La mayoría de las innovaciones financieras son manifestaciones modernas de una idea vieja. No ha habido mucha innovación en el ámbito de las finanzas que sea fundamental desde que aparecieron los futuros en el comercio de granos en Mesopotamia hace unos pocos miles de años
“Reading and thinking. The beauty of doing it, is that if you’re good at it, you don’t have to do much else" Charlie Munger. "La cantidad de energía necesaria para refutar una gilipollez es un orden de magnitud mayor que para producirla" Paul Kedrosky «Nulla dies sine linea» Antonio Guarino. "Reading won't be obsolete till writing is, and writing won't be obsolete till thinking is" Paul Graham.
jueves, 31 de marzo de 2016
Innovaciones financieras
El Auto del TJUE por el que resuelve la enésima cuestión prejudicial española sobre cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios
Es el Auto de 16 de marzo de 2016. Los pasos relevantes del mismo son los siguientes:
… debe recordarse que… una cláusula se considerará «abusiva» si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre ese consumidor y un profesional.
De lo anterior se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si cláusulas como las que constituyen el objeto del litigio principal provocan efectivamente tal desequilibrio en detrimento del consumidor.
Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC.
En términos más comprensibles: el legislador nacional no puede sustituir el juicio de abusividad de una cláusula que se deriva de la Directiva (y que ha de concretar el juez nacional) por su propio juicio. Por tanto, si una cláusula que prevé intereses moratorios del doble del interés legal es abusiva de acuerdo con la Directiva, una norma nacional que diga lo contrario – que no es abusiva una cláusula que prevea intereses moratorios equivalentes a dos veces y media el interés legal del dinero, por ejemplo – es contraria a la directiva. Del mismo modo, si una cláusula que prevea el vencimiento anticipado del préstamo si el prestatario deja de pagar 4 cuotas es abusiva de acuerdo con la Directiva (porque es desproporcionadamente perjudicial para el consumidor, que es el criterio de abusividad de la directiva) no puede dejar de serlo porque el legislador nacional diga que son válidas las cláusulas de vencimiento anticipado que prevea éste si el prestatario deja de pagar 3 cuotas.
Esto es pura y simplemente lo que dice el TJUE y lo que no quiere entender el legislador español. En otras entradas hemos explicado en qué ha consistido el error del legislador español. Y en esta, en particular, se analiza si la declaración del TJUE supone que el art. 693 LEC es contrario a la Directiva o, simplemente, no vincula al Juez cuando realiza el juicio de abusividad ni cuando ha de determinar el contenido del contrato una vez eliminada – anulada – la cláusula abusiva.
miércoles, 30 de marzo de 2016
Innovar o competir
“apropiarse del conocimiento y de la inventiva propia”,
Podríamos estar en el punto en que la innovación más potente provenga de espacios abiertos, que en vez de tratar de apropiarse del conocimiento y de la inventiva propia, vean más eficaz y eficiente colaborar con otros que están trabajando en ese mismo sector o tema. Colaborar sería más eficaz y rentable que competir. Si llegamos a la conclusión que cuanto más abierto sea un proceso de generación de valor, más valor generaremos, entonces el problema será quién acaba apropiándose de ello. Sería contradictorio propiciar procesos colectivos de generación de valor y no preocuparse por la captura privada y mercantilizada de los resultados.
“han supuesto la generación y asentamiento de prácticas colectivas de apropiación de valor, sino que en muchos casos han aparecido nuevos espacios de intermediación (modelo Silicon Valley; UBER, Airbnb) que logran extraer de manera privativa lo que otros ponen en común”
Lo que dice, a continuación, Subirats me resulta incomprensible porque no entiendo a qué “nuevas oportunidades” se refiere:
Hoy, cuando las instituciones y administraciones públicas, desde el Ayuntamiento de Barcelona hasta la UE, pasando por la Generalitat, empiezan a querer intervenir, es el momento de empezar a discriminar y politizar (en el sentido de tener en cuenta quién gana y quién pierde en cada caso). Estableciendo pautas que permitan, en mi opinión, incrementar al máximo el beneficio colectivo, el valor común de las nuevas oportunidades, evitando al mismo tiempo la inseguridad jurídica que rodea a muchas de esas iniciativas y a las relaciones y obligaciones laborales y fiscales que comportan.
No es totalmente colaborativa toda la economía que aparente serlo, ni forzosamente es sin ánimo de lucro toda la economía colaborativa y procomún que va surgiendo. Los discriminantes son el tipo de gobernanza que utilizan (más cerrado y opaco unos, más transparente y participativo otros); el tipo de software y de gestión de los datos (propietario y cerrado unos, más libre y abierto otros); la gestión del conocimiento (cerrado unos, abierto otros); o la gestión del excedente (estrictamente privado unos, más responsable en términos sociales, de género y medioambientales, otros).La realidad es mucho menos binaria y más compleja, pero sí que es importante en momentos como los actuales de ebullición y riqueza de iniciativas, poder discutir de costes y beneficios, poder pensar políticas en un sentido u en otro, y no quedar atrapados por lógicas que aparentemente — solo aparentemente— nadie puede controlar.
…sirvieron para constatar la necesidad de aprovechar esa dinámica emergente para cambiar las políticas, propiciando lógicas de producción y desarrollo económico que eviten los graves problemas de desigualdad y de precarización generalizada que afectan a la economía convencional y competitiva. Y ahí el papel de las administraciones públicas debe ser clave, ya que pueden ayudar a que se enraícen y consoliden territorialmente esas iniciativas, generando círculos virtuosos entre inversión pública en innovación y retornos sociales y económicos localmente resilientes.
Competencia desleal por confusión
Lo que sostiene la actora en su demanda, en esencia, es que las sociedades codemandadas habrían inducido -con el vino de la marca "Mares del Sur"- y seguirían aún hoy induciendo -con el vino de la marca "Goleta Azul"- al consumidor a confusión entre los vinos propiedad de la demandada "AVELINO VEGAS, S.A." y los de la actora como consecuencia de la forma en que se utilizan los referidos signos en sus botellas de vino, por las siguientes circunstancias:
1ª. La presentación empleada por la demandada "AVELINO VEGAS, S.A." en sus vinos "Mares del Sur" y "Goleta Azul" contenían respecto del primero y contienen respecto del segundo, las mismas características y elementos que los de la actora.
2ª. Las coincidencias consistirían en las siguientes:
a) Las tres botellas utilizan motivos marinos o evocadores de ese ámbito. Tanto "nave" como "mares" son términos propios del mundo marino. Lo mismo sucedería con los elementos gráficos de las etiquetas y cápsulas de las botellas.
b) Coincidencia fonética de la palabra "Sur" entre el vino de la marca "Nave Sur" y el vino de la marca "Mares del Sur".
c) Igual colocación o disposición en la botella de los elementos denominativos "Mares del Sur" y "Goleta Azul".
d) El color de las etiquetas es blanco o azul.
e) Utilización de un ojo de buey en la etiqueta del vino de la marca "Mares del Sur".
f) La cápsula de las botellas está compuesta por bandas azules y blancas, dispuestas de forma horizontal.
A estas circunstancias la cooperativa actora añade la presunta concurrencia de los siguientes«factores»:
a)Se trataría del mismo producto
b) Un mismo canal de distribución.
c) Los vinos de la actora y de la compañía "AVELINO VEGAS, S.A." pertenecen a la misma Denominación de Origen Rueda.
d) Los vinos concernidos nada tienen que ver con el ámbito marítimo.
e) Idéntico precio de ambos productos.
En otro orden de cosas, la sociedad actora fundamenta el dolo y/o la culpa, que presuntamente habrían orientado la voluntad de las partes codemandadas, en el hecho de que la demandante y la compañía "AVELINO VEGAS, S.A."pertenezcan a la misma denominación de origen así como en el «perfecto» conocimiento recíproco que cada una de ellas tendría respecto de la otra.
La confusión, expresamente buscada por las codemandadas por medio de la aproximación a la forma de presentación de los vinos de la actora, que afirma ser una empresa de prestigio en el mercado de los vinos, no habría respondido a una razón objetiva, casual o fortuita, sino que habría sido buscada con la única finalidad de lograr una competencia confusoria claramente desleal.
No hay confusión porque
el destinatario final del producto que nos ocupa, el vino de la marca "Nave Sur",en ningún caso era el consumidor medio, sino un profesional (el comprador minorista que adquiere sus productos en Makro) al que se le presume un mayor nivel de información y de capacidad de distinción de los productos que adquiere para su negocio, dentro del conjunto general de alternativas existentes en ese sector de la economía de mercado,y en su toma de decisiones valora principalmente parámetros como el precio y la calidad del producto, siempre guiado teleológicamente por la maximización de beneficios, siendo un aspecto secundario en el juicio adquisitivo del profesional la estética o a la apariencia de la botella de vino que compra, dado que lo que el profesional adquirente principalmente oferta al cliente final de hostelería es el producto en sí mismo considerado y no su continente…
Otra circunstancia coadyuvante a la fundamentación de nuestro juicio de inferencia es el escaso tiempo que las dos modalidades del vino blanco de la marca "Mares del Sur" estuvieron públicamente y de modo efectivo en el mercado, un total de treinta y seis días naturales, del 11 de marzo al 14 de abril de 2014, ambos inclusive; un lapso temporal que resulta de todo punto insuficiente para amparar el pretendido riesgo de confusión y perjuicio patrimonial invocados por la sociedad demandante…
En cuanto al aprovechamiento de la reputación ajena
… la sociedad demandante no ha probado cuál es la reputación cuya protección pretende ni cuáles han sido las concretas ventajas derivadas de esa reputación de las que presuntamente se habrían aprovechado las codemandadas de forma indebida, es decir, sin cobertura legal o contractual.Los actos que la actora atribuye a las codemandadas no constituyen un comportamiento apto para lograr indebidamente un aprovechamiento o ventaja de la reputación que en su caso tengan los vinos de la actora en el mercado. Ya hemos razonado profusamente que esos actos no son objetivamente aptos para que el profesional que acudía a "MAKRO, S.A." para adquirir los vinos concernidos pudiera confundir los vinos 13 de la sociedad actora y los de la sociedad codemandada "AVELINO VEGAS, S.A." induciéndole a error sobre su origen empresarial. Por consiguiente, esos actos no pueden tampoco considerarse aptos para lograr que un competidor se aproveche indebidamente de la buena reputación de otro. Ciñéndonos a la pretendida reputación del vino de la marca "Nave Sur", son hechos probados en este juicio que dicho vino fue clasificado en "MAKRO, S.A." como de nivel medio y que el descenso de su calidad fue constatado por diversos departamentos de "MAKRO, S.A.", como se desprende del documento número diecisiete del escrito de contestación a la demanda presentado por "MAKRO, S.A.", cuya autenticidad tampoco ha sido cuestionada de contrario.
Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Segovia de 23 de febrero de 2016
Junta universal y divorcio del socio
El Juzgado de lo Mercantil de Segovia ha dictado, con fecha 3 de marzo de 2016 (Roj: SJM SG 27/2016 - ECLI:ES:JMSG:2016:27) una notable sentencia en la que aborda el problema de la válida celebración de una junta universal en la que no participó el cónyuge de un socio. La Junta se había celebrado con posterioridad al divorcio del cónyuge-socio y el cónyuge impugna los acuerdos sociales adoptados porque, en su opinión, debería haber participado en dicha junta para que ésta pudiera haberse considerado universal. El Juzgado desestima la demanda. Sobre estas cuestiones pueden verse estas dos entradas.
… hemos de partir (de)… la sentencia de divorcio de 18 de marzo de 2009, que (disolvió) el vínculo matrimonial … entre la demandante Dª. Asunción y D. Eulalio, administrador mancomunado de la compañía demandada y… de la sociedad legal de gananciales
La condición de socio en la sociedad demandada la ostentaba y la ostenta D. Eulalio. … El funcionamiento interno de las sociedades de capital exige, a los efectos del correcto ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, tener debida constancia y conocimiento de quien ostenta tal condición a los efectos de su asistencia a las juntas y ejercicio del derecho de voto.
En este punto establece el artículo 104 de la LSC, apartados primero y segundo, que la sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. Y la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro. De igual forma, el artículo 106 de la LSC exige como requisito formal que la transmisión de las participaciones sociales se haga mediante documento público y condiciona el ejercicio de los derechos derivados de la adquisición al conocimiento de la transmisión o constitución del gravamen por parte de la sociedad. El hecho de que uno de los socios que integran la sociedad se vea inmerso en un proceso de divorcio, siendo las participaciones sociales de naturaleza ganancial, no incide en absoluto en el ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, a quien la ostenta con arreglo al libro registro.
Y sobre la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales nada se dirá en la presente resolución al ser una cuestión de todo punto ajena a este juicio.
Debemos indicar, no obstante, a los solos efectos de fundamentar nuestro juicio de inferencia, que ya se falló en la sentencia (firme) núm. 57/2013, de 17 de abril, dictada en el procedimiento de juicio ordinario núm. 172/2012, de este Juzgado, que la demandante bien pudo haber instado temporáneamente la adopción de los correspondientes medios para el control efectivo del adecuado ejercicio de los derecho sociales de carácter ganancial, y sin embargo a su derecho convino no solicitar la administración del patrimonio común.
En igual orden de cosas, mientras que la titularidad de las participaciones sociales puede tener carácter plural, por cuotas ideales, que corresponden a cada uno de los copropietarios, la legitimación para el ejercicio de los derechos de socio es única y se debe conferir a uno de ellos o, incluso, a una persona extraña a la comunidad, designación que queda sujeta a las reglas de la comunidad respectiva, sin que la LSC pueda interferir en los efectos internos de aquélla.
Por tanto y si la legitimación para el ejercicio del derecho de socio en este tipo de participaciones es única, no plural, correspondiendo a la persona designada, el voto emitido por ésta en la junta es válido al margen de su sentido y de si el mismo respeta o no los acuerdos internos de la comunidad que sólo operan en las relaciones propias de los copropietarios pero sin trascendencia en el ámbito externo frente a la sociedad.
No tiene sentido que la Ley exija la designación de una persona para el ejercicio del derecho del voto, si después el acuerdo adoptado con el voto emitido por la persona designada se puede anular en función de que no respete los acuerdos internos de los copropietarios.
… Si bien en el régimen interno de la comunidad pueden producirse discrepancias entre los comuneros sobre el sentido en el que se debe votar, tales discrepancias pertenecen al régimen interno de la comunidad, de manera que si el voto emitido por la persona designada no se ajustó a las instrucciones recibidas, ello no lo invalida a los efectos de determinar la nulidad del acuerdo adoptado con ese voto decisivo, sin perjuicio de que copropietarios puedan ejercitar contra el socio las acciones de que se crean asistidos por esa actuación formulando las pretensiones o reclamaciones de perjuicios que se les hayan ocasionado por tal actuación ( SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de junio de 2010 ) .
Así las cosas, y una vez que la Ilma. Audiencia Provincial de Segovia ha confirmado la cuantificación de las participaciones sociales de la actora y de D. Eulalio ( SAP Segovia núm. 40/2015, de 31 de marzo; recurso núm. 62/2015, ponente Ilma. Sra. Magistrada Dª. María-Felisa Herrero Pinilla) en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales núm. 35/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de esta ciudad, la actora no ostentaba la condición de socia en la fecha de la celebración de la junta general objeto de impugnación, no solicitó la adopción de medidas para la administración del patrimonio ganancial y frente a la sociedad la legitimación para el ejercicio de los derechos derivados de la condición socio es única, y tampoco ahora ostenta dicha condición.
La interpretación contraria pretendida por la demandante, de ser tenida como socia con la consiguiente legitimación activa para impugnar acuerdos sociales, pretende introducir en el ámbito societario la cuestión derivada de la crisis matrimonial, y lo que en ningún caso puede hacer la sociedad 4 demandada es otorgar dicho reconocimiento al margen de documento público o resolución judicial que lo acredite, ya que de hacerlo se introduciría una inseguridad jurídica evidente en cuanto a la condición de socio en supuestos de comunidad de bienes, que no puede modificarse al margen de los cauces legalmente previstos.
Sentado lo anterior, y dado que no concurre ninguna de las infracciones legales ni estatutarias deducidas en la demanda rectora, fundamentadoras de las causas de nulidad de la junta general, extraordinaria y universal, celebrada en fecha de 12 de mayo de 2011, y de los acuerdos societarios adoptados en el misma, relativas al no reconocimiento de la actora como socia a los efectos de convocatoria, información y derecho de voto, no cabe sino concluir que la demandante Dª. Asunción no ostenta legitimación activa ad causam para ejercitar la acción de nulidad del artículo 206 de la LSC.
En este orden de cosas, por lo que respecta al eventual interés legítimo que legitimaría a la actora para formular la impugnación pretendida, lo cierto es que el único interés de la demandante se halla en el reconocimiento de su condición de socia de la compañía demandada, amén de no haber justificado ex artículo 217.2 de la LEC qué concreto interés legítimo tiene en los acuerdos societarios impugnados respecto de lo que no ha desplegado esfuerzo probatorio alguno para probar por qué son contrarios a la Ley, a los estatutos o al orden público. En conclusión, todo lo que se viene de exponer hace innecesario el examen del fondo del asunto y determina la íntegra desestimación de la totalidad de las pretensiones materiales deducidas en el escrito de demanda rectora.
Administrador de hecho a efectos de subordinación de créditos
Por Marta Soto-Yarritu
Una sociedad presta servicios de gestión a otra, que posteriormente se declara en concurso. El administrador concursal califica como subordinados los créditos de los que era titular la gestora frente a la concursada, por considerarla administradora de hecho y por tanto persona especialmente relacionada con la concursada. La gestora impugna esta calificación.
El juez de primera instancia desestima la demanda. Considera que la administración de hecho de la gestora queda patente a nivel contractual, ya que en el contrato de gestión se le atribuyeron amplísimas facultades.
La gestora recurre en apelación. La Audiencia Provincial recuerda que las características relevantes para elevar la condición de un mero apoderado a la categoría de administrador de hecho son:
- El administrador de hecho ha de desarrollar su labor con autonomía, o lo que es igual, sin subordinación de clase alguna al administrador de derecho.
- La calidad de la actuación del administrador de hecho ha de situarse en el nivel decisorio de la actividad societaria, de manera que no se limite a organizar o materializar las decisiones adoptadas por el administrador de derecho.
- Este modo de actuar lo lleva a cabo el administrador de hecho, cuando de administrador oculto se trata, con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho.
- Dicho modo de proceder no debe constituir algo puntual o esporádico sino más bien la regla de actuación observada de manera constante y permanente en el seno de la sociedad de que se trate.
En relación con las amplias facultades otorgadas a la gestora, la Audiencia señala que la amplitud de una facultad se mide por el grado de poder que se confiere al apoderado, y no por el número de áreas de actividad en las que dicho poder se ha de proyectar. Una cosa es que las áreas sobre las que la gestora habría de desplegar sus facultades fueran numerosas (según la Estipulación Primera,
"...todo lo relacionado directa o indirectamente con la promoción y construcción de viviendas que se propone construir la cooperativa...")
y otra bien distinta que sean también amplios o ilimitados los poderes que se confieren a la gestora. Y en este sentido, la Audiencia no considera que los poderes otorgados a la gestora fuesen tan amplios. Recuérdese que, en el caso de las cooperativas de viviendas, es lícita la delegación de las competencias de gestión a la sociedad gestora por parte del Consejo Rector sin que tal delegación implique que la sociedad gestora se convierta en administradora de hecho de la cooperativa, ya que el consejo rector conserva sus facultades de destitución y de supervisión de lo realizado por la gestora.
Por ello se estima la demanda y se califica el crédito como ordinario. Es la SAP Madrid de 9 de febrero de 2016
Comentario anónimo sobre acción individual de responsabilidad
En la Sentencia de 7 de marzo de 2016 del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Valencia se absuelve de responsabilidad a los miembros del consejo rector de una cooperativa al entender el juzgador que en ese supuesto no les era imputable la falta de constitución del aval obligatorio para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de vivienda. Y no era imputable al consejo rector porque las competencias correspondientes (la obligación de constituir el aval) se habían delegado lícitamente en la gestora de la cooperativa.
Así, tras exponer las posturas al respecto, el Juzgado señala que
"lo relevante es que el daño sufrido por el demandante sea imputable personalmente a los administradores porque éstos hayan infringido un deber de cuidado que el ordenamiento les impone para proteger el interés del tercero que demanda.
Es claro, el despropósito que se puede producir del automatismo en la aplicación, si se atiende al ejemplo citado de Repsol, o pensar en imputar a la presidenta del Banco de Santander por la omisión de una obligación legal ocurrida en alguna de sus miles de sucursales en el mundo. Pero de la misma manera habrá que atender a las razones concurrentes en los supuestos de pequeñas sociedades, por ejemplo cuando, por el carácter lego de sus miembros, como suele ocurrir en las cooperativas, o por la búsqueda de una gestión profesional, delegan las funciones de gestión en empresas profesionales. Y es aquí donde el supuesto ahora examinado, a la vista de la prueba practicada, conduce a la desestimación de la demanda."
Igualmente la citada resolución menciona, si bien de pasada, la responsabilidad de la entidad bancaria. Así señala que
"..sin entrar a valorar aquí la responsabilidad de la entidad bancaria, en los términos que señala la sentencia de 21 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo que dice que “En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ”, pues eso debe ser objeto de otro procedimiento".
El Supremo interpreta el art. 93.2.3º de la Ley Concursal
Por Marta Soto-Yarritu
Una sociedad, controlada íntegramente de forma indirecta por un banco, ostentaba el 40% de una promotora inmobiliaria. En febrero de 2009 la sociedad amplía su participación en el capital social de la promotora hasta el 65%. En 2011 la promotora se declara en concurso.
El administrador concursal califica los créditos que tenía el banco frente a la promotora como créditos subordinados, por ser el banco persona especialmente relacionada con el deudor. El nacimiento de estos créditos, según los tribunales de instancia, fue con posterioridad a febrero de 2009, hecho sobre el que el banco discrepaba – en su opinión habían nacido en 2005 – pero que no rebatió (como veremos, esto supuso que aunque el Tribunal Supremo diera la razón al banco en la interpretación del artículo 93.2.3º, la solución no le fuera favorable).
El banco impugna la clasificación como subordinados de sus créditos. En su opinión, una correcta interpretación del 93.2.3º LC lleva a concluir que la condición de sociedad del mismo grupo debe concurrir en el momento del nacimiento del crédito que se pretende subordinar (en 2005 según el banco, cuando todavía no controlaba a la concursada) y no en el momento de la declaración del concurso.
El Juzgado de lo Mercantil y la Audiencia Provincial confirman la calificación del administrador concursal. Entienden que la remisión del ordinal 3º del art. 93.2 LC al ordinal 1º (que fija como fecha clave la del nacimiento del crédito) lo es únicamente respecto de los socios y no de las sociedades del grupo (Art. 93.2.3º LC – en su redacción de 2011-: “Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: [...] 3.º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1.º de este apartado”).
Como al tiempo de la declaración de concurso el banco controlaba indirectamente el 65% del capital social de la concursada, su crédito debía calificarse como subordinado. A mayor abundamiento, el juzgado razona que, en cualquier caso, los créditos reclamados eran posteriores a abril de 2009 (hecho que no fue rebatido por el banco), de tal forma que, aunque se aplicara la interpretación pretendida por el banco, al tiempo del nacimiento de los créditos esta entidad ya tenía el 65% del capital de la concursada, por lo que no habría duda de su condición de persona especialmente relacionada con el deudor.
El banco recurre en casación. Tras un análisis de los artículos 71.3.1, 92.5 y 93.2 LC, el Tribunal Supremo concluye que la fecha clave a los efecto de determinar la subordinación es el momento del nacimiento del crédito, esto es, la condición de sociedad del grupo debe apreciarse en el momento del nacimiento del crédito y no en la fecha de declaración del concurso, ya que
“(lo) que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento”.
Sin embargo, en este caso concreto el cambio de criterio resultó irrelevante. El banco no había demostrado que los créditos nacieran con anterioridad a febrero de 2009, fecha en la que la concursada ya era empresa del grupo del banco (falacia de petición de principio: incluir lo que se pretende probar dentro de las premisas). Por ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso.
martes, 29 de marzo de 2016
Cláusula de no competencia en compraventa de participaciones
Los hechos
1.- La entidad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L." se constituyó el día 22 de mayo de 1996 (documento nº 2 de la demandada), dedicándose, según admiten las partes, dentro de su objeto social a la concesión de franquicias a terceros con cesión de máquinas cafeteras y/o multiprecio con carácter temporal y para determinada zona geográfica, a fin de que el licenciatario explote los derechos de instalación de las referidas maquinas, con el compromiso del licenciatario de adquirir del licenciante los consumibles que se pacten, por un precio determinado, con la correspondiente cesión de la necesaria tecnología, know how y derechos de propiedad industrial.
2.- Los socios fundadores de la sociedad fueron don David , don Miguel y el demandado don Narciso que suscribió 125 participaciones sociales, suscribiendo los otros dos un total de 375 participaciones en proporción que no consta en las actuaciones al estar incompleta la certificación registral aportada como documento nº 1 de la demanda. Como consecuencia de una ampliación de capital el demandado suscribió 500 nuevas participaciones; don David , 1.000; y don Miguel , 500 (documento nº 1 de la demanda).
3.- Desde su constitución, la sociedad ha estado administrada por don David en calidad de administrador único (documento nº 1 de la demanda).
4.- El día 9 de marzo de 1999, don Narciso vendió sus 625 participaciones sociales de la entidad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L.", con un valor nominal de 6,01 euros cada una, a don David por un importe total de 150.253,03 euros, de los que 90.151,82 euros fueron abonados por el comprador y 150.253,03 euros por la propia sociedad, como parte del precio, como beneficiaria de la obligación de no competencia asumida en el contrato por el vendedor, en virtud de la cual se obligó durante un período de 10 años a contar desde el día 9 de marzo de 1999 "a no competir con "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L." en el territorio español, en el negocio hasta ahora desarrollado por la sociedad, de franquicias de máquinas de venta automática de café y chocolatinas." (documento nº 7 de la demanda).
5.- Con fecha 29 de octubre de 1999 don Narciso constituyó la sociedad "INNOVENDING, S.L.", siendo éste su único socio y administrador. La sociedad tiene por objeto social "la compra, venta, alquiler o dación en cualquier forma de máquinas de venta automática, así como su explotación e importación y la compra y venta de los consumibles para las mismas, así como la compra, venta y alquiler de bienes inmuebles." (documento nº 8 de la demanda).
6.- Constituida la sociedad en el año 1999, no consta que la misma desplegara actividad alguna en el mercado con anterioridad al mes de junio del año 2003 (documentos nº 9 y ss de la demanda), dedicándose desde entonces a la comercialización y venta de máquinas expendedoras automáticas de bebidas calientes (cafés y chocolates) y snaks para su explotación por terceros en una zona determinada. En el caso de las bebidas calientes, los compradores de las máquinas se obligan a comprar los consumibles al vendedor, mientras que en la explotación de las maquinas de snacks, los compradores pueden comprar los consumibles directamente a los suministradores en el punto de venta que libremente elijan dentro del listado de proveedores oficiales autorizados por el vendedor.
La Audiencia Provincial de Madrid, en la sentencia de 4 de diciembre de 2015 aborda, en primer lugar, la naturaleza y los sujetos obligados por la cláusula de no competencia. Dice que no es una estipulación a favor de tercero – de la sociedad -
En contra de la tesis de la sentencia apelada, el contrato de compraventa de participaciones sociales con pacto de no competencia no contiene una mera estipulación a favor de la sociedad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L." de modo que ésta solo esté legitimada para exigir su cumplimiento, siempre que haya sido aceptada antes de su revocación ( artículo 1257 del Código Civil ). … no cabe rechazar la legitimación de la sociedad demandante para reclamar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del pacto de no competencia. El contrato de compraventa con pacto de no competencia no solo está otorgado por comprador y vendedor, don David y don Narciso , respectivamente, sino que también concurre y es suscrito por la propia sociedad "HOUSE MARKET SYSTEM, S.L.", representada por su administrador único, don David .
La sociedad paga al vendedor la suma de 150.253,03 euros que es la retribución que percibe el vendedor por el pacto de no competencia. En virtud de dicho pacto, el vendedor se obligó directamente con la sociedad, que era parte del contrato y no mera beneficiaria de una estipulación a favor de tercero acordada entre estipulante (vendedor) y promitente (comprador).
A continuación, reproduce la doctrina del Tribunal Supremo expuesta aquí y concluye que 10 años es una duración excesiva; que dado que se trataba de un socio minoritario que no administraba, el plazo de dos años de la ley de contrato de agencia es aplicable analógicamente y que la protección de la libertad de trabajo permite concluir que la sociedad no podía exigir el cumplimiento de la prohibición de competencia si, como en el caso, habían transcurrido cuatro años desde su aceptación hasta que se inicia la actividad competitiva. Pero es más, y aunque obiter dictum, la Audiencia dice que ni siquiera la actividad del demandado estaba incluida en la prohibición de competencia
aunque no existiría obstáculo para apreciar la infracción del pacto de no competencia por parte de don Narciso si la infracción se cometiese a través de una sociedad unipersonal constituida por el obligado, lo cierto, y en esto coincidimos con la sentencia apelada, es que tampoco cabría apreciar la infracción del pacto de no competencia al estar éste limitado a expresamente al "negocio hasta ahora desarrollado por la sociedad, de franquicias de máquinas de venta automática de café y chocolatinas". El demandado a través de su sociedad "INNOVENDING, S.L.U." no desarrolla una actividad de franquiciador sino que vende las máquinas para su explotación por terceros. El modelo de negocio es distinto. La demandante percibe un canon de entrada y no vende a sus clientes las máquinas automáticas, concertando con ellos un contrato de franquicia por el que cede, bajo dicho régimen, los derechos de explotación de las máquinas con la obligación de adquirir del franquiciador todos los consumibles (documento nº 43 de la demanda). La sociedad del demandado no recibe ningún canon de entrada sino que vende las máquinas a sus clientes, sin mantener una relación de franquicia, e incluso tratándose de las máquinas de snaks, sus clientes quedan en libertad para adquirir libremente los consumibles en el punto de venta que consideren oportuno dentro del listado de suministradores autorizados (documentos nº 44 y 45 de la demanda).
viernes, 18 de marzo de 2016
jueves, 17 de marzo de 2016
El acierto del Tribunal Constitucional al corregir su error previo
Rivera solicita la ilegalización del PP (tranquilidad: ha sido un sueño)
Por Dámaso Riaño
Hoy me he despertado sobresaltado por un sueño. Como suele ocurrir, mi recuerdo tenía algo terriblemente real, a pesar de que la mezcla de protagonistas, palabras y encuadres era sorprendente y confusa.
Todo ocurría un día de abril de este año. En la tribuna de oradores del Congreso, Albert Rivera. El tono era solemne y durísimo. Leía la Ley de Partidos (sí, la Ley con la que se ilegalizó Batasuna):
“El Congreso de los Diputados o el Senado podrán instar al Gobierno que solicite la ilegalización de un partido político, quedando obligado el Gobierno [lo de obligado lo repetía subiendo el tono] a formalizar la correspondiente solicitud de ilegalización, previa deliberación del Consejo de Ministros, por las causas recogidas en el artículo 9 de la presente Ley Orgánica.”
“La disolución judicial de un partido político será acordada por el órgano jurisdiccional competente en los casos siguientes:
a) Cuando incurra en supuestos tipificados como asociación ilícita en el Código Penal.
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos [esto también lo repetía] o persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.”
También leía varios pasajes del Código Penal, algunos incorporados en la última reforma del PP:
“Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión [más énfasis].”
“las personas jurídicas [y entre ellas los partidos, añadía] serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.”
Después repasaba artículos de prensa, informes policiales, confesiones de un tal Luis, de una tal Rita, de un tal Paco, de otro Paco distinto, discursos de Aznar y dictámenes de constitucionalistas famosos. Y mientras leía y agitaba todo eso miraba a la bancada popular y luego a la del Gobierno, oscilando entre unos y otros, casi esperando a que se despistaran para volver a señalarles con el dedo. ¡Usted, sí, usted!
Tras una pausa larga Rivera miraba a los demás grupos, como si el tercio de diputados del PP ya no estuviera, como si su foco se hubiera apagado para siempre. Y lo que les pedía era muy simple: que el Congreso diera instrucciones al Gobierno para que solicitara la ilegalización del PP. Pedía en definitiva que se ordenara a Rajoy que presentara la demanda de ilegalización del PP. La Brigada Aranzadi contra sí misma, el PP enfrentado a su obra más perfecta.
El discurso estaba medido al milímetro. Cada palabra, cada silencio; la intensidad justa. Referencias al derecho de la democracia a defenderse, a ETA, a la necesidad de recuperar la unidad de los demócratas frente al terrorismo y proyectar su fuerza contra los corruptos. Y para que no le tacharan de loco explicaba que su propuesta no tenía nada de original: la legislación italiana sobre arrepentidos, pensada para combatir el terrorismo de los setenta, se había reutilizado años después para cercar a la mafia y a los políticos corruptos del Tangentopoli. Manos Limpias. La épica ciudadana.
Porque el discurso era el prólogo de uno de esos grandes momentos de construcción emocional del país. Enlazaba con la matanza de los abogados de Atocha, el 23F y Miguel Ángel Blanco, y trazaba una línea de continuidad. Rivera hablaba al Congreso pero también y sobre todo a quienes estaban fuera. Llamaba a la gente a recuperar la decencia, a dar un puñetazo en la mesa. A ratos pedía aplicar la Ley de Partidos a los partidos corruptos, y a ratos pedía apoyo para reformar esa Ley si su texto actual no lo permitía. Porque el debate no era ya si-la-actividad-del-PP-había-vulnerado-de-forma-reiterada-y-grave-los-principios-democráticos. Era todo más sencillo. La pregunta era si la realidad –un Presidente del Gobierno que es también el capitán de un gran barco pirata– era soportable un minuto más. No, no lo era. No podía serlo. Rivera había venido a decir sólo eso.
El discurso acababa con una ovación larga, sonora. Casi todos los diputados sonreían. También Pablo Iglesias, aunque en sus ojos se veía la rabia del ciclista que se desfonda en la última rampa, la impotencia corrosiva de ver cómo alguien a quien desprecias perfecciona tu jugada maestra y te la roba para siempre. Rivera estaba haciendo de Iglesias, pintando la raya que separa a héroes y villanos, y esa raya era la Ley de Partidos. ¡Cómo no se le había ocurrido a él!
Los aplausos seguían y seguían, y aquello parecía que iba a acabar con invasión de campo como en Evasión o Victoria, pero Rajoy ni se inmutaba. Él miraba como siempre, con esa especie de perplejidad suya. Luego parecía que por fin entendía algo y se le veía decirle a su vecina:
“esto nos pasa por no habernos abstenido el otro día. Hala vámonos hija”.
Y se iban, aunque ella miraba para atrás en el último momento y hacía un gesto, como sugiriendo que igual volvía.
* * *
P.s. Al final entraba Iceta a lo Tejero y gritaba “¡quieto todo el mundo!”. Pero enseguida decía que era broma y hacía su baile.
miércoles, 16 de marzo de 2016
Hayek y el interés social
Gracias a Alberto Neira, he encontrado este ensayo que Hayek escribió en 1960 “The Corporation in a Democratic Society: In Whose Interest Ought It To and Will It Be Run?” (en inglés, pero hay traducción española). En el ensayo, Hayek quiere que los administradores de las grandes empresas se limiten a dar un uso rentable al capital que han puesto en sus manos los accionistas, objetivo que él ve como más estricto que el más generalmente aceptado de maximizar el valor de la empresa a largo plazo. Veremos que, no obstante esta distinción, el resultado al que llega Hayek es el mismo que los que proponen esta segunda definición del interés social. Lo que no habíamos leído antes es que Hayek era contrario a la legitimidad de los grupos de sociedades y que consideraba que, siendo todos los accionistas individuos, deberían decidir individualmente sobre el reparto de beneficios.
A Hayek le preocupa, como siempre, el poder. Si los mercados competitivos “desapoderan” a las empresas que intercambian su producción en ellos porque todas ellas son precioaceptantes, ¿resuelven los mercados competitivos el problema del poder por parte de los que controlan esas empresas? Hayek cree que ese poder se reduce si “los que lo ejercitan sólo pueden usarlo para un objetivo concreto y no tienen derecho a usarlo para otras finalidades por muy deseables que sean”.
Analiza, a continuación, la legitimidad de que las empresas se gestionen en interés de los cuatro grupos más significativos de stakeholders: los que las gestionan, los trabajadores, los accionistas y la Sociedad – el público – en general. Es obvio que nadie defiende que las empresas deban gestionarse en interés de sus administradores. Pero casi tan obvio es que no deberían gestionarse en interés de sus trabajadores. porque no se trata del
“interés de los trabajadores en general, sino de los intereses particulares de los empleados de una determinada empresa y es bastante obvio que eso no va en interés de la Sociedad en su conjunto o de los trabajadores en general”
El problema de los trabajadores – dice Hayek – es que los mercados laborales no son suficientemente competitivos como para proteger a los trabajadores y “liberarlos” de su dependencia de la empresa para la que trabajan. La libertad la proporciona, naturalmente, poder cambiar de trabajo.
Su concepción de la empresa es la de una “agregación de activos materiales”. Aquí, Hayek está solo. Esa no es la concepción neoclásica de la empresa (unidad de producción para intercambiar lo producido en el mercado) ni la concepción contractual (la empresa es un nexo de contratos y nexo para contratar).
Pero su concepción se explica desde la propia de los mercados competitivos. Si la competencia nos permite descubrir quién puede producir qué a menor coste, el objetivo individual de cada empresa debe ser el de dar a esos activos el uso más eficiente, es decir, producir el máximo al menor coste unitario.
Del bienestar de los trabajadores, pues, debe ocuparse el mercado de trabajo, no los gestores de la empresa.
Que las empresas no pueden destinar los fondos que los accionistas ponen a cargo de los gestores a actividades filantrópicas es obvio. Lo que no es obvio es el argumento de Hayek – un argumento kantiano –:
“eso convertiría a las empresas de instituciones que atienden las necesidades expresamente establecidas por personas determinadas en instituciones que determinarían los intereses a los que esas personas deben atender”.
Y sólo si los administradores se limitan a poner los recursos que les entregan los accionistas a su uso más productivo, está justificado que pidamos al Estado que no interfiera en la actividad de las empresas, porque si los administradores han de servir al interés social de la compañía, su discrecionalidad lo es sólo en sentido débil – pueden tomar las decisiones que consideren oportunas siempre que puedan justificarse como eficientes – y no en sentido fuerte – que implicaría poder elegir los fines en los que se emplean los recursos. Dice Hayek que, en tal caso, los administradores sociales carecerían de legitimidad y que el gobierno de las empresas debería corresponder a los “representantes del interés público”.
“Cuanto más aceptable sea la idea de que las empresas deben servir intereses públicos, más persuasiva se vuelve la afirmación según la cual, si el Estado es el vigilante del interés público, el Estado debería poder decirle a las empresas lo que tienen que hacer”
A continuación, analiza
las reglas del Derecho de Sociedades
y examina si habría que cambiarlas. Sorprende que Hayek se muestre partidario de la estandarización de los estatutos de las sociedades anónimas. Lo que tiene todo el sentido si se tiene en cuenta que los costes de información de los inversores son elevados respecto a desviaciones respecto del contenido estándar de los estatutos sociales.
Su propuesta es que los accionistas puedan decidir individualmente qué se hace con la parte que les corresponda de los beneficios obtenidos por la compañía. Hay que tener en cuenta que, en EE.UU., son los administradores los que deciden sobre el reparto de beneficios. En Europa, son los socios pero por mayoría. Hayek parece partidario de una regla como la que rige en las sociedades de personas, donde el derecho al reparto de los beneficios es un derecho individual. Y aquí está la diferencia entre la concepción de Hayek y la más generalizada del interés social:
“El interés de los gestores en controlar el máximo de recursos posible les llevaría a maximizar los beneficios de la compañía, no los beneficios por unidad de capital invertido. Sin embargo, es este último el que debería ser maximizado si queremos asegurar el mejor uso posible de los recursos”
Es decir, que el interés social debería concebirse no ya como el interés común de los accionistas, sino como el interés individual de cada accionista en lo que tiene de “común” a todos los accionistas. Las dos categorías son idénticas, sin embargo, si las posiciones de accionista son homogéneas y se impone un deber de igualdad de trato. Pero no son iguales si cada accionista decide, individualmente, si quiere que le entreguen los beneficios que le corresponden o que le den más acciones. Parece que Hayek estaba pensando en el scrip dividend.
Y, desde la perspectiva del accionista individual, Hayek manifiesta su sorpresa ante
¡los grupos de sociedades!
“Debo admitir que nunca he entendido del todo la racionalidad o justificación de permitir que una compañía tenga derechos de voto en otras compañías en las que posee acciones… (la existencia de grupos de sociedades) convierte la institución de la propiedad en algo muy distinto de lo que se supone que es. La compañía pasa de ser una asociación de personas con un interés común (esa es la definición de sociedad del Derecho alemán) en una asociación de grupos cuyos intereses pueden entrar en severos conflictos”
En realidad, Hayek se refiere al problema de la presencia de un accionista mayoritario, es decir, a sociedades controladas por un accionista. Pero en su concepción, el control por un accionista – individuo no es tan grave en términos de conflictos de interés como el control por un accionista-sociedad. La razón no es clara. Dice Hayek que ese riesgo de conflictos de interés entre el accionista de control y los demás es menor en el caso de un accionista-individuo porque “requiere disponer de enormes recursos” (límites de riqueza de los individuos y concentración de riesgos)… pero, además, porque tales maniobras serían transparentes y serían vistas como deshonestas”.
Acción individual de responsabilidad: el Tribunal Supremo mejora su análisis
Se trata de un caso más de reclamación, por el comprador de una vivienda, de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio contra una promotora. Como estas sociedades están quebradas, la demanda se dirige, también, contra los administradores. Algunos abogados se olvidan de que, conforme a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, también pueden dirigirse contra el banco hipotecante y financiador de la construcción cuando es el banco el que ha recibido el dinero en la “cuenta especial” al efecto. Y otros abogados se olvidan de que esta responsabilidad de los administradores por no contratar el aval o el seguro que garantice la devolución de las cantidades citadas no tiene nada que ver con la responsabilidad por deudas del artículo 367 LSC, de manera que, si no se dan los presupuestos de ese precepto (que no se darán porque cuando se contrajo la obligación, normalmente, la promotora no estaba en causa de disolución), la demanda debe desestimarse.
Lo correcto es demandar a los administradores porque el daño sufrido por el comprador de la vivienda es directamente imputable a su conducta, en el caso, a su omisión. En efecto, si el administrador hubiera hecho lo que debía, de conformidad con la ley, el comprador habría podido recuperar las cantidades entregadas a cuenta. Sólo necesitamos asegurarnos de que tal obligación pesaba sobre el administrador porque, es obvio, en principio, la obligación corresponde a la sociedad promotora. Dado el tamaño de estas compañías y la “división del trabajo” dentro de ellas, no se violenta el lenguaje si se dice que, en una persona jurídica así, la obligación de contratar el aval o el seguro concernía personalmente al administrador.
Por tanto, si no metemos el Derecho de Sociedades de por medio, la respuesta es obvia: el administrador, que venía obligado por Ley a contratar tal seguro o aval, incumplió la obligación de forma imputable subjetivamente y, por tanto, ha de indemnizar el daño causado (art. 1902 CC). Se trata de un caso de responsabilidad extracontractual porque ningún contrato une al administrador con el comprador. El vendedor que vendió la casa al comprador fue la sociedad promotora.
En otra entrada explicamos que el Supremo no parecía entender adecuadamente lo que se acaba de exponer. En la Sentencia de 3 de marzo de 2016, (ver algunos pasos en la entrada del blog de Cazorla) se enmienda a sí mismo aunque lo hace con elegancia y mesura, de manera que no puede decirse – como acabamos de decir del Tribunal Constitucional – que haya una modificación de fondo de la doctrina del Tribunal Supremo.
Pero, como decimos, lo único importante, realmente, es estar seguros de que la obligación incumplida pueda considerarse como personal de los administradores. Por eso, en la otra entrada poníamos la comparación entre este tipo de demandas contra pequeñas promotoras cuyos administradores “hacen de todo” con las demandas contra una gran organización donde este tipo de tareas – asegurase que las cantidades recibidas de los clientes están aseguradas – no corresponden a los administradores sociales sino a departamentos especializados. La pregunta que hay que hacerse – para poder condenar a los administradores ex art. 1902 CC – es si el ordenamiento impone personalmente a los administradores esa obligación para proteger un interés del tercero – en este caso el comprador – que demanda.
Repasamos lo que dice el Supremo. Tan importante es lo que dice como cómo lo dice y destacamos en negrita los pasos en los que, a nuestro juicio, el Supremo “arregla” su doctrina previa, evita las afirmaciones más polémicas y se acerca a la ortodoxia del derecho de la responsabilidad extracontractual.
3.- En casos como el presente, los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 225.1 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social.
4.- En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad ( art. 134 LSA y arts. 238 a 240 LCS ).
Pero el art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil, en este caso, al comprador de una vivienda que anticipa su precio antes de serle entregada, y sufre directamente el daño como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.
5.- Sobre tales bases, en el caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, concurren todos los presupuestos para que deba prosperar la acción individual de responsabilidad, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia antes indicada y las que en ella se citan ( SSTS 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras); que son:
incumplimiento de una norma, en concreto, la Ley 57/1968, debido al comportamiento omisivo de los administradores; imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero, pues, sin duda, el incumplimiento de la obligación de garantizar la devolución de las cantidades ha producido un daño a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas.El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable.
A continuación, el Supremo recuerda que la acción individual no puede utilizarse para acabar con la autonomía patrimonial de las personas jurídicas y para extender sin criterio o límite la responsabilidad por las deudas sociales a los socios o a los administradores.
6.- No obstante, como hicimos en la sentencia 242/2014, de 23 de mayo , debemos advertir que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. Porque, como habíamos afirmado en la sentencia de 30 de mayo de 2008 , ello supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC . Por eso, dijimos en la meritada sentencia 242/2014 : «La responsabilidad de los administradores en ningún caso se puede conectar al hecho objetivo del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las relaciones contractuales, convirtiéndolos en garantes de las deudas sociales o en supuestos de fracasos de empresa que han derivado en desarreglos económicos que, en caso de insolvencia, pueden desencadenar otro tipo de responsabilidades en el marco de otra u otras normas. 5 Pero en el presente caso, la responsabilidad directa de los administradores proviene del carácter imperativo de la norma que han incumplido y de la importancia de los intereses jurídicos protegidos por dicha norma. Ello supone que incumbe a los administradores asegurarse del cumplimiento de esta exigencia legal, y que su incumplimiento les sea directamente imputable».
Finalmente, el Supremo se preocupa de justificar por qué la obligación de contratar el aval o el seguro era una obligación que incumbía personalmente a un administrador, que no lo era en el momento de la celebración del contrato de compraventa,
También en lo relativo a la condena al administrador Sr. Faustino , cuya falta de legitimación pasiva vuelve a invocarse en la oposición al recurso de casación, puesto que, si bien cuando se firmó el contrato de compraventa y se hicieron las entregas a cuenta, los administradores de "Nerer Inmobiliaria, S.L." eran los otros dos demandados, cuando el Sr. Faustino fue designado administrador y aceptó el cargo, la obra no estaba terminada, no se habían entregado las viviendas, ni se habían obtenido las cédulas de habitabilidad, por lo que la obligación de suscribir los avales o garantizar las cantidades entregadas seguía subsistente, a tenor de los arts. 1 , 3 y 4 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Y el incumplimiento de dicha obligación legal es lo que determina su responsabilidad frente al tercero perjudicado, en los términos expuestos.
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