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viernes, 14 de septiembre de 2018

Aumento de capital abusivo ¿contrario al orden público?

priego de córdoba aranguren

Priego de Córdoba, vía Aranguren

Los hechos se describen así (no se entiende bien porque, en lugar de decir que los créditos contra INELTEC se aportaron a ATHOLON, dice que se compensaron y es imposible porque el deudor de tales créditos no era ATHOLON, sociedad en la que  tiene lugar el aumento de capital.

ATHOLON PATRIMONIAL, S.L. es una sociedad patrimonial que pertenece al grupo de empresas denominado INELTEC. Hasta la celebracióin de la junta impugnada, D. Gervasio ostentaba el 35,56% del capital social, D. Aurelio ostentaba el 35,56 %, y la sociedad INELTEC el otro 28,88 %. La parte demandante ejercitó frente a la entidad demandada una acción de impugnación del acuerdo social primero adoptado por la Junta General Extraordinaria celebrada el día 3 de octubre de 2013, e inscrito en el Registro Mercantil el día 12 de noviembre de 2014, así como los acuerdos segundo y tercero que traen causa de aquel. El acuerdo adoptado suponía la aprobación de un aumento de capital de la sociedad demandada (ATHOLON PATRIMONIAL, S.L.), que se llevaba a cabo a través de la compensación de sendos créditos que tenían D. Gervasio y Dña. Isabel , contra la sociedad INGENIERÍA AUTOMATISMOS E INSTRUMENTACIÓN DE CONTROL, S.L. (INELTEC). Los acuerdos segundo y tercero versaban sobre la supresión del derecho de suscripción preferente y sobre la modificación del art. 5 de los Estatutos de la sociedad. El acuerdo se impugnó por resultar contrario a la buena fe, llevarse a cabo con abuso del derecho y resultar perjudicial para el interés social y los derechos del socio minoritario. Tal como se expone en la demanda, además de indicar que la junta en realidad no llegó a celebrarse, pretende diluir la participación del actor como socio minoritario y no permite superar la situación de fondo de maniobra negativo que presentaba ATHOLON PATRIMONIAL (documento 15 de la demanda) en cuanto que no supone una efectiva aportación dineraria. Y tampoco supuso una superación de la situación de la entidad INELTEC, en cuanto que ésta fue declarada en concurso poco tiempo después. En suma, el acuerdo pretendía que el administrador de ambas sociedades, Sr. Gervasio y su esposa, pasaran a cobrar anticipadamente sus créditos que tenían contra INELTEC mediante un incremento en la participación en la sociedad patrimonial del grupo.

El Juzgado desestimó la demanda por caducidad de la acción (había transcurrido el plazo de un año). Y los demandantes recurren en apelación diciendo que había motivos de impugnación que eran de orden público y, por tanto, que la acción no caducaba. Pero, claro, con eso se lo pusieron en bandeja a la Audiencia para desestimar: no se pueden introducir nuevos motivos en apelación. Si traemos la sentencia aquí es porque los defectos en la celebración de la junta parecían relevantes y porque hubiera sido una buena ocasión para concretar el concepto de acuerdos contrarios al orden público

La parte recurrente basa el motivo de su recurso en el hecho de que la Junta extraordinaria impugnada adolece de vicios de convocatoria y de constitución, vulnerando el orden público. Ello permitiría considerar que no caduca la acción para impugnar los acuerdos. En cuanto a los defectos de convocatoria se alega que ésta se llevó a cabo buscando la ausencia del actor del procedimiento a la junta, en tanto que se remitió a un domicilio en el que no reside desde hace más de 15 años. Según se expone en el recurso, la convocatoria cumplió formalmente el precepto estatutario (se remitió al domicilio del socio que constaba en el libro de socios) a sabiendas de que la comunicación estaba destinada al fracaso.

Se alude también a la existencia de un vicio en la constitución de la junta general, en tanto que a la junta comparecieron los abogados de los socios pero no estuvo presente el administrador social que convocó la misma. Y se alude también a un error del acta levantada a tal fin, en tanto que se hizo constar una participación de los socios presentes o representados, distinta de la real (suponían el 70,30% de las participaciones cuando en realidad suponían el 64,44 %). En suma, los actos falsarios que se recogen en el acta supone la vulneración del orden público.

En cuanto a los acuerdos relativos a la ampliación de capital con cargo a una aportación no dineraria consistentes en sendos créditos que dos socios de INELTEC ostentaban contra ésta, entiende que es nula por su causa y contenido. En concreto entiende que no se ha respetado la aportación del informe al que se hace referencia en el art. 300 LSC para los supuestos de aumento de capital con aportaciones no dinerarias. Además, entiende que no era real el crédito que ostentaban los socios y que por tanto también se trata de un acto falsario que vulnera el orden público. La realización de actos falsarios viene contemplada en la S 263/2014, de 24 de julio de esta misma Sección, como supuesto que permite acoger la infracción del orden público societario como motivo de impugnación de los acuerdos sociales. El resto de las alegaciones entiende que suponen actos contrarios al interés social, no responden a las necesidades de la entidad ni mejoraban su situación económica. Finalmente, se alude al perjuicio del socio minoritario que pasó de ostentar el 35,56 % a 22,85% en la sociedad. En último lugar, alude a la falta de motivación de la sentencia recurrida en tanto que exclusivamente se limitó a valorar la caducidad de la acción ejercitada.

Como se indica en la Sentencia 402/2018 de esta misma Sección , entre otras muchas, " No entramos en otros hechos o circunstancias que se introducen por primera vez en el recurso. La prohibición de introducir cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental recogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dispone dicho precepto que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide, por tanto, que ante el tribunal "ad quem" se puedan plantear recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de instancia explícitamente la posibilidad de resolverlas. En este sentido, ni los hechos alegados en el recurso de apelación ni que éstos constituyan vulneración del orden público se alude a ellos en la demanda, que se funda en otros hechos en los que se basa y otros fundamentos. Esencialmente, no se menciona vulneración alguna del orden público, en tanto que la propia demanda entiende aplicable el plazo de caducidad anual, previsto en art. 205 LSC, con carácter general, para los acuerdos impugnables

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de julio de 2018 ECLI: ES:APB:2018:7331

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