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miércoles, 13 de enero de 2021

Eficiencia y libertad como objetivos del Derecho de la Competencia: el (falso) enfrentamiento entre políticas de competencia basadas en los efectos y en los tipos formales de infracciones


Foto: @marselinouu

* Esta entrada es una revisión de una que fue publicada hace años en el blog

Comienza Vanberg explicando cómo, para los ordoliberales, las sociedades occidentales son economías de mercado porque son sociedades de Derecho Privado (en alemán, Privatrechtsgesellschaft). Esta idea es más importante de lo que parece. Una sociedad de derecho privado – como he explicado aquí – es una basada en el individuo como fuente normativa de criterios de justicia art. 10 CE. El resultado de que el Estado respete los derechos de los individuos a hacer con su vida lo que les parezca (libre desarrollo de la personalidad) es que, si se mantiene la paz social y la ausencia de violencia, el uso de su libertad por los individuos para contratar y el respeto a sus propiedades conduce a la formación de mercados. Conduce a la creación de una economía de mercado. Naturalmente, esto es un “modelo”, no una descripción de una evolución histórica. Dice Vanberg

Franz Böhm dijo en su clásico artículo sobre "La sociedad de derecho privado y la economía de mercado" (1966) que la competencia es el tipo de dinámica económica que resulta, dentro de un orden de derecho privado,del ejercicio por los particulares de su autonomía privada, es decir, la libertad individual de la que gozan dentro de un orden jurídico que protege sus derechos de propiedad y la libertad para contratar. En este sentido, la economía de mercado no es más que la hermana gemela de una sociedad de derecho privado. Optar por un ordenamiento jurídico privado y una economía de mercado no implica tomar dos decisiones separadas. La segunda resulta como consecuencia de las elecciones individuales cuando se establece la primera…

La base del Derecho privado es la libertad (Simone Veil se dio cuenta de que una economía de mercado es una economía de la innovación):

las actividades de los participantes están coordinadas por normas negativas o de prohibición que dejan margen para la adaptación individual y la búsqueda exploratoria de nuevas y potencialmente mejores formas de hacer las cosas.

Tras esta introducción Vanberg entra en el Derecho de la Competencia

En la controversia entre los defensores y los críticos del "enfoque más económico" una cuestión principal es si la "libertad de competir" o la "eficiencia económica" debe ser el objetivo rector que se supone que debe promover la política de competencia de la UE... El énfasis en la "Wettbewerbsfreiheit" - o "libertad de competir" - como el objetivo principal de la política de competencia ha sido la marca registrada del ordo-liberalismo alemán... la libertad de competir debe, como una manifestación de la libertad económica individual, ser considerada como un "objetivo en sí mismo"

la exigencia de que, en una economía de mercado, la política de competencia debe garantizar la libertad de competir es equivalente a la exigencia de respetar y proteger la libertad individual que el ordenamiento jurídico privado respectivo prevé

Sería una violación de los derechos individuales si los organismos de defensa de la competencia prohibieran las acciones que las reglas de juego existentes permiten o permitieran acciones que están prohibidas por esas reglas, debido a la ineficiencia o eficiencia económica de las consecuencias generales que se presume que producen las respectivas acciones.

Esta cuestión acaba de plantearse en relación con los “riders”, esto es los que reparten mercancías en nuestras ciudades para empresas como Glovo o Deliveroo y cuyo estatuto laboral se discute (hay quien considera que son trabajadores por cuenta ajena y hay quien considera que son trabajadores autónomos. Si son lo segundo, lo que parece dudoso, el Derecho de la competencia les impediría, en principio, negociar colectivamente con las empresas. Pero el derecho a la negociación colectiva parece que debe reconocerse a trabajadores así aunque no tengan el estatuto de trabajadores por cuenta ajena. Si el Derecho de la Competencia prohíbe a estos  trabajadores negociar colectivamente, estaríamos ante una contradicción de valoración bastante evidente entre los objetivos del Derecho de la Competencia y los del Derecho Privado en general ya que, no cabe duda, la posibilidad de negociar colectivamente permite a estos trabajadores reequilibrar la relación con los comitentes de sus servicios. Siempre que se trate de individuos que no explotan capital, esto es, que su insumo fundamental es su propia fuerza de trabajo, no tiene sentido que se les prohíba negociar colectivamente las condiciones en las que prestarán sus servicios cuando tales servicios son “personales en el sentido de que lo que “entregan” a sus “clientes” es su fuerza de trabajo.

Lo siguiente interesante que dice Vanberg es que en una sociedad de Derecho Privado que organiza los intercambios y la cooperación entre los individuos a través del mercado, éstos pueden despreocuparse de los efectos sociales de su conducta y concentrar su atención en los asuntos “que están bajo su control”. Recuérdese lo que decían Sperber y Boyer sobre la incapacidad de nuestra psicología para tener en cuenta esos efectos cuando decidimos actuar de una manera u otra. Asegurar que los efectos de la conducta individual sobre el conjunto de la sociedad sean “eficientes” y mejoren el bienestar social “es un problema que debe resolverse en el plano constitucional mediante la elección de normas adecuadas”.

¿Qué papel juega aquí la idea de que la competencia protegida por el Derecho de la Competencia es la “competencia por eficiencia de las propias prestaciones” (Leistungswettbewerb)

Denota el ideal de un mercado organizado por normas que tratan de lograr que los oferentes produzcan lo que interesa a los consumidores o, como dijo Wilhelm Röpke (1960: 31), que tratan de asegurar "que el único camino hacia el éxito comercial sea a través de la estrecha puerta de prestar mejores servicios y productos al consumidor"… reglas de juego del mercado que hagan de las preferencias del consumidor la fuerza controladora última del proceso de producción… ya que como Adam Smith sostuvo, dado que sólo producimos para consumir, debemos dar prioridad a los intereses del consumidor en lugar de los del productor al elegir las reglas del juego económico

Desde esta perspectiva, se comprende fácilmente que si sólo producimos para consumir, tampoco se puede dar prioridad a los intereses de los trabajadores sobre los de los consumidores como pretenden algunos disparatados laboralistas. Ahora bien,

“en una política democrática… debe recordarse que (los ciudadanos) no sólo son… consumidores sino también productores… y que…  dar prioridad a la soberanía del consumidor significaría descuidar una parte importante de sus intereses económicos más inclusivos”

Pero, prima facie, y teniendo en cuenta todos sus intereses de forma conjunta,

los ciudadanos pueden esperar estar mejor en general adoptando una constitución económica fundada en la competencia de las propias prestaciones… (porque)… el interés de los ciudadanos en su condición de oferentes o productores (o de trabajadores) en escapar de las constricciones que impone la competencia no es un interés general, común a todos los ciudadanos. Es un interés particular, de grupo, y que, como tal, entra en conflicto con los intereses de otros grupos

Los productores de la industria A que están del lado de la demanda de los productos que fabrica la industria B se ven perjudicados por las restricciones de la competencia que existan en la industria B y viceversa. Por el contrario, en su calidad de consumidores, los ciudadanos no están divididos sino que comparten un interés común... Aceptar las cargas que un régimen de Leistungswettbewerb impone a los productores es un deber categórico que los ciudadanos deben aceptar si deciden, a nivel constitucional, adoptar dicho régimen

Los dos niveles (constitucional e infraconstitucional) pueden quedar más explícitos si se utiliza el caso del robo. La prohibición del robo es una exigencia constitucional de la protección de la propiedad privada. Para decidir sobre la conveniencia de prohibir el robo no hacemos un cálculo en el que incluyamos los beneficios que obtienen los ladrones aunque, en algunos casos, el beneficio para el ladrón sea superior al coste para el propietario al que se le ha privado de su propiedad. Sin embargo, en el nivel infraconstitucional, podemos justificar reglas especiales que atribuyen la propiedad de un bien a alguien que no es su dueño y contra la voluntad de éste (accesión invertida, adquisiciones a non domino…).

Del mismo modo, la prohibición de cárteles es una consecuencia de la regla constitucional de libertad de competencia y soberanía del consumidor. En el nivel infraconstitucional, habrá casos en que un cártel deba considerarse permitido porque, excepcionalmente, la competencia entre los oferentes por atraer a los consumidores no permita ofrecer determinados productos o servicios cuya oferta requiere de la cooperación entre los oferentes (un campeonato de fútbol, por ejemplo, exige que los equipos se pongan de acuerdo respecto de las reglas del campeonato).

La discusión entonces se centra en determinar si los argumentos de eficiencia económica deben aducirse en el nivel constitucional, en la elección de las normas o a nivel subconstitucional, es decir, en la aplicación ordinaria de la política de la competencia.... la razón principal para que los defensores del la libertad de competencia como objetivo del Derecho de la Competencia rechacen un "enfoque basado en los efectos" que aplique consideraciones de eficiencia a nivel subconstitucional es que esa orientación de la política de la competencia está en conflicto con los requisitos que se derivan de la adopción de un sistema de mercado y de una Sociedad de Derecho Privado en el que se basa el Derecho de la Competencia. Cualesquiera que sean los argumentos de eficiencia que puedan informar legítimamente la elección de las normas que han de enmarcar el proceso del mercado, dentro de las normas elegidas debe respetarse la autonomía privada y la libertad de elección - que es la esencia de la autonomía privada - no puede supeditarse a las evaluaciones de los efectos de bienestar que se derivan de su utilización.

En otros términos, la eficiencia (resultados) está sometida a la libertad. Porque consideramos que la libertad de competencia conduce, en general, a un mayor bienestar para los consumidores, no permitimos restringir ésta sobre la base de argumentos basados en aquélla. 

Veremos inmediatamente que, este argumento no puede utilizarse contra una política de competencia que tenga en cuenta los efectos de las conductas de los competidores sobre el bienestar de los consumidores (effects based approach). Porque a esta última no se opone un Derecho de la Competencia basado en reglas generales y aplicación de las mismas. Sostener tal cosa implica desconocer que las normas de Derecho de la Competencia (prohibición de cárteles y de abuso de posición dominante) son cláusulas generales que han de ser concretadas y que, en su concreción, merecen ser tenidos en cuenta, los efectos que el acuerdo entre los competidores tendrá, en el caso concreto (o en el “tipo de casos” concreto) sobre el bienestar de los consumidores.

El conflicto entre ambas posiciones es falso. Salvo que entendamos el effects based approach como un mandato a la autoridad de competencia para que pondere, en cada caso concreto, los efectos anti- y procompetitivos de un acuerdo. Si es eso, entonces tienen razón los que dicen que nos dimos reglas generales para el juego de la competencia precisamente para que la autoridad de competencia estuviera sometida a la Ley y no pudiera decidir, sobre la base de otros criterios, si aplicarlas o no en un caso concreto. Pero no hay tal conflicto cuando se limita la prohibición de restringir la competencia para considerar lícitos acuerdos entre competidores que cuyo concurso – de todos – es necesario para traer un producto al mercado (acuerdos de estandarización) o cuando la puesta en común de determinados activos de los competidores es imprescindible para que puedan competir (pools de patentes) o cuando los acuerdos entre empresarios no son acuerdos entre competidores (restricciones verticales de la competencia).

El effect based approach se opone, no a una concepción del Derecho de la Competencia que pone en lo más alto la protección de la libertad de competencia – del proceso competitivo – y la soberanía del consumidor, sino a una concepción del Derecho de la Competencia que “desarrolla” mediante normas “cargadas” políticamente las dos prohibiciones generales de cárteles y abuso de posición dominante. Esta concepción del Derecho de la Competencia, dominante en Europa hasta hace pocos años proporcionaba seguridad jurídica – se sabía qué estaba permitido y qué prohibido con más exactitud – a costa, precisamente, del sacrificio de la libertad de competencia. Recuérdese, en este sentido, cómo los reglamentos de exención actuaban, no como un puerto seguro para los competidores sino como el único puerto disponible, acabando, precisamente, con la innovación en los arreglos contractuales que es el resultado esperado de la libertad de competencia en un marco de Derecho Privado (libertad de contratación y libertad de propiedad). Esa legislación – que se pretendía “liberadora” tenía los efectos contrarios. Limitaba la libertad y atentaba – de hecho – contra los elementos esenciales de un ordenamiento de mercado como el que se ha descrito

Los partidarios del “form based approach” se olvidan de que una norma que dice “quedan prohibidos los acuerdos restrictivos de la competencia “ y otra que dice “se prohíbe el abuso de posición dominante” no contienen, en si misma, mas que un núcleo duro de casos que caen bajo su ámbito de aplicación: los cárteles de precios o de reparto de mercados en el primer caso y los abusos excluyentes en el segundo. Fuera de esos casos – a los que los norteamericanos aplican una regla per se – decir que se estaba aplicando un “Derecho basado en reglas” cuando se considera prohibido un acuerdo de fijación del precio de reventa es, simplemente, formalismo jurídico de la peor especie que condujo a ampliar desmesuradamente el ámbito de aplicación de la prohibición de abuso o de la prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia en contra, precisamente del postulado fundamental de una Sociedad de Derecho Privado en la que todo está permitido salvo lo que está expresamente prohibido.

Viktor J. Vanberg, Consumer Welfare, Total Welfare and Economic Freedom – On the Normative Foundations of Competition Policy , 2009


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