El otro blog para cosas más serias

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sábado, 30 de enero de 2021

Condiciones de la estabilidad social según J. S. Mill, hablando de polarización hace 180 años

 


Si los filósofos del pasado hubieran conocido la naturaleza humana de otro modo que no fuera el de observar a sus propios contemporáneos o las clases sociales particulares que les rodeaban, habrían visto que en todas partes en que la sumisión habitual a la ley y al gobierno se ha establecido de una manera sólida y duradera, sin que no obstante el vigor y la virilidad de carácter que a ello se oponían hubiesen desaparecido enteramente, ciertas condiciones se encontrarían y ciertas circunstancias necesarias se volvían a encontrar. Las principales serían quizás las siguientes:

(i) … un sistema de educación… cuyo factor esencial y permanente… era una disciplina moderadora. Inculcar al hombre el hábito… de subordinar sus tendencias y sus fines personales a los fines sociales… el sistema entero de gobierno… de las antiguas repúblicas era, pues, un sistema de educación; en las naciones modernas se ha intentado reemplazarlo principalmente por la enseñanza religiosa… y en todos los casos en que la severidad de esta disciplina moderadora se relaja… el Estado sufre una desorganización interna, el conflicto de las tendencias egoístas neutraliza las energías necesarias para sostener la lucha contra las causas naturales de males, y la nación, después de un período más o menos largo de decadencia… llega a ser el esclavo de un déspota o la presa de un invasor.

(ii)… la segunda condición… de la existencia duradera de una sociedad política es el sentimiento de fidelidad y de lealtad. Este sentimiento… consiste en reconocer que hay en la constitución del Estado algo de permanente y que no podría ser puesto en tela de juicio: un principio que ocupa un lugar consagrado por el consentimiento universal y que pretende proteger contra toda revolución cualesquiera que sean los cambios que puedan sobrevenir. Este sentimiento puede ligarse como… en la mayor parte de las repúblicas de la antigüedad a un dios o a dioses comunes… puede referirse a ciertas personas que, ya en nombre de una designación divina, ya en virtud de una larga prescripción, ya en razón de su capacidad superior y de su mérito unánimemente reconocido, son estimados como jefes legítimos y guardianes del resto de la sociedad. Puede también referirse a leyes, a libertades o a instituciones antiguas. Puede, por último (y esta es probablemente la única forma bajo la cual este sentimiento persistirá en el porvenir) tener por objeto los principios de libertad individual, de igualdad política y social, en cuanto realizados en ciertas instituciones que, hasta aquí, no existen en ninguna parte sino en estado rudimentario.

Pero todas las sociedades políticas que han tenido una existencia duradera, hay una base asegurada, un principio que todo el mundo tenía por sagrado; que dondequiera que se reconocía la libertad de expresión y debate, se podía, por supuesto, discutir teóricamente pero que nadie podía imaginar o temer que fuera quebrado en la práctica; que, en resumen (excepto tal vez durante alguna crisis pasajera) era opinión común que estaba por encima de toda discusión…

Un estado nunca está libre, ni hasta que la humanidad mejore enormemente, puede esperar librarse de disensiones intestinas por mucho tiempo; porque no hay ni ha habido nunca ninguna sociedad en el que no se produzcan colisiones entre los intereses y las pasiones inmediatas de fracciones poderosos del pueblo. ¿Qué es, pues, lo que permite a las naciones capear estas tormentas y atravesar esas épocas de perturbación sin que se vean comprometidas para siempre las condiciones que aseguran la tranquilidad de su existencia? Precisamente esto: que por muy importantes que fueran los intereses sobre los que los hombres se enfrentan, el conflicto no afecta a los principios fundamentales del sistema establecido de cohesión social...

Pero si alguna vez se pone en tela de juicio este principio fundamental y no se trata de un simple malestar pasajero ni un remedio saludable sino el estado habitual del cuerpo político, todos los violentos odios que tal situación social suscita naturalmente son puestos en conmoción; entonces la nación está virtualmente en estado de guerra civil y no podrá evitar la explosión definitiva

(iii) La tercera condición esencial de la estabilidad de la sociedad política es un principio sólido y activo de cohesión entre los miembros de una misma comunidad. No me refiero al nacionalismo en el sentido corriente de la palabra, de una absurda antipatía por los extranjeros, de la indiferencia por el bien general de la Humanidad ni de una preferencia injusta por los intereses supuestos de nuestro país; de un culto consagrado a ciertas malas costumbres porque son nacionales ni, por último, de la negativa a adoptar las prácticas justificadas por una experiencia feliz de otros países.

Quiero hablar de un principio de simpatía, no de hostilidad; de unión, no de división.

Quiero hablar del sentimiento de una comunidad de intereses entre los que viven bajo el mismo gobierno y en el interior de las misma fronteras históricas o naturales.

Los diferentes miembros de la colectividad no se consideran extraños los unos a los otros; atribuyen cierto valor a su unión; sienten que no forman más que un solo y mismo pueblo, que sus destinos son solidarios y que lo que es un mal para sus compatriotas es un mal para ellos mismos; no podrían por consiguiente, experimentar el deseo egoísta de emanciparse ellos mismos de su parte de las cargas comunes disolviendo la unión social; este es el hecho a que me refiero.

Nadie ignora cuál era la fuerza de este sentimiento en las repúblicas antiguas que adquirieron una grandeza duradera. Por poco que una persona competente ponga este hecho de relieve nos asombraremos de la manera como Roma consiguió, a despecho de toda su tiranía, hacer reinar el sentimiento de una misma patria entre las provincias de su imperio, tan vasto y dividido.

En los tiempos modernos, los países en que este sentimiento tiene más fuerza han sido también los más poderosos: Inglaterra, Francia y, en la proporción de su territorio y de sus recursos, Holanda y Suiza. Inglaterra, por el contrario, en sus relaciones con Irlanda, suministra uno de los ejemplos más notables de los inconvenientes de su ausencia. Toda Italia sabe por qué está bajo el yugo del extranjero; toda Alemania sabe lo que mantiene el despotismo en el imperio de Austria; los males de España vienen tanto de la insuficiencia del sentimiento nacional entre los mismos españoles como de su existencia en sus relaciones con los extranjeros. Por último, el ejemplo más decisivo es el de las repúblicas de América (se refiere a toda América, no a EEUU) en que las fracciones de un solo y mismo estado están tan débilmente ligadas las unas con las otras que cada provincia, por poco que se crea lesionada por el Gobierno central, proclama al punto su independencia"

J. S. Mill, Sistema de lógica inductiva y deductiva (1843), trad. esp. 1917, pp 920 ss

“Deberíamos hacer todos los esfuerzos posibles para agravar y no para atenuar las imperfecciones del sistema institucional”



Los lugares comunes de la política en Francia son máximas prácticas vastas y cortantes que se toman como premisas fundamentales para deducir de ellas las aplicaciones particulares y esto es lo que los franceses llaman ser lógicos y consecuentes.

Por ejemplo, para probar que tal o cual medida debe ser adoptada alegan constantemente que es la consecuencia del principio sobre el que está fundado el sistema de gobierno: del principio absolutista (legitimismo del monarca) o del (democrático) de la soberanía del pueblo. La respuesta es que si éstos son verdaderamente principios prácticos, deben reposar sobre fundamentos teóricos: la soberanía del pueblo, por ejemplo, suministraría un fundamento justo al Estado; porque un Estado así constituido tiende a producir efectos beneficiosos. Sin embargo, ninguna forma de Gobierno produce todas las ventajas posibles (es óptima), y todos presentan más o menos inconvenientes. Ahora bien, como no se puede combatirlos de ordinario con ayuda de los medios sacados de las causas mismas que los producen, normalmente será un argumento mucho más potente en favor de una disposición práctica mostrar que no dimana del principio general del Gobierno que mostrar que dimana de él. Bajo un Gobierno absolutista, la presunción es mucho mayor a favor de instituciones de origen popular y en una democracia, a favor de los resortes naturales para mantener a raya los impulsos de la voluntad popular.

La forma de argumentación que se toma tan comúnmente en Francia por filosofía política tiende a esta conclusión práctica: que deberíamos hacer todos nuestros esfuerzos para agravar y no para atenuar todas las imperfecciones características, cualesquiera que sean, inherentes al sistema de instituciones que preferimos o sobre las que estamos llamados a vivir

J. S. Mill, Sistema de lógica inductiva y deductiva (1843), trad. esp. 1917, p 952-953.

viernes, 29 de enero de 2021

Forma de notificación de la renuncia al cargo de administrador


foto: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Resolución de la DGSJFP de 15 de enero de 2021

La administradora solidaria de una SL otorga escritura de renuncia al cargo, en la que se requiere al notario para que notifique dicha renuncia a la sociedad en su domicilio social que figura en el Registro, sin bien, por manifestar que en dicho lugar no radica la sede real de la sociedad, indica también para practicar la notificación otro domicilio. En el acta consta que el notario se personó en este último domicilio, donde la persona que le atendió se negó a hacerse cargo de la cédula de notificación, por lo que el notario remitió dicha cédula por correo certificado con aviso de recibo al domicilio social que constaba en el RM donde tampoco se pudo realizar la entrega por “desconocido”.

La registradora resuelve no practicar la inscripción porque habiendo resultado infructuosa la notificación de la renuncia por el sistema de carta certificada con acuse de recibo, debe acudirse a la notificación presencial por parte del notario, en los términos previstos en el art. 202 del Reglamento Notarial y esa notificación presencial ha de efectuarse en el domicilio que resulta del Registro.

La DGRN desestima el recurso. Según su doctrina en materia de notificaciones:

i. Es suficiente el acta notarial acreditativa del envío por correo certificado con aviso de recibo del documento de renuncia, siempre que la remisión se haya efectuado al domicilio social de la propia entidad, según el Registro, y resulte del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en dicho domicilio.

ii. La devolución de un correo certificado con acuse de recibo no produce los efectos de una notificación (a los efectos del procedimiento previsto en el Reglamento Notarial).

iii. El principio constitucional de tutela efectiva exige que se extremen

las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales” […] “y que esa vía es el procedimiento previsto en el artículo 202 del Reglamento Notarial, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo”.

iv. En los supuestos en que la persona con quien se haya entendido la diligencia de notificación presencial se niegue a hacerse cargo de la cédula de notificación y sea distinta del interesado o su representante, debe por tanto aplicarse el último inciso del artículo 203 del Reglamento Notarial y, por tanto, deberá enviar la misma por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro procedimiento que permita dejar constancia fehaciente de la entrega.

Concluye que, en este caso, eran necesarios al menos a dos intentos de notificación en el domicilio que constaba en el Registro, uno efectuado mediante la personación del notario y otro mediante su envío por correo certificado con acuse de recibo. Al haberse realizado en este caso únicamente el envío de la cédula de notificación por correo certificado con acuse de recibo al domicilio social que consta en el Registro Mercantil, pero no el intento de notificación presencial en ese mismo domicilio, la DGSJFP confirma la calificación

Nulidad de acuerdo de aumento de capital por infracción del derecho de información


Foto: JJBose

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2020

El Juzgado Mercantil declaró la nulidad de un acuerdo de ampliación de capital por infracción del derecho de información. El socio demandante solicitó información, por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta, en particular solicitó que se le explicase el contenido de determinadas partidas (inversiones en empresas del grupo y clientes por cobrar) y las medidas adoptadas para su cobro. La sociedad demandada le negó dicha información por entender que se trataba de extremos ajenos a la ampliación de capital que se iba a debatir en la junta. En el recurso, la sociedad insiste en que dichas partidas no guardan relación con el aumento ya que su hipotético cobro no alteraría el patrimonio neto. La AP recuerda que

cuando se invoca la infracción del derecho de información no es necesario que el demandante acredite que la información denegada o escatimada habría sido capaz de poner de relieve la ilegalidad o antijuricidad del acuerdo: se trata, mucho más modestamente, de que justifique que el conocimiento de esa información le resultaba imprescindible para ponderar sus propios intereses y, en consecuencia, para conformar su voluntad en relación con el sentido del voto que habría de emitir.”

Concluye que el socio necesitaba conocer la información mencionada (sobre las inversiones en empresas del grupo y sobre la partida de clientes) conocer si era o no de su interés votar a favor de la ampliación propuesta. Por tanto, desestima el recurso.

La modificación posterior del acuerdo de reparto de dividendos no puede afectar al derecho de separación debidamente ejercitado por los socios


foto: JJBOSE


Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2020

En junta celebrada el 11 de mayo de 2018 se aprueban las cuentas de 2017, acordando asimismo repartir dividendos en la cantidad de 129.600 euros. Los socios minoritarios (titulares conjuntamente del 45% del capital social), al entender que dicha cantidad no alcanzaba la tercera parte de los beneficios propios de la explotación del objeto social, ejercitaron el derecho de separación. La sociedad demandada se opuso alegando que, al deducir del resultado del ejercicio determinadas partidas, el reparto acordado respetaba el mínimo legal del artículo 348 bis de la LSC (en su redacción vigente en ese momento).

En paralelo, se denegó por el Registro mercantil el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2017, por vulneración del derecho de información del socio, al no haberse puesto el informe de auditoría a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria.

En junta celebrada el 20 de febrero de 2019 se aprueba, con el único voto a favor del socio mayoritario (titular del 55% del capital social) dejar sin efecto los acuerdos de la junta de 11 de mayo de 2018 por defecto de convocatoria de la misma. El Presidente justifica la adopción del acuerdo en la necesidad de salvar el defecto de convocatoria apreciado por el Registro Mercantil que determinó la denegación del depósito de las cuentas del ejercicio 2017. Asimismo se aprobaron las cuentas del ejercicio 2017 y el reparto de dividendos en la suma de 129.600 euros (la misma que se había aprobado en la junta de 11 de mayo de 2018), con indicación por el Presidente de que con el reparto propuesto se daba escrupuloso cumplimiento a la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC (en su redacción vigente en ese momento, que entre otras cosas, reducía al 25% de los beneficios legalmente repartibles el mínimo legal que permite el ejercicio de ese derecho).

Los socios minoritarios impugnan los acuerdos aprobados en la junta de 2019 alegando que el acuerdo de dejar sin efecto la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2017 se adoptó con la exclusiva finalidad de revertir el derecho de separación que ya habían ejercitado los accionistas minoritarios, eran contrarios al interés social y se impusieron de manera abusiva por la mayoría.

La AP rechaza la nulidad de los acuerdos porque la decisión de dejar sin efecto los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 11 de mayo de 2018 respondió a la necesidad de superar la situación generada a partir de la resolución del Registrador Mercantil de Barcelona de denegar el depósito de las cuentas anuales por un defecto de convocatoria.

Pero aclara que el derecho de separación del art. 348 bis LSC se ejercitó en junio de 2018 y que no quedó cercenado por los acuerdos adoptados en la junta de febrero de 2019. El derecho de separación en este caso no se ha visto menoscabado, pues se rige por el texto vigente en junio de 2018. Y recuerda que es doctrina tanto de la DGSJFP como del TS que cualquier modificación en un acuerdo adoptado no puede afectar a los derechos adquiridos por los socios.

No es suficiente con repartir el mínimo legal (para impedir el derecho de separación), si hay reiteración en no repartir la totalidad de las ganancias


FOTO: JJBOSE

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2020

El socio demandante había impugnado previamente el acuerdo por el que la sociedad había acorado no repartir beneficio alguno en relación con el ejercicio 2015. El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda declarando la nulidad de dicho acuerdo. Tras ello, la sociedad acordó repartir el 35% de los beneficios del ejercicio 2015. El socio impugna nuevamente este acuerdo por considerar que no existe razón alguna que impida repartir el 100% del beneficio.

El Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda al considerar que el acuerdo era abusivo porque no estaba justificada la decisión de la junta y ordena que se proceda al reparto de la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio, al no haberse justificado que exista realmente razón alguna que impida el reparto del 100%.

La AP comienza destacando que existen otros procedimientos entra las mismas partes y con un objeto similar, solo que en relación con el reparto de los beneficios de los ejercicios 2016 y 2017.

Igualmente señala que en su Sentencia del Pleno de esta Sección de 22 de mayo de 2020, en relación con el acuerdo de reparto de los dividendos correspondientes al ejercicio 2016, la AP entendió que no había existido abuso de mayoría, esto es, infracción del interés social en relación con la aprobación del reparto de un 33 % de las ganancias del ejercicio.

Sin embargo, la AP entiende que en esta ocasión sí consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos 2015, 2016 y 2017 (hecho que no pudo ser apreciado en el caso anterior porque fue el primero del que la AP tuvo conocimiento).

En principio, era legítimo que la junta general pudiera entender que estaba facultada para decidir libremente el reparto de los beneficios que considerara oportuno. Pero el derecho de la junta a decidir libremente encuentra su límite en la prohibición de abuso de mayoría. No obstante, esa decisión, igual que la anterior, ha de ser respetuosa con el interés social.

Tras analizar las circunstancias del caso, la AP también considera que no estaba justificado objetivamente que la sociedad decidiera repartir solo una parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio cuando la sociedad estaba saneada,  contaba una con liquidez muy importante, ingresos regulares y no tenía a la vista proyectos de inversión que pudieran justificar seguir atesorando las ganancias.

Teniendo en cuenta estos daros, así como la situación de conflicto que existe entre los socios, la AP concluye que el acuerdo adoptado infringe el interés social. Por tanto, confirma la declaración de nulidad, así como la sustitución del acuerdo social impugnado por otro consistente en acordar el reparto del 100% de los beneficios. Señalando que, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata.

En el mismo sentido y sobre el mismo conflicto, pero en relación con el reparto de dividendos correspondiente al ejercicio 2017, la Sentencia de la AP de Barcelona, nº 2541/2020, de 30 de noviembre de 2020..

Abanca es persona especialmente relacionada con Nueva Pescanova y sus créditos no pueden computarse a efectos de mayorías en el acuerdo de refinanciación


Foto JJBOSE


Por Esther González


Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, número 17/2021, de 17 de enero de 2021

Determinados acreedores disidentes impugnaron la homologación del acuerdo de refinanciación de Nueva Pescanova.  La sentencia concluye que los créditos de Abanca no debieron ser computados en el pasivo financiero, por tratarse de persona especialmente relacionada y, por tanto, que no se dan las mayorías suficientes para homologar el acuerdo de refinanciación (FJ 4ª). Los motivos para considerar a Abanca persona especialmente relacionada son los siguientes:

Socio que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sea titular de, al menos, un 10% del capital social de la deudora

(si ésta no tiene valores admitidos a negociación en el mercado secundario oficial): Cabe destacar que la mayor parte de los créditos de Abanca habían nacido antes de que ésta tuviera un porcentaje superior al 10% del capital social de Nueva Pescanova en cabeza de otro acreedor y Abanca los había adquirido posteriormente. No obstante, el Juez defiende que en los casos de acuerdos de refinanciación hay que hacer una “interpretación extensiva de la expresión nacimiento del derecho de crédito” y hay que excluir del cómputo de las mayorías todos los pasivos de Abanca adquiridos por esta entidad una vez que esta entidad alcanzó una participación igual o superior al 10% del capital social (no sólo aquellos que literalmente surgieron o nacieron después de ese momento). Es decir, el Juzgado equipara “momento del nacimiento del derecho de crédito” con el momento de su adquisición por parte de Abanca:

“Pues bien, esa finalidad de protección de los acreedores financieros frente a aquellos que reuniendo esa misma condición pudiesen tener un doble interés por ser socios con participación significativa en la sociedad deudora, se podría ver totalmente frustrada si el art. 283.1.1º TRLC se interpretase de manera literal, de tal modo que fuesen computables los pasivos financieros de la persona especialmente relacionada, aunque los hubiese adquirido después de haber alcanzado esa condición, y atendiendo únicamente al criterio estricto de su fecha de nacimiento. Así, podría ocurrir que el socio mayoritario se dedicase a adquirir créditos financiaros antiguos frente a la deudora a bajo precio, para luego lograr con su voto un acuerdo de refinanciación más favorable a sus intereses como tal socio (y a los intereses de otros socios), que a los de los acreedores financieros.”


Sociedad que forma parte del mismo grupo que la sociedad deudora:

El Juez concluye que Abanca forma parte del mismo grupo que Nueva Pescanova porque ostenta una clara mayoría de los derechos de voto en la junta y porque tiene facultad de nombrar y destituir a la mayoría de los consejeros (de hecho, nombró tres de los cinco consejeros de Nueva Pescanova).


Administradora de hecho de la sociedad deudora

el Juez concluye además que Abanca era administradora de hecho de Nueva Pescanova sobre la base de varios indicios. A los que más relevancia da son a los siguientes que, en su opinión, “ilustran suficientemente acerca de la verdadera posición de Abanca en relación con la gestión de Nueva Pescanova”:

(i) Los consejeros no informaron a la Junta de que al día siguiente de la celebración de ésta se iba a firmar el acuerdo de refinanciación

“Teniendo en cuenta que ese acuerdo estaba inicialmente sostenido por Abanca, que la mayor parte de los miembros del consejo de administración están vinculados a ella, y que es indudable que esa entidad bancaria es la mayor interesada en que el acuerdo prospere (no en vano consiente en capitalizar la totalidad de sus créditos y, como decimos, es en la práctica quien aporta la inmensa mayoría del voto a favor), surgen las más lógicas sospechas acerca de la posibilidad de que la misma hubiese influido en el consejo para que, por algún motivo que se nos escapa, el acuerdo permaneciese en secreto hasta después de su firma.”)

(ii) Resulta llamativo que muchos de los acreedores financieros (importantes por cuantía del crédito) no recibieran comunicación alguna sobre las negociaciones del acuerdo ni invitación a participar en las mismas antes de su firma. Por los mismos motivos que los explicados en (i) al Juez le genera sospechas razonables de que Abanca pudo dar instrucciones al consejo para mantener en secreto el acuerdo de refinanciación.

Pre-pack concursal


foto: JJBOSE


Por Esther González

Los Jueces de lo Mercantil de Barcelona, en un seminario del pasado 20 de enero, han aprobado unas directrices para el procedimiento de tramitación del “pre-pack concursal”, introduciendo la posibilidad del nombramiento de un administrador en materia de reestructuración.

Los Jueces de los mercantil de Barcelona lo justifican así:

Tomando los ejemplos de países de nuestro entorno, como Holanda o Reino Unido, consideramos necesario introducir en España el mecanismo previo a la declaración de concurso denominado pre-pack o prepackaged concursal. Básicamente, consiste en la realización de operaciones sobre los activos de una empresa en funcionamiento en crisis (toda la empresa, unidades productivas o de negocio, o venta en globo de activos) que, a iniciativa del deudor, se preparan antes de la apertura de un procedimiento de declaración de concurso, junto con la supervisión de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración, futura administración concursal, nombrado por el Juez competente del futuro concurso, el cual autoriza/implementa inmediatamente después de la declaración del concurso dicha operación.”

Tiempo, forma y contenido de la solicitud: Puede hacerse en el mismo escrito de comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores (art. 583 TRLC) o en escrito posterior dentro de los tres meses siguientes a dicha comunicación. En dicho escrito el deudor manifestará que está preparando operaciones sobre los activos de la empresa indicando los mismos (toda la empresa, unidades productivas o de negocio o venta en globo de activos).

El deudor podrá solicitar el nombramiento de un experto independiente o administrador en materia de reestructuración (que será posteriormente el administrador concursal).

Fase preliminar de las operaciones de pre-pack concursal: El experto independiente o administrador en materia de reestructuración deberá respetar siempre y hasta la declaración de concurso las facultades de administración y disposición del deudor. Sus funciones serán: (i) asistir y supervisar al deudor en la preparación de operaciones; (ii) familiarizarse con el negocio; (iii) informar a los acreedores del proceso, participando en las negociaciones con ellos; (iv) verificar la regularidad, publicidad y transparencia en la preparación de las operaciones sobre los activos; y (v) emitir un informe final de su gestión y de las ventas preparadas sobre los activos de la empresa.

En este proceso de preparación de operaciones de venta y búsqueda de oferentes deberán respetarse, en la medida que fueran aplicables, las reglas establecidas por el Texto Refundido de la Ley Concursal para la enajenación de unidades productivas (adaptadas a esta fase pre-concursal), así como las reglas básicas para la venta de unidades productivas en el procedimiento concursal actualizadas por los Juzgados Mercantiles de Barcelona.

Fase judicial de autorización e implementación: Las autorizaciones judiciales de las operaciones de venta deberán tramitarse por el art. 530 TRLC (solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación): Se dará plazo de 10 días desde la publicación de la declaración de concurso para alegaciones, finalizado el cual la AC emitirá su informe sobre el plan de liquidación y el juez deberá denegar o autorizar la venta al día siguiente.

Un Juzgado de primera instancia de Ibiza plantea cuestión prejudicial al TJUE sobre la jurisprudencia del Supremo sobre la cláusula IRPH


foto: JJBOSE

Es el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza, de 5 de enero de 2021

Un Juzgado de Ibiza ha planteado una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre si las últimas sentencias dictadas por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el IRPH van contra el derecho de la Unión Europea.

La cuestión prejudicial se motiva en que

“el Tribunal Supremo español ha realizado una reinterpretación, con el dictado de una reciente jurisprudencia a raíz de las Sentencias 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de Noviembre de 2020, de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de Marzo de 2020, desde una perspectiva abruptamente contraria a lo dispuesto expresamente en la citada sentencia así como en decenas de sentencias relativas a los criterios interpretativos de la Directiva 93/13/CE en relación a la protección de los derechos de los consumidores en contratos celebrados con profesionales […] haciendo que con tal interpretación se gire jurídicamente en 180 grados el sentido protector de los consumidores recogida en la Directiva, en exclusivo beneficio de las entidades financieras predisponentes”.

Va siendo hora de que algunos jueces de primera instancia muestren un poco más de respeto por el Tribunal Supremo. Esperemos que el TJUE no la admita a trámite. Además, un juzgado de Primera Instancia de Arrecife (Lanzarote) ¿qué tendrán las islas? ha dictado una sentencia de fecha 15 de diciembre en la que declara la nulidad de la cláusula IRPH, su sustitución por el EURIBOR y la restitución de las cantidades indebidamente percibidas. Y funda su sentencia el señor juez ¡en el voto particular de la sentencia del Supremo!

jueves, 28 de enero de 2021

La fiducia, el derecho romano y la propiedad


foto: JJBOSE

La fiducia es seguramente una de las instituciones más difíciles de encajar en los sistemas de civil law. Este párrafo de Zenati-Castaing que traduzco a continuación creo que ilumina la comprensión de esa institución. Básicamente se habla de fiducia cuando se transmite la propiedad de un bien sin que la finalidad económica perseguida por las partes lo requiera. Lo que las partes quieren es, simplemente, transferir el control sobre el bien al fiduciario, de manera que sea él el que lo gestione o ponerlo al abrigo de los acreedores del fiduciante. A veces, también se trata de una transmisión del bien en garantía. Si se piensa bien, la fiducia es un negocio “abstracto” en el sentido en el que lo es una cesión de crédito: una cesión de un crédito puede realizarse donandi causa, credendi causa, solvendi causa. Puede cederse en garantía o puede cederse en comisión de cobranza. La fiducia supone celebrar un negocio aparentemente transmisivo (un contrato de los que, mediante la entrega, transmiten la propiedad) siendo otra la voluntad de las partes. En palabras del Tribunal Supremo suizo: 

La esencia de un negocio fiduciario consiste en que, aunque las partes desean seriamente los efectos jurídicos de su declaración de voluntad, están de  acuerdo en que la situación jurídica concorde con sus intenciones no debe ser aprovechada por la parte autorizada en toda su extensión sino solo en parte o, incluso, no ser aprovechada en absoluto. Esto es posible porque al fiduciario se le confiere un derecho más amplio que el que requiere el propósito subyacente al negocio, como, por ejemplo, en el caso de la cesión de un crédito en comisión de cobranza o en garantía del cumplimiento de una obligación que ha asumido el cedente con el cesionario". 

 BGE3I II I09f, citado por Wiegand, Fs Coing, 

 La jurisprudencia admite la validez de muchos de estos pactos fiduciarios si no perjudican a terceros.

Pero, como casi con todas las instituciones del derecho privado, la fiducia se entiende mejor en la historia. Piénsese en las dificultades que en el mundo pre-contemporáneo existían para “dar publicidad” a las situaciones jurídico-reales u obligacionales. Si un comerciante tenía un bien en su almacén ¿cómo podía saber un tercero si el bien era de su propiedad o había sido dejado en depósito por otro o si lo tenía en comisión de venta? Es en este entorno en el que los negocios fiduciarios se multiplican como una forma simple – meramente obligatoria – de servirse de otros para lograr objetivos de los propietarios en relación con sus bienes.

Dice Zenati-Castaing Entre trust et fiducie, le malentendu québécois. In: Revue internationale de droit comparé. Vol. 67 N°1, 2015. pp. 23-43) que la fiducia no era una institución marginal en el Derecho previo a los códigos:

Nació en los primeros tiempos de Roma, en una época en la que aún no se distinguía la propiedad de la posesión. Cuando la propiedad se confía a otra persona en precario, no se puede hacer otra cosa que transferirle la propiedad y hacerle contraer la obligación de retrocederla. Tanto si se trata de confiar la conservación de una cosa, como de prestarla o entregarla en garantía, todo se hacía mediante la fiducia, que es una técnica universal, como lo es hoy el trust en el common law. Se utilizaba incluso en las disposiciones gratuitas (donaciones), en las que se utilizaba para retroceder la propiedad, no al enajenante, sino a un tercero al que se le había donado. Era posible utilizar la fiducia para hacer una donación, y más tarde se permitió hacerlo en un testamento

Dice Wiegand que, en efecto, en Roma la cesión de bienes en garantía no se articulaba a través de la prenda sino de la fiducia cum creditore, esto es, se transmitía el bien - la propiedad - en garantía del crédito. Con el paso de los siglos, el derecho romano acabó sustituyendo la transmisión fiduciaria de la propiedad por la prenda y en tiempos de Justiniano, se terminó con los últimos restos de la fiducia. La fiducia no "resucita" hasta el siglo XIX.

El concepto de propiedad como derecho absoluto a extraer todo el valor de un bien (usar, disfrutar, disponer) no es romano. Los romanos usaban para explicar el carácter absoluto de la propiedad el concepto de dominium. El concepto de propiedad como derecho absoluto es medieval. De manera que, para los romanos, el fiduciario era propietario y

como todo propietario, tenía la plena in re potestas: podía hacer lo que quisiera con la cosa, siempre que no le imposibilitara el cumplimiento de su obligación de retroceder.

Esa es – dice Zenati-Castaing – la “verdadera doctrina” del civil law sobre la fiducia. Y es, también, el origen del trust en el common law.

... El feoffee to use, antecesor del trust, tenía la plena propiedad de la cosa que se le confiaba y su obligación de retrocesión, que podía beneficiar tanto al feoffor (fiduciante) como a un tercero (el cestui que use), tardó mucho en ser considerada vinculante ya que compartía muchas características con el fiduciario romano. En ambos sistemas jurídicos, era el juez (el pretor en Roma y el canciller en Inglaterra) el que acabó reconociendo al tercero o al fiduciante, esto es, al beneficiario una acción para obtener la retrocesión y esta acción era, en ambos casos, personal.

Pero, en ambos caso, nadie dudaba de que el propietario de los bienes era el fiduciario. Y no había división de la propiedad.  Y nadie dudaba tampoco según Zenati-Castaing de que

Son los canonistas y los glosadores medievales lo que, interpretando los textos romanos dieron lugar a esta curiosa idea de enumerar las facultades del propietario, curiosa porque, a priori, las tiene todas. Esta idea proviene de la amalgama de propiedad y usufructo que hicieron los glosadores, una confusión histórica que les llevó a buscar los derechos del usufructuario en la estructura de la propiedad. Esta torpeza está en el origen de la inmortal definición de propiedad de Bartolo, el derecho a disponer de una cosa, de la que surgió en el siglo XVI la famosa definición de propiedad en usus, fructus, abusus.

Y, a partir de ahí, las dificultades de los ordenamientos del civil law – especialmente los causalistas – para entender la perfecta legitimidad de utilizar la transmisión de la propiedad para finalidades que no la requerirían adosándole al contrato transmisivo (al acto de disposición) la obligación del adquirente de devolver el bien en los términos pactados.

En el ámbito jurídico germánico son dos las doctrinas clásicas sobre el negocio fiduciario. Las explica Wiegand. La de Dernburg - la de Garrigues en España - según la cual el negocio fiduciario implica que 

"la relación interna - entre las partes del negocio fiduciario - difiere de la relación externa - frente a terceros - en el sentido de que, por ejemplo, en el caso de cesión de un crédito en comisión de cobranza, el cesionario - fiduciario adquiere la posición de acreedor externamente y así, está legitimado para cobrarlo frente al deudor mientras que, internamente, frente al cedente, es un mero mandatario con poder". 

La  de Kegelsberger supone 

que el negocio fiduciario es igualmente eficaz interna y externamente en los términos del contrato fiduciario. La fiducia, simplemente, crea una relación obligatoria adicional entre las partes, es decir, el crédito pasa al cesionario pero éste está obligado frente al cedente a hacer uso de él sólo en el sentido de la fiducia

La tesis de Dernburg no suele aceptarse porque se considera que convierte al negocio fiduciario en un negocio simulado o que provoca una división de la propiedad que es incompatible con su condición de derecho real. Otra vez el TS suizo: 

Según esto, sólo puede decirse que existe un negocio fiduciario, a diferencia de uno simulado, si las partes quieren realmente que el negocio celebrado, según su contenido, valga como tal no sólo frente a terceros, sino también en la relación entre ellas".

El fiduciario adquiere pues la propiedad y está legitimado frente a cualquier tercero y tiene poder de disposición pero tiene una obligación frente al fiduciante en los términos en los que se haya pactado. Estos efectos de la fiducia ponen en un aprieto a los Derechos causalistas porque, en el fondo, la doctrina de la causa puede acabar funcionando como una limitación a la autonomía privada. Las partes de un negocio fiduciario "quieren" transmitir la propiedad pero quieren también que el bien o derecho transmitido funcione solo como garantía. Si el ordenamiento niega reconocimiento a la transmisión (y dice que el fiduciario sólo adquiere un derecho de prenda) se está limitando la autonomía privada sin una justificación evidente. Desde el punto de vista de los derechos reales, como se ha visto, lo deseable es considerar al fiduciario como propietario con poder de disposición en aras de la seguridad del tráfico. Es decir, los terceros adquirentes serán protegidos en su adquisición frente a la reclamación del fiduciante. En relación con los acreedores del fiduciario, el carácter absoluto y la oponibilidad erga omnes de los derechos reales no se ve afectada, se trata solo de decidir si el fiduciante debe ser preferido o deben serlo los acreedores del fiduciario. Y no hay razones para no dar preferencia al derecho del fiduciante sobre la base del pacto obligatorio que refleja el carácter fiduciario de la transmisión. 

miércoles, 27 de enero de 2021

¿Cuándo puede considerarse negociada una cláusula suelo?

foto: JJBOSE


Es la STS 19 de enero de 2021, ECLI: ES:TS:2021:6. Si una cláusula de un contrato no ha sido predispuesta, sino que ha sido objeto de una negociación individual, con independencia de su contenido (de su objeto) no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva y, por tanto, de la ley de consumidores. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido es accesorio, se somete al control de incorporación y al control del contenido –abusividad –. Si la cláusula no ha sido negociada – es una cláusula predispuesta – y su contenido define el objeto principal del contrato o a la correspondencia entre las contraprestaciones, se somete al control de transparencia y si no es transparente, se anula, en principio, si perjudica al consumidor.

En el caso, lo que dice el Supremo es que hubo negociación y, por tanto, que el “resultado” – cláusula con un suelo del 3,90 % – no era una cláusula predispuesta. Era una cláusula negociada. Obsérvese que estamos cortando un pelo en el aire. Porque para las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, concluir que se incorporó al contrato de forma transparente debería equivaler a considerar que fue negociada individualmente con independencia de que su redacción concreta se hubiera modificado o no. Pero el Supremo juega en un terreno más firme si afirma, como lo hace en esta sentencia, que la normativa de protección de los consumidores frente a las cláusulas predispuestas no es aplicable en este caso porque el contenido de la cláusula suelo en cuestión es imputable a la voluntad – consentimiento – de ambas partes

El juzgado tuvo en cuenta que la demanda contenía una sesgada narración de los hechos, al haber omitido la negociación que hubo entre las partes para modificar el préstamo inicialmente concertado por las partes el 19 de enero de 1998, de tal modo que con la escritura de 16 de mayo de 2006 se amplió el importe del préstamo, se modificó el plazo, el tipo de interés y el índice de referencia.

…  la cláusula suelo, que pasó, en beneficio de los prestatarios, del 5% al 3,90%, en un momento en el que la cláusula suelo ya se había venido aplicando durante la vigencia del contrato inicial, por lo que no podía decirse que no hubiera habido negociación individualizada ni que los prestatarios no fueran conscientes de la existencia y significado de la cláusula suelo.

Añadió además algunas consideraciones sobre la claridad de la cláusula, su ubicación transparente en la escritura, la información notarial y la relevancia de que se tratara de una modificación de un préstamo concedido por la propia entidad y no de la concesión de un nuevo préstamo

el recurso debe ser desestimado porque prescinde de que la verdadera razón que tuvo en cuenta la sentencia recurrida para desestimar la apelación de los demandantes y confirmar la desestimación de su petición de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula es que hubo negociación.

La Audiencia ha concluido que los prestatarios, conocedores de la existencia de la cláusula suelo en la hipoteca que concertaron en enero de 1998, porque desplegó sus efectos, negociaron en 2006 una novación del préstamo en la que ampliaron el capital prestado y la duración del préstamo, y también modificaron, en su exclusivo beneficio, el tipo de la cláusula suelo.

En su recurso, los demandantes están prescindiendo de la base de la que parte la sentencia, que la novación que recoge la escritura de 16 de mayo de 2006 fue fruto de la negociación y que hubo pleno conocimiento de los consumidores sobre lo que pactaban.

Como recuerdan, entre otras, las sentencias 660/2019, de 11 de diciembre, y 361/2019, de 26 de junio, los controles de incorporación, transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las condiciones generales de la contratación.

En concreto, los controles de transparencia y abusividad del contenido son aplicables a las cláusulas no negociadas en los contratos celebrados con consumidores. Por tanto, si una cláusula ha sido negociada, no son aplicables estos controles. La condición de consumidor de uno de los contratantes no excluye la aplicación de esta regla.

Así las cosas, la impugnación formulada en el recurso no puede ser estimada, pues el control de transparencia solo es aplicable a las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, y la sentencia recurrida considera como hecho probado que hubo negociación. Por tanto, las alegaciones sobre cómo debe realizarse ese control de transparencia son irrelevantes, pues la cláusula suelo de la escritura de novación no es susceptible de ser sometida a tal control, al ser una cláusula negociada.

Los créditos no son cosas (II)


foto: pedro fraile


Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa

Dice Gretton que en las Instituciones de Gayo no se menciona la propiedad por una buena razón:

en Derecho Romano, concebir la propiedad como un derecho no se había desarrollado todavía. Las fuentes no describen la propiedad como un ius. Tener una cosa y tener la propiedad de una cosa era lo msmo. La propiedad de una cosa no se veía como un derecho: era la propia cosa (Lawson). Se dice que la expresión ius in re fue una invención de los Glosadores pero no es así. Lo que es verdad es que las fuentes romanas usan esa frase sólo para referirse a los iura in re aliena”

Para resolver el puzzle, se viene a decir que los romanos fusionaban la cosa con el derecho (de propiedad) y que tal fusión no se producía con los derechos in re aliena, pero éstos – usufructo, prenda – eran considerados como “cosas” aunque se trata de derechos incorporales, con la “extraña implicación que supone decir que un derecho en una cosa es una cosa en una cosa”. 

La otra interpretación de las fuentes romanas pasa por decir que la propiedad no es un derecho sino que “propiedad” es sinónimo de “titularidad” (To have a right is to own it) y se puede ser propietario o titular tanto de una cosa como de un derecho porque los derechos son cosas apropiables. Gretton dice que esta es la posición de Ginossar y sus discípulos (luego me referiré a lo que dice al respecto uno de ellos, Zenati-Castaing).

Ginossar

acepta la implicación del esquema gaiano por la que el patrimonio consiste en cosas y derechos. Admite que, en tal esquema, no hay espacio para la propiedad. En consecuencia, la propiedad no es un elemento del patrimonio. No es un derecho patrimonial. No es un derecho en absoluto. Pero aunque la propiedad desaparezca como derecho patrimonial… reaparece (bajo otra forma).

La propiedad es, para Ginossar, la relación entre una persona y los elementos de su patrimonio (la propriété n’est donc autre chose que la relation par laquelle une chose appartient à une personne… une creance est un bien appartenant au creéancier et rattaché à sa patrimoine proper par l’effet d’un droit the propriété”)

De manera que la distinción entre propietario de una cosa y titular de un derecho desaparece porque “uno es propietario o dueño de derechos en la misma medida que lo es de cosas”.

Según Ginossar, pues, los patrimonios estarían compuestos de bienes y serían estos tanto las cosas como los derechos. De ahí que no sea extraño que se hable de la venta de un crédito, por ejemplo. Se es propietario de una casa – y se puede vender – y se es titular del crédito – y se puede ceder - . Tanto la casa como el crédito dice Ginossar, “me pertenecen”, son de mi “propiedad”.

En esta concepción de Ginossar – continúa Gretton – los derechos reales se califican como “derechos relativos” ¿por qué? Porque ius et obligatio correlata sunt (no puede haber un derecho sin la correlativa obligación). La propiedad, en su  concepción tradicional como el principal derecho real no tiene una obligación correlativa. De manera que no es un derecho en absoluto y, menos, un derecho real. Pero los derechos reales limitados – como la servidumbre y el usufructo – son verdaderos derechos reales porque tiene una obligación correlativa verdadera” que pesa sobre el que sea en cada momento propietario de la cosa sobre la que recae el derecho real de manera que para Ginossar

el modelo de derecho real limitado es la obligatio propter rem: una obligación positiva que vincula al propietario de una cosa en su condición de propietario, de manera que cada propietario sucesivo está vinculado… La diferencia entre un derecho real y un derecho personal tradicional es que este último es válido contra una persona determinada exclusivamente mientras que el derecho real es válido contra el propietario de una cosa

sea quien sea éste. “Ginossar convierte el término derecho relativo en el género y derecho personal y derecho real limitado en las especies. De manera que sólo los derechos reales limitados son derechos reales en sentido estricto previa transformación de la categoría de derechos reales. “la ausencia de la propiedad del esquema de Gayo no es un inconveniente para Ginossar, es una ventaja” concluye Gretton.

Dice Gretton que Ginossar juega con las palabras, es decir, transforma el significado de la palabra “propiedad”. Porque – dice Gretton – "La propiedad tiene efectivamente una obligación correlativa. Si soy propietario de un libro, todo el mundo tiene la obligación de no interferir". Esto es lo que se conoce como el efecto de exclusividad del contenido atributivo de los derechos reales. La propiedad es un derecho real porque atribuye en exclusiva un bien y lo hace de forma absoluta, es decir, con mecanismos de protección frente a la injerencia de cualquier tercero, por eso se dice que los derechos reales tienen efecto erga omnes. Ginossar resuelve esta discusión renunciando a definir la propiedad: “no hay tal derecho”. El efecto erga omnes no permite distinguir unos derechos – reales – de otros  - obligatorios – porque, según él, todos los derechos patrimoniales tienen efecto erga omnes en el sentido de que a todos les está vedado interferir en un derecho ajeno/en una relación ajena, la diferencia estaría en los remedios de los que disfruta el titular del derecho frente a esa interferencia pero todos los derechos están protegidos frente a la interferencia de terceros. Pero, como dice Gretton tal protección no es un fenómeno necesario para explicar la existencia de derechos obligatorios (porque éste se define como el derecho a una conducta de otra persona) mientras que los derechos reales “carecerían de sentido si no estuvieran dotados de esa protección frente a todos”, especialmente los de propiedad intelectual porque el contenido de esos derechos se define por la obligación que se impone a todos de no transmitirlos, reproducirlos o utilizarlos para fabricar objetos. Gretton justifica a Ginossar diciendo que es posible que su tesis esté adaptada al sistema de derechos reales del Código civil francés que concibe la posibilidad de “posesión de una cosa o de un derecho” y del código monetario y financiero francés que dice que habla expresamente de que la cesión de un crédito transmite “la propiedad” del crédito cedido (“la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créanse cédée”).  

Propiedad para Ginossar es la relación que existe entre cada activo – bien – y la persona a la que el bien pertenece. Algo es de mi propiedad si – como indica el sentido etimológico – es “propio”, de uno. De manera que la propiedad no es un derecho real, es una relación de un individuo con una cosa. Dice Zenati en este sentido que la propiedad no puede transmitirse”. Lo que se transmite es la cosa, el bien, y la transmisión de la cosa “implica la extinción del derecho de propiedad” y el nacimiento “de un nuevo derecho de propiedad en otra persona”.

En definitiva, esta concepción de la propiedad como relación entre los bienes y las personas y, por tanto, como titularidad, hace referencia a la concepción de las cosas como elementos de un patrimonio. Y como elementos de un patrimonio pueden ser los “bienes”, esto es, cosas valiosas, los bienes incluyen cosas y derechos porque los derechos también son valiosos y también pueden soportar responsabilidad – servir al pago de las deudas – y, por lo tanto, sirven a la realización de los fines del titular del patrimonio. En esta concepción, el sujeto de derecho – el individuo o la persona jurídica – es “propietario” de todas las cosas y derechos que pertenecen a su patrimonio. Dice Fabre-Magnan, citada por Gretton que 

Todos los elementos que componen el activo de un patrimonio son objetos de propiedad. Por tanto, el derecho de propiedad no debe figurar en el patrimonio junto a las cosas… marca la relación de pertenencia entre la persona y todos los bienes que componen su patrimonio”.

Esta concepción de la propiedad como titularidad permite la categoría de los “derechos sobre derechos” (como por ejemplo, el usufructo de un crédito o un derecho real de garantía sobre un crédito). 

El argumento de Gretton contra Ginossar y los suyos es doble. Por un lado, el ya señalado respecto a que la protección de los derechos de crédito u obligatorios frente a las injerencias de terceros (tutela aquiliana del derecho de crédito) no es comparable a la tutela que recibe el titular de un derecho real. Es, simplemente, la aplicación de la regla universal del neminem laedere el primero mientras que es la concreción del carácter atributivo, exclusivo y absoluto del derecho real la segunda. Y para que se aplique el neminem laedere no necesitamos, siquiera, que se haya dañado un derecho subjetivo de la víctima. Y el segundo argumento es

Como dijo Dabin, "si todo es propiedad, la propiedad desaparece". La propiedad se vuelve indistinguible de la titularidad: es simplemente la relación del titular del derecho con el derecho poseído... podemos hacer que las palabras signifiquen lo que queramos, y así podemos hacer que la propiedad signifique la titularidad.... Pero... entonces tendríamos que inventar una nueva palabra para significar propiedad... (como) uno de los derechos reales...

Explica Gretton a continuación la concepción que se abrió camino en el BGB alemán. Los alemanes sustituyeron la “res” de Gayo por “objetos” – “Gegenstände” y res corporales por cosas - Sachen. La concepción de von Tuhr y Larenz, dice Gretton, implica distinguir los objetos de los derechos y éstos derechos:

“los objetos de derechos patrimoniales no son los elementos inmediatos de un patrimonio. Un patrimonio está compuesto de la propiedad de las cosasa que pertenecen al titular del derecho, y no de las propias cosas y está compuesto de derechos personales, no de las acciones que el Derecho atribuye para ejercer tales derechos. Cosas y derechos son diferentes. El patrimonio está formado por derechos, no por cosas… Según Von Tuhr, cuando la palabra «objeto – Gegenstand» aparece en el BGB debe entenderse como «derecho» y añade que «la transmisión de una cosa significa la transmisión de la propiedad de la cosa»… Larenz corrobora y dice que «lo que se transfiere es siempre sólo un derecho. En sentido estricto, no se transfiere una cosa, sino la propiedad de una cosa. Conceptualizar la transmisión de un derecho obligatorio como la enajenación de la propiedad de ese derecho significa solo duplicar innecesaria y confusamente el derecho. En sentido estricto, las cosas no son elementos del patrimonio”.

 

Unas cuantas tesis sobre la propiedad

En la concepción de Gretton – que él llama “no gayana” – propone 12 tesis (p 831-832):

  •  la propiedad no se identifica con la cosa objeto de propiedad.
  • Palabras como propiedad y bienes no deberían usarse para referirse simultáneamente a las cosas – las cosas físicas – y los derechos.
  • La propiedad no debe identificarse con la relación entre una persona y un derecho. 
  • Los derechos no pueden ser objeto de propiedad.
  • Los derechos no son cosas incorporales.
  • La relación entre una persona y un derecho – titularidad – es una relación de tener, no de propiedad (having, not owning).
  • La propiedad es un tipo particular de derecho que una persona puede tener.
  • Hay derechos en cosas y derechos sobre derechos. Pero no hay derechos en derechos 
  • Las cosas no son los elementos del patrimonio. Los objetos de adquisición y de transmisión son derechos, no cosas.
  • La propiedad es un ejemplo de un derecho primario, de un derecho matriz. Tal derecho tiene un objeto: una cosa, “a prestation, an ideational entity”.
  • Un derecho limitado (usufructo, prenda, servidumbre) tiene dos objetos. Uno es el objeto del derecho primario y el otro el derecho primario (la propiedad) al que grava. Es un derecho “en” el primero y “sobre” el segundo. O sea, cuando alguien tiene un usufructo sobre un terreno, es un derecho en el terreno que grava el derecho de propiedad – un derecho “sobre el derecho de propiedad”.
  • De modo que se pueden crear derechos limitados no sólo sobre la propiedad sino también sobre la mayoría de los demás derechos patrimoniales. Un derecho limitado sobre un derecho real es en sí mismo un derecho real… Un derecho limitado sobre un derecho personal es en sí mismo un derecho personal.

Y propone un tertium genus entre el Derecho de Cosas y el Derecho de Obligaciones: el Derecho del dominio (property law)

Hay un área del Derecho, el derecho de propiedad, que trata de la transferencia de los derechos, de los derechos limitados y de la ordenación de los derechos y que no forma parte ni del derecho de cosas ni del derecho de obligaciones pero que se aplica a los dos.

Se refiere a los derechos reales en cosa ajena como el usufructo o las garantías reales que no pertenecerían Derecho de Cosas sino al “Derecho de Propiedad”.

Los derechos reales limitados/en cosa ajena son, en realidad, derechos que gravan el derecho de propiedad, que es el derecho primario de un individuo sobre una cosa. Lo que grava un usufructo o una servidumbre no es la cosa, es el derecho de propiedad sobre esa cosa. Añade que la propiedad es un derecho primario en el sentido de que no es limitado. Pero derecho primario y propiedad no son sinónimos. Como tampoco lo es derecho residual y propiedad. El derecho de propiedad es residual pero también puede serlo un derecho de crédito porque “un derecho es residual si de él puede extraerse o delimitarse un derecho limitado”.

Continúa explicando Gretton que equiparar derechos reales y créditos porque el comprador de una cosa – transmisión de la propiedad – y el cesionario de un crédito dejan de estar expuestos a la insolvencia del vendedor/cedente una vez que se ha consumado la compraventa/cesión no hace equiparables los derechos de ambos. Equipararlos significaría “que todos los derechos personales son derechos reales en el sentido de que el titular tendría dos derechos, el derecho personal y derecho real de propiedad del derecho personal” P. ej., si Antonio cede a Bernabé el derecho a cobrar una cantidad de dinero de Carlota, Bernabé habría adquirido dos derechos: el derecho a cobrar la cantidad de Carlota y el derecho de propiedad de ese derecho. Es absurdo. En el caso de una compraventa de una cosa, habría que decir lo mismo y decir que se adquiere la cosa – el bien - y el derecho de propiedad de esa cosa.

Gretton discute con la doctrina alemana (las citas que siguen de los autores alemanes son de Gretton) el caso de los derechos de garantía sobre derechos de crédito u obligatorios. Por ejemplo, el derecho de un comprador de un inmueble a que le entreguen el inmueble. Si el comprador pignora su derecho a que le entreguen el inmueble a favor de un tercero pero el vendedor del inmueble vende éste a otro distinto del comprador – doble venta – y este segundo comprador prevalece porque ha recibido el inmueble por escritura y lo ha inscrito en el registro de la propiedad a su favor, el que había constituido la garantía sobre el derecho del primer comprador, naturalmente, no adquiere un derecho erga omnes y por tanto, no podría oponerlo al segundo comprador que ha inscrito el derecho de propiedad en el registro. Como dicen von Tuhr y Larenz “los derechos sobre derechos tienen la misma estructura que los derechos a los que se refieren”. Por tanto, un derecho “real” (como es la prenda) sobre un derecho obligatorio (como es el derecho a la entrega de una cosa) es un derecho obligatorio. Sigue Larenz: “Tienen carácter semejante a un derecho de crédito cuando el derecho gravado es un crédito y tienen carácter real cuando el derecho gravado es un derecho real” Canaris dice que es al contrario, que también un derecho sobre un cédito tiene carácter real (“Richtig ist demgegenüber, dass auch das Recht an einer Forderung dinglichen Charakter hat”). Lo que no sé si esto es ya un juego de palabras porque la calificación de algo como un “derecho real” “dingliches Recht” no le lleva a Canaris a la aplicación de las normas de los Derechos Reales. La calificación como tal depende de que tenga función atributiva y carácter “absoluto”.  Así, pone por ejemplo, los títulos-valor que incorporan un derecho de crédito el derecho incorporado no deja de serlo porque esté incorporado a un título-valor al que dice que se le aplican las normas del Derecho de Cosas. Y en sentido contrario, la prenda sobre un crédito. En este caso, el crédito no queda sometido al Derecho de Cosas pero “el derecho de prenda es un derecho real, ya que atribuye al acreedor pignoraticio el crédito con eficacia absoluta”. Sin embargo, inmediatamente dice “por lo demás, sin embargo, el derecho de prenda comparte con el crédito el carácter obligatorio. Hay derechos obligatorios que tienen un carácter real o absoluto”  un derecho real se define como un dominio absoluto sobre cosas o derechos”

Gretton da la razón a Von Tuhr y Larenz porque un derecho limitado es necesariamente menos que el derecho del que deriva. Y sería muy extraño que “el derecho limitado (el usufructo, la prenda) tuviera carácter real cuando el derecho primario (el derecho de crédito) es de carácter personal: “un derecho personal limitado no tiene un efecto absoluto mayor que cualquier otro derecho personal”. Es distinto el caso en el que alguien constituye una garantía real para asegurar el cobro de un crédito porque en ese caso adquiere un derecho – real – que no tenía. Por ejemplo, cuando alguien presta dinero adquiere un derecho de crédito u obligatorio (a una conducta por parte del deudor – devolver el capital prestado). Cuando en garantía de dicho crédito, el deudor le otorga una prenda sobre un bien mueble de su propiedad, el acreedor adquiere un derecho adicional al que tenía. Un derecho adicional que es un derecho real limitado sobre la cosa dada en prenda. Y, el primero sigue dependiendo de la solvencia del prestatario, pero el segundo, no.

En fin, el hecho de que quepa un usufructo, prenda de un crédito no significa que ese usufructo o prenda sean derechos reales. Significa solo que son derechos limitados y, por tanto, que como dice Gretton, necesitan de un derecho primario al que gravar. Los derechos obligatorios pueden ser gravados con derechos limitados pero el carácter limitado no los transforma en reales. Así, no hay ningún inconveniente en admitir el usufructo o la prenda de créditos, pero siempre que no nos llamemos a engaño sobre que no estamos ante un derecho real oponible erga omnes al que se le aplique in totum la regulación de la prenda de bienes muebles en el código civil. Eso no ocurre ni cuando los créditos han sido incorporados a un título-valor. Lo que ocurre es que el codificador ha regulado los derechos limitados sólo en el ámbito de los derechos reales, esto es, los derechos limitados que gravan el derecho de propiedad. Si se dice que la prenda de un crédito es semejante a un derecho real es porque proporciona una preferencia al acreedor pignoraticio respecto de todos los demás acreedores del titular del crédito, esto es, del acreedor y deja inmune al acreedor pignoraticio frente a los actos de disposición del crédito por parte del deudor.

Por ejemplo, si el Atlético de Madrid pignora a favor del Banco Santander (que le ha dado un préstamo) el crédito que tiene frente a Mediapro por las cantidades que éste ha de abonar a aquél por la cesión de sus derechos de retransmisión deportiva, el Banco Santander es preferente frente a todos para cobrarse su préstamo ejecutando, frente a Mediapro, su derecho de prenda sobre esas cantidades. De manera que si el Atlético de Madrid no paga a Simeone y éste pretende cobrarse lo que se le debe embargando el crédito frente a Mediapro, el Santander podrá aducir su prenda. El Santander, gracias a la prenda del crédito frente a Mediapro, queda a salvo de la insolvencia del Atlético de Madrid. Pero, naturalmente, si la deuda de Mediapro se extingue por cualquier causa – porque Mediapro pueda oponer, por ejemplo, compensación al Atlético de Madrid – el derecho de prenda se extingue porque se ha extinguido el objeto sobre el que recae.

Westermann lo explica con gran claridad (vol II, pp 1569-1570)

"Todavía se discute si la prenda sobre un crédito o sobre otro derecho relativo tiene naturaleza real u obligacional, cuestión a la que no se puede dar una respuesta terminante. Pues, por un lado, el derecho de prenda - como todos los derechos reales limitados - sólo desmembra un conjunto de facultades del amplio poder jurídico que atribuye el derecho gravado, y por tanto esas facultades tendrán el mismo carácter que el derecho del que se desmembran; en consecuencia, el derecho de prenda sobre un crédito sólo podrá tener naturaleza obligacional... una prenda sobre un derecho de crédito no otorgará ningún poder jurídico frente a terceros ajenos a la relación. Pero, por otra parte, no se puede desconocer que el Código civil contempla la prenda de créditos como un derecho real limitado sobre un crédito. Y, de hecho, dicha prenda despliega efectos tanto contra el titular del crédito gravado como frente a los acreedores de éste: el derecho de prenda no se va a ver afectado ni por una transmisión del crédito gravado ni por un concurso promovido por los acreedores del titular del crédito ni por el intento de un tercero de ejecutar el crédito para cobrar sus deuda"

La prenda de un crédito no transforma la naturaleza del objeto de la prenda. La apropiación - o la realización del valor, en el caso de un derecho de prenda - de un crédito no tiene el mismo significado económico y, por tanto, jurídico que la apropiación de una mesa, una pintura o un automóvil. El crédito, en otras palabras, no muta de naturaleza cuando es objeto de un derecho real y está en la naturaleza de un derecho de crédito su vinculación inseparable con una conducta de un individuo - el deudor - que no es parte en el negocio constitutivo del derecho real por lo que éste no le afecta (res inter alios). Una cosa, a diferencia de un deudor, carece de capacidad de acción.

Las características de los derechos reales – contenido atributivo, exclusividad y absolutividad – impiden considerar a los derechos obligatorios  - derecho a exigir una conducta de un individuo determinado que consiste en un dar, hacer o no hacer – como derechos reales o, quizá más correctamente, aplicarles el mismo régimen jurídico. Derechos reales se pueden ostentar sobre “cosas” que están “separadas” de los individuos. No se pueden ostentar derechos reales sobre la conducta de un individuo. Un derecho real limitado – dice Gretton – tiene dos objetos: su objeto inmediato es un derecho – el contenido del derecho de usufructo o de prenda o de servidumbre – y su objeto mediato es la cosa o bien sobre la que recae el derecho primario – la propiedad – al que grava. Los derechos primarios tienen sólo un objeto: la cosa o el bien.

De manera que concluye a este respecto que “la razón por la que un derecho limitado personal se comporta como un derecho limitado real no es porque sea un derecho real, sino porque ambos, derechos limitados personales y derechos limitados reales, pertenecen a esta área del derecho” que Gretton llama “property law” donde son aplicables principios fundamentales del Derecho de Cosas tales como el numerus clausus, el establecimiento de preferencias para el cobro o las normas sobre la transmisión de derechos que significa aplicar principios como el nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet… “este cuerpo legal compartido tanto por el Derecho de Cosas como por el Derecho de Obligaciones”.

¿Cosas o bienes? 

El sentido de la palabra “bien” en el código civil sería – según Gretton – el de eliminar la contradicción que supone hablar de cosas incorporales o de derechos corporales. Bien, como sustitutivo de cosa, permite hablar sin que suene raro, de bienes corporales y bienes incorporales. La idea de “bien” es apropiada porque hace referencia a que tiene valor para el individuo, es decir, se limita a hacer referencia a su carácter patrimonial o valioso, no a sus características físicas

¿Qué es un patrimonio? 

“la totalidad de los derechos patrimoniales” de un sujeto de derecho. Incluye tanto cosas como derechos pero, en realidad, de acuerdo con lo expuesto, lo correcto es decir que incluye sólo derechos porque ya se ha visto que lo que forma parte del patrimonio no son las cosas sino los derechos sobre las cosas. Lo que es “valioso” para mi (y “transforma” el automóvil de una cosa en un bien) no es el automóvil que he comprado sino el derecho de propiedad que ostento sobre el automóvil. Si yo no fuera propietario, o arrendatario del automóvil, éste no tendría ningún valor para mi. De manera que lo correcto es decir que el patrimonio incluye sólo derechos dice Gretton quien pone un ejemplo muy gráfico para explicar por qué las cosas o los bienes no están como tales dentro de un patrimonio sino como derechos subjetivos (que es lo que explica De Castro). Dice que imaginemos que un coche es copropiedad de 2 personas: ¿cómo podría estar el mismo automóvil en el patrimonio de esas dos personas? Porque lo que está en el patrimonio de cada uno de los dos propietarios es la cuota del 50 % de la propiedad del coche.

¿Forman las deudas parte de un patrimonio? 

En Francia se incluyen las deudas en Alemania, no. Si los elementos de un patrimonio se caracterizan por ser valiosos, las deudas no deberían formar parte de un patrimonio. Pero en una concepción dinámica del patrimonio, que implica que el titular del patrimonio – el sujeto de derecho – participa en el tráfico, el sentido del patrimonio es que sirva a los fines del sujeto de derecho que llevarán a este a contraer deudas de las que responderá con los bienes que forman su patrimonio. Los patrimonios, pues, tienen deudas sólo potencialmente. Porque están formados por los bienes de los que dispone un sujeto de derecho, pueden asumir deudas.

Gretton usa el símil de una maleta para explicar una característica importante de los patrimonios: su intransmisibilidad. Un patrimonio es una maleta cuyo contenido puede ser transmitido (los objetos que hay en el patrimonio, los elementos que pertenecen al patrimonio, esto es, las cosas y los derechos) pero que no es en sí transmisible. En los patrimonios se sucede porque lo que ocurre es que se sustituye al sujeto de derecho al que el patrimonio pertenece.

Próximamente resumiré algunos trabajos de Zenati-Castaing que iluminan la distinta evolución en estas materias del Derecho continental y del Common Law.

George L. Gretton, Ownership and its Objects, RabelsZ 71(2007) pp 802-851

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