El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 13 de enero de 2021

La propiedad: de derecho relativo (o procesal) a derecho absoluto (o sustancial)


Foto: Pedro Fraile

En otras entradas me he ocupado de la diferencia entre el concepto de propiedad en el Derecho continental y en el common law (v. entradas relacionadas abajo). En los años cincuenta del pasado siglo, el gran romanista Max Kaser dio una conferencia sobre el concepto romano de propiedad que sigue teniendo interés. Reproduzco a continuación algunos párrafos. Obsérvese que la concepción más primitiva de la propiedad como derecho trataba la cuestión como una resolución de conflictos sobre quién se quedaba con un bien cuando dos personas afirmaban tener derechos sobre ella (“digo que esto es mío”). En la concepción del common law, se sigue la misma técnica austera: no digo de quien es la cosa. Digo solo quién tiene un derecho preferente sobre la cosa respecto del otro individuo que reclama. La concepción más arcaica y la concepción del common law es una concepción relativa del derecho de propiedad.

La concepción romana que finalmente forjará el concepto europeocontinental de derecho de propiedad es una concepción absoluta. Pero relativo y absoluto no significan aquí que uno pueda o no hacer con sus bienes lo que le dé la gana sino que el derecho real – la propiedad es el derecho real por excelencia – es un derecho absoluto, eficaz erga omnes, mientras que los derechos obligatorios son derechos relativos: son derechos a exigir una conducta (entregar una cosa, hacer una cosa, no hacer una cosa) de un tercero determinado (el obligado).

El hecho de que la propiedad no estuviera institucionalizada explica también que fuera en la época arcaica un derecho relativo. Pero esto no significa mas que la propiedad era concebida como un mero reflejo de la protección vindicatoria. Como es bien conocido, en la antigua legis actio sacramento in rem ambas partes se presentan afirmando “esto es mío” meum esse aio. Es decir, ambas partes afirman que son propietarias, de modo que el juez únicamente puede decidir cuál de los dos litigantes tiene un mejor derecho o titularidad sobre la cosa. El juez no puede fallar diciendo que ninguno tiene derecho: debe atribuir la cosa en propiedad a uno de los contendientes, aunque luego aparezca un tercero, que teniendo aún mejor derecho, pueda arrebatar la cosa al ganador del primer proceso, ejercitando a su vez la reivindicatoría.

Obsérvese la frugalidad del proceso. El pleito resuelve un conflicto. No realiza una declaración con validez universal sobre quién es el dueño de la cosa. Dice, simplemente, que, de los dos que han aparecido ante el juez, uno de ellos tiene mejor derecho. Continúa Kaser diciendo que la antigua reivindicatio.

era apropiada para tal función, una vez que se acepte que iba dirigida a proteger la propiedad relativa, esto es, el juez tenía que decidir si el meum esse aio del actor era mejor que el de su contrincante 

Pero eso no significaba que los romanos incluso en la época arcaica no conocieran la idea o el concepto de propiedad en términos absolutos. Significaba solo que había propietarios que

estaban protegidos contra cualquier otro pretendiente, y otros que sólo vencían contra un titular de peor pero no contra otro de mejor derecho.

¿Quienes eran propietarios absolutos?

los que habían adquirido la propiedad originariamente, por ejemplo, mediante occupatio o accessio, e incluso por usucapion; además, los adquirentes derivativos, que han adquirido la propiedad del pater familias o propietario mediante mancipatio, in iure cessio o traditio.

Todos estos propietarios están protegidos sin más, como en el Derecho clásico, con la reivindicatoria, contra cualesquiera pretendientes, siempre que estos últimos no puedan apoyarse en un concreto derecho real o de obligación.

¿Quiénes eran propietarios relativos?

Pero, además, se cuentan en segundo lugar entre los propietarios relativos los pretendientes, a quienes el Derecho clásico ya no reconoce la cualidad de propietarios, aunque aparecieran como de mejor derecho frente a otros pretendientes a la cosa.

Pertenecen a este grupo las personas a las que el Derecho clásico concede una actio Publiciana, pero es de presumir que entraran también en él quienes hubieran adquirido de buena fe de un no propietario, siempre que chocaran con poseedores de mala fe. Todo ello muestra cómo la propiedad relativa del Derecho romano arcaico tenía una configuración mucho más amplia e indeterminada que la clásica… En este estadio, propiedad y posesión no se contraponen aún como señorío de hecho y de derecho sobre la cosa. Más bien tienen de común una protección jurídica, por la que el mejor legitimado puede arrebatar la cosa al de peor derecho. En este sentido se puede entender la possessio como un derecho, que tiene un desarrollo análogo a la propiedad relativa.

La coexistencia de propiedad “absoluta” y propiedad “relativa” modifica los fallos de los jueces. Si alguien alegaba ser el propietario, el juez no podía limitarse a asignar el bien a uno de los dos contendientes, debía rechazar la demanda – la reivindicatoria – si ninguna de las partes demostraba ser propietario

Esta transformación de derecho material fue el motivo decisivo de que se sustituyera la legis actio sacramento in rem por el procedimiento per sponsionem, en el que únicamente se decidía con ayuda de la sponsio praeiudicialis si el actor era propietario, dejando así de ser decisivo el hecho de que el demandado fuera propietario.

Los derechos reales limitados y el carácter expansivo del derecho de propiedad: los derechos reales limitados son derechos “en cosa ajena”

Al mismo tiempo que los jurisconsultos explican dogmáticamente la propiedad absoluta, se realiza la separación de los derechos reales limitados de la propiedad, que en principio era omnicomprensiva. De este modo, sólo se concibe como propiedad la plena potestad sobre la cosa, que puede ser restringida por los derechos reales limitados, pero que al desaparecer éstos se extiende de nuevo hasta alcanzar su amplio contenido. Unicamente en este estadio se llega, pues, a la idea de los iura in re aliena.

Y eso permite crear el concepto absoluto de propiedad en los dos sentidos: como derecho frente a todos – erga omnes – y como el más extenso derecho sobre una cosa. Aparece el concepto de “dominium” y de “domini” que se suele traducir por “señorío” y “señor” que se opone a los derechos reales limitados

Mediante la creación del llamado dominium o proprietas los juristas dieron un contenido fijo al concepto de propiedad, que originariamente era vago e impreciso, pero a la vez lo encerraron en unos límites demasiado estrechos. Por ello, se vieron muy pronto obligados a reconocer al lado de la propiedad quiritaria otras manifestaciones de poderes sobre las cosas, que fueron protegidos por actio in rem. El poseedor de buena fe, que tiene una expectativa a la usucapión, adquiere la actio Publiciana. Si, además, tiene la cosa in bonis (de buena fe), entonces se le protege mediante exceptio o replicatio, incluso contra el propietario quiritario.

También se concede una especie de reivindicatio al titular del pleno señorío sobre el suelo provincial (tierras situadas fuera de Italia). Los juristas se muestran preocupados por mantener el rango, que la constitución había asignado al ordenamiento quiritario, y temen aplicar el término propiedad a otros casos. En cambio, la opinión popular, que es ajena a las distinciones de los juristas, concibe las otras manifestaciones del poder sobre una cosa e incluso los varios supuestos de posesión del ager publicus como propiedad. El concepto jurídico de propiedad es el producto artificial de una dogmática jurídica muy avanzada, y su delimitación con la posesión no es propia del pueblo.

Max Kaser, El concepto romano de la propiedad Madrid 1963


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1 comentario:

Ana dijo...

A mi entender. falta un matiz fundamental, que sólo podían ser objeto de propiedad absoluta las cosas reivindicables. Y el derecho continental ha partido de un concepto único de propiedad aplicable a cualquier tipo de bien, incluso las cosas fungibles. Las fuentes romanas clásicas revelan un concepto sobre todo funcional de propiedad y como tal, no se puede hablar de una propiedad sino de propiedades. Y es bajo esta perspectiva que se acercan el derecho anglosajón y el continental. Al igual que el usufructo la propiedad tiene muchas maneras de ser, según cual sea su objeto y su desempeño en la relación jurídica.

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