio que denominaron "El Peix del Xavi", realizando cada uno de ellos, para la puesta en marcha del negocio, una inversión inicial de 10.000.- €; que la Sra. Raquel tomó parte activa en la puesta en marcha, siendo el Sr. Conrado el titular del negocio (arrendando el local a su nombre, también el alta fiscal de la actividad, y contratando a una empleada), y quien aportaba su trabajo diario, siendo la cara visible al público en el local, y quien se encargada en Mercabarna del suministro de la tienda; y que como no funcionó conforme a lo esperado, se produjeron desavenencias entre los socios, que motivaron reuniones para ver el modo de recuperar la inversión.

A continuación, la Audiencia valora la prueba practicada para determinar si las partes habían decidido de común acuerdo terminar el contrato de sociedad – de cuentas en participación – generándose un crédito a cargo de Conrado y a favor de los otros dos socios como forma de liquidar sus relaciones (que no el patrimonio común, puesto que no había ningún patrimonio separado. Obsérvese que, al alegar así, los demandantes no estaban poniendo en duda el carácter societario de su relación en el momento en el que se celebró el contrato y durante su ejecución. Por tanto, a falta de prueba, el demandante – al que le incumbía probar la terminación del contrato de sociedad – pierde. Hay que entender que los bienes y derechos – y las deudas – pertenecían a Conrado).

No ha quedado acreditado que el Sr. Conrado tuviera voluntad de quedarse de forma exclusiva con el negocio reintegrando a los actores la inversión realizada. Las comunicaciones entre las partes solo acreditan que el Sr. Conrado se oponía en principio al cierre en un primer momento del negocio, aunque los malos resultados acabaron imponiéndolo. Pero en ningún caso el Sr. Conrado se obligó a reintegrar a los actores el importe de lo que habían invertido.

De modo que se desestima la demanda. Raquel y Cándido han de soportar las pérdidas, como cualquier socio, y no pueden reclamar la devolución de lo aportado (al otro socio) como hubiera sido el caso si la entrega del dinero a Conrado lo hubiera sido a título de préstamo – parciario – . Parece claro que las pérdidas se habían “comido” lo aportado por los socios, por lo que no había nada que devolver por parte de Conrado.

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Un caso fácil de responsabilidad del socio colectivo de las deudas sociales

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1.- Los actores, Comunitat de Bens, D. Alonso y D. Damaso, ejercitan acción de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de éstas frente a MPA Oleo-Hidráulico SCP, D. Ángel Daniel , D.Alberto y D. Anton , en relación con el arrendamiento del local sito en Vilafranca del Penedès… Dicen los actores que el 31 de mayo de 2013 arrendaron el expresado local a los Sres. Ángel Daniel, Alberto y Anton como administradores de MPA Oleo-Hidráulica SCP por un importe mensual de 800 euros y un plazo de cinco años (con facultad por parte de la arrendataria de resolver el contrato a partir del primer año). En dicho contrato se pactó (cláusula once):

'Durant la durada del contracte, pròrrogues i posibles reconduccions, en Alberto, Anton , Ángel Daniel ... solidariament, avalen, afiancen i es farà carrec de totes les obligacions econòmiques, serveis, taxes, desperfectes i demés obligacions demanats del contracte d'arrendament, de tal manera que el propietari pugui reclamar indistintamente contra l'arrendatari, contra tots els avaladors o contra un sol d'els i amb renuncia expressa als beneficis de prelació, exclusió, divisió i ordre.'

Desde el mes de enero de 2016, los recibos han sido devueltos, lo que ha generado una deuda al tiempo de la demanda (8 de junio de 2016) de 4.180 euros, correspondientes a los meses de enero a mayo, ambos incluidos.

Emplazados los demandados, únicamente comparece D. Ángel Daniel , que dice que fue socio y administrador de MPA Óleo-Hidráulica SCP, constituida el 10 de mayo de 2013, pero que el 26 de septiembre de 2014 se separó de dicha sociedad, siendo protocolizado el acuerdo ante el notario de Igualada D. Alfredo Roca Ferrer.

Admite haber firmado el contrato de arrendamiento con la actora, pero se desvinculó de la sociedad en los términos expuestos.

Cuando recibió el requerimiento remitido por la actora, se puso en contacto telefónico y les explicó su salida de la sociedad, así como que desconocía su condición de avalista de MPA Óleo-Hidráulica SCP. Entiende que la cláusula once es abusiva ya que su intervención vino dada exclusivamente en tanto que socio de la SCP, pero nunca obligándose personalmente. Por ello pide que se desestime la demanda frente a él.

Son los hechos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de julio de 2018, La solución es fácil: la cláusula no es abusiva, obviamente, Don Ángel Daniel no es un consumidor, si avaló en su condición de socio de una sociedad mercantil y, dado el contenido del pacto, su alegación de que se separó de la sociedad en algún momento anterior a los incumplimientos del contrato de arrendamiento, irrelevante.

La Audiencia dice que aunque la cláusula 11 fuera nula, Don Ángel Daniel, como socio de una sociedad colectiva irregular (que es como hay que calificar a las sociedades no inscritas que tienen un objeto mercantil), responde de las deudas sociales ex art. 127 LSC

Copia de la entrada en Almacén de Derecho: Lección sobre pactos parasociales

Lección de pactos parasociales

Algunos lectores se han quejado de que, en el Almacén, los vínculos de la Lección de Pactos parasociales no se abren ni usando el botón derecho del ratón. Reproduzco la entrada aquí esperando que en el blog sí se abran.

Introducción

Sobre la validez de los pactos parasociales

Sobre la relación entre los pactos parasociales y los estatutos y sobre la oponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad (estas entradas léalas “en diagonal”)

Sobre la duración

Sobre los pactos parasociales con terceros

Sobre los pactos parasociales y los cambios de socios

Sobre los pactos parasociales para el consejo de administración

Preguntas


Foto JJBose

lunes, 17 de septiembre de 2018

Compensación entre un préstamo y una indemnización de daños en ejercicio de la acción social de responsabilidad (en una asociación)

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foto: totsancugat

Don Justino formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad Societat Coral La Unió Santcugatenca en reclamación de 64.050 euros.

Relataba el actor que el 3 de noviembre de 2010 mediante acuerdo de la Junta de la Asociación "Societat Coral La Unió Santcugatenca" se acordó otorgar a favor del actor una escritura de préstamo hipotecario por importe de 126.000 euros. La razón de ser de la escritura fue el préstamo realizado por el actor a la demandada para liquidar una deuda que esta tenía y que había sido judicialmente reclamada en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 501/2008. El citado crédito no devenga interés alguno.

Con fecha 13 de febrero de 2014 la demandada acordó abonar la suma del préstamo en dos plazos, uno en marzo de 2014 por importe de 64.050 euros y otro el 30 de marzo de 2015 por igual importe. Llegada esta última fecha la demandada no pagó la cantidad acordada, sin que los requerimientos extrajudiciales de pago hayan tenido resultado positivo. Tras invocar fundamentos de derecho suplicaba sentencia por la que se condene a la demandada a pagar la suma reclamada, intereses legales desde la interpelación de la demanda y costas.

La sociedad demandada se opuso a la demanda formulada en su contra. El actor fue presidente de la entidad demandada, siendo cierto el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario a que el mismo se refiere en la demanda para hacer frente a la Ejecución 501/2008. En dichas actuaciones estaba prevista la subasta de un inmueble propiedad de la demandada. Sin embargo, la cantidad obtenida con el citado préstamo no era suficiente para paralizar el embargo frente a la demandada, por lo que el Sr. Justino realizó una serie de actuaciones para conseguir el dinero necesario; actuaciones que se detectó a posteriori fueron sumamente gravosas y perjudiciales para la entidad.

El 8 de diciembre de 2010 el actor, en calidad de representante de la demandada, suscribió un contrato de préstamo con la empresa Olivallès Inversions, S.L. por importe de 44.000 euros, a devolver en el plazo máximo de un año, y unos intereses del 24% anual. Dicha operación fue ocultada a la Asamblea General de la demandada, negando el Sr. Justino que se le hubiera hecho entrega en efectivo del importe del préstamo, aunque así lo firmó.

Al parecer, la entrega en efectivo se produjo por parte de la prestamista, junto con otra entidad, M-P Inmuebles, mediante consignación judicial directamente en aquél procedimiento de ejecución, a razón de 18.640 euros cada una, para cubrir los 37.280 euros pendientes de pago, sin que estos hechos fueran conocidos por la demandada sino años después.

Al no cumplirse el plazo de devolución Olivallès Inversions, S.L. presentó demanda de juicio monitorio, que el Sr. Justino escondió a la entidad, sin comparecer, ni pagar la cantidad reclamada, ni oponerse a la reclamación.

Por ello se instó la vía ejecutiva por importe de 94.230,14 euros, que la entidad acabó de pagar en marzo de 2014.

El Sr. Justino  fue cesado de su cargo, y ante la reclamación por el mismo de las cantidades que le adeudaban por el préstamo de 126.000 euros, se pactó entre las partes un calendario de pagos, siendo cierto que la demandada no realizó el segundo pago. En mayo de 2014, la demandada recibió otra demanda de juicio monitorio en reclamación de 37.280 euros correspondiente al pago realizado por terceros en el procedimiento de ejecución 501/2008, anteriormente referido, por parte de la mercantil M-P Inmuebles, entidad que había consignado en aquel procedimiento la mitad de dicho importe y a la que Olivallès Inversions había cedido su crédito.

Se ha instado demanda de reclamación de daños y perjuicios contra el Sr. Justino en reclamación de la cantidad de 94.230,14 euros, por lo que no procede hacer pago de la suma reclamada, quedando los mismos retenidos hasta que se resuelva sobre dicha responsabilidad. El actor está reclamando un crédito litigioso, existiendo demandas recíprocas entre las partes. Tras invocar fundamentos de derecho solicitaba sentencia por la que se desestime la demanda al considerarse extinguido el crédito reclamado por compensación al haber litigios cruzados entre las partes, con imposición de costas a la actora.

El juzgado estimó la demanda  de Don Justino. La Audiencia, tras explicar la diferencia entre la compensación legal y la judicial (la segunda es la que realiza el juez en el juicio porque no se dan los requisitos para que se aplique la legal, esto es, los créditos entre las partes no cumplen los requisitos del art. 1196 CC en el momento de presentarse la demanda), concluye lo siguiente:


en el caso de autos, entiende la demandada que resulta oponible y compensable, ante la reclamación del actor de la cantidad de 64.050 euros que la demandada recibió en concepto de préstamo y cuya existencia no se discute, la cantidad que resulte de la acción interpuesta por la asociación demandada contra el Sr. Justino en ejercicio de acción de responsabilidad contra aquél, en su condición de presidente de la asociación, por los daños y perjuicios causados a la misma en su actuar negligente. Y así lo solicita en el suplico de su escrito de contestación en el que solicita se declare extinguido el crédito que se reclama en la demanda.

No obstante, a la fecha de terminación del procedimiento en instancia, no existía sentencia firme que determinara la deuda a favor de la demandada y en contra del actor, ni tal pretensión se ejercitó en el procedimiento de autos interesando del juez un pronunciamiento sobre los requisitos inicialmente ausentes,de tal modo que no sería siquiera alegable la compensación judicial, ni tampoco la compensación legal en tanto no concurren todos los requisitos legalmente exigibles, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil , pues lo cierto es que la existencia de la deuda a cargo del actor y a favor de la demandada dependían de un pronunciamiento judicial al margen del procedimiento, que así lo estableciera, pronunciamiento que no era firme a fecha de la demanda, ni tampoco al dictarse sentencia en primera instancia, por lo que procede la confirmación de la misma.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de julio de 2018. ECLI: ES:APB:2018:7080

Creo que la sentencia no tiene en cuenta que se trata de una disputa entre la asociación y su ex-presidente, esto es, no se trata de una relación entre dos individuos extraños entre sí que tienen la condición recíproca de deudor y acreedor uno del otro. Por tanto, la aplicación de las reglas del Derecho de Asociaciones, esto es, del contrato social deben modular la aplicación de las generales sobre obligaciones y contratos. En el caso, esto significa que si hay indicios razonables – no hace falta una sentencia firme – de que el antiguo órgano social ha causado daños a la asociación con su actuación desleal, exigir la devolución del préstamo es una conducta contraria a la buena fe (al deber de lealtad del socio y del administrador de una asociación) por parte del ex-presidente. La concreción de la buena fe recogida en el brocardo dolo facit qui petit quod statim redditurus est es aplicable, en cuanto a la valoración, al caso. De modo que no es difícil concluir que la conducta de don Justino reclamando la devolución del préstamo si la asociación había aportado indicios de que la reclamación de la asociación contra él sería exitosa debería haber sido suficiente para desestimar la demanda..

Los usos también forman parte del ordenamiento interno de una asociación

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foto: @thefromthetree

Parece que un socio de un club náutico pidió a la asociación que le devolvieran el precio de su amarre (supongo que porque ya no estaba interesado en mantener su barco en el puerto deportivo correspondiente). La asociación le dice que lo ponen en lista de espera y que el reembolso se haría, cuando se pudiera – cuando la asociación tuviera tesorería – y por la cantidad en la que se valorase el derecho de amarre en el momento en el que se hiciera el reembolso. El demandante pide que se le reembolse inmediatamente y al precio en el momento en que hizo la solicitud.

En las dos instancias se da la razón al demandante en cuanto a su derecho al reembolso inmediato pero no en cuanto a la cuantía porque – se dice – los jueces no pueden sustituir a la asociación en dicha fijación.

Lo más interesante de las sentencias es lo que dicen respecto de los usos generados al respecto en el seno de la asociación. Bajo la etiqueta de la “razonabilidad de la decisión de los órganos de la asociación, lo que en realidad se discute es si existía un uso consolidado y aplicado sistemáticamente en la asociación para lidiar con las peticiones de reembolso de los socios. Los jueces, mal guiados por por el Tribunal Constitucional en este punto, tienden a escrutinizar los acuerdos de los órganos de una asociación de acuerdo con parámetros distintos a los acuerdos de los órganos de una sociedad anónima o limitada. Y no hay razón para tal diferencia. En ambos casos, los jueces deben respetar la autonomía de la asociación (de la sociedad) y, en ambos casos, han de verificar si los órganos sociales actuaron de acuerdo con la ley, las reglas internas de la asociación – el contrato social – y el interés de la asociación (concreción de la prohibición de abuso de derecho y, en general, incumplimiento de las reglas implícitas aplicable a la relación entre los socios y con la asociación).

Pues bien, en el caso, parece que existía el uso. La asociación había desarrollado la práctica de poner en lista de espera a los que solicitaban el reembolso de sus derechos de amarre y pagarles, normalmente, al año siguiente al de la solicitud. Pero la Audiencia comprueba que, aunque tal uso sería “razonable” (en realidad, eso es irrelevante, lo único que habría que comprobar es que el uso no fuera contrario al orden público), no era aplicado sistemáticamente por los órganos sociales, con lo que considera que no puede imponerse al socio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 26 de julio de 2018  ECLI: ES:APGI:2018:828


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viernes, 14 de septiembre de 2018

Suspensión de acuerdos como medida cautelar en proceso de impugnación

Sin título (vasos de estirofoam). Tara Donovan

Sin título (vasos de estirofoam). Tara Donovan, vía Pedro Torrijos

Es el Auto de 18 de julio de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona ECLI: ES:APB:2018:4297A

En cuanto al periculum in mora

En relación con la suspensión cautelar de los acuerdos sociales, en nuestro anterior auto de 21 de septiembre de 2011 dijimos que, si bien se trata de una acción mero-declarativa, sin ejecución propia (salvo, en su caso, los pertinentes mandamientos de cancelación registral), no puede dejar de reconocerse, en abstracto o con carácter general, el peligro en la demora, que, con respecto a la medida de suspensión, se traduce en la necesidad de evitar el riesgo de inefectividad práctica de la sentencia en relación con posibles efectos no propiamente ejecutivos de la misma, sino generados por la ejecución de los acuerdos impugnados durante la pendencia del procedimiento. De ahí que para la apreciación de este requisito deba tenerse en cuenta, entre otros aspectos, la trascendencia o importancia para la vida, actividad y gestión social de los concretos acuerdos impugnados, y la medida en que la efectividad de la declaración de nulidad pueda quedar menoscabada como consecuencia de la ejecución o ejecutividad de tales acuerdos.

En este caso, atendida la trascendencia del acuerdo de modificación de estatutos y su relevancia en el régimen de adopción de acuerdos… estimamos que también concurre el presupuesto del peligro en la demora, por lo que procede acordar la suspensión cautelar de los acuerdos tercero y cuarto…

Respecto de la anotación preventiva de la demanda,

la Audiencia dice que la función de esta medida cautelar es

eliminar los posibles obstáculos que el Registro pueda oponer al reconocimiento de los pronunciamientos del fallo judicial, al objeto de facilitar el acceso registral de la sentencia, y también con efecto y finalidad de extender el alcance de la eficacia subjetiva de la misma, con el único objeto de facilitar su ejecución. Más inmediatamente, la anotación sienta la presunción de conocimiento del pleito por terceros que puedan resultar perjudicados por la sentencia y garantiza la preeminencia del principio de buena fe sin merma del de defensa

En cuanto al fumus boni iuris

(se impugnaban los acuerdos sociales porque el voto de un socio – que era una comunidad hereditaria – se había emitido sin respetar las mayorías legales para los actos de administración en relación con el patrimonio hereditario, aunque ha de tenerse en cuenta que era aplicable el Código civil Catalán que distingue entre administración ordinaria y extraordinaria de la comunidad. En el caso, la modificación de estatutos se considera un acto de administración extraordinaria en relación con el voto de la comunidad hereditaria y, por tanto, requiere mayoría cualificada para formar la voluntad de la comunidad hereditaria en cuanto a la emisión de su voto como socia

La Audiencia de Barcelona confirma que los créditos públicos deben incluirse en el plan de pagos en caso de exoneración de deudas del art.178 bis 3.5º LSC

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Foto de Ramin Nasivob

El art. 178 bis LC regula la exoneración de pasivos insatisfechos. En su apartado primero establece que el deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho "una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa" y, en su apartado tres, establece que sólo podrán acogerse al beneficio de la exoneración los deudores de buena fe, que son los que reúnan los requisitos previstos en los números 1 a 5 del mismo apartado; el número 5 prevé, alternativamente al pago de los créditos que dispone el número 4, que el deudor se someta al  plan de pagos que contempla el apartado sexto, siempre que concurran los requisitos contemplados en el mismo número. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en este último caso ( art. 178.3.5º LC ) se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos, conforme estipula el apartado quinto: 1º) los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho públicoy por alimentos; y 2º) respecto a los créditos enumerados en el art. 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.

El apartado sexto dispone que las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado quinto, como los créditos de derecho público,  deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés. A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.

La exposición de motivos del RDL 1/2015, de 17 de febrero, por el que se introduce la regulación del art. 178 bis LC , no hace ninguna distinción cuando se refiere a las deudas no exoneradas que deberán satisfacerse en el plazo de cinco años conforme al plan de pagos cuando indica que alternativamente, cuando no hayan podido satisfacer los anteriores créditos y siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos, contra la masa y aquéllos que gocen de privilegio general. Para la liberación definitiva de las deudas, el deudor deberá satisfacer en ese periodo las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.

A nuestro entender, el art. 178.bis.6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.

Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).

Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria , que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC , y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.

La inscripción de la dimisión de un administrador en el Registro Mercantil no puede hacerse depender de que se celebre una junta que lo sustituya

Le Saint Sebastian d'Alessandro Vittoria (Eglise San Salvador, Venise),

Le Saint Sebastian d'Alessandro Vittoria (Eglise San Salvador, Venise)

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de julio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:7327

Se impugna ante el juzgado de lo mercantil la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) de fecha 16 de diciembre de 2016 que, revocando la previa resolución del registrador mercantil (RM), ordenaba la inscripción del cese del que fuera administrador de la demandante, el Sr. Artemio , que había sido denegada por el RM argumentando que, si bien convocó junta de socios que permitiera el nombramiento de un nuevo administrador, no convocó el día señalado para la celebración de la junta a un notario, como le había sido solicitado por la socia mayoritaria, la propia impugnante. La parte actora entiende que la Resolución de la DGRN conculca su propia doctrina en tanto que impide practicar la inscripción de la renuncia del administrador único en los casos en los que la Sociedad quede sin órgano de administración. Y entiende que es lo que ocurre en el presente caso, en tanto que la falta de cumplimiento de su deber de asegurar la presencia de Notario, de acuerdo a lo previsto en el art. 203. 1 LSC, impedía la debida celebración de la Junta.

El Abogado del Estado alega falta de legitimación activa del socio para impugnar el acuerdo de la DGRN y que el Registrador no debió tener en cuenta el documento presentado por la actora el día 22 de julio de 2016, "para un mayor acierto en la función calificadora", relativo al hecho de que no se había cumplido con el requisito de la presencia de Notario en la junta convocada.

El Sr. Artemio ostentaba el otro 25 % del capital social y que la postura de la actora, titular del 75 % restante, buscaba aparentar que seguía siendo administrador social, para utilizar este argumento en el juicio laboral que se sigue entre la sociedad y el administrador dimitido, con la finalidad de soslayar la aplicación del derecho laboral.

La legitimación activa del socio

El art. 328 de la Ley Hipotecaria establece que, en el presente procedimiento, están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de Registros y Notariado. A este fin, recibido el expediente, el Secretario judicial a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días. El artículo 325 LH , norma a la que se remite el art. 328 LH , dispone que estarán legitimados para interponer este recurso: a) La persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto; el defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran. El art. 67 del Reglamento del Registro Mercantil , en relación al art. 325 a) de la LH en el que se establece que son personas legitimadas para interponer el recurso gubernativo " la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, por quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta y por quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos u otros. En nuestra opinión, de tales normas resulta la legitimación activa del socio que ha pretendido desde antes de la práctica del asiento que la misma no se lleve a cabo. Así creemos que resulta de la atribución de legitimación no solo a la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción sino también de quienes tengan interés conocido en asegurar los efectos de ésta. Esta última expresión entendemos que debe ser interpretada tanto en sentido positivo como negativo, esto es, comprensiva no solo de quienes pretendan asegurar los efectos de la inscripción sino también de quienes pretendan lo contrario, esto es, que no queden fijados sus efectos, siempre que tengan interés legítimo en ello.

Así creemos que resulta asimismo de la referencia que hace el art. 328 LH al Secretario Judicial, instándole a que emplace a posibles interesados. … Cuando el legislador establece una obligación como ésa, muy poco frecuente en la práctica, es porque el círculo de los legitimados no está claro y pretende que no puedan resultar preteridos simples portadores de un interés jurídico en la impugnación.

La ratio decidendi de la RDGRN era que el registrador no podía haber tenido en cuenta – para denegar la inscripción de la dimisión del administrador – un documento privado. La Audiencia confirma la doctrina de la DGRN.

La Resolución impugnada parte del presupuesto de que la calificación no puede llevarse a cabo tomando en cuenta un documento extrarregistral o que hubiera accedido al conocimiento del Registrador y que no causó un asiento de presentación en el Diario del Registro por entender el mismo registrador que por su contenido no era susceptible de provocar una operación registral y que tan sólo buscaba evitarla (cfr. Resoluciones de 11 de mayo de 1999 y 28 de abril de 2000)

En fin, la Audiencia entra en el fondo del asunto: ¿era legítimo que no se inscribiera la dimisión del administrador porque éste, al realizar la convocatoria de la junta para que se nombrase a otro en su lugar no había convocado al notario según había solicitado el otro socio? Comienza diciendo la Audiencia que “lo extraordinario será que puedan ponerse dificultades en el acceso al RM al acto de renuncia del administrador social cuando el mismo ha sido previamente comunicado a su destinatario natural”

La justificación es, como es sabido, que se trata de evitar situaciones de acefalia de la sociedad e incentivar el cumplimiento de sus deberes a la salida del cargo por parte de los administradores.

Ahora bien, lo que no justifica esa doctrina es que se pueda poner en cuestión cuándo se produce la efectividad del cese, que no es cuando el mismo accede al Registro sino cuando se produce y comunica a la sociedad. Por esa razón, la interpretación de cuál es el alcance efectivo de las obligaciones de diligencia que siguen pesando sobre el administrador único aún en el caso de haber cesado debe ser muy estricta. En tal sentido, consideramos que es razonable que se le pueda exigir la convocatoria formal de junta de socios en la que figure como punto del orden del día el nombramiento de nuevo administrador, pero no así otras obligaciones accesorias que solo son propias de un administrador no cesado, como podrían ser las obligaciones de información o la de atender a solicitudes de los socios y disponer la presencia de un notario para que se pueda llevar a cabo la junta a su presencia. Así lo ha interpretado la DGRN en la resolución impugnada y tal interpretación nos parece irreprochable.

En suma, estamos ante una situación de verdadera acefalia y la doctrina de la DGRN no puede ser interpretada en términos distintos, esto es, como si la sociedad siguiera teniendo un administrador efectivo. Por eso, las obligaciones que se pueden atribuir al administrador en esasituación tan particular no pueden ser interpretadas en forma extensiva, como pretende Progedsa, sino deforma restrictiva, como corresponde a la excepcionalidad de la situación.

Es cierto que el socio tiene derecho, porque así se lo concede el art. 203.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) a requerir la presencia de notario para que levante acta de junta general y que el administrador está obligado a ello, con la consecuencia de que en otro caso los acuerdos no serán eficaces. Ahora bien, de ese derecho del socio no se deriva, necesariamente, como pretende la recurrente, un deber o una obligación del administrador cesado, que ya no es verdadero administrador. Las obligaciones de diligencia del administrador que cesó se limitan a un mínimo que consiste en la simple convocatoria de la junta con la que se evite la acefalia. Pero a partir de ahí es la sociedad y son sus socios los únicos responsables de que la misma se pueda prolongar porque no sean capaces de nombrar nuevo administrador por las causas que sean. Por tanto, al administrador cesado le corresponde poner los medios para evitar la situación de acefalia, si bien no todos los medios sino solo aquellos imprescindibles para evitarla.

El art. 203.1 LSC no regula un requisito de la convocatoria sino un requisito de la celebración de la junta en un caso particular y por circunstancias posteriores al momento de la convocatoria. Por tanto, no podemos compartir con la recurrente su apreciación

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Iglesia del Gesù, Palermo

En este caso la recurrente insiste, acertadamente, en poner de manifiesto que el actor es profesional del servicio de taxi y que el préstamo se concedió para el ejercicio de su actividad profesional, por lo que no puede considerarse consumidor, alegación que debe ser acogida. En efecto, dado que no se discute que el actora desarrolla una actividad empresarial o profesional y teniendo en cuenta que el préstamo se destinó a financiar la licencia que se precisa para dicha actividad, hemos de rechazar la condición de consumidor del demandante.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2018  ECLI: ES:APB:2018:7259

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de julio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:7326

La actora afirmaba en la demanda haber invocado el derecho de información que le atribuye el art. 272-2 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), esto es, el derecho que se atribuye a cualquier socio a recibir "de forma inmediata y gratuita" los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la junta. En nuestro caso, resultaba evidente a qué documentos se estaba refiriendo la actora cuando por primera vez requirió a la demandada la entrega de esos documentos el 15 de abril de 2016, atendido que entre los acuerdos a adoptar se encontraban los de aprobación de las cuentas anuales. El socio lo expresó con claridad en los correos electrónicos que remitió a los administradores y a la Sra. Emilia , a la que se atribuye la condición de responsable de la administración. Ante ello, resulta inadmisible la alegación de la demandada que pretende que se ignoren tales requerimientos por el simple hecho de no haberse dirigido al domicilio social cuando los administradores ni siquiera niegan lo fundamental, esto es, el hecho de que el 15 de abril conocían el requerimiento de entrega de la documentación. Ese solo hecho es revelador, en nuestra opinión, discrepando de la del juzgado mercantil, de la intención de la demandada de no respetar el derecho de información del socio. Y creemos que resultan indiferentes los motivos por los que el socio ejercitara tal derecho cuando el mismo está referido a unos documentos de entrega obligatoria y urgente por el simple hecho del requerimiento. Si es cierto que existía un previo conflicto entre socios, como se afirma por la demandada, ese conflicto no justifica su absoluta falta de diligencia en el cumplimiento del deber de información sino más bien al contrario: creemos que esa situación de conflicto previo lo único que podría justificar es que se hubiera sido mucho más escrupuloso en el cumplimiento.

Y la falta de diligencia en el cumplimiento no quedó ahí sino que se prolongó mucho más allá, por cuanto de nuevo se volvió a denegar la entrega el siguiente día 22 de abril, fecha en la que una persona autorizada compareció en la sede social para recoger los documentos. También en esta ocasión se encontraron motivos para negarse a entregar la documentación requerida (que el Sr. Rafael, un gestor que compareció en representación del socio no acreditó su condición). Creemos que en ninguna de las dos ocasiones tenía derecho la sociedad a obstaculizar el derecho de información de forma irrazonable, cuando la obligación legal de entrega, y por tanto de poner los medios para facilitarla, pesaban sobre ella. Los inconvenientes puestos son indicativos de su decidida voluntad obstativa y justifican que apreciemos que se vulneró el derecho de información del socio.Resulta indiferente que se mostrara dispuesta a entregar la documentación el día antes de la junta o que la entregara el mismo día de la junta pues hubiera sido ya una entrega demasiado tardía para que entendiéramos cumplido el derecho de información.El carácter relevante de la información requerida respecto de los acuerdos a adoptar nos llevan a anular la totalidad de los acuerdos adoptados

Aumento de capital abusivo ¿contrario al orden público?

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Priego de Córdoba, vía Aranguren

Los hechos se describen así (no se entiende bien porque, en lugar de decir que los créditos contra INELTEC se aportaron a ATHOLON, dice que se compensaron y es imposible porque el deudor de tales créditos no era ATHOLON, sociedad en la que  tiene lugar el aumento de capital.

ATHOLON PATRIMONIAL, S.L. es una sociedad patrimonial que pertenece al grupo de empresas denominado INELTEC. Hasta la celebracióin de la junta impugnada, D. Gervasio ostentaba el 35,56% del capital social, D. Aurelio ostentaba el 35,56 %, y la sociedad INELTEC el otro 28,88 %. La parte demandante ejercitó frente a la entidad demandada una acción de impugnación del acuerdo social primero adoptado por la Junta General Extraordinaria celebrada el día 3 de octubre de 2013, e inscrito en el Registro Mercantil el día 12 de noviembre de 2014, así como los acuerdos segundo y tercero que traen causa de aquel. El acuerdo adoptado suponía la aprobación de un aumento de capital de la sociedad demandada (ATHOLON PATRIMONIAL, S.L.), que se llevaba a cabo a través de la compensación de sendos créditos que tenían D. Gervasio y Dña. Isabel , contra la sociedad INGENIERÍA AUTOMATISMOS E INSTRUMENTACIÓN DE CONTROL, S.L. (INELTEC). Los acuerdos segundo y tercero versaban sobre la supresión del derecho de suscripción preferente y sobre la modificación del art. 5 de los Estatutos de la sociedad. El acuerdo se impugnó por resultar contrario a la buena fe, llevarse a cabo con abuso del derecho y resultar perjudicial para el interés social y los derechos del socio minoritario. Tal como se expone en la demanda, además de indicar que la junta en realidad no llegó a celebrarse, pretende diluir la participación del actor como socio minoritario y no permite superar la situación de fondo de maniobra negativo que presentaba ATHOLON PATRIMONIAL (documento 15 de la demanda) en cuanto que no supone una efectiva aportación dineraria. Y tampoco supuso una superación de la situación de la entidad INELTEC, en cuanto que ésta fue declarada en concurso poco tiempo después. En suma, el acuerdo pretendía que el administrador de ambas sociedades, Sr. Gervasio y su esposa, pasaran a cobrar anticipadamente sus créditos que tenían contra INELTEC mediante un incremento en la participación en la sociedad patrimonial del grupo.

El Juzgado desestimó la demanda por caducidad de la acción (había transcurrido el plazo de un año). Y los demandantes recurren en apelación diciendo que había motivos de impugnación que eran de orden público y, por tanto, que la acción no caducaba. Pero, claro, con eso se lo pusieron en bandeja a la Audiencia para desestimar: no se pueden introducir nuevos motivos en apelación. Si traemos la sentencia aquí es porque los defectos en la celebración de la junta parecían relevantes y porque hubiera sido una buena ocasión para concretar el concepto de acuerdos contrarios al orden público

La parte recurrente basa el motivo de su recurso en el hecho de que la Junta extraordinaria impugnada adolece de vicios de convocatoria y de constitución, vulnerando el orden público. Ello permitiría considerar que no caduca la acción para impugnar los acuerdos. En cuanto a los defectos de convocatoria se alega que ésta se llevó a cabo buscando la ausencia del actor del procedimiento a la junta, en tanto que se remitió a un domicilio en el que no reside desde hace más de 15 años. Según se expone en el recurso, la convocatoria cumplió formalmente el precepto estatutario (se remitió al domicilio del socio que constaba en el libro de socios) a sabiendas de que la comunicación estaba destinada al fracaso.

Se alude también a la existencia de un vicio en la constitución de la junta general, en tanto que a la junta comparecieron los abogados de los socios pero no estuvo presente el administrador social que convocó la misma. Y se alude también a un error del acta levantada a tal fin, en tanto que se hizo constar una participación de los socios presentes o representados, distinta de la real (suponían el 70,30% de las participaciones cuando en realidad suponían el 64,44 %). En suma, los actos falsarios que se recogen en el acta supone la vulneración del orden público.

En cuanto a los acuerdos relativos a la ampliación de capital con cargo a una aportación no dineraria consistentes en sendos créditos que dos socios de INELTEC ostentaban contra ésta, entiende que es nula por su causa y contenido. En concreto entiende que no se ha respetado la aportación del informe al que se hace referencia en el art. 300 LSC para los supuestos de aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Además, entiende que no era real el crédito que ostentaban los socios y que por tanto también se trata de un acto falsario que vulnera el orden público. La realización de actos falsarios viene contemplada en la S 263/2014, de 24 de julio de esta misma Sección, como supuesto que permite acoger la infracción del orden público societario como motivo de impugnación de los acuerdos sociales. El resto de las alegaciones entiende que suponen actos contrarios al interés social, no responden a las necesidades de la entidad ni mejoraban su situación económica. Finalmente, se alude al perjuicio del socio minoritario que pasó de ostentar el 35,56 % a 22,85% en la sociedad. En último lugar, alude a la falta de motivación de la sentencia recurrida en tanto que exclusivamente se limitó a valorar la caducidad de la acción ejercitada.

Como se indica en la Sentencia 402/2018 de esta misma Sección , entre otras muchas, " No entramos en otros hechos o circunstancias que se introducen por primera vez en el recurso. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dispone dicho precepto que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide, por tanto, que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. En este sentido, ni los hechos alegados en el recurso de apelación ni que éstos constituyan vulneración del orden público se alude a ellos en la demanda, que se funda en otros hechos en los que se basa y otros fundamentos. Esencialmente, no se menciona vulneración alguna del orden público, en tanto que la propia demanda entiende aplicable el plazo de caducidad anual, previsto en art. 205 LSC, con carácter general, para los acuerdos impugnables

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de julio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:7331

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