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Repasando la lección sobre la fusión, me encuentro con el art. 108 de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades que constituye una refundición de buena parte de las Directivas de Sociedades, en particular, las referidas a sociedades anónimas (constitución, aumento y reducción de capital, fusión, escisión etc). En su versión española, el art. 108 de esta Directiva – sobre la nulidad de la fusión – dice lo siguiente:
1. Las legislaciones de los Estados miembros solo podrán organizar el régimen de nulidades de la fusión en las siguientes condiciones:
a) la nulidad deberá ser declarada por una resolución judicial;
b) la nulidad de una fusión que hubiera surtido efectos en el sentido del artículo 103 no podrá declararse si no es por defecto bien sea de control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o bien de acta autentificada, o bien se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional;
c) no podrá intentarse la acción de nulidad después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que la fusión fuera oponible al que invoque la nulidad, o bien si la situación hubiera sido regularizada;
d) cuando sea posible subsanar la irregularidad susceptible de ocasionar la nulidad de la fusión, el tribunal competente concederá a las sociedades interesadas un plazo para regularizar la situación;
e) la resolución que declare la nulidad de la fusión será objeto de publicidad efectuada según las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro de conformidad con el artículo 16; f)
la oposición de terceros, cuando esté prevista por la legislación de un Estado miembro, no será admisible después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la publicidad de la resolución efectuada según el título I, capítulo III, sección 1;
g) la resolución que pronuncie la nulidad de la fusión no afectará por sí misma a la validez de las obligaciones nacidas a cargo o en beneficio de la sociedad absorbente, con anterioridad a la resolución y con posterioridad a la fecha en la que surta efecto la fusión;
h) las sociedades que hayan participado en la fusión responderán de las obligaciones de la sociedad absorbente mencionada en la letra g).
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, letra a), la legislación de un Estado miembro podrá también permitir que una autoridad administrativa declare la nulidad de la fusión si cabe recurso contra tal decisión ante una autoridad judicial. El apartado 1, letras b) y d) a h), se aplicarán por analogía a la autoridad administrativa. Este procedimiento de nulidad no podrá ser iniciado hasta seis meses después de la fecha en la que surta efecto la fusión.
3. Lo anteriormente dispuesto no obstará a las legislaciones de los Estados miembros relativas a la nulidad de una fusión declarada como consecuencia de un control de esta distinto al control preventivo judicial o administrativo de legalidad.
Alguien como yo debería entender a la primera el significado de este texto y, sin embargo, entenderlo me ha costado un par de horas; la lectura de un artículo publicado en un Comentario a la Ley de Modificaciones Estructurales y la de la versión alemana de la Directiva.
En efecto, el precepto de la Directiva recoge la doctrina de la sociedad nula aplicada a la fusión. En las versiones alemana, francesa e inglesa de la Directiva se lee
Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten können die Nichtigkeit der Verschmelzung von Gesellschaften nur nach Maßgabe folgender Bestimmungen regeln
Les législations des États membres ne peuvent organiser le régime des nullités de la fusion que dans les conditions suivantes
The laws of the Member States may lay down nullity rules for mergers in accordance with the following conditions only
Se ve que los funcionarios españoles y los traductores españoles de la Directiva tradujeron del texto francés que es el único que habla de “nulidades” en plural. El alemán habla de “nulidad de la fusión” y el inglés de “reglas de la nulidad”. Como si en España no hubiera regulación de la nulidad de sociedades. Si leen el art. 56 LSC, verán que no habla de “nulidades” sino de “nulidad” de la sociedad. Es triste que, cuando se redactan las Directivas nuestros funcionarios no traten de acompasar el vocabulario de la versión española con el Derecho español. Una traducción más comprensible habría sido: “Los Derechos de los Estados miembros sólo podrán ordenar la nulidad de la fusión de sociedades de acuerdo con las siguientes reglas”.
Pero este es un problema menor porque la traducción española no dificulta la comprensión del precepto. Lo que dice el precepto es que, fuera de lo que se establece a continuación, un juez nacional no puede declarar la nulidad de una fusión (no regula más que parcialmente las consecuencias de la declaración de nulidad de la fusión). Más preocupante es la traducción que se ha dado al párrafo 1 b). Recordemos
b) la nulidad de una fusión que hubiera surtido efectos en el sentido del artículo 103 no podrá declararse si no es por defecto bien sea de control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o bien de acta autentificada, o bien se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional;
Esta norma es incomprensible porque los tres supuestos en los que puede declararse la nulidad de una fusión inscrita en el registro mercantil (a eso hace referencia el texto cuando se remite al art. 103 de la Directiva) no son gramaticalmente homogéneos y, sobre todo, porque no se entiende qué es “defecto… de control preventivo… de legalidad” o “defecto… de acta autentificada” o “se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional”
Veamos cómo está redactada la norma en alemán (el alemán es importante porque todas las Directivas refundidas en esta son “alemanas” en origen e inspiración).
für nichtig erklärt werden kann eine im Sinne von Artikel 103 wirksam gewordene Verschmelzung nur wegen Fehlens einer vorbeugenden gerichtlichen oder verwaltungsmäßigen Kontrolle der Rechtmäßigkeit oder einer öffentlichen Beurkundung oder wenn festgestellt wird, dass der Beschluss der Hauptversammlung nach nationalem Recht nichtig oder anfechtbar ist;
De forma mucho más correcta, el texto alemán dice que una fusión que haya sido inscrita sólo puede declararse nula porque se haya omitido el control de legalidad (es decir, que la fusión haya sido inscrita sin que bien un registrador – en el caso de España – bien un juez – en el caso de Alemania, por ejemplo, hayan efectuado un control de legalidad de la misma, control al que obliga el art. 20 C de c), o, a falta de este control de legalidad, no haya documentado la fusión en lo que la Directiva llama un “acta (notarial) autenticada” o, en fin, porque un juez anule los acuerdos de la junta de aprobación de la fusión.
El texto español es ambiguo porque no se sabe bien qué significa “defecto” en ese contexto (falta de o vicio) y porque el tercer supuesto (impugnación exitosa del acuerdo de la junta de aprobación de la fusión) no puede enumerarse iniciando la frase con “defecto”. Recuérdese que el texto coloca el “defecto” antes de “bien sea”, de manera que, en el tercer supuesto habría de tratarse igualmente de “defecto” pero, claro, que se anule un acuerdo social no implica que falte nada. En fin, en Derecho español, desde 2014 la distinción entre acuerdos sociales nulos y anulables ha desaparecido. Y los alemanes hablan de acuerdo “nichtig” o “anfechtbar”, nulo de pleno derecho el primero e “impugnable” el segundo ¿Por qué no se ha redactado la versión española hablando de acuerdos nulos o impugnables?
El problema del art. 108 de la Directiva se reproduce en los artículos 11 y 12 de la misma que regulan con carácter general la nulidad de sociedades.
Les ahorro la crítica del resto del precepto (“declarada por una resolución judicial” en lugar de “por resolución judicial”; toda la letra c) está redactada con los pies, debería decir “no podrá impugnarse una fusión si hubieran transcurrido seis meses desde la fecha en que la fusión fuera oponible al impugnante o si el vicio o defecto hubiera sido subsanado”; la letra d) es también mejorable – hubiera bastado copiar el art. 207.2 LSC (“En el caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez… otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada” y el apartado 3 es infame. Podría decir, “lo dispuesto en los apartados precedentes lo es sin perjuicio de que se declare la nulidad de una fusión como consecuencia de un control de éstas distinto del previsto en en apartado 1 b).
Soy consciente de que la culpa no es solo de los funcionarios europeos que hablan español. Es también de los que han redactado la Directiva en su conjunto. Pero es muy grave que la redacción siga siendo tan penosa cuando se trata de la tercera refundición de estas Directivas ¿no podríamos haber mejorado la redacción ni a la tercera?
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