El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 29 de mayo de 2019

Resumen de la Jornada del Área de Derecho Mercantil de la UAM del 17 de mayo


Por Mercedes Agreda


La OPA obligatoria. Martin Winner


A nivel europeo, la legislación sobre OPA obligatoria no va a cambiar en un futuro inmediato. La negociación de la Directiva 2004/25 (de mínimos) fue compleja y no se prevé que los Estados Miembros se pongan de acuerdo en una mayor armonización. Puntos más conflictivos de política legislativa: (i) porcentaje a partir del cual se estima que hay control; (ii) definición de actuación concertada; y (iii) supuestos excluidos. Otro punto interesante que comentó el ponente es que el Brexit va a traer una pérdida de experiencia práctica en materia de OPAs (es la jurisdicción con mayor volumen de operaciones).

La exclusión de OPA en caso de fusión. Javier Gutiérrez Gilsanz (JGG)


El ponente subrayó que estamos ante una norma antifraude: es necesario que se trate de una verdadera operación de fusión (con motivo económico y cuyo objetivo no sea la toma de control). Por ello, en la práctica la CNMV vienen exigiendo que se adjunte a la solicitud de exención dos informes: (i) un informe de experto independiente que certifique que la fusión tiene un motivo empresarial y (ii) un dictamen del asesor legal que exponga las razones que demuestren que el objetivo de la operación (por su configuración) no es la toma de control. ¿Es posible aplicar la norma a supuestos distintos de la fusión? La doctrina defiende su aplicación a otras operaciones similares pero la realidad es que la CNMV interpreta el art. 8 g) de manera restrictiva (sólo fusión).

Cooperación entre accionistas y actuación concertada. Javier García de Enterría (JGE)


Se trataron varios temas interesantes. JGE parece estar alineado con la opción de política legislativa de EEUU, donde no hay obligación de lanzar OPA obligatoria cuando adquieres una participación de control (según comentaba, estudios empíricos demuestran que la OPA obligatoria no es efectiva y que el tener accionista de control aumenta el valor de la participación del minoritario). Dicho esto, en una situación como la española-europea, en la que sí se ha regulado la obligación de lanzar OPA obligatoria, cuestionó que en España la obligación se disparase por actuación concertada (además de por adquisición de acciones). Y ello por varios motivos: (i) no todos los Estados Miembros recogen este supuesto (no es un elemento de armonización mínima de la Directiva); (i) la definición de actuación concertada en el RD de OPAs es muy amplia (art. 5.1 b RD de OPA): no hace falta un pacto parasocial, cualquier acuerdo vale si puede probarse que tiene unidad de propósito, lo que podría llevarnos a situaciones absurdas en las que, por ejemplo, se cuestionara si hay que lanzar OPA obligatoria (con la onerosidad que esto supone) si dos accionistas se ponen de acuerdo para cesar a un consejero. En opinión de JGE, la interpretación más lógica de la norma es que sólo la actuación concertada documentada en un pacto parasocial de los referidos en el segundo párrafo del art. 5.1.b) del RD OPA debería dar lugar a la obligación de formular OPA. En el turno de preguntas este tema fue muy discutido. Otros profesores – entre ellos, Recalde y un profesor de la Complutense – discrepaban de JGE. En su opinión, nadie cuestionaría que el caso de una concertación para cesar a un consejero no se dispara la obligación de lanzar una OPA. Lo que es relevante es una actuación concertada con el objetivo de alcanzar el control en la gestión (tema que ha pretendido aclarar ESMA con la White List). Hay que demostrar que existe una concertación para gestionar. En cualquier caso, parece que estamos ante una discusión más doctrinal que real. En la práctica, en España no ha habido OPAs por concertación (todas han sido por adquisición de participación de control). No tiene sentido arriesgarse a tener que lanzar una OPA por concertación. Tiene muchos inconvenientes (el precio lo determinaría la CNMV y el oferente perdería el control sobre el proceso). Por último, un asistente preguntó por el tratamiento de los cambios en los grupos concertados: ¿nace otra vez la obligación de lanzar OPA? Según JGE, depende. Habría que analizarlo caso por caso.

El administrador dominical. Cándido Paz-Ares Rodríguez (CPA)


Ideas fundamentales: Para la ley todos los consejeros son iguales y tienen los mismos deberes. Entre ellos, independencia y deber de secreto. En la mundo real, la relación consejero dominical – dominus plantea ciertas especialidades. Para poder entender esta relación, es importante diferenciar entre el mandato natural y el mandato imperativo (obediencia). La relación que une al dominus y al dominical es de mandato natural: el dominus recomienda (que no instruye). El consejero continua teniendo autonomía de juicio y es quien toma la decisión final. Y debe actuar siempre en el marco del interés social.  El accionista significativo puede impartir instrucciones indicativas al consejero (con cautelas de transparencia) pero es el consejero quien tiene la última palabra (es distinto a cuando la junta instruye al consejero, en estos casos hay que seguir las instrucciones de la junta salvo que sea una instrucción “ilegal”, pero no es el caso de la relación entre el dominus y el dominical: el dominical no tiene por qué seguir las instrucciones del dominus). Lo anterior tiene su reflejo en el régimen de responsabilidad. La responsabilidad final es del consejero (no hay obediencia debida). Dispensa del deber de confidencialidad en la relación dominus-consejero dominical: en términos generales, el dominical puede compartir información con su dominus (sujeto a ciertas cautelas: asegurarse de que la información se mantiene confidencial, que no se desvela información que pueda ser perjudicial para los intereses de la sociedad, secretos comerciales, etc). La comunicación se justifica en un sistema de gobernanza corporativa (la llamada “excepción de utilidad operativa”, que se verifica siempre y cuando la transmisión de información reservada pueda entenderse incluida en el ejercicio normal del cargo). Hay que valorar las circunstancias en que se reconoce como legítima la excepción del deber de confidencialidad. Las preguntas que hay que hacerse son: a quién, qué, cuándo y cómo se trasmite la información. Es una cuestión de matices. Sobre este tema salió una pregunta interesante: ¿cuál es la interpretación en el caso de grupos de sociedades? CPA defiende que la doctrina expuesta sobre la relación dominical – dominus (mandato natural) debe extenderse en el caso de grupos. El consejero tiene que atender al interés de la sociedad y no al interés del grupo.

Modelo de Consejo y responsabilidad de administradores. Jesús Quijano González (JQ)


JQ puso encima de la mesa la necesidad de revisar el régimen de responsabilidad de administradores en cotizadas. Actualmente tenemos un principio de colegialidad completa y solidaridad en la responsabilidad. En su opinión, en el ámbito de la cotizada es importante diferenciar los distintos roles que juegan los consejeros, lo que debería reflejarse en su grado de responsabilidad: (i) la tipología de consejero, responsabilidad; (ii) las funciones propias de determinados consejeros – presidente, consejero coordinador –, que debería dar lugar a una responsabilidad personalizada; y (iv) los miembros de las comisiones, cuyos informes influyen en la decisión final.. En definitiva: es curioso – según JQ – que, después de la reforma de 2014, la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas al consejero estén en el texto para la modulación del deber de diligencia y la retribución pero no para la responsabilidad. JQ aboga por que se cambien las reglas y haya imputación y atribución de responsabilidad que limite el efecto de la solidaridad. La regla actual es que todos son responsables menos los que demuestren que no participaron, etc (exoneración) y JQ cree que debería ser al revés. Sugiere la atribución individualizada previa. Tampoco cree en la regla de no exoneración por aprobación de la junta, salvo que el consejo lo haya hecho para cubrirse (utilización “desviada” de la relación del consejo con la junta).

Operaciones vinculadas en sociedades cotizadas. Francisco León Sanz (FLS)


El ponente propone – como ya había propuesto la CNMV  y que se ha reflejado en el Anteproyecto de transposición de la Directiva de implicación de accionistas a largo plazo – ampliar el concepto de operación vinculada y utilizar la definición que usa la NIIF 24 (incluyendo por ejemplo las operaciones con directivos clave). Expuso muy rápido el régimen operaciones vinculadas en sociedades cotizadas (529 ter 1.h). Se centró en la discusión doctrinal sobre si el umbral del 10% de los activos que determina la competencia de la junta general en sociedades no cotizadas (230.2 LSC) aplica en el ámbito de cotizadas. Según dicha postura, la aprobación de las operaciones que una sociedad cotizada realiza con partes vinculadas es una facultad indelegable del consejo de administración, pero si tales operaciones superan el 10% del valor de los activos de la sociedad, la competencia para autorizarlas sería de la junta. FLS expuso las distintas opiniones sobre la interpretación del art. 529 ter.1 h) y del artículo 230 LSC y realizó una crítica sobre el régimen legal vigente sin pronunciarse sobre la forma en que se debían interpretar y aplicar estos preceptos (la opinión de Nuria Latorre puede leerse aquí -  Nota: el art. 529 ter 1.h es uno de los que se modifica en el Anteproyecto de transposición de la Directiva de implicación de accionistas a largo plazo. El texto establece expresamente que la junta deberá aprobar las operaciones vinculadas a las que se refiere el art. 230.2 LSC.

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