El otro blog para cosas más serias

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viernes, 31 de mayo de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Sirens Call de Cat on Trees





Las aplicaciones de pago del estacionamiento regulado en las zonas verdes o azules de las ciudades y la defensa de la libre competencia.

  Por Julia Ortega   En los últimos meses no han hecho más que multiplicarse los asuntos conflictivos en relación con el pago por aplicación móvil de los servicios municipales de estacionamiento regulado de vehículos en las zonas verdes y azules de las ciudades....
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miércoles, 29 de mayo de 2019

Resumen de la Jornada del Área de Derecho Mercantil de la UAM del 17 de mayo


Por Mercedes Agreda


La OPA obligatoria. Martin Winner


A nivel europeo, la legislación sobre OPA obligatoria no va a cambiar en un futuro inmediato. La negociación de la Directiva 2004/25 (de mínimos) fue compleja y no se prevé que los Estados Miembros se pongan de acuerdo en una mayor armonización. Puntos más conflictivos de política legislativa: (i) porcentaje a partir del cual se estima que hay control; (ii) definición de actuación concertada; y (iii) supuestos excluidos. Otro punto interesante que comentó el ponente es que el Brexit va a traer una pérdida de experiencia práctica en materia de OPAs (es la jurisdicción con mayor volumen de operaciones).

La exclusión de OPA en caso de fusión. Javier Gutiérrez Gilsanz (JGG)


El ponente subrayó que estamos ante una norma antifraude: es necesario que se trate de una verdadera operación de fusión (con motivo económico y cuyo objetivo no sea la toma de control). Por ello, en la práctica la CNMV vienen exigiendo que se adjunte a la solicitud de exención dos informes: (i) un informe de experto independiente que certifique que la fusión tiene un motivo empresarial y (ii) un dictamen del asesor legal que exponga las razones que demuestren que el objetivo de la operación (por su configuración) no es la toma de control. ¿Es posible aplicar la norma a supuestos distintos de la fusión? La doctrina defiende su aplicación a otras operaciones similares pero la realidad es que la CNMV interpreta el art. 8 g) de manera restrictiva (sólo fusión).

Cooperación entre accionistas y actuación concertada. Javier García de Enterría (JGE)


Se trataron varios temas interesantes. JGE parece estar alineado con la opción de política legislativa de EEUU, donde no hay obligación de lanzar OPA obligatoria cuando adquieres una participación de control (según comentaba, estudios empíricos demuestran que la OPA obligatoria no es efectiva y que el tener accionista de control aumenta el valor de la participación del minoritario). Dicho esto, en una situación como la española-europea, en la que sí se ha regulado la obligación de lanzar OPA obligatoria, cuestionó que en España la obligación se disparase por actuación concertada (además de por adquisición de acciones). Y ello por varios motivos: (i) no todos los Estados Miembros recogen este supuesto (no es un elemento de armonización mínima de la Directiva); (i) la definición de actuación concertada en el RD de OPAs es muy amplia (art. 5.1 b RD de OPA): no hace falta un pacto parasocial, cualquier acuerdo vale si puede probarse que tiene unidad de propósito, lo que podría llevarnos a situaciones absurdas en las que, por ejemplo, se cuestionara si hay que lanzar OPA obligatoria (con la onerosidad que esto supone) si dos accionistas se ponen de acuerdo para cesar a un consejero. En opinión de JGE, la interpretación más lógica de la norma es que sólo la actuación concertada documentada en un pacto parasocial de los referidos en el segundo párrafo del art. 5.1.b) del RD OPA debería dar lugar a la obligación de formular OPA. En el turno de preguntas este tema fue muy discutido. Otros profesores – entre ellos, Recalde y un profesor de la Complutense – discrepaban de JGE. En su opinión, nadie cuestionaría que el caso de una concertación para cesar a un consejero no se dispara la obligación de lanzar una OPA. Lo que es relevante es una actuación concertada con el objetivo de alcanzar el control en la gestión (tema que ha pretendido aclarar ESMA con la White List). Hay que demostrar que existe una concertación para gestionar. En cualquier caso, parece que estamos ante una discusión más doctrinal que real. En la práctica, en España no ha habido OPAs por concertación (todas han sido por adquisición de participación de control). No tiene sentido arriesgarse a tener que lanzar una OPA por concertación. Tiene muchos inconvenientes (el precio lo determinaría la CNMV y el oferente perdería el control sobre el proceso). Por último, un asistente preguntó por el tratamiento de los cambios en los grupos concertados: ¿nace otra vez la obligación de lanzar OPA? Según JGE, depende. Habría que analizarlo caso por caso.

El administrador dominical. Cándido Paz-Ares Rodríguez (CPA)


Ideas fundamentales: Para la ley todos los consejeros son iguales y tienen los mismos deberes. Entre ellos, independencia y deber de secreto. En la mundo real, la relación consejero dominical – dominus plantea ciertas especialidades. Para poder entender esta relación, es importante diferenciar entre el mandato natural y el mandato imperativo (obediencia). La relación que une al dominus y al dominical es de mandato natural: el dominus recomienda (que no instruye). El consejero continua teniendo autonomía de juicio y es quien toma la decisión final. Y debe actuar siempre en el marco del interés social.  El accionista significativo puede impartir instrucciones indicativas al consejero (con cautelas de transparencia) pero es el consejero quien tiene la última palabra (es distinto a cuando la junta instruye al consejero, en estos casos hay que seguir las instrucciones de la junta salvo que sea una instrucción “ilegal”, pero no es el caso de la relación entre el dominus y el dominical: el dominical no tiene por qué seguir las instrucciones del dominus). Lo anterior tiene su reflejo en el régimen de responsabilidad. La responsabilidad final es del consejero (no hay obediencia debida). Dispensa del deber de confidencialidad en la relación dominus-consejero dominical: en términos generales, el dominical puede compartir información con su dominus (sujeto a ciertas cautelas: asegurarse de que la información se mantiene confidencial, que no se desvela información que pueda ser perjudicial para los intereses de la sociedad, secretos comerciales, etc). La comunicación se justifica en un sistema de gobernanza corporativa (la llamada “excepción de utilidad operativa”, que se verifica siempre y cuando la transmisión de información reservada pueda entenderse incluida en el ejercicio normal del cargo). Hay que valorar las circunstancias en que se reconoce como legítima la excepción del deber de confidencialidad. Las preguntas que hay que hacerse son: a quién, qué, cuándo y cómo se trasmite la información. Es una cuestión de matices. Sobre este tema salió una pregunta interesante: ¿cuál es la interpretación en el caso de grupos de sociedades? CPA defiende que la doctrina expuesta sobre la relación dominical – dominus (mandato natural) debe extenderse en el caso de grupos. El consejero tiene que atender al interés de la sociedad y no al interés del grupo.

Modelo de Consejo y responsabilidad de administradores. Jesús Quijano González (JQ)


JQ puso encima de la mesa la necesidad de revisar el régimen de responsabilidad de administradores en cotizadas. Actualmente tenemos un principio de colegialidad completa y solidaridad en la responsabilidad. En su opinión, en el ámbito de la cotizada es importante diferenciar los distintos roles que juegan los consejeros, lo que debería reflejarse en su grado de responsabilidad: (i) la tipología de consejero, responsabilidad; (ii) las funciones propias de determinados consejeros – presidente, consejero coordinador –, que debería dar lugar a una responsabilidad personalizada; y (iv) los miembros de las comisiones, cuyos informes influyen en la decisión final.. En definitiva: es curioso – según JQ – que, después de la reforma de 2014, la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas al consejero estén en el texto para la modulación del deber de diligencia y la retribución pero no para la responsabilidad. JQ aboga por que se cambien las reglas y haya imputación y atribución de responsabilidad que limite el efecto de la solidaridad. La regla actual es que todos son responsables menos los que demuestren que no participaron, etc (exoneración) y JQ cree que debería ser al revés. Sugiere la atribución individualizada previa. Tampoco cree en la regla de no exoneración por aprobación de la junta, salvo que el consejo lo haya hecho para cubrirse (utilización “desviada” de la relación del consejo con la junta).

Operaciones vinculadas en sociedades cotizadas. Francisco León Sanz (FLS)


El ponente propone – como ya había propuesto la CNMV  y que se ha reflejado en el Anteproyecto de transposición de la Directiva de implicación de accionistas a largo plazo – ampliar el concepto de operación vinculada y utilizar la definición que usa la NIIF 24 (incluyendo por ejemplo las operaciones con directivos clave). Expuso muy rápido el régimen operaciones vinculadas en sociedades cotizadas (529 ter 1.h). Se centró en la discusión doctrinal sobre si el umbral del 10% de los activos que determina la competencia de la junta general en sociedades no cotizadas (230.2 LSC) aplica en el ámbito de cotizadas. Según dicha postura, la aprobación de las operaciones que una sociedad cotizada realiza con partes vinculadas es una facultad indelegable del consejo de administración, pero si tales operaciones superan el 10% del valor de los activos de la sociedad, la competencia para autorizarlas sería de la junta. FLS expuso las distintas opiniones sobre la interpretación del art. 529 ter.1 h) y del artículo 230 LSC y realizó una crítica sobre el régimen legal vigente sin pronunciarse sobre la forma en que se debían interpretar y aplicar estos preceptos (la opinión de Nuria Latorre puede leerse aquí -  Nota: el art. 529 ter 1.h es uno de los que se modifica en el Anteproyecto de transposición de la Directiva de implicación de accionistas a largo plazo. El texto establece expresamente que la junta deberá aprobar las operaciones vinculadas a las que se refiere el art. 230.2 LSC.

La gente seria se toma a broma lo que hay que tomarse en broma




Los medios se han hecho eco del video que ha emitido BMW para despedirse del presidente de su archirival Mercedes que se jubila. No les desvelaré la sorpresa que se aprecia al final del anuncio. Sólo quiero llamar la atención sobre aquello de que uno debe ponerse serio sobre las cosas serias y tomarse a broma lo que se puede tomar a broma. Y, casi todo, por no decir todo, puede tomarse a broma. Por desgracia, en España, se observan algunos fenómenos en sentido contrario: tomarse demasiado en serio lo que alguien dice. Los costes sociales de esta tendencia son elevados: se limita la libertad para expresarse, se restringe la creatividad, nos imponen una vida más aburrida y se refuerza el papel social de los canónigos que viven de amargar la vida a los demás. En este punto, aprender de los norteamericanos y su concepción del "commercial speech" como "speech", esto es, como ejercicio de la libertad de expresión por las empresas, es altamente conveniente. 

Lo notable del caso es que Dieter Zetsche se ha prestado a participar en la broma. Y lo preocupante es que la cooperación entre competidores es un signo del capitalismo renano que, a veces, ha llevado a la cartelización de la economía. Si uno examina la lista de las empresas sancionadas por participar en cárteles por las las autoridades europeas y norteamericanas, las alemanas han sido históricamente las más "pecadoras", sustituidas recientemente por las japonesas y coreanas. Es lo que tiene concebir el capitalismo como cooperación y no tanto como rivalidad. 

En el artículo de Expansión se da cuenta de las filiales comunes que tienen BMW y Daimler-Benz. A la vista de la elevación del grado de concentración de los mercados, no puede decirse alegremente que "mientras haya otras enseñas", que se alíen dos de las cinco más grandes empresas del sector automovilístico "no supone ningún problema de competencia". Y mucho menos que las filiales comunes amplíen la oferta (¿respecto de qué situación si, antes de crear la filial común, ambas empresas estaban presentes en el mercado con su propia enseña?). Las filiales comunes comerciales (no tanto así las de fabricación o diseño) pueden reducir significativamente la competencia. Lo que es seguro es que cuando dos grandísimas empresas, que podrían desarrollar el negocio de forma independiente, constituyen una joint-venture, la competencia no se intensifica. Se reduce. De modo que debería exigirse la prueba de las ganancias de eficiencia esperadas. Recuérdese que, cuantas más conexiones haya entre empresas, más riesgo de intercambio de información y de colusión tácita en otros ámbitos de la actividad de las empresas. 

martes, 28 de mayo de 2019

Lo primero es controlar el volumen de conductas antisociales


En el trabajo que resumo a continuación se narra que en una tribu que habita en las islas Fiji, los Yasawan, existe un elevado grado de contribución de los individuos a la producción de bienes colectivos tales como la limpieza del pueblo o la construcción de edificios comunitarios. Parecería que los Yasawan son más prosociales que otros pueblos. Y también resulta llamativo el mecanismo que sostiene la cooperación. No parece ser el de la reciprocidad y el castigo social, que son los mecanismos que se observan en los países occidentales. Parece que la explicación es que en Occidente los mercados están muy desarrollados y la represalia y el castigo prosocial son herramientas típicas de los mercados para asegurar el cumplimiento de los contratos que articulan los intercambios. Entre los Yasawan, no hay represalias ni castigo prosocial. Lo que sostiene la cooperación es que “cuando un individuo no contribuye a las tareas comunes del pueblo y lo hace repetidamente, se chismorrea sobre su conducta y su reputación decae. A partir de aquí, el gorrón queda al margen de la – diría – “comunidad jurídica”. Se le puede robar de su huerto o su granja sin que el grupo reaccione frente a tales delitos cuando, si el que ha sufrido el robo es alguien con reputación de ser cooperativo, la reacción colectiva frente al ladrón se produce. El que roba a un ladrón tiene cien años de perdón es, pues, una norma propia de sociedades primitivas en las que la imposición de sanciones está descentralizada (autotutela) y en la que aquellos individuos que más odian al gorrón tienen incentivos – apropiarse de los bienes ajenos – para aplicar el castigo.

En dos palabras: la reputación no puede sostener la cooperación si no podemos “interpretar” las omisiones de los demás miembros del grupo. Para poder interpretar las omisiones de los demás como “negativa a cooperar” y reaccionar en consecuencia (desechando a ese sujeto como partner en la cooperación, imponiendo castigos prosociales…) el volumen de conductas omisivas que deban calificarse como cooperativas debe ser muy bajo o, más específicamente, las conductas omisivas cooperativas deben carecer de relevancia reputacional, esto es, no deben contribuir a la reputación del sujeto, ni a realzarla, ni a perjudicarla. La intuición es sencilla de explicar. Imaginemos que en unas oficinas públicas, los empleados roban con mucha frecuencia material de oficina. En ese entorno, si A no roba contribuye a señalizarlo como alguien “cooperativo” y deseable para emprender conjuntamente con él. Pero como no todo el mundo está robando todo el tiempo, de manera que el “no robo” de A no informa a bajo coste a los demás de su “alta calidad” como colega. Por tanto, antes de que se puedan construir reputaciones individuales que permitan sostener elevados niveles de cooperación, el grupo – la oficina pública en nuestro ejemplo – ha de mantener a raya el nivel de robo. Si nadie o casi nadie roba, la omisión deja de ser una conducta difícil de interpretar. La omisión, el “no hacer” cuando se espera que se haga, se interpretará, negativamente, como no cooperar, lo que contribuirá a la – mala – reputación del que omite la conducta.

Lo que los autores explican es que, para que la reputación – la opinión que los demás tienen sobre uno respecto a su capacidad y disposición a cooperar con los demás y contribuir a la producción de bienes colectivos – sea el mecanismo que asegure elevados niveles de cooperación en el seno de un grupo, es preciso que los miembros del grupo puedan deducir de la conducta de los demás si éstos están realizando actos que realzan o que perjudican su reputación. Y esta observabilidad no puede predicarse de las omisiones. Pero las omisiones tienen un elevado contenido informativo en relación con la reputación, porque tenemos muchas más oportunidades de abstenernos de aprovecharnos de los demás (no robar, no matar, no explotar, en general, la debilidad o la ignorancia ajenas) que de ayudar activamente a los demás. De manera que las teorías basadas en la capacidad de la reputación para sostener la cooperación (teorías de la reciprocidad directa y, sobre todo, en grupos de cierto tamaño, indirecta) requiere que podamos interpretar la “omisión” – “inacción” de alguien como una negativa a cooperar. Y para eso, el volumen de conductas omisivas que signifiquen justamente lo contrario tiene que ser reducido. Es decir, tienen que ser escasos los escenarios de dilemas cooperativos negativos, donde “cooperar significa ver tal oportunidad de explotar a alguien, pero dejarla pasar (no hacer nada)”. Si “no hacer nada” puede significar tanto que el sujeto inactivo es un cooperador como que es un no-cooperador, no pueden construirse reputaciones que puedan dar lugar a premios y castigos por parte de los demás miembros del grupo. Así que para sostener elevados grados de cooperación “positiva”, primero, un grupo humano tiene que tener bajo control las “ubicuas oportunidades de aprovecharse los unos de los otros” especialmente de los más débiles de la comunidad. Cuando nadie se aprovecha de estas oportunidades en un grupo, la inacción/omisión adquirirá significado social: falta de disposición a cooperar: “el desafío central superado por la reciprocidad indirecta negativa es que la cooperación negativa, es decir, no explotar a otros, es típicamente inobservable y, por lo tanto, no puede mejorar la reputación de forma fiable. Curiosamente, la solución puede llevar a una presión sobre las capacidades cognitivas asumidas por muchos modelos existentes de cooperación humana, que los individuos pueden reconocer y coordinar rápidamente sobre normas arbitrarias compartidas”

Recuérdese lo que he dicho en otro lugar acerca de el lento ascenso de la sociedad anónima como mecanismo de cooperación: tener bajo control los costes de agencia costó siglos porque los gestores tenían incentivos para explotar a los inversores y éstos escasos medios para controlar la conducta de aquellos. Sólo oportunidades de ganancia enormes eran suficiente para vencer la resistencia de los ahorradores a entregar su dinero a cambio de acciones de una sociedad anónima. En ese entorno, el mercado de la cooperación colapsa.

Además, dicen los autores, la cooperación genera ganancias de las que uno puede apropiarse, de manera que si no se controla a los gorrones y abusones, los pardillos desaparecerán rápidamente y la cooperación colapsara: “por ejemplo, nuestra tribu podría cooperar para crear un almacén comunitario de comida para el invierno. Pero, luego, durante los meses del largo invierno, los ladrones nocturnos podrían robar la comida poco a poco”. En tal escenario, es difícil que al año siguiente existan incentivos para cooperar en tal empresa.

En tercer lugar, hay rendimientos decrecientes/crecientes a la cooperación negativa: “si una persona de buena reputación es ayudada varias veces, es probable que experimente una disminución de los rendimientos marginales. Un poco de comida cuando uno se muere de hambre proporciona un beneficio enorme, mientras que una gran cantidad de comida cuando uno está lleno sólo proporciona beneficios incrementales. Por otra parte, la explotación repetida puede poner a las víctimas en situaciones cada vez más graves, con consecuencias cada vez más graves para su estado físico (por ejemplo, el robo repetido de alimentos a las personas hambrientas y débiles)”.

En cuarto lugar, la “buena” reputación no puede decaer porque el reputado omita una conducta si no hay acuerdo respecto de lo que constituye una omisión (“robar/no robar” la comida del inválido). Y la reputación sólo tiene valor para inducir la cooperación cuando puede tanto mejorar como empeorar.

También dejar pasar la oportunidad de engañar a otros es un dilema negativo, un dilema especialmente grave en especies como la humana donde la cultura es tan relevante en la supervivencia. Los autores añaden que “la capacidad para resolver los dilemas negativos ha de haberse desarrollado antes que la de resolver dilemas positivos y nuestra psicología proporciona algunas pruebas”
La gente hoy en día es más sensible al daño que a la ayuda (sesgo de negatividad), y al daño por comisión que por omisión. La información negativa (es decir, sobre los actos dañinos de otros) tiene un efecto mucho más potente sobre la reputación que la información positiva, y la gente juzga que existió intencionalidad cuando se produce un resultado negativo asociado a una conducta que cuando se produce un resultado positivo. Los niños pequeños e incluso los bebés de tres meses de edad encuentran a los malhechores más repugnantes que a los benefactores. Si nuestros antepasados hubieran tenido un sesgo tan negativo como el nuestro, los dilemas cooperativos negativos habrían empequeñecido a los positivos a la hora de determinar la distribución de la reputación a largo plazo. La gente condena más severamente las transgresiones morales de otros cuando son el resultado de acciones deliberadas, en comparación con las inacciones iguales pero intencionales… En consecuencia, la gente parece menos dispuesta a transgredir por acción que por omisión, especialmente si pueden ser castigados por otros. Estos efectos... parecen peculiares de las comisiones negativas
Los autores conforman un modelo del que concluyen que el sostenimiento de la cooperación mediante la acción requiere, como presupuesto, controlar la explotación entre los miembros del grupo (tal como el robo o la violación) y, a partir de ahí,
Construyendo a partir de prerrequisitos cognitivos mínimos... hemos trazado un camino hacia formas más amplias de cooperación humana, primero suprimiendo la explotación dentro del grupo (como el robo o la violación), y luego aprovechando la explotación para sostener actos arbitrarios y costosos de realzamiento de la reputación.... como compartir la carne o la defensa de la comunidad...
Estos presupuestos se dan: los humanos y los primates prefieren interactuar con otros que sean prosociales; están dispuestos a incurrir los costes de ver cómo se castiga a otros cuando se comportan antisocialmente; el grado de socialidad se utiliza para elegir compañeros de juego o trabajo y la información al respecto se transmite lo que indica que se trata de gestionar la propia reputación. Los niños incluso muy pequeños tienen un sesgo negativo: encuentran especialmente aversivos a los sujetos que molestan a otros, más que atractivos a los que ayudan a otros.
si los miembros de la comunidad son lo suficientemente reacios a explotar a sus colegas de buena reputación, las fuerzas selectivas mantendrán y aumentarán esta renuencia, perpetuando comunidades armoniosas (es decir, no explotadoras). Esto es particularmente probable si hay muchas oportunidades de explotar a otros que benefician poco a los perpetradores en relación con el daño que causan a sus víctimas.

Rahul Bhui, Maciej Chudek, Joseph Henrich, How exploitation launched human cooperation, Behavioral Ecology & Sociobiology, May 2019

lunes, 27 de mayo de 2019

El Anteproyecto de Ley de incorporación de la Directiva UE 2017/828



Por Marta Soto-Yarritu


El Ministerio de Economía y Empresa ha publicado el Anteproyecto de Ley por la que se modifica la LSC y otras normas financieras, para adaptarlas a la Directiva de implicación a largo plazo de los accionistas. El Anteproyecto de ley se encuentra en fase de audiencia pública hasta el 14 de junio. Recordad que el plazo para la transposición de la Directiva finaliza el 10 de junio de 2019.
Además de modificaciones a, entre otras, la LSC (cotizadas) y la LMV para adaptar su contenido a las previsiones de la Directiva (básicamente operaciones vinculadas, remuneración de administradores, identificación de accionistas y proxy advisors), proponen otra serie de temas que exceden del contenido de la misma (de especial relevancia, la regulación de las acciones de lealtad en cotizadas).

Modificaciones de la Ley de sociedades de Capital


  • Acciones de lealtad (loyalty shares: nuevos art. 527 ter, 527 quáter, 527 quinquies, 527 sexies, 527 septies, 527 octies): Se permite en sede de cotizadas alterar la proporción entre el valor nominal y el derecho de voto para conferir un voto adicional a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante, al menos, dos años ininterrumpidos. En estatutos podría ampliarse dicho plazo. La modificación estatutaria para incluir la regulación relativa a las acciones de lealtad requerirá quorum y mayoría super-reforzados: voto favorable de al menos dos tercios del capital presente o representado en la junta, siempre que el quorum sea igual o superior al 50%, y el voto favorable del 80% del capital presente o representado si el quorum es igual o superior al 25% pero inferior al 50%. Los estatutos sociales podrán elevar los requisitos de quorum y mayoría. En cambio, la eliminación de dicha cláusula estatutaria podrá adoptarse con el quorum y mayoría reforzado previstos en el art. 201.2 LSC. Los votos adicionales por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de determinar el quórum de la junta y el cómputo de las mayorías de voto (salvo que en estatutos se establezca otra cosa). Los votos adicionales por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de la obligación de comunicación de participaciones significativas y de la obligación de formular una OPA.
  • Operaciones con partes vinculadas (se introduce un nuevo Capítulo VII bis que comprende los arts. 529 vicies a 529 quinvicies): La definición de operaciones con partes vinculadas se remite a lo previsto en las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC 24). Las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que superen: (i) el 5% del valor del patrimonio neto del último balance individual o consolidado, o (ii) el 2,5% del importe anual de la cifra anual de negocios de la cuenta de resultados individual o consolidada. Se comunicará a la CNMV como otra información relevante. El anuncio deberá acompañarse de un informe de un experto independiente que evalúe si la operación es justa y razonable para la sociedad y los accionistas que no sean partes vinculadas. Asimismo, la sociedad publicará la información relativa a las operaciones que celebren sus partes vinculadas con las filiales de la sociedad. Salvo en los casos en que sea competencia de la junta (arts. 160, 230.2 y 511 bis LSC), corresponderá al consejo la aprobación de las operaciones con partes vinculadas, previo informe no vinculante de la Comisión de Auditoría. El consejero afectado deberá abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo de conformidad con el art. 228 c) LSC. Se mantiene la excepción relativa a las operaciones que se realicen en condiciones estandarizadas, a precios o tarifas generales y cuyo valor no supere el 0,1% de los ingresos anuales de la sociedad. Además se exceptúan: (a) las operaciones entre sociedades del grupo que se realicen dentro de la gestión ordinaria y con condiciones de mercado; (b) las operaciones entre la matriz y sus filiales íntegramente participadas; (c) las modificaciones estructurales sujetas a la LME; (d) las operaciones relativas a la remuneración de los administradores; (e) las operaciones celebradas por entidades de crédito basándose en medidas para la salvaguardia de su estabilidad adoptadas por la autoridad competente responsable de la supervisión prudencial.
  • Remuneraciones de los consejeros (art. 529 novodecies): Se regula con más detalle el contenido que debe incluir la política de remuneraciones. Además, la sociedad deberá publicar en su página web la política de remuneraciones, junto con la fecha y el resultado de la votación, desde su aplicación y al menos mientras sea aplicable (en principio, la política de remuneraciones mantiene su vigencia durante tres años). Si la política de remuneraciones es rechazada por la junta, la sociedad continuará aplicando la política de remuneraciones en vigor y deberá someter a probación una nueva política de remuneraciones en la siguiente junta. Las modificaciones al artículo 529 novodecies entrarían en vigor a partir del 1 de enero de 2020 y deberían acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha. El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros se incluirá dentro del informe de gestión (se modifica el art. 538 LSC). Se mantiene la votación consultiva del informe anual sobre remuneraciones, cuyo contenido se regula con más detalle y se incorpora la obligación mantenerlo accesible en la página web de la sociedad y en la CNMV durante al menos diez (se modifica el art. 541 LSC). La modificación al art. 541 LSC entraría en vigor con respecto a los informes anuales sobre remuneraciones correspondientes a los ejercicios cerrados a partir del 1 de julio de 2020.
  • Derecho a conocer la identidad de los accionistas formales y también de los beneficiarios últimos (art. 497 y nuevo art. 497 bis): Respecto a la identidad de los accionistas formales, se incorpora en el art 497 LSC que cómo mínimo deberá facilitarse su nombre y datos de contacto, el número de acciones de las que es titular y, si la sociedad lo solicita, la categoría o clase de dichas acciones y la fecha a partir de la cual es titular de las mismas. Se limita el derecho de las asociaciones de accionistas (que representen al menos 1% del capital social), de forma que sólo tendrán derecho a conocer la identidad de los accionistas que sean titulares al menos el 0,5% de los derechos de voto de la sociedad. Los datos personales obtenidos deberán ser tratados de conformidad con la legislación de protección de datos de carácter personal. Los datos se conservarán por un período máximo de doce meses desde que se tenga conocimiento que el interesado haya dejado de ser accionista. El nuevo art. 497 bis establece que el derecho de la sociedad a conocer la identidad de sus accionistas comprende también el derecho a conocer la identidad de sus beneficiarios últimos, pudiendo solicitarlo directamente a la entidad intermediaria o indirectamente a través del depositario central de valores. En este caso (identidad de los beneficiarios últimos), el derecho de las asociaciones de accionistas se limita a aquellas que representen una participación de al menos el 3% del capital social, que tendrán que solicitarlo necesariamente por medio del depositario central de valores.
  • Transmisión de información por parte de los intermediarios (nuevos artículos 520 bis, 520 ter, 524 bis y 524 ter): Regula la transmisión de información de la sociedad a los accionistas y beneficiarios últimos, de forma que les permita ejercer los derechos derivados de sus acciones, así como la transmisión a la sociedad por parte de las entidades intermediarias de la información relacionada con el ejercicio de los derechos por parte de los beneficiarios últimos. Cuando existan varias entidades intermediarias custodiando o gestionando las acciones de un mismo beneficiario último, éstas se transmitirán entre sí la información (salvo que pueda ser transmitida por una de ellas). Las entidades intermediarias deberán publicar en sus páginas webs las tarifas aplicables por estos servicios, que no podrán ser discriminatorias y deberán ser proporcionadas en relación con los costes incurridos.
  • Facilitación del ejercicio de voto por parte de las entidades intermediarias (nuevo art. 523 bis): Las entidades intermediarias facilitarán el ejercicio de los derechos (incluido el derecho a participar y votar en las juntas generales) por parte de los beneficiarios últimos.
  • Voto electrónico (nuevo art. 527 bis): Cuando el voto se haya ejercido por medios electrónicos, la sociedad estará obligada a confirmar la recepción del voto. Una vez celebrada la junta, el accionista o su representante y el beneficiario último podrán solicitar confirmación de que los votos correspondientes a sus acciones han sido registrados y contabilizados correctamente por la sociedad.
  • Además aprovecha para modificar otros artículos de las LSC: Modifica el art. 495.1 y el art. 496.1 para referirse a las sociedades que coticen en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro; Modifica Modifica el art. 529 bis para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas. Esta exigencia sólo sería aplicable a los nombramientos (incluidas renovaciones) que se produzcan a partir de 1 de enero de 2020.
  • Modifica la Disposición Adicional Séptima para actualizar la enumeración de los artículos de la LSC que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores que quedan bajo la supervisión de la CNMV.

Modificaciones de la Ley de Mercado del Valores


  • Asesores de voto (proxy advisors) (nuevo Capítulo X que comprende los arts. 137 bis a 137 quinquies): La normativa se aplica a los asesores de voto que tengan su domicilio social o su establecimiento principal en España (salvo que tengan su domicilio social o su establecimiento principal en otro Estado miembro). Los asesores de voto deberán publicar en su página web la referencia del código de conducta que apliquen y la forma en que lo han hecho. Esta información deberá actualizarse anualmente. Además, deberán publicar un informe anual sobre sus investigaciones, su asesoramiento y las recomendaciones de voto que emitan.Dicho informe deberá ponerse a disposición del público en su página web por un período mínimo de tres años. Se establece la obligación de los asesores de voto de informar a sus clientes sobre cualquier conflicto de interés real o potencial.
  • Información trimestral: Se deroga el art. 120 LMV por lo que se elimina la obligación de los emisores cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, cuando España sea Estado miembro de origen, de publicar los informes trimestrales.
  • Modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (suprime el último párrafo del art. 46.1 e introduce dos nuevos artículos 47 ter y 47 quater) y la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las Entidades de Capital Riesgo (se añaden dos artículos 67 bis y 67 ter) para obligar a las sociedades gestoras de las IIC y las ECR a: (i) elaborar y publicar una política de implicación que describa cómo integran la implicación de los accionistas en sus política de inversión; (ii) publicar con carácter anual cómo se ha aplicado su política de implicación, incluida una descripción general de su comportamiento de voto, explicación de las votaciones más importantes y el recurso a proxy advisors y (iii) publicar el sentido de su voto en las juntas generales de en las que las IIC poseen acciones (dicha publicación podrá excluir los votos que son insignificantes debido al objeto de la votación o la dimensión de la participación en la sociedad). Dicha información estará disponible públicamente de forma gratuita en la web de la sociedad gestora. A diferencia de la Directiva, el texto de anteproyecto suprime la posibilidad de que las entidades puedan explicar el motivo por el que han optado por no cumplir con uno o más elementos de la política de implicación. Las sociedades gestoras de activos de inversores institucionales (entidades aseguradoras o planes o fondos de pensiones) pondrán anualmente en conocimiento de sus clientes la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan al acuerdo de gestión de activos y contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de los activos de dichas entidades o planes y fondos de pensiones. A diferencia del texto de la Directiva que tan solo incluía a Fondos de Pensiones de Empleo, el texto del anteproyecto extiende la aplicación de este artículo a planes y fondos de pensiones individuales.
  • Modifica la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de la entidades aseguradoras y reaseguradoras (nuevos artículos 79 bis y 79 ter) para obligar a las entidades aseguradoras del ramo de vida y a las entidades reaseguradoras a desarrollar y publicar una política de implicación que describa cómo se implica la entidad como accionista en su estrategia de inversión. Además, deberán publicar cómo los elementos principales de su estrategia de inversión en valores son coherentes con el perfil y duración de sus pasivos, en particular sus pasivos a largo plazo, y la manera en que contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos.
  • Modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (art. 35.2 b) para establecer que el auditor de cuentas de una sociedad cotizada deberá comprobar que se ha facilitado el informe anual de remuneraciones.

La aplicación del art. 208 LSC al acuerdo de aprobación de cuentas en relación con el depósito


ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por AGRUPACIÓN INMOBILIARIA VERDEMAR S.L. contra RESTAURACIÓN Y OBRAS DEL NORTE S.L., declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria y universal de 30 de junio de 2017, ordenando al Registro Mercantil de Santander la cancelación del correspondiente asiento en el Libro de Depósito de Cuentas y en la hoja abierta a la sociedad de la demandada, así como la publicación de un extracto de la sentencia en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 8 de abril de 2019. Se trata de una impugnación de acuerdos sociales. Se había fingido una junta universal. La sociedad demandada se allana a la demanda en cuanto a la nulidad de los acuerdos pero pretende que no procede ordenar al Registro la cancelación del asiento en el libro de depósito de cuentas porque las cuentas no se inscriben sino que se depositan y el art. 208 LSC se refiere a acuerdos inscribibles o inscritos. El magistrado lleva la contraria a la SAP Madrid de 16 de marzo de 2015 que había razonado en esos términos. Y dice, con una RDGRN de 2003 que la referencia a la inscripción debe entenderse en sentido amplio y que la ratio de la norma lleva a que el Juez pueda ordenar al Registro la cancelación de cualquier asiento que sea necesaria para hacer desaparecer cualquier efecto del acuerdo declarado nulo. En cuanto a la publicación de un extracto de la sentencia en el BORME, es un mandato expreso del art. 208.1 LSC

domingo, 26 de mayo de 2019

Capacidad jurídica y personalidad jurídica


La vida y la muerte, Gustav Klimt

Para cualquiera que haya superado el primer año de Derecho, las expresiones capacidad jurídica y personalidad jurídica son sinónimos: ser titular de derechos y obligaciones o sujeto de relaciones jurídicas o punto de imputación final de relaciones jurídicas; tener capacidad para adquirir derechos y para contraer obligaciones.

Parece que no así en el Derecho alemán.

Lehmann comienza por señalar que la atribución de personalidad jurídica – incluso a los humanos – es una prerrogativa de los sistemas jurídicos, no una característica real o física. Esta afirmación parece muy discutible respecto de los seres humanos cuando existe acuerdo respecto de que la dignidad humana requiere de los Estados el reconocimiento de la personalidad jurídica. No sabía yo, en este sentido, que la Declaración universal de los derechos humanos considera un derecho de cualquier ser humano (art. 6) el derecho a que lo reconozcan como una “persona jurídica”. Pero no es sorprendente si leemos el art. 38 CC y nos percatamos de que los individuos no podrían desarrollar su personalidad si no se les reconociera el derecho a adquirir y enajenar bienes, a ceder y adquirir derechos y a contraer obligaciones u otorgar créditos. Lo que no está tan claro es que el Estado esté igualmente obligado a reconocer personalidad jurídica a “cosas” o “agrupaciones” de individuos distintos de los seres humanos individualmente considerados.  

La Cour de Cassation (Cour de Cassation, Chambre civile 2, du 28 janvier 1954, 54-07.081) francesa dijo en 1954 que “la personalidad civil no es una creación de la ley; que corresponde, en principio, a cualquier agrupación provista de una posibilidad de expresión colectiva para la defensa de intereses lícitos, dignos y, por consiguiente, que puedan ser reconocidos y protegidos jurídicamente; que si el legislador tiene la potestad, con una finalidad de policía superior, de privar de la personalidad civil a una categoría determinada de agrupaciones, es porque está reconociendo, a contrario, pero necesariamente, la existencia de los organismos creados por la propia ley con la misión de gestionar intereses colectivos determinados que presentan, igualmente, el carácter de derechos susceptibles de ser defendidos ante los tribunales”. No voy a analizar esta tremebunda afirmación que es altamente discutible aunque el comienzo de la misma puede compartirse: el Estado ha de reconocer personalidad jurídica a los individuos, esto es, ha de organizar el Ordenamiento para que los particulares, individual y colectivamente, puedan separar patrimonios respecto de su patrimonio individual, aunque eso no signifique, ni que exista responsabilidad limitada ni que no se pueda imponer el cumplimiento de determinados requisitos formales tales como la inscripción en un registro.

Pero el trabajo de Lehmann se centra en la cuestión de si, en Derecho alemán, los conceptos de capacidad jurídica y personalidad jurídica pueden diferenciarse. La idea sería que hay sujetos con capacidad jurídica que no son personas jurídicas. ¿Que son? Comunidades en mano común (Gesamthand), parece. En lo que sigue, expondré que no hace falta una categoría jurídica adicional a la de la personalidad jurídica para dar cuenta de la estructura patrimonial de los “fondos” además de la copropiedad y la personalidad jurídica.

Comienza Lehmann con la idea capacidad jurídica parcial. Dice que la capacidad jurídica es una creación inmaterial, no una descripción de algo real y por tanto, no puede decirse que haya seres humanos con capacidad jurídica parcial.
“Si se define la capacidad jurídica como la de ser titular de derechos y obligaciones, no puede haber nada intermedio. O alguien la tiene o no la tiene”
Esto es así porque es una “capacidad” (alude a una potencialidad)
“si alguien puede tener derechos, tiene personalidad jurídica, sin que sea relevante de qué derechos específicos se trate"… No diríamos que alguien tiene capacidad jurídica limitada porque no pueda asegurar o desarrollar el negocio de un banco”
de manera que la capacidad jurídica no se mide por el mayor o menor volumen de derechos y obligaciones que puede adquirir o contraer, sino porque esté dotado de las características que le permiten adquirirlos y contraerlas.
“Desde un punto de vista dogmático, sigue siendo una decisión fundamental de la ley si considera que una entidad es un sujeto adecuado para la atribución de derechos y obligaciones. Esto es particularmente evidente con respecto a los grupos de personas
Aquí se acaba mi acuerdo con Lehmann. Necesitamos un concepto muy abstracto de personalidad jurídica para que encajen en él los seres humanos y toda la variedad de personas jurídicas que un ordenamiento occidental conoce. Y él se apunta al concepto kelseniano de personalidad jurídica. Dice que una de las funciones más importantes de la personalidad jurídica es la de “equiparar a personas y asociaciones de personas” .”no está justificado diferenciar a personas físicas y jurídicas en lo que se refiere a la capacidad jurídica” .
Que una persona jurídica no pueda casarse o testar no es porque carezca de capacidad jurídica. Es porque no cumple con el supuesto de hecho de la norma que regula el matrimonio o el testamento, que se refiere a seres humanos”.
Y, añade, esto impide aceptar la doctrina ultra vires que no es más que otra forma de limitar la capacidad jurídica de las entidades sobre la base de reconocer que sólo pueden adquirir derechos y contraer obligaciones que se correspondan con el fin para el que fueron creadas y reconocidas por el Derecho. Tras la desaparición del sistema concesional, pasó a cumplir la más modesta función de limitar el poder de representación del órgano de administración.

Parece que en la discusión alemana, “persona jurídica” se entiende como un concepto distinto del de “capacidad jurídica”. La personalidad jurídica haría referencia a la diferenciación o separación entre la entidad y sus miembros, (entre la sociedad y los socios) de modo que pueda decirse que es la entidad la que tiene derechos y obligaciones propios. En las sociedades de personas, a las que se reconoce capacidad jurídica pero a las que no se denomina “personas jurídicas” no se reconoce esta separación. Sin embargo, cuando se trata de concretar tal distinción, lo que se nos dice es tan abstruso que resulta poco convincente. Así, se recurre a la idea de la “comunidad en mano común” que, como he explicado en otras ocasiones, resulta virtualmente imposible de diferenciar de la personalidad jurídica. Dice Lehmann
La distinción se justificó por el hecho de que el punto de referencia para los derechos y deberes en la comunidad en mano común no es la comunidad misma, una entidad legal separada de los miembros, sino los propios miembros que tienen derechos y están obligados en comunidad solidaria o en mano común
Y, a continuación, el propio autor reconoce que, una vez reconocida por la jurisprudencia alemana la capacidad jurídica de la sociedad civil, no hay forma de distinguir entre “sociedades de personas y personas jurídicas en lo que se refiere a la capacidad jurídica”. Y, añade, que en el tenor de las normas alemanas, desgraciadamente, “personalidad jurídica y capacidad jurídica no son conceptos idénticos” reconociendo que no es así en otros Derechos.

La conclusión es que si se pretende mantener esa distinción – conservando la idea de “comunidad en mano común” como un tipo de personificación distinta de la atribución de personalidad jurídica, hay que buscar dónde está la diferencia. Por ejemplo, tanto las sociedades de personas – que son comunidades en mano común – como las personas jurídicas pueden ser declaradas en concurso. De modo que podría decirse que Lehmann se refiere a la distinción que se corresponde con la que, entre nosotros, se hace entre sociedades de personas y corporaciones: las corporaciones tienen órganos, los miembros de una corporación no responden de las deudas de ésta con su patrimonio personal; las participaciones en una corporación comercial son transmisibles etc. Sin embargo Lehmann dice que “denominar a las sociedades de personas personas jurídicas es ir demasiado lejos” pero, en realidad, está diciendo que, en Derecho alemán, la expresión “personas jurídicas” no designa a todas las entidades con capacidad jurídica, esto es, todos los sujetos de derechos, sino sólo a los sujetos con estructura corporativa.

El siguiente párrafo condensa todas las confusiones a las que conduce la concepción de la personalidad jurídica como algo que pertenece al Derecho de la Persona o, incluso, al Derecho de los Contratos en lugar de exclusivamente al Derecho de Cosas
En general, puede decirse que en el caso de una persona jurídica, los accionistas tienen una posición secundaria con respecto a la sociedad. La sociedad se inserta como una "máscara" -este es el origen del término persona- entre los socios, tanto en las relaciones externas como en las internas. Por otra parte, una sociedad sin personalidad jurídica sólo aparece como una unidad en las relaciones externas; en las relaciones internas, en cambio, cae la máscara y sólo existen relaciones jurídicas entre los socios. Por esta razón, por ejemplo, una actio pro socio debe dirigirse contra los otros miembros de la sociedad y no contra la propia sociedad. Además, es inconcebible una sociedad sin personalidad jurídica de un solo socio.
Y tiene que reconocer, inmediatamente que la distinción no va mucho más allá de la distinción entre sociedades de personas y sociedades de capital. Pero si es así – que no es así exactamente como el autor también reconoce cuando se refiere a las cooperativas que serían corporaciones pero no sociedades de capital – la distinción entre sociedades personalistas y corporaciones es preferible. Porque pone la distinción donde procede: no en la estructura patrimonial (en ambos casos hay un patrimonio separado del de los miembros de la sociedad o corporación) sino en la organización, esto es, en el gobierno o la forma en la que se toman decisiones respecto de ese patrimonio y, por tanto, se establecen las relaciones jurídicas con terceros que hacen que el patrimonio adquiera bienes o derechos, enajene bienes o ceda derechos, contraiga obligaciones y deudas y genere u otorgue créditos a otros sujetos de derecho.

Por otro lado, no es cierto que la distinción entre sociedades personalistas y corporaciones tenga relevancia sólo a efectos de la actio pro socio y la sociedad unipersonal. La sociedad unipersonal es persona jurídica pero no es sociedad. Es una fundación de interés particular. Y la actio pro socio no debe descartarse en las corporaciones. La personalidad jurídica no es un obstáculo porque, una vez más, la actio pro socio se refiere a la organización – forma parte del Derecho de contratos – mientras que la personalidad jurídica se refiere al patrimonio separado.

Que sociedades personalistas y corporaciones puedan ser declaradas en concurso refuerza, precisamente, el carácter exclusivamente patrimonial de la personalidad jurídica: un procedimiento concursal es uno para restructurar o liquidar un patrimonio separado. La estructura de gobierno – el tipo de organización – de ese patrimonio es relevante sólo marginalmente dado que, precisamente, un procedimiento concursal significa sustituir las reglas de gobierno de ese patrimonio por otras en la que los intereses de los acreedores prevalecen sobre los de los miembros/socios/titulares de la sociedad/corporación/patrimonio separado, precisamente porque el patrimonio ha devenido insuficiente o insuficientemente líquido como para atender al pago de sus obligaciones.
Y más notable aún es que se reconozca como hace Lehmann que personas jurídicas y sociedades personalistas con capacidad pero sin personalidad jurídica “tienen los mismos derechos y obligaciones que las personas jurídicas en las relaciones con terceros”. “Relaciones con terceros” debe entenderse, precisamente, como poner en relación un patrimonio con otros patrimonios. Es decir, se trata, precisamente, de los actos y negocios jurídicos que permiten adquirir y enajenar bienes y derechos, contraer obligaciones y otorgar crédito (art. 38 CC). Lo que confirma lo que acabo de explicar: la diferencia entre sociedades de personas y corporaciones no se encuentra en la estructura patrimonial (en la personalidad jurídica) sino en la estructura organizativa (reglas de gobierno del patrimonio). La confusión se prolonga cuando se examina el carácter constitutivo o declarativo de la inscripción en un registro y se constatan las dificultades para inscribir bienes en el registro de la propiedad a nombre de sociedades de personas que, a su vez, no están inscritas en ningún registro público.

Finalmente, aborda Lehmann la relación entre personalidad jurídica y patrimonio. Y lo hace desde una perspectiva formal:
Para responder a esta pregunta primero hay que aclarar el significado de la expresión "patrimonio. Según su significado original, denota la capacidad jurídica de una persona, algo de lo que es "capaz".
Esto es muy interesante. En alemán, patrimonio se dice Vermögen y el verbo “vermögen”, del cual la tercera persona del singular del presente es “vermag” se traduce por ser capaz, por “poder”. El patrimonio, pues, diríamos, nos hace capaces. Nos permite hacer. Alguien sin patrimonio deviene “incapaz” porque, como decía más arriba, el patrimonio es lo que permite a los seres humanos desarrollarse como tales.

Continúa Lehmann diciendo que
Husserl definió el patrimonio como el "resumen de todas las relaciones socialmente valiosas de un individuo". Así, el patrimonio es un atributo del sujeto jurídico. Por lo tanto, este debe existir antes de que pueda tener un patrimonio, y no al revés. Un patrimonio debe pertenecer a alguien; no puede estar flotando en el aire. La capacidad de disponer de un patrimonio propio es, por tanto, una consecuencia y no un requisito previo de la capacidad jurídica. La confusión sobre la relación entre la capacidad jurídica y el patrimonio ha surgido del hecho de que a veces se reconocen entidades jurídicas sin sustrato personal. Un buen ejemplo es la fundación que adquiere capacidad jurídica a través de un reconocimiento normativo especial. 
La fundación no tiene miembros; es un producto artificial puramente jurídico. Y demuestra que el legislador puede inventar libremente entes jurídicos que carecen de cualquier correspondencia fuera del Derecho. No obstante, la fundación no es sólo un patrimonio especial reconocido como tal. Más bien, tiene su propio patrimonio porque es una entidad jurídica independiente. En consecuencia, la doctrina mayoritaria asigna el patrimonio de la fundación dependiente, es decir, aquella que no tiene capacidad jurídica, al fiduciario. Por lo tanto, la fundación con capacidad jurídica no es un patrimonio del que se declara su capacidad jurídica, sino un titular jurídico con patrimonio.
La afirmación de que, como el patrimonio es un atributo del sujeto de derecho, el sujeto debe existir antes de tener un patrimonio es puramente formal y fáctica y, por tanto, refutable en términos jurídicos. Para los conceptos e instituciones jurídicas no rige el principio de causalidad natural que lleva a Lehmann a decir que si el patrimonio es un atributo de un sujeto, éste debe preceder en el espacio-tiempo a aquél. El Derecho puede establecer la conexión entre sujeto y patrimonio como simultánea. Es decir, el Derecho puede conectar la constitución de un patrimonio separado de los preexistentes a la atribución de personalidad, a la “creación” de un sujeto jurídico si se quiere.

Precisamente eso es lo que ocurre con la sociedad anónima o limitada y la fundación – si no con cualquier persona jurídica –. El sujeto de derecho – la SA, la SL o la Fundación – nace con la constitución del patrimonio separado. De forma que sin la formación, a través de las reglas sobre transmisión de derechos reales, del patrimonio, no surge el sujeto de derecho. Así, una sociedad anónima o limitada no puede constituirse válidamente si no se suscriben sus acciones y participaciones en su totalidad (lo que genera la constitución del patrimonio separado que será, cuando menos, titular de los créditos correspondientes al desembolso frente a los suscriptores) y, en el caso de la sociedad anónima, sin que se haya desembolsado al menos el 25 % de las aportaciones y la totalidad de éstas en el caso de la sociedad limitada lo que significa, sencillamente que los bienes o derechos que constituyen las aportaciones de los socios se han transmitido a la sociedad que, en ese mismo acto, adquiere personalidad jurídica. Es decir, que “nacimiento” de un sujeto de derecho y constitución de un patrimonio separado coinciden temporal y lógicamente, esto es, jurídicamente. Y lo propio respecto de la fundación. Sin la constitución y aportación del fondo dotacional, la fundación no “nace”. Naturalmente, si el ordenamiento exige el cumplimiento de ciertas formalidades para la constitución de patrimonios separados fundacionales, es muy sencillo explicar por qué ha de considerarse al que dispone de ese patrimonio como titular cuando dichas formalidades no se han respetado.

El mismo formalismo que le lleva a decir que
Hacer que la subjetividad jurídica dependa de la existencia de un patrimonio propio significa poner las cosas al revés. De la existencia de un patrimonio -que, por ser un concepto jurídico, no puede determinarse empíricamente- no se puede concluir nada sobre su condición jurídica previa, el sujeto de derecho.
Muy al contrario, lo que no puede determinarse empíricamente es si algo o algunos son un sujeto de derecho, salvo que el legislador lo diga expresamente. Pero si se ha generado un patrimonio separado de otros patrimonios puede determinarse empíricamente examinando las conductas de los individuos dirigidas a ese objetivo que adoptan formas típicas (constitución de una sociedad, incluso mediante facta concludentia, constitución de una fundación y realización de la aportación) o hechos jurídicos como la muerte del individuo que genera la formación de un patrimonio separado – la herencia yacente – del patrimonio de los herederos con los que acabará confundido. Respecto de esta, es valiosa la explicación de Lehman sobre lo erróneo de la doctrina de la capacidad jurídica “parcial”.
Lehmann no sale del análisis formal y acaba volviendo a la “Gesamthand” para explicar la estructura patrimonial de las sociedades de personas: el patrimonio de la sociedad personalista no pertenece a ninguna persona jurídica sino a los socios “en mano común” lo que sólo puede aceptarse si, como cada vez menos autores, aceptamos que la titularidad “en mano común” es una estructura patrimonial distinta de la copropiedad o comunidad de bienes por un lado y de la personalidad jurídica por otro, lo que, como digo, se acepta cada vez menos.

Matthias Lehmann, Der Begriff der Rechtsfahigkeit, AcP 2007

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