El otro blog para cosas más serias

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martes, 30 de noviembre de 2021

SPARC

foto: Pedro Fraile

En esta entrada, resumí lo que nos contaba Matt Levine sobre las SPARC. Ahora Levine añade que lo “delicioso” de las SPARCs es que el promotor – Ackman en este caso – no pide dinero a los inversores por adelantado. Los warrants que distribuye sólo dan derecho a suscribir acciones de la SPAC en el momento en que los promotores hayan encontrado una compañía con la que fusionarse. En ese momento, se sabrá el nombre de la compañía y la valoración de la misma a la que se producirá la fusión y, por tanto, qué van a recibir exactamente los inversores a cambio del desembolso de las acciones de la SPAC. Con las SPARCs, Ackman ha conseguido saltarse el requisito impuesto por la SEC que prohibía a los promotores constituir una SPAC ocultando el nombre de la compañía con la que pensaban fusionarla si ya habían llegado a cualquier tipo de acuerdo con los actuales dueños de dicha compañía (o con sus administradores).

El problema de las SPARCs es que, llegado el momento de la fusión con la compañía objetivo, los inversores – titulares de los warrants – pueden considerar que no es un buen negocio y no ejercer su derecho de suscripción. Pero lo bueno es que los warrants cotizan desde su emisión, de manera que aquellos inversores más optimistas sobre la habilidad de Ackman para encontrar una buena compañía con la que fusionarse adquirirán los warrants y todo el mundo saldrá ganando.

¿Cómo se determina el precio de ejercicio del derecho de suscripción de las acciones de la SPAC por los titulares de los warrants (los ‘SPARs’)? Levine reproduce el folleto de emisión según el cual cada warrant – o derecho de suscripción – da derecho a suscribir una acción de la SPAC a un precio mínimo de 10 dólares. El precio de ejercicio puede ser mayor (lo será si, para adquirir la proporción deseada de la compañía resultante de la fusión de la SPAC con la compañía objetivo es necesario allegar fondos adicionales aportados por inversores institucionales – conocidos como PIPE –) y se anuncia en el momento en que se ha llegado al acuerdo con la compañía objetivo para proceder a la fusión.

Obsérvese que emitir derechos a suscribir acciones de la SPAC en lugar de emitir acciones de una SPAC directamente es una innovación que sustituye a la atribución a los suscriptores de acciones de la SPAC un derecho de separación cuando se anuncia cuál es la compañía objetivo con la que se fusionará la SPAC con la ventaja de que los inversores no desembolsan nada (si los warrants se entregan gratuitamente a los que suscribieron acciones de la SPAC original). A cambio, los accionistas de la SPAC – por ejercicio de su derecho de suscripción – se arriesgan a tener que pagar un tipo de emisión superior a los 10 dólares.

Hay muchas cuestiones abiertas. La emisión de warrants la realiza la SPAC que es ya una sociedad cotizada. Recuérdese que la SPAC de Ackman es ‘rara’ porque realiza más de una adquisición-fusión y que los warrants se entregan gratuitamente a los accionistas de la SPAC. Pero, ¿cómo se articularía la operación si lo que se quiere es poner en marcha una SPARC desde el comienzo? ¿Quién emite los warrants? Cuenta Levine que los fondos que gestiona Ackman (Pershing Square Capital Management) “comprará acciones de la compañía objetivo por su cuenta por valor de entre 500 y 3.500 millones” junto con la SPARC y que la idea es encadenar operaciones de adquisición:

Otra cosa divertida del SPARC es que, como no recauda el dinero por adelantado, simplemente regala sus derechos. En el caso del SPARC de Pershing Square, tiene previsto regalar los derechos de suscripción a los accionistas del SPAC de Pershing Square, Pershing Square Tontine Holdings, que ha fracasado…, la SPARC encontraría una compañía objetivo con la que fusionarse, recaudaría entonces el dinero de los titulares de los derechos de suscripción que decidieran ejercer su derecho, les daría acciones de la compañía objetivo y también les daría acciones de una nueva SPARC que iría en busca de otra compañía con la que fusionarse: una especie de negocio de SPARC en cadena en el que cada SPARC, eh, provocaría la siguiente SPARC.

Levine sugiere que Ackman habría formado una compañía para sacar compañías a bolsa. Y, si es así, ¿con quién compite? Con los bancos de inversión. Lo que hace una SPARC es lanzar ofertas a los dueños de compañías que no están en bolsa a condición de que acepten sacarlas a bolsa. A cambio no cobran ninguna de las comisiones – del 1 al 7 % de lo recaudado en la salida a bolsa – que cobran los bancos de inversión. A diferencia de los

Los banqueros de inversión organizarían un road show con un plan para presentar a los grandes inversores la compañía. Ackman también hará algo de eso; presumiblemente, cuando anuncie el acuerdo de fusión, hará una presentación a los inversores sobre las bondades de la operación. Pero mientras que los banqueros empiezan de cero - llamando a los grandes inversores de sus agendas para decirles "tengo una empresa interesante de la que hablaros" - Ackman ya habrá hecho gran parte del trabajo de recaudación de fondos. Los derechos de SPARC ya se negociarán públicamente; ya estarán en manos de un público de fans de Ackman que esperan participar en su próxima operación. Y su precio reaccionará al acuerdo y le dará una rápida indicación de si funciona: Si anuncia un acuerdo con el SPARC y los derechos suben a 3 dólares, significa que la gente probablemente ejercerá sus derechos y que usted obtendrá su dinero; si anuncia el acuerdo y los derechos bajan a 0,01 dólares, significa que no lo harán y que debería replantearse el acuerdo. Recibir una respuesta instantánea sobre si tu oferta pública inicial funcionará es algo genial.

Técnicamente hay problemas con la cotización de los warrants y con el carácter de oferta pública de las acciones de la SPAC a cuya suscripción dan derecho los warrants.

Indemnización de los daños patrimoniales para la persona jurídica y de los daños morales para don Efraín

Pedro Fraile

En estas entradas explico que las personas jurídicas no tienen derechos o bienes de la personalidad, o sea, no son titulares de derechos fundamentales. De ninguno de ellos. En el recurso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4143los demandantes habían ejercitado una pretensión indemnizatoria basada en la ley de protección del honor, no en la ley de competencia desleal (por denigración). De manera que los distintos tribunales desestimaron la demanda en lo que a la sociedad limitada se refería – no es titular del derecho al honor y no había sufrido daños patrimoniales – y la estimaron en cuanto al administrador, don Efraín, que había sufrido una lesión de su derecho al honor al presentarle, el demandado don Darío, como un gestor desleal que incumplía las sentencias que le habían condenado a cesar como administrador de la sociedad por encontrarse en conflicto de interés con ella (desarrollaba actividades competitivas con las de la sociedad).

1.- D. Darío es socio minoritario de la sociedad D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L., dedicada a la ejecución de obra pública. D. Efrain es socio mayoritario en dicha sociedad. Ambos eran administradores solidarios de la sociedad, pero debido a las desavenencias que surgieron entre ambos, D. Darío cesó como administrador en 2012, quedando como administrador único D. Efrain .

Desde entonces, fueron varios los litigios societarios entre ambos socios, de naturaleza civil y penal.

2.- Como consecuencia de una demanda que interpuso D. Darío , la Audiencia Provincial de Valladolid, en una sentencia de 30 de mayo de 2016, acordó el cese de D. Efrain porque "incumplió el administrador una doble obligación: comunicar a la junta general su participación directa en una sociedad con objeto social parcialmente análogo o complementario, así como tampoco comunicarle a tal órgano la situación de conflicto que suponía el ejercer como administrador único de aquellas sociedad y su abstención en la toma de decisiones relacionadas

3.- … (en) la junta de socios de D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L… de 31 de enero de 2017D… Efrain cesó como administrador social, en cumplimiento de la sentencia… Acto seguido… D. Efrain alegó que "han desaparecido las circunstancias que vulneraban la prohibición de competencia… y… no existe ningún conflicto de interés… por lo que se postuló como administrador único y fue elegido para el cargo.

… En… febrero de 2017, D. Darío remitió a varias administraciones públicas con las que la sociedad D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L. mantenía relaciones comerciales una carta, con el siguiente contenido:

"Muy Sres. Míos: " Me pongo en contacto con ustedes como socio titular del 45,9138 % del total del capital de la empresa DTODO INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L… para poner en su conocimiento el CESE de su ADMINISTRADOR ÚNICO D. Efrain con N.I.F: NUM000 , desde el pasado 21 DE DICIEMBRE DE 2016. " Eso es así, como consecuencia de ser firme la sentencia de la Sección de la Audiencia Provincial de Valladolid 172/2016 de 30 de mayo de 2016, en la que se establece el cese inmediato del administrador por haber infringido la prohibición recogida en el artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital que establecía que los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad…. Como ha llegado a mi conocimiento que durante este periodo de tiempo ha seguido ejerciendo las funciones de administrador de la empresa D-TODO INGENIERÍA Y DESARROLLO, S.L., y ante la gravedad de los hechos, lo pongo en su conocimiento para que tome las medidas que estimen oportunas y quedo a su disposición para cualquier aclaración o entrega de documentación que puedas necesitar. " Atentamente, " Fdo: Darío ".

6.- Varias de estas administraciones públicas exigieron a D. Efrain que diera explicaciones sobre la situación que se comunicaba en la mencionada carta.

7.- D. Efrain y D-Todo Ingeniería y Desarrollo S.L. interpusieron una demanda contra D. Darío en la que solicitaron, resumidamente, que se declarara que la remisión de dicha carta constituyó una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes, se condenara al demandado a indemnizarles en 20.000 euros a cada uno y a que se abstuviera "de cualquier actividad vulneradora del derecho al honor de mis representados y a remitir la sentencia a través de los registros documentales correspondientes a cada una de las nueve administraciones a las que se dirigió en su día y a la Cámara de Contratistas de Castilla y León".

8.- El juzgado desestimó la acción ejercitada por la sociedad codemandante pero estimó la ejercitada por D. Efrain porque consideró que se había producido una intromisión ilegítima en su derecho al honor, pues este demandante no tiene el carácter de personaje público, la información contenida en la carta no es de interés general y en la carta se omitió conscientemente lo acontecido en la junta de socios; y condenó al demandante a indemnizarle en 18.000 euros, 2.000 euros por cada una de las administraciones a las que se había remitido la carta.

La ausencia de daño patrimonial infligido a la sociedad de la que el demandante es administrador, que es el argumento principal esgrimido por el demandado en su recurso, es irrelevante para la fijación de la indemnización pues la acción ejercitada por dicha sociedad fue desestimada y la indemnización acordada en la sentencia recurrida lo fue en favor de la persona física demandante, no de la sociedad de la que esta era administradora.

… la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por daño moral… es competencia del tribunal de segunda instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 o fuera arbitraria por lo desproporcionada.

… La indemnización fijada por la Audiencia Provincial atiende a criterios tales como la gravedad de la intromisión ilegítima en el honor del demandante y la difusión que tuvieron las manifestaciones del demandado, pues la cuantía se fija en atención al número de administraciones públicas que recibieron efectivamente la carta remitida por el recurrente. Podrá ser considerada una indemnización cuantiosa, pero no hasta el punto de considerarla arbitraria o desproporcionada.

… 4.- Lo anterior determina que el recurso deba ser desestimado

lunes, 29 de noviembre de 2021

Replicación cinemática: más cerca del origen de la vida

 

Todos los sistemas vivos se perpetúan a sí mismos mediante el crecimiento en o sobre el cuerpo, seguido de la división, el brote o el nacimiento. Descubrimos que conjuntos multicelulares sintéticos también pueden replicarse cinemáticamente moviendo y comprimiendo las células disociadas en su entorno y formando autocopias funcionales. Esta forma de perpetuación, hasta ahora inédita en cualquier organismo, surge espontáneamente a lo largo de días en lugar de evolucionar durante milenios. También mostramos cómo los métodos de inteligencia artificial pueden diseñar conjuntos que posponen la pérdida de la capacidad replicativa y realizan un trabajo útil como efecto secundario de la replicación. Esto sugiere que se pueden alcanzar rápidamente otros fenotipos únicos y útiles a partir de organismos de tipo salvaje sin necesidad de selección o ingeniería genética, ampliando así nuestra comprensión de las condiciones en las que surge la replicación, la plasticidad fenotípica y cómo se pueden realizar máquinas replicantes útiles…

Trabajos recientes han demostrado que células individuales de la piel y del músculo cardíaco no modificadas genéticamente, cuando se extraen de sus microambientes embrionarios nativos y se vuelven a ensamblar, pueden organizarse en formas y comportamientos estables que no presenta el organismo del que se extrajeron las células, en ningún momento de su ciclo vital natural. Aquí mostramos que si las células se liberan de forma similar, se combinan y se colocan entre más células disociadas que sirven de materia prima, pueden mostrar una autorreplicación cinemática, un comportamiento que no sólo está ausente en el organismo donante, sino en cualquier otra planta o animal conocido

(los dos fenómenos anteriores ponen de manifiesto)… la plasticidad del desarrollo en el diseño biológico. Aunque la autorreplicación cinemática no se ha observado en las formas de vida celulares actuales, puede haber sido esencial en el origen de la vida. La hipótesis del mundo amiloide, por ejemplo, postula que los péptidos autoensamblados fueron la primera entidad molecular capaz de autorreplicarse y, por tanto, representarían la etapa más temprana de la evolución de la vida, anterior incluso al mundo del ARN. A diferencia de los ARN autorreplicantes, que se moldean a sí mismos durante los eventos replicativos, los monómeros amiloides pueden formar semillas que producen una variedad de polimorfos amiloides, dando lugar a "descendientes" más grandes o más pequeños, dependiendo de la disponibilidad del péptido, la cinemática y las condiciones termodinámicas. Esta variación es similar a la de los priones modernos, donde las proteínas mal plegadas que se autopropagan son capaces de formar agregados de múltiples tamaños y polimorfismos. Aunque los organismos reconfigurables no son un modelo para la investigación del origen de la vida, que se esfuerza por describir la primera unidad de información capaz de autorreplicarse, pueden arrojar luz sobre sus condiciones iniciales necesarias y suficientes…

La autorreplicación cinemática puede proporcionar un medio para desarrollar una pequeña cantidad de biotecnología que crezca rápidamente en utilidad, pero que esté diseñada para ser controlada al máximo a través de replicadores diseñados mediante inteligencia artificial. Incluso si los comportamientos exhibidos por los organismos reconfigurables son actualmente rudimentarios… los métodos de diseño de inteligencia artificial han demostrado ser capaces de explotar esta flexibilidad para exagerar estos comportamientos y, en el futuro, posiblemente guiarlos hacia formas más útiles.

Sam Kriegman, Douglas Blackiston, Michael Levin and Josh Bongard, Kinematic self-replication in reconfigurable organisms, 2021

sábado, 27 de noviembre de 2021

La DGSJFP confirma que es necesario indicar el NIE de un consejero extranjero (persona física)

Osip Mandelstam

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 27 de octubre de 2021

Se rechaza la inscripción del nombramiento de un consejero por no constar su NIE. Como sabéis la para la inscripción del nombramiento de consejeros de nacionalidad extranjera (persona física) es necesario obtener el correspondiente número de identificación de extranjero (NIE), con base en su posible responsabilidad subsidiaria por deudas tributarias (resolución DGRN de 16 de julio de 2012, similar a la resolución DGRN de 18 de enero de 2012). El recurrente alega que dicha exigencia es contraria al principio de igualdad de trato de la normativa europea.

La DGSJFP tras hacer un repaso de la normativa tributaria, concluye que es necesario indicar el NIE del consejero. Respecto al posible trato discriminatorio en aplicación de la legislación comunitaria, o en relación con el funcionamiento de la Administración Tributaria, considera que no es el órgano adecuado para resolverlas.

Acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contrato de fianza solidaria: ausencia del requisito de esencialidad en el error



Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2021

El litigio se refiere a una cláusula de fianza solidaria, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión incluida en un contrato de préstamo hipotecario. Los fiadores presentaron ejercitaron acción de nulidad por vicio del consentimiento de la cláusula de fianza.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y declaró la nulidad por error vicio del consentimiento de la cláusula de afianzamiento. Consideró que los fiadores habían prestado su consentimiento por error, al no haber sido informados sobre la diferencia entre la fianza simple y la solidaria y no haber sido conscientes de las implicaciones que conllevaba su renuncia a los beneficios que comporta la fianza simple. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

La entidad prestamista recurre en casación alegando que un supuesto error sobre la solidaridad en la fianza no resulta esencial para viciar el consentimiento, en cuanto que los fiadores querían otorgar la fianza y responder en caso de incumplimiento de los deudores principales. Y, en todo caso, la fianza subsistiría como subsidiaria, aunque no pudiera ser solidaria.

El TS recuerda que conforme al art. 1266 CC, para que el error en el consentimiento tenga efecto invalidante

"deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".

Es decir, debe recaer sobre elementos del negocio considerados básicos por los contratantes.

Considera que si la propia ley permite que el beneficio de excusión no forme parte del negocio jurídico de fianza, a lo sumo el error se proyectaría sobre su consecuencia: la solidaridad, pero no sobre la fianza en sí. Por tanto, estima el recurso de casación por no concurrir el requisito de esencialidad del error (lo que hace innecesario examinar si además concurría el elemento de la excusabilidad).

Responsabilidad por la información financiera periódica


Sascha Schneider

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2021

Nueva sentencia de la sala de lo civil del TS sobre el caso Bankia en la que estima un recurso de casación frente a una sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia en relación con la acción de responsabilidad del emisor por la información financiera periódica que deben publicar los emisores en mercado regulado (antiguo art. 35 ter LMV – actual 124 TRLMV).

Los demandantes (personas físicas – minoristas) también solicitaron la nulidad por vicio en el consentimiento (dolo y/o error) en el contrato de suscripción de acciones en mercado secundario. Los demandantes adquieren las acciones en Bolsa dos días antes de la reformulación de cuentas. El tribunal desestima esta pretensión por considerar que, al haber comprado en mercado, Bankia no tiene legitimación pasiva.

Sobre la acción de responsabilidad por la información financiera periódica:

(i) Aunque el plazo de prescripción es de 3 años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor, Bankia no planteó la prescripción de la acción en la instancia y ésta no puede ser apreciada de oficio.

(ii) La información a la que cabe referir la responsabilidad de los emisores es la relativa al informe financiero anual y al informe semestral y los informes de gestión. Las condiciones reglamentarias de responsabilidad del contenido y publicación del informe financiero anual y semestral se regulan en los arts. 10 y 17 del RD 1362/2007 (RD de Transparencia).

(iii) Están legitimados para ejercitar esta acción los titulares de valores de la entidad emisora, que hubieren sufrido perjuicios económicos como consecuencia directa de que su contenido no proporcionaba la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados del emisor y/o, en su caso, de su grupo consolidado.

(iv) De los exigidos por el art. 124 TRLMV para apreciar la responsabilidad que regula, concurren los requisitos tanto de la información que no proporciona una imagen fiel del emisor como del daño del titular de los valores. Lo que la Audiencia Provincial descartó es la concurrencia del nexo causal entre dicha información y tal daño. Al contrario que los recurrentes, consideró que no cabe establecer la relación de causalidad entre "sus daños y pérdidas" y dicha "información falseada", porque cuando estos adquirieron las acciones "ya se conocían los problemas de solvencia, financieros y económicos de la entidad de forma pública y notoria”.

El TS considera que no es correcto por, entre otras, las siguientes razones:

a. El conocimiento de los "problemas" o las "dudas" sobre la solvencia o la situación económica o financiera de Bankia no implica ni supone que se conociera que la información regulada suministrada por Bankia fuera una "información falseada", algo de lo que no se tuvo noticia cierta hasta que, dos días después de que los recurrentes adquirieran las acciones, se reformularon las cuentas del ejercicio de 2011, siendo entonces cuando quedaron al descubierto y se pusieron de manifiesto, las graves inexactitudes de las cuentas formuladas originalmente el 28 de marzo de 2012.

b. La existencia de la relación de causalidad se infiere de la propia argumentación de la Audiencia Provincial, la cual afirma que las acciones "finalmente se desplomaron el 25 de mayo por la reformulación de las cuentas". De lo que se seguiría, a su vez, que la pérdida de valor de la acción determinante del daño en el que se basa la reclamación debutó no antes de la reformulación de las cuentas, sino con estas, puesto que fue entonces cuando se tuvo noticia cierta de las graves inexactitudes de las cuentas formuladas originalmente el 28 de marzo de 2012 y del hecho de no reflejar su contenido la imagen fiel del patrimonio de Bankia, de su situación financiera y de sus resultados.

c. Si el contenido de la información regulada suministrada por Bankia hubiera reflejado su imagen fiel, se habría puesto de manifiesto su verdadera situación patrimonial y financiera y sus resultados reales, y, entonces, el precio de sus acciones no hubiera sido el que pagaron por ellas los recurrentes, sino otro muy inferior, so pena de no generar el más mínimo interés en los inversores.

Intereses de demora y cesión de créditos

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021

Una sociedad (Harinas Rolle) tenía una crédito frente a otra sociedad (Colmepan) por la venta de determinados productos. Una tercera sociedad (Agrupación Libre de Abogados) adquirió la cartera de deudores morosos de Harina Rolle (entre ellos el crédito frente a Colmepan) y, posteriormente, presentó demanda frente a Colmepan reclamándole la deuda (tanto el principal como los intereses calculados conforme a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales).

Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda en lo relativo a los intereses de demora de la Ley de lucha contra la morosidad, considerando que ésta no era aplicable porque la cesionaria del crédito (Agrupación Libre de Abogados) no lo adquirió como consecuencia de una operación comercial sino para tener un crédito reclamable y obtener un beneficio por la diferencia entre lo pagado por el crédito y el importe del mismo.

El TS, por el contrario, da la razón a la cesionaria del crédito y concluye que el régimen de los intereses de demora de la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales no se altera por el hecho de que el crédito que esté sujeto a dicho régimen sea objeto de cesión a un tercero. Por tanto, el cesionario (nuevo acreedor) puede reclamar los intereses de demora devengados y calculados conforme a los arts. 5 y 7 de la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Lo determinante para aplicar el régimen de los intereses de demora de la citada ley es que en su origen la deuda en situación de morosidad se haya generado en el marco de las relaciones comerciales entre empresas (o entre empresas y Administraciones).

Argumenta el TS que la venta o cesión de un crédito comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora (ya que la interpretación de la noción de “derechos accesorios” debe ser amplia). En otras palabras,

“el comprador cesionario adquiere la titularidad del crédito con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido con todo el contenido principal y accesorio del crédito (artículos 1.112 y 1.528 del Código civil), sin que dicho contenido obligacional se haya visto modificado por la sucesión procesal operada”.

jueves, 25 de noviembre de 2021

Trimarchi sobre los conceptos jurídicos elementales: pretensión y derecho subjetivo en particular


En sus Istituzioni di Diritto Privato, Trimarchi dedica – como no podía ser de otra forma – unas pocas páginas a explicar lo que llama “conceptos jurídicos elementales”. La calidad de su contenido es notable y, dado que, a menudo, los estudiantes de Derecho salen de la Facultad sin conocer adecuadamente los “conceptos jurídicos elementales”, creo que conviene traducir extractadamente esas páginas (deben leerse junto con esta entrada dedicada a la Parte General de Von Tuhr). Recuérdese que, a menudo, las categorías de las que se va a hablar a continuación se engloban bajo conceptos genéricos como el de ‘derecho’

Trimarchi parte de la idea de norma jurídica como mandato y el correspondiente deber que resulta para el destinatario de la norma. Este tiene un ‘deber jurídico’ que puede tener por objeto un hacer o una conducta – una acción – como la de pagar, custodiar, transportar…

Pretensión y obligación: El deber siempre se impone para la realización de un interés” (por eso nos resulta incomprensible, por ejemplo, que se imponga el deber de vestir de blanco para jugar al tenis, porque no vemos qué interés se realiza imponiendo tal deber).

si el portador de este interés es un sujeto al que se le atribuye la posibilidad de exigir el cumplimiento del deber, decimos que este sujeto es titular de una pretensión… así por ejemplo, al deber del deudor le corresponde la pretensión de su acreedor; al deber del empresario A de no denigrar los productos de su competidor B le corresponde la pretensión de este último de que A se abstenga de denigrar… Al deber correspondiente a una pretensión se le puede designar con el término más específico de obligación. Pretensión y obligación son conceptos correlativos: decir que A tiene la obligación frente a B de comportarse de cierta forma equivale a decir que B tiene la correspondiente pretensión en relación con A”

Facultad y ausencia de pretensión son la negación de los conceptos de pretensión y de obligación.

“Por ejemplo, el propietario de un automóvil tiene la facultad de utilizarlo o de no utilizarlo o, si le apetece, de destruirlo”.

Es verdad que el propietario también tiene el derecho a excluir a cualquier tercero de usar el vehículo, pero este derecho no es homogéneo con sus facultades de utilizarlo o no utilizarlo pero no por eso el derecho a excluir a cualquier tercero del uso del vehículo deja de ser una pretensión,

“cuya satisfacción exige un comportamiento de otros (el tercero debe abstenerse de utilizar una cosa que no es suya); por el contrario, el uso o el no uso de una cosa de propiedad de uno son facultades gracias a las cuales el propietario satisface, por sí mismo, su propio interés: utilizar una cosa propia no significa pretender nada de nadie… A la facultad le acompaña a menudo la pretensión de que cualquier otro se abstenga de impedir o perturbar su ejercicio… Pero esto no ocurre siempre. Por ejemplo, el cazador tiene la facultad de tomar posesión de la pieza; pero no tiene una pretensión correspondiente, y bien puede ocurrir que otro cazador se le adelante. Más frecuentemente, una facultad se protege contra ciertos tipos de interferencia pero no contra otros”

y pone el ejemplo de la clientela. La clientela de un empresario no está protegida frente a la posibilidad de que otro intente robársela ofreciendo mejor precio o calidad. El empresario que pierde un cliente no tiene una pretensión frente al competidor para que se abstenga de atraer a sus clientes (ausencia de pretensión). Pero sí frente a medios desleales de atracción de la clientela (Ley de Competencia Desleal).

La ley confiere la posibilidad de modificar las situaciones jurídicas mediante actos de disposición. El propietario puede, por ejemplo, renunciar a sus derechos; el representante puede asumir obligaciones en nombre del representado… etc. En cada uno de estos casos se crean, modifican, transfieren o extinguen créditos y obligaciones. La posibilidad de producir este resultado en la forma querida se llama poder. 

La situación del que sufre las consecuencias del ejercicio de un poder jurídico se llama sujeción. Por ejemplo, el acreedor tiene el poder de provocar la venta de la cosa de su deudor cuando éste incumple su obligación para satisfacerse con lo obtenido en ella; el deudor está sujeto a dicho poder…. una sujeción… puede consistir también en consecuencias favorables para el sometido como por ejemplo ka liberación de una obligación o la adquisición de un derecho.

La “negación” de los conceptos de poder y sujeción son inmunidad y ausencia de poder: si A “no tiene el poder de modificar una cierta situación jurídica de B, decimos que B tiene una correspondiente inmunidad”. El ejemplo es el de los bienes inembargables del deudor que están fuera del alcance del poder del acreedor para atacar el patrimonio del deudor para cobrarse su deuda. O la posición del cónyuge frente a los actos de disposición de un bien inmueble ganancial por parte del otro cónyuge sin su consentimiento. Se aprecia así la correlación entre inmunidad y ausencia de poder.

Concluye esta parte de la exposición Trimarchi señalando como los derechos subjetivos son, en realidad, “conjuntos de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes reconocidos a los individuos para la satisfacción de un interés según su propia apreciación”, es decir, que se deja al individuo la elección de los medios para alcanzar sus fines vitales. Los derechos subjetivos sirven, así, a la realización de las personas o, en los términos del art. 10 CE al “libre desarrollo de la personalidad”. De ahí la estrecha relación histórica del derecho subjetivo con la voluntad del individuo y con una concepción liberal de la Sociedad. Y añade (p 49) – y esto es muy importante –:

Para que el concepto sea técnicamente utilizable, debe referirse únicamente a intereses suficientemente determinados que gocen de medios de protección específicos. Por tanto, cada derecho subjetivo debe estar referido a un bien o interés concreto: la cosa objeto del derecho de propiedad, la prestación del deudor, el honor, el nombre, etc.

Como puede verse, Trimarchi se refiere al principio de determinación o especialidad en el caso de los Derechos reales y al requisito de que la obligación – el deber de conducta – esté determinado, es decir, consista en una conducta determinada y frente a alguien. Y añade que, en todo caso, no puede hablarse de derecho subjetivo si el titular no tiene una pretensión, es decir, la posibilidad de exigir a alguien el cumplimiento de un deber por su parte (y en la medida en que se ejerce frente a un individuo concreto, se conoce como derecho relativo). En el caso del titular de un derecho real (derecho absoluto) el deber que pesa sobre todos – erga omnes – es el de no interferir en el uso de las cosas de propiedad de otro propiedad: “el titular del derecho realiza por sí mismo el interés propio utilizando pacíficamente el bien objeto de su propiedad y la pretensión hacia los demás sujetos es simplemente defensiva y, por tanto, instrumental respecto de la facultad de utilización del bien”. Pero es un derecho subjetivo porque esa pretensión ‘simplemente defensiva’ frente a cualquiera está tutelada jurídicamente (con las acciones de defensa de la posesión y la propiedad). 

Como me hace notar Pantaleón, Trimarchi comete una imprecisión al decir que hay pretensiones de abstención en el caso de los derechos reales. El derecho real no comporta, en si mismo, pretensiones porque el deber general de abstención no puede calificarse como lado pasivo de una pretensión. Las acciones o pretensiones derivadas de derechos reales, que son las que prescriben y el codigo civil llama acciones reales cuando regula su prescripción, son las pretensiones que nacen, a favor del titular el derecho real, de la violación por una persona concreta del derecho real de que se trate. 

El concepto de derecho subjetivo sirve, pues, para poner de manifiesto que “las adquisiciones, transmisiones y fenómenos extintivos afectan normalmente a todo el haz de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes"Se adquieren, se transmiten y se extinguen como una sola cosa por lo general.

Por eso es tan frecuente – y causa tantos errores – asimilar la adquisición, transmisión y extinción de derechos obligatorios y derechos reales. Aunque tengamos claro que los créditos no son cosas, el hecho de que (la titularidad de un) crédito y la (propiedad de) las cosas sean ambos derechos subjetivos nos lleva a aplicar con excesiva celeridad las reglas correspondientes a los primeros a las segundas. Los iura in re aliena (usufructo, prenda, servidumbre) son la piedra de toque de esta diferencia: el usufructo es un derecho subjetivo porque incluye un haz de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes respecto de una cosa que su propietario ha decidido desgajar de su derecho real de propiedad. Pero aunque se habla del usufructo de un crédito o de la prenda de un crédito, sería un gran error considerar que hemos creado un derecho real sobre un derecho obligatorio (como no se puede ser copropietario de un crédito). No puede aceptarse que cuando el acreedor desgaja un haz de pretensiones, facultades, inmunidades y poderes respecto de su crédito, y los transfiere a otro bajo el nombre de usufructo o prenda del crédito, la autonomía privada esté creando un derecho real.

Luego, Trimarchi explica los conceptos de expectativa, derecho expectante y derecho potestativo.

Para finalizar, aborda otra clasificación ‘clásica’, la que distingue entre ‘derechos de la personalidad” (derechos fundamentales o, en la traducción de diritti della personalità más usual entre nosotros, ‘bienes de la personalidad’) y derechos patrimoniales.

“A la primera categoría pertenecen los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, a ser reconocido como autor de las propias obras, y otros. También incluye los derechos a los intereses no pecuniarios derivados de los vínculos familiares. Todos los derechos de la personalidad son intransmisibles.

Los derechos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es una prestación económica: por regla general, son transferibles. Los derechos de propiedad absolutos incluyen la propiedad y otros derechos absolutos sobre los bienes (derechos reales) y los derechos sobre la propiedad intelectual y las invenciones. Los derechos de propiedad relativos se conocen como derechos de crédito (o derechos personales), y las relaciones que se derivan de ellos se conocen como relaciones obligatorias (u obligaciones).

Obsérvese que cuando hablamos del honor de una persona jurídica, utilizamos el término ‘crédito’ o ‘reputación’ para indicar que tiene un valor económico; que cuando hablamos de que un socio ha aportado su ‘nombre’ (ej., un famoso abogado a la sociedad profesional de la que es miembro) lo que se ha aportado es, en su caso, un derecho de contenido patrimonial (en la medida en que el nombre de ese abogado tenga capacidad para atraer clientela) como se comprueba si pensamos en el caso de que el abogado abandone la sociedad profesional. En tal caso, es evidente que puede seguir usando su nombre aunque se hubiera comprometido con sus socios a que la sociedad siguiera incluyéndolo en la denominación – razón – social cuando él abandonara la firma.

Si aplicamos estas categorías a las personas jurídicas se comprende inmediatamente por qué puede afirmarse que las personas jurídicas – sean estas sociedades mercantiles, asociaciones o fundaciones – no tienen derechos fundamentales o ‘bienes de la personalidad’. Sencillamente porque se trata de derechos inherentes a los seres humanos y de los que éstos no pueden desprenderse. No pueden transmitirse y, por tanto, tampoco aportarse. De manera que una sociedad o una fundación no tienen en su patrimonio bienes de la personalidad. Y dado que la sociedad o la fundación no pueden ser otra cosa que lo que los socios o el fundador han ‘puesto en común’ o han transferido como ‘dotación fundacional’, atribuir derechos de la personalidad a las personas jurídicas es equivalente a crear algo de la nada, exactamente igual que cuando se ‘crean’ derechos reales a partir de derechos de crédito. No es lógicamente posible ni es, como he explicado en detalle en otro lugar, necesario ni adecuado.

Pietro Trimarchi, Istituzioni di Diritto Privato, 23ª edición, 2020

El invento de Ihering: la historia de la culpa in contrahendo

foto: @thefromthetree

Es un invento de Rudolf von Ihering para proteger al que veía sus expectativas frustradas durante la fase previa a la celebración de un contrato por la conducta deshonesta de la otra parte y hoy, en los Derechos continentales se acepta generalizadamente que esta responsabilidad precontractual se funda en último extremo en la infracción del deber de buena fe que pesa sobre el que entra en negociaciones dirigidas a la celebración de un contrato y directamente en la apariencia: responsabilidad por la confianza generada en la otra parte de que el contrato se celebraría si la otra parte, movida por la conducta de la primera, realizó inversiones que pierden su valor cuando el contrato no se celebra finalmente. La responsabilidad se cuantificaba en el ‘interés negativo’, (no el interés positivo o interés en el cumplimiento del contrato) esto es, el responsable había de dejar a la otra parte como si las negociaciones no hubieran tenido lugar.

Cuenta Babusiaux que los romanos no conocían tal responsabilidad porque en los contratos consensuales, las vicisitudes de las declaraciones de voluntad eran irrelevantes. Lo único relevante es si se había alcanzado el acuerdo (el consensus). Los remedios que se ofrecían al comprador – la compraventa era el contrato consensual por excelencia – eran fragmentarios: responsabilidad por las cualidades del bien vendido aseguradas por el vendedor; por ocultamiento doloso de vicios ocultos de la cosa. Pero no había responsabilidad aquiliana (extracontractual) por los daños sufridos por la no celebración de un contrato porque era un ‘daño puramente económico’ que no estaba cubierto por dicha responsabilidad como tampoco lo estaba por la acción de dolo que, claro, solo cubría el daño económico cuando había sido causado intencionalmente.

Continua Babusiaux explicando que los juristas medievales y culminando en el racionalismo iusnaturalista (Grocio) ampliaron la protección del comprador pero los pandectistas

defendían un alcance más restrictivo de la responsabilidad extracontractual. Sus adeptos desafiaron la ampliación medieval y moderna y limitaron la aplicación de la Lex Aquilia a los daños que recayeran sobre una lista específica de derechos e intereses protegidos, como la propiedad, la vida, la libertad y la salud… (con) un argumento de política jurídica: aceptar una responsabilidad extracontractual general conduciría a un aumento de las reclamaciones y obstaculizaría el desarrollo económico

lo que condujo, naturalmente, a reducir el campo de juego de cualquier responsabilidad por conductas desarrolladas en la fase precontractual. A eso se añadía que Savigny y sus seguidores no concebían el contrato como ‘acuerdo’ sino como dos declaraciones de voluntad dirigidas recíprocamente con la consiguiente polémica sobre la prevalencia de la declaración sobre la voluntad interna o al revés. “Como Savigny hacía prevalecer la voluntad real o interna” en caso de discordancia con la declarada había de declararse nulo el contrato por error. Ihering “quería compensar a la parte que había confiado en la validez del contrato por las pérdidas incurridas”. Pero para los pandectistas, como no había un contrato válido, no había responsabilidad contractual y, como se ha visto, tampoco extracontractual

Para Jhering, la falta de protección jurídica de la parte que había confiado en la validez del contrato era contraria a la equidad y a la buena fe. Como remedio, estableció la responsabilidad por la conducta negligente durante las negociaciones, especialmente en situaciones en las que la parte negligente podía anular el contrato debido a un error. Esta responsabilidad se basaba en los Fragmentos del Digesto que tratan de la responsabilidad en que incurre el vendedor de un objeto sagrado (res sacra). Aunque la venta de una res sacra es nula, estos textos conceden una reclamación contractual (sobre la venta), o una acción de hecho similar a la venta (actio in factum), si el comprador desconocía el carácter especial del objeto. Jhering dedujo la regla de que todas las partes contratantes están obligadas a evitar una conducta negligente o culpable durante el proceso de contratación.


Tras Ihering, a principios del siglo XX Faggella y Saleilles redondearon la figura atribuyendo relevancia jurídica a la fase precontractual. Faggella sostuvo

“que una parte podía ser considerada responsable si terminaba abruptamente la fase precontractual" aunque no se hubiese emitido todavía la declaración de voluntad que pudiera considerarse como oferta, incluso antes de la emisión (formal) de la oferta.

La intuición de Faggella era que existía una suerte de “consenso precontractual” o que cuando las partes inician las negociaciones están de acuerdo en que “están en un estado de ánimo de contratar” y que ese consenso no se podía defraudar terminando abruptamente las negociaciones. Saleilles

integró las conclusiones de Jhering en la estructura del Código Civil francés y las trató como responsabilidad extracontractual. Para el académico francés, el hecho de que las partes hubieran entablado negociaciones creaba una situación de dependencia mutua. Su principal argumento era que la negociación de un contrato debía considerarse un hecho jurídico (fait juridique), es decir, un acontecimiento que podía producir efectos jurídicos, pero no un acto jurídico (acte juridique), es decir, no era una declaración voluntaria de las partes dirigida a crear efectos jurídicos…. Al igual que Faggella, Saleilles se ocupó principalmente de la ruptura de las negociaciones contra la buena fe. Si bien subrayó el derecho de las partes a retirarse de las negociaciones en cualquier momento, afirmó que, excepcionalmente, su retirada podría considerarse un ilícito, asimilable a un abuso de derecho.

Por lo tanto, según Saleilles, la parte que rompe las negociaciones será responsable si las circunstancias de la retirada califican su comportamiento como contrario a la buena fe. En contraste con Faggella, Saleilles sólo acepta la responsabilidad en los casos en que ya ha habido una oferta. Desde este punto de vista, la responsabilidad precontractual era una contrapartida al derecho francés contemporáneo que permitía la revocación de la oferta hasta el momento de la aceptación.

Una exposición extensa de la doctrina y la distinción de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento, (error causado por la contraparte o dolo empleado por ésta en las negociaciones que condujeron a la celebración del contrato, v., la SAP Barcelona de 4 de mayo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:4315)

Y para un caso en el que la Audiencia de Barcelona no apreció la concurrencia de los requisitos de la culpa in contrahendo, v., la sentencia de 19 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:2871 en la que se lee lo siguiente: 

En el presente caso, nos hallamos en el ámbito de tratos preliminares (de la celebración de un contrato de arrendamiento de un inmueble). Las negociaciones estaban avanzadas, había acuerdo sobre la renta, gastos comunidad, IBI, más IVA, total: 9.039,22 euros al mes, y dos meses de fianza, pero quedaban algunos puntos a concretar como se desprende del último correo remitido el día 1 de junio de 2017 por Doña Diana en cuanto al aval o garantía adicional, los meses de carencia y el aire acondicionado. La negociación no estaba cerrada. Es cierto que el correo del día 7 de junio de 2017 fue erróneo pues creó una expectativa de que había expirado el plazo para que INSTITUCIÓN TRES TORRES ejercitara el derecho de opción y también es cierto que el correo del día 14 de reforzó la creencia de que el local se hallaba libre y era susceptible de ser alquilado por la demandante. 

Ahora bien, conforme a la doctrina expuesta, sólo si se da una ruptura injustificada de los tratos preliminares y se causa un daño a la otra parte, puede surgir la obligación de reparar el daño por culpa "in contrahendo". Y en el presente caso, entendemos no concurren dichos requisitos. 

Es cierto que existió una absoluta falta de coordinación entre el departamento jurídico y el departamento comercial y que, ejercitada la opción por INSTITUCIÓN TRES TORRES a las 21:00 horas del día 7 de junio de 2017, Doña Diana no informó inmediatamente que se había ejercitado el derecho de opción y dejó transcurrir 22 días hasta efectuar dicha comunicación, lo cual constituye una actuación incorrecta por su parte. 

Ahora bien, por un lado, la ruptura no fue injustificada pues, desde un primer momento, CENTRES CRUZ NAVARRO S.L.P., es decir, Bartolomé y Jose Miguel, conocían la existencia de un arrendatario con un derecho de opción preferente y, a pesar de ello, llevaron a cabo las negociaciones y gestiones (solicitud de informes y presupuestos) que estimaron les convenían a los efectos de celebrar el contrato de arrendamiento sobre la primera planta del edificio sito en la Vía Augusta 281 de Barcelona, y por otro, la parte actora no ha justificado suficientemente que la actuación incorrecta de JOSEL S.L.U., del día 7 de junio al 29 de junio de 2017, por no haber comunicado de forma inmediata el ejercicio del derecho de opción por parte de INSTITUCIÓN TRES TORRES, le causara un daño o un perjuicio económico susceptible de ser indemnizado económicamente.

Babusiaux, Ulrike (2018). Liability for negotiations. In: Jansen, Nils; Zimmermann, Reinhard. Commentaries on European Contract Laws. Oxford: Oxford University Press, 348-382

Terminación de un contrato de seguro de vida por error inducido por el agente o mediador


 foto: Pedro Fraile

Consideramos que los anteriores hechos acreditados por los documentos acompañados a la demanda permiten deducir sin duda que el marido de la demandante sufrió un error al anular la póliza de seguro de vida que tenía suscrita desde mayo de 1999, que su intención era únicamente anular la póliza de seguro del hogar como expresa en la carta elaborada por él mismo y que al firmar el documento expedido por el sistema informático de la entidad Caja España Caja Duero que hace referencia a seguro Vida Duero en lugar de a seguro hogar, quedó anulada aquella póliza;

es evidente el error por la razón expuesta en el propio documento, la razón de la anulación es la razón de anulación de la póliza del hogar "diferencia de precio con la competencia";

comprobado por el Sr. Juan Pedro que no había recibido el cargo mensual del seguro de vida, acude a la entidad bancaria en la que en lugar de restituir la antigua póliza anulada por error le hacen una nueva póliza en condiciones similares pero más perjudiciales para el tomador y asegurado y además en unas circunstancias personales del asegurado muy diferentes a las que concurrían en la fecha en la que suscribió la póliza de seguro de vida anulada por error.

Conforme a lo expuesto, consideramos que debemos declarar la vigencia de la póliza de vida suscrita por las partes el día 3/05/1999 en tanto que la declaración de anulación de la misma fue firmada por error obstativo padecido por el tomador Sr. Juan Pedro , quien suscribió la nueva póliza de seguro de vida en la creencia de que se mantenía el seguro de vida que tenía suscrito desde 1999 ya que en ningún momento tuvo voluntad de anular esta póliza ni de contratar una nueva.

Inexistente el acto de anulación de la póliza de seguro de vida por error obstativo, la póliza de seguro de vida contratada en 1999 mantenía su vigencia y la contratación de una póliza de vida en 2013 no puede concebirse más que como una forma de subsanación del error que se produjo lo que determina que el esposo de la demandante, tomador y asegurado en la póliza de seguro de vida, siguiera estando asegurado por la aseguradora en virtud de la póliza inicialmente contratada…

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 8 de junio de 2021, ECLI:ES:APCA:2021:1022

Cómo se escribe una recensión según Karl Popper

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Querido Profesor Aron

Muchas gracias por su carta de 15 de abril

Solo puedo decir que cuando leo a Adorno o a Habermas, tengo la sensación de estar escuchando a lunáticos.

He traducido sus textos en alemán a un alemán simple y directo. Y el resultado es o bien trivial o tautológico o pretenciosos disparates. Sigo sin entender por qué se considera que Habermas tiene ‘talento’. No es que crea que naciera menos inteligente que otras personas, pero ciertamente carece del buen sentido que le permitiría resistir a la influencia de una educación universitaria pretenciosa, mentirosa y destructiva de la inteligencia.

La Sociología va por el mal camino, incluso aquí en Inglaterra. Parece existir una ley interesante: el lenguaje malo y pretencioso expulsa al bueno y simple. Y una vez que se ha destruido el lenguaje humano, lo que queda es la bestialidad. He escrito una réplica muy breve a lo de Adorno-Habermas. No la he publicado, pero quizá lo haga algún día

Muchas gracias de nuevo por su carta,

Atentamente,

Profesor Sir Karl Popper

Para comprobar lo que opinaban de Popper luminarias de su época como Strauss o Voegelin, lean esta entrada de Gregorio Luri

El proyecto intelectual de los pandectistas



(Los juristas romanos) "eran hombres sabios mientras los modernos son redactores y concejales que hablan y escriben como diletantes. Por eso, los romanos no necesitaban un Código y los modernos no deberían querer hacerlo"

Savigny

“Una racionalización o Verwissenschaftlichung que interesó a Puchta desde una doble perspectiva, pues fue a un tiempo normativa y metodológica. Normativa por afectar al sistema de fuentes de la Escuela, al descolgar el derecho científico del consuetudinario, hasta entonces confundidos – así en Savigny –, otorgando autonomía productiva plena al gremio de los juristas, en coherente continuación con un modelo que caracteriza(ba) a la tradición jurídica occidental y que ponía al jurista, que tiene la auctoritas, en el centro del mismo. Fue racionalización que afectó también al método, decimos, por superar lo que hasta entonces había sido llamado, en términos generales en la tradición antigua y medieval, ‘derecho de juristas’ – desde el ejemplo referencial romano. Pues si es cierto que el derecho vigente (de principios del XIX) debe su existencia al genio del jurista romano, al de un jurisconsulto que con su responsa crea un técnica hasta hoy perdurable, el Juristenrecht (pandectístico)… es diferente en su naturaleza: aquel… influía por la auctoritas reconocida a los juristas…: era la autoridad de estos intelectuales la razón de su vigencia, más tarde reconocida con el ius respondendi ex auctoritate principis. Una autoridad que mantendrá su reconocimiento en la Europa medieval de los Glosadores y Comentaristas, cuyas opiniones jurídicas tendrán fuerza de ley, recordaba Puchta en la reconstrucción… de esta histórica auctoritas.

Pero hay en este reconocimiento un déficit de racionalidad que no sufre el intelectual moderno: apoyarse en opinión ajena, aceptar el argumento de autoridad. ‘El error de esta visión radicaba en el hecho de que ante la expresión de esta autoridad uno se detenía por completo’. Aquella autoridad dada al jurista terminará por confundirse con la jurisprudencia de los tribunales, un usus fori o Gerichtsgebrauch que hará descansar el derecho en nuevos argumentos de autoridad ahora sin el necesario apoyo técnico, válidos y vigentes por la sola razón de su origen. Y ‘nada hay más triste que una tal autoridad, que simplemente se asienta sobre un hecho externo, sin pensamiento alguno’.

En este orden de razones (históricas) sitúa Puchta la necesidad moderna de presentar un sistema científico de fuentes que cuente aún con un derecho de juristas, pero ahora científicamente respaldado, capaz de acreditar la naturaleza verdadera de su auctoritas, que es racional (es decir, sistemático en términos modernos). El escolasticismo, apoyado en textos sagrados, era ahora superado por el racionalismo en el derecho (metodológico, no filosófico, pues es una razón que aprende de la historia): nosotros, los modernos, ‘hemos comido del árbol del conocimiento’, concluía Puchta. Y así, no es derecho lo que el jurista dice o produce por su condición de jurista. Porque no es ciencia la Jurisprudencia por decirla el que tiene la auctoritas, sino que algunos tienen la auctoritas porque ‘dicen’ derecho en forma científica (y así es que hacen ciencia). Pero en tiempos modernos no todos los que dicen, saben, como sucedía en Roma

Joaquín Garrido, Derecho Romano y Dogmática en la modernidad jurídica alemana, Comares 2021, pp 35-37.

Dietas antienvejecimiento




vía @biotay

Mitchell B. Lee/Cristal M. Hill/Alessandro Bitto & Matt Kaeberlein, Antiaging diets: Separating fact from fiction; SCIENCE•19 Nov 2021•Vol 374, Issue 6570•DOI: 10.1126/science.abe7365

miércoles, 24 de noviembre de 2021

Amazon Go y el futuro de los supermercados

Foto: Pedro Fraile

Esta entrada del estupendo blog Fullstack Economics es una de las más leídas. Explica la experiencia del autor de compras en los supermercados de Amazon que están dotados de una tecnología que permite suprimir las cajas. El cliente se ‘registra’ al entrar en la tienda, coge los productos de las estanterías que desea comprar y se va de la tienda sin pasar por caja. Amazon le manda inmediatamente después un correo electrónico con la factura.

La tecnología permite a Amazon registrar las compras del cliente cuando éste retira los productos de las estanterías.

Lo curioso es que no parece que Amazon se esté dando mucha prisa por ‘escalar’ este nuevo modelo de supermercado a pesar de que dispone de todos los elementos para hacerlo (centenares de millones de individuos que tienen cuenta en Amazon, capacidad logística inaudita, amplia disponibilidad de locales comerciales para esa finalidad, aumento de la demanda de supermercados etc).

El autor de la entrada apunta a que hay empresas tecnológicas que están diseñando la tecnología equivalente al Amazon Go para licenciarla a las empresas que explotan supermercados.

Se observa así un fenómeno recurrente: cuando una empresa tecnológica – Amazon en este caso – entra en el terreno donde enfrenta a competidores muy eficientes – Walmart en este caso –, esto es, cuando una empresa tecnológica entra en un mercado muy competitivo, es probable que no logre alcanzar en él la posición de dominio que tiene en su mercado de origen.

Por ejemplo, yo apostaría antes por las grandes multinacionales alemanas y por Tesla que por Google o Apple en la guerra por el coche eléctrico autoconducido. Y apostaría por Walmart antes que por Amazon como ganador de la guerra de los supermercados.

Cuando Amazon entró en la venta de libros, entró en mercados dominados por las editoriales con un sistema de distribución anticuado y nada competitivo. La protección (precio fijo para los libros) había eliminado la competencia entre distribuidores y esta era una situación que beneficiaba a las editoriales que mantenían una suerte de ‘oligopolio cooperativo’. El resultado es que los libros eran caros, el surtido disponible en cada ciudad o pueblo muy limitado y conseguir un libro que no fuera un ‘best seller’ era casi una hazaña. Recuerden cuánto tiempo y dinero necesitaban emplear para conseguir un libro en inglés o alemán si vivían ustedes en una ciudad mediana.

Pero el negocio de los supermercados es un negocio muy competitivo y las grandes empresas de retail son empresas innovadoras. La cosa no va a ser tan fácil para Amazon.

Hay, además, otro elemento que es relevante en el análisis de la evolución competitiva de estos mercados en los que entra una tecnológica: la aparición de empresas no integradas verticalmente (como Amazon o Apple) que ponen a disposición de los retailers la tecnología que otorga la ventaja competitiva a Amazon.

Por ejemplo, si no existiera Shopify, los pequeños empresarios que quieran vender por internet estarían condenados al Amazon Marketplace. La ventaja de Shopify sobre Amazon en relación con los pequeños fabricantes o distribuidores minoristas es que Shopify no compite con ellos y Amazon sí. Y Shopify puede lograr las economías de escala en la producción de todos los elementos de una empresa que son escalables al modo que lo hace una empresa organizada en franquicias.

Y es que, frecuentemente, lo que es una commodity es la tecnología.

Este tipo de reflexiones – no digo que éstas sean acertadas – son importantes para las autoridades de competencia. Como expliqué en otra ocasión, y como ya dijera nada menos que Brandeis hace cien años, hay que dar total libertad a las empresas fabricantes y distribuidoras que carezcan de poder de mercado para diseñar sus estrategias comerciales como tengan por conveniente. Esto exige eliminar todas las prohibiciones que todavía pesan sobre los acuerdos verticales. Esto es preferible a tener que imponer prohibiciones (de adquisición de empresas) y obligaciones de conducta (p. ej., obligación de licenciar la tecnología que ha hecho exitoso) al dominante de turno.


martes, 23 de noviembre de 2021

Extractos de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 18 de noviembre de 2021


Foto: Pedro Fraile

V., los hechos en esta entrada del Almacén de Derecho.

La SGAE procede a emitir factura según la hoja de taquilla presentada. Manifiesta que pese a la inasistencia de David Guetta, el concierto terminó celebrándose con la participación del resto de artistas (que por primera vez se identifican), en cuyas actuaciones se comunicaron públicamente obras musicales del repertorio administrado por SGAE, devengándose por tanto los correspondientes derechos de autor, que han de calcularse conforme a las tarifas generales de SGAE. Destaca la SGAE que “[n]o habiendo procedido la UTE a la devolución del importe de las entradas, solo cabe la liquidación de los derechos mediante la aplicación del porcentaje del 8,5 % sobre el total producto de la entrada. Distinto sería el caso si se hubiese devuelto a los adquirentes la totalidad de dicho importe y, paralelamente, nos hubiesen facilitado Vds. la información relativa al presupuesto de gastos necesarios para la celebración del espectáculo” en cuyo caso “se hubiese podido practicar la liquidación de los derechos devengados mediante la aplicación de dicho porcentaje sobre ese presupuesto, como si se tratase de una actividad de acceso gratuito al público y no condicionado a exigencia previa alguna”. Se indica además que por aplicación del art 79 LPI, la organizadora era depositaria de los derechos devengados y, en calidad de tal, debía tenerlo a disposición de SGAE y restituirlo a la misma cuando ésta lo solicitase una vez celebrado el acto, por lo que “no se trata de un crédito concursal”.

En la lista de acreedores de los concursos no se incluyó crédito a favor de la SAGE por el concepto que aquí se discute, sin que se haya formulado incidente alguno al respecto. La SGAE ejecuta el aval para el cobro de la factura por importe de 39.251,67 € (IVA incluido al 21 %). La avalista insta ejecución de título no judicial contra los fiadores, y éstos reclaman en el presente juicio la cantidad percibida por la ejecución del aval y los intereses y gastos generados (se aporta en la audiencia previa justificante del pago de la factura intereses de de demora y gastos).

Por otro lado, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia había dictado Resolución en fecha 16-11-2014 en el expediente S/0460/13 SGAE declarando acreditada la comisión por SGAE de una infracción muy grave y continuada de abuso de posición de dominio en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos, imponiéndole una sanción pecuniaria e intimando para que cesara en la conducta infractora. Los tribunales ratificaron la infracción y situación de dominio y el abuso, tanto en la Audiencia Nacional, como en el TS (STS sala 3ª de 11-4-2019).

Conforme a la resolución indicada la SGAE goza de “posición de dominio, de una situación de monopolio de hecho en el mercado de gestión de derechos de autor para poder utilizar las obras musicales protegidas en conciertos celebrado en España” disfrutando de una independencia manifiesta para fijar y aplicar tarifas de comunicación pública en España, provocando además un desincentivo para sociedades extranjeras de gestión con tarifas inferiores para conceder directamente licencias de su repertorio en España, ya que SGAE aplica (por convenios) a los artistas extranjeros las tarifas SGAE y transfiere a la sociedad extranjera los ingresos descontando gastos de gestión y asistenciales.

Para verificar si esa posición provoca un abuso sancionable al amparo del art 102 TFUE/2 LDC, debe determinarse si se han fijado tarifas no equitativas (o discriminatorias), por su carácter excesivo. Y en este sentido debe examinarse si la tarifas “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-.

La conclusión que se alcanza es que las tarifas son desproporcionadamente altas (además de tener menos matices y horquillas) en comparación con las de la mayoría de los Estados Miembros, lo que constituye abuso de la posición de dominio.

Se aplica el método de comparación con tarifas aplicadas por otras entidades de gestión extranjeras. En el ámbito europeo en 14 Estados Miembros son inferiores (horquilla entre un 3 % y un 7,65 %) y se aplican sobre ingresos brutos de taquilla. En otros países se emplean sistemas de cálculo más complejos, pero “el resultado a pagar por el promotor es muy inferior al que debe abonarse a la SGAE en España”. Solo en 3 países la tarifa es superior al 10%, pero incluso en estos casos, las tarifas “no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE”, y en otros 3 países la tarifa es similar a la de SGAE. Fuera del ámbito europeo, las tarifas de las 2 entidades norteamericanas (que alcanzan el 43% de los ingresos distribuidos por la SGAE a sociedades extranjeras) son muy inferiores a las de SGAE.

Las tarifas triplican las de UK (3%), lo que resulta muy significativo al ser esta entidad, tras las 2 norteamericanas, la destinataria del mayor porcentaje de ingresos repartidos por SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.

El móvil impulsivo de las partes para la celebración del negocio, la realidad que pretendieron regular, y que les impulsa a contratar, fue la actuación de D. Guetta. De nadie más. Así resulta del cartel anunciador de los conciertos referido supra, y de la propia solicitud de autorización, donde solo se identifica a este artista. En atención al prestigio, capacidad de convocatoria y caché del referido artista, se sientan las bases del negocio, y en concreto, de la fijación del precio de la autorización: un determinado aforo y un determinado precio de las entradas. En ningún momento se tiene en cuenta a otro “artista invitado”, que no se identifican, ni tienen incidencia en la formación de la voluntad negocial. Hasta tal punto son indiferentes que ni siquiera se precisa quiénes son dichos invitados, ya que su intervención se considera irrelevante para la determinación del precio y para el aforo del concierto, elementos determinantes de la fijación del precio. Dicho de otro modo: si el concierto proyectado fuera de esos artistas invitados, el aforo y el precio serían muy distintos, y podemos afirmar que ni siquiera se hubiera celebrado el evento, ya que la prestación buscada por los promotores, para su venta al público asistente era única y exclusivamente la intervención del reputado artista internacional, como demuestra el hecho de que su ausencia provoco la resolución de las ventas de entradas.

Es decir, no se celebró el concierto proyectado. La simple actuación de los no identificados teloneros no puede suponer cumplimiento por la promotora de la prestación a que venía obligado para con los asistentes, ni base para la licencia concedida en los términos indicados. Lo que es cuestión diversa a la efectiva comunicación pública de algún derecho protegido, pero no, insisto, en los términos en los que se interesó la autorización y se organizó el concierto

La demanda suplica la declaración de la falta de derecho de la SGAE a la percepción de las sumas afianzadas y en consecuencia, la condena al abono a los actores del importe de la factura más intereses y gastos. Para ello ofrece dos vías principales en la fundamentación jurídica para la ineficacia del contrato con la SGAE, coherentes con el relato de hechos conformando la causa de pedir: i) La no celebración del concierto en los términos convenidos deja sin causa la concesión de la licencia y la liquidación y facturación de la SGAE (causa fallida o “non secuta”), privándole de un elemento esencial de modo que la ejecución por su parte del aval que garantizaba el cobro sería fraudulenta y contrario a buena fe, y le ha generado un enriquecimiento injusto o sin causa, que ha redundado en un empobrecimiento y perjuicio a los fiadores en vía de regreso. ii) El contrato de concesión de licencia incurre en abuso de posición de dominio con infracción del art 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), lo que determinaría la nulidad del contrato por aplicación del art 6.3 CC (vulneración de norma imperativa), de modo que la SGAE carecería de crédito a su favor, concurriendo causa torpe ex art 1306.2 CC y pérdida de la prestación, o subsidiariamente, de no admitirse la nulidad radical y/o la causa torpe, una reducción de la cantidad facturada, aplicando un parámetro equitativo para la tarificación, en los términos que se dirán (un 3 % en lugar de un 8,5 %), como hizo la SAP Barcelona, sección 15ª, nº 2000/2019 de 7 de noviembre.

Los actores ocupan una posición activa en la relación procesal. Es decir, no están contestando a una reclamación excepcionando la nulidad del contrato y por lo tanto la ausencia de obligación por su parte a cumplir la prestación derivada de aquél. Y en esa posición activa se está optando por una solución resarcitoria del perjuicio sufrido, no por la negocial de restitución de prestación de un contrato nulo (la concesión de licencia) en el que no fueron parte. Tampoco se interesa la extensión de efectos de la nulidad a otros negocios derivados (la garantía a primer requerimiento gpr), sino la mala fe y abuso en su ejercicio provocando el enriquecimiento sin causa de una parte y el perjuicio a la otra.

El hecho de que el suplico no solicite expresamente la declaración de nulidad del contrato, o de la ejecución del aval, no puede tener una consecuencia impeditiva de la prosecución del procedimiento ni desestimatoria de la demanda. La fundamentación jurídica propuesta para la declaración de esa inexistencia del derecho al cobro, de la que se derivaría la condena a su pago a los fiadores que se vieron compelidos al pago en vía de regreso, generando un enriquecimiento en una parte y un perjuicio en la otra, resulta de modo claro de la demanda, y ha recibido respuesta por la demandada en su contestación. 33. La demandada se opone manifestando que es ajena al aval con Caixabank, que además es de carácter autónomo, independiente y no accesorio, y que el concierto se celebró con los tres artistas indicados, de modo que incluso en el caso de nulidad de las tarifas, el derecho sería el mismo por la vía de la indemnización del perjuicio ex art 140 LPI.

Por tanto, debe examinarse en primer lugar la existencia o inexistencia del derecho al cobro por la SGAE, y en su caso, el efecto que la eventual inexistencia pudiera tener en la ejecución de la gpr, y en la acción de regreso contra los contragarantistas.

La existencia de la posición de dominio en el mercado de producto y geográfico relevante es indiscutible e indiscutida, partiendo de la resolución de la CNMC examinada supra (§ 12 a 18), y como resulta del precedente de la SAP Barcelona de 7-11-19.

El abuso dicha posición, generador de la antijuridicidad conforme a los arts. 2 LDC y 102 TFUE, concurre pese a haberse rebajado el importe de las tarifas del 10 % examinado en la resolución citada al 8,5 %, como también ha considerado la SAP Barcelona secc 15ª, de 7- 11-19. No se supera el reproche de inequitatividad por desproporción de unas tarifas excesivas en comparación con las europeas (e incluso norteamericanas) en particular con las británicas, y se mantienen las prácticas que refuerzan el abuso.

Pero es que además, el supuesto enjuiciado se separa del precedente de la AP de Barcelona por un hecho de enorme trascendencia. El concierto no se celebró, dada la incomparecencia del artista cuya actuación había motivado la organización del evento y la solicitud de licencia. Un sistema de tarifas que no prevé ni posibilita adapatarse a esta contingencia y permite su aplicación, sobre los mismos parámetros de precios de entradas y aforo, en el caso de no prestación de la obligación esencial (la intervención del artista que motiva la contratación) con una simple comunicación de obras por artistas invitados que en ningún caso había motivado la celebración del negocio, no “presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” - SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)]-. No se atiende a la prestación realizada, sino a la que motivó la solicitud de licencia, que finalmente no se realizó (§ 23, 24, 28). En el mismo sentido el artículo 164 LPI exige que su importe “se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta (...) d) Los ingresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio (...) g) Las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación.”. 38. El resultado de las tarifas aplicadas por la SGAE, además de no ser homólogas a los de otros Estados miembros de la UE (UK lo era al tiempo de la aplicación de la examinada), no guardan relación razonable con el valor económico de la prestación realizada, que ha sido nulo, al punto de haberse resuelto los contratos de venta de entradas para el espectáculo por incumplimiento, en los términos ya indicados (§ 28), por lo que no ha generado ningún ingreso económico para el usuario. Ello con independencia de que la restitución de las prestaciones no se haya realizado materialmente al quedar sujetas a la regla de la par condicio y el régimen del concurso de acreedores. 39. La infracción indicada (101.2 TFUE y 2 LDC), por explotación abusiva de la posición de dominio por imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos, no tiene asociada de forma expresa la consecuencia de la nulidad de pleno derecho a diferencia de lo que ocurre con las conductas colusorias conforme al art 1 LDC y 101 TFUE.

En la doctrina se manifiestan reticencias a la aplicación en el caso de las infracciones del art 102 TFUE de la solución negocial de un modo general, considerando que se trata de “un juicio de conducta, no de validez” para el que el remedio más adecuado desde la perspectiva civil sería el resarcitorio. En general la parte contractual afectada por el precio excesivo por ejemplo (mucho más si el precio fuera inferior al valor de la prestación por prácticas predatorias), mantendrá un interés en conservar la prestación, siendo más conveniente el resarcimiento de perjuicios que la restitución de prestaciones.

En la jurisprudencia sin embargo la consecuencia de la nulidad se asume de modo general desde la STJUE de 25-10-1979, asunto Greenwich. La STS 631/2006 de 22 de junio dijo que “si bien este precepto no contiene una norma similar a la del art. 85.2, sin embargo, además del efecto directo, "cuando una práctica abusiva contraria al art. 86 se materializa en un acuerdo, el mismo se encuentra igualmente viciado de nulidad" (STJCE de 25 de octubre de 1.979, as. 22/79, Greenwich Film/Salem); y de las indemnización derivadas de esta nulidad”. En el mismo sentido la SAP Barcelona secc. 15º, nº 477/2011 - ponente I. Sancho-, de 1 de diciembre de 2011, asocia el efecto de la nulidad a los supuestos de abuso de dominio, por vulneración de los artículos 6.3 y 1255 CC, al infringirse la normativa imperativa a través de la que se establecen límites a la autonomía de la voluntad con la finalidad de tutelar el interés público en el mantenimiento de la competencia. Aunque la norma no prevea expresamente la nulidad para las conductas de abuso de posición de dominio prohibidas, la jurisprudencia comunitaria, ha extendido la sanción de nulidad a las cláusulas contractuales o acuerdos que supongan un abuso de posición dominante, lo que resulta igualmente de aplicación a los casos en que se vulnere la normativa nacional.

En un supuesto de nulidad de tarifas de la misma entidad gestora por abuso de posición de dominio, la STS 832/2008 de 22 de diciembre también asume la consecuencia de la nulidad: “cualquier género de imposición de remuneraciones o tarifas que pueda considerarse no razonable por parte de dichas sociedades debe considerarse vetada (...) debe considerarse que conculca el mandato de racionabilidad contenido en el artículo 157 1 a) LPI y, por ende, determina la nulidad de las cláusulas contractuales que vulneran de este modo los límites impuestos por la ley al principio de autonomía de la voluntad, a los que se refiere expresamente el artículo 1256 CC”.

En el precedente citado, el Alto tribunal optó por mantener el vínculo contractual, declarando una nulidad parcial, reduciendo el precio limitando la nulidad al exceso, al constar que se habría concertado sin la parte nula: “las cláusulas anuladas por exceso en la remuneración fijada no constituyen obstáculo para la efectividad del contrato, ya que resulta posible acordar su nulidad únicamente en cuanto al exceso y su reducción en lo necesario para hacer efectivo el principio de igualdad por comparación, en este caso, con las que se contienen en el contrato celebrado con AFYVE, que es lo que se desprende del fallo de la sentencia recurrida. La jurisprudencia, en efecto, con arreglo al aforismo utile per inutile non vitiatur [la parte útil no resulta viciada por la inútil], declara que en aquellos casos en los cuales el contrato o el acto jurídico contiene algún acto contrario a la ley, pero consta que se habría concertado sin la parte nula (cosa que no ocurre cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes, principio que se recoge en el artículo 10 LCU ), procede únicamente declarar su nulidad parcial (...)”.

En un sentido similar la SAP Barcelona secc 15ª de 7-11-2019 aún considerando nulo el contrato (licencia para autorización de concierto) no podía "desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso”, residenciando el problema en la determinación de los criterios para la retribución del uso, ya que de acuerdo con el esquema legal, debería ser fijado por convenio entre las partes, algo que se antojaban imposible a la vista del litigio, y siendo el procedimiento subsidiario el de las tarifas generales, solo cabría acudir a unas que se pudieran considera válidas, “esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes”. El tribunal acude a un parámetro equitativo, aplicando una tarifa de un 3 % sobre el importe bruto de la facturación de cada concierto.

Esta solución, manteniendo el contrato reduciendo la tarifa, sería un mínimo (subsidiariamente admitido en la demanda). Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, tal y como hemos razonado, el concierto no se celebró. Aunque sí se produjo una comunicación pública de obras protegidas, éstas fueron diversas a las que motivaron el contrato con la SGAE, sin entidad propia para considerar que la parte usuaria mantuviera un interés en la conservación del contrato que le generaría un enorme desequilibrio, al fijarse el precio conforme a un aforo y unos precios de entrada que no guardan correlación con los propios de los artistas que finalmente comunicaron obras, haciendo desaparecer la reciprocidad entre las prestaciones. Ni siquiera subsistiría el interés en la concertación del contrato con ese cambio de objeto, y mucho menos por supuesto, admitir una tarificación sobre unas bases completamente extrañas y desproporcionadas a esa comunicación realmente producida. Comunicación que, en suma, no generó beneficios al promotor, ya que provocó la resolución de las compraventas de entradas, y la asunción del pasivo derivada de la restitución del precio.

Por otro lado, no debe perderse de vista que la parte actora (los socios fiadores frente al avalista) no fueron parte en el contrato cuya nulidad se insta. Esto no obsta a su legitimación frente a una nulidad radical de un contrato del que se les derivaron determinados perjuicios. Pero sí es relevante considerar que, pese a la alegación del art 1.303 CC y la concurrencia de causa torpe en la SGAE para hacer desaparecer su derecho a reclamar la prestación que le es debida según el contrato nulo, (i) no se está solicitando la restitución de una prestación que los aquí actores no realizaron al no ser parte en el contrato, sino la indemnización del perjuicio sufrido, y (ii) los actores no está contestando a una reclamación oponiéndose por nulidad del contrato, sino adoptando una postura activa en la constitución de la litis para obtener la restitución indicada.

A este efecto no considero necesaria la expresa solicitud de declaración de nulidad, sino su mera acreditación a efectos perjudiciales para sostener, en su caso, la existencia de un enriquecimiento sin causa o injusto y el consiguiente perjuicio. No se solicita una declaración de nulidad con efectos erga omnes, sino simplemente la declaración de la inexistencia del derecho al cobro de la cantidad facturada y el correlativo perjuicio causado y que debiera indemnizarse.

A dicho objetivo puede llegarse partiendo de la nulidad del contrato en los términos indicados, total y con efecto ex tunc, de modo que la SGAE carecía del derecho al cobro que hizo efectivo mediante el aval. QUINTO.- Carencia sobrevenida de causa en el contrato de licencia.

La otra vía propuesta para alcanzar la conclusión de la ausencia de derecho al cobro de la SGAE es la pérdida de causa del contrato. Se reproducen los argumentos respecto de la legitimación por perjuicio de quien no fue parte en dicho contrato, cuya ineficacia total se insta.

En principio, la causa del contrato es la función económico-social que justifica que reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que será la misma en cada tipo de contrato, tiene un matiz objetivo, y es una realidad distinta del propósito negocial o móvil de las partes, de carácter subjetivo y extranegocial. Pero en determinadas condiciones ese móvil impulsivo se causaliza, permitiendo por ejemplo la existencia de nulidades por causa ilícita que otro caso nunca serían posibles al menos en los contratos típico, y también, la ineficacia del negocio por pérdida de la base negocial o causa (SSTS de 3 de febrero de 1981, 1 de abril de 1998, 21 de julio de 2003, 19 de junio de 2009, citadas en posteriors sentencias). 51. Como ya hemos adelantado, la celebración del concierto de D. Guetta fue el único móvil subjetivo impulsivo para la celebración del contrato de concesión de licencia. No se trata de un mero móvil individual, interés o expectativa abrigada por uno de los contratantes, sino de un presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva, de manera que esa finalidad se causaliza, y por tanto su desaparición afecta a la existencia del negocio, no a su cumplimiento o desarrollo.

Ese móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar configura una base negocial que, de romperse, alteraría completamente el equilibrio contractual y la equivalencia de las prestaciones por ausencia sobrevenida de la causa (causa fallida o "causa non secuta”) en un contrato celebrado como oneroso y conmutativo, no como aleatorio. En el supuesto examinado, la SGAE cobraría los derechos de autor como si el concierto se hubiera celebrado, cuando partimos de que no se celebró, resolviéndose la compraventa de entradas con restitución (en moneda concursal) de prestaciones. Que haya habido una comunicación de obras por otros artistas que no fueron tenidos en cuenta para la solicitud de la licencia, y que no fueron móvil impulsivo de la misma, además de que jamás hubieran generado el aforo ni el precio de entrada previstos para el artista que las partes tenían presente al contratar, no excluye el eventual devengo de los derechos correspondientes (del modo que corresponda), pero sí su liquidación conforme al contrato referido, que pierde una causa que debe estar presente no solo al momento de la celebración del contrato sino también durante su ejecución, resultando que de modo sobrevenido, la causa ha desaparecido.

En este sentido la STS 514/20210 de 21 de julio dijo que la ruptura de la base del negocio es un supuesto excepcional para “corregir los efectos absolutamente desviados para el equilibrio contractual que se producirían en beneficio de una de las partes si se mantuvieran en sus propios términos las obligaciones establecidas en un contrato cuando la base del mismo ha desaparecido y, en consecuencia, existe un claro desequilibrio entre la posición contractual de las partes que rompe definitivamente la pretendida equivalencia de las prestaciones en un contrato que evidentemente se configuró con carácter oneroso y conmutativo.

La llamada «base del negocio» (...) se funda en la correlativa equivalencia de las prestaciones en relación con el móvil impulsivo que determinó a las partes a contratar y consiste, del lado subjetivo, en una determinada representación común de las partes o aquello que esperan los intervinientes en el negocio y que les ha determinado a concluir el contrato; y del lado objetivo, en la circunstancia cuya existencia o subsistencia sea objetivamente necesaria para que el contrato -según el significado de las intenciones de ambas partes- pueda mantenerse como una regulación con sentido. (...)

Puede sostenerse que la causa no sólo ha de estar presente en el momento inicial de la formación del contrato sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución (...)”. 56. Se producen los efectos propios del art 1124 CC, ya que el cumplimiento del contrato en sus propios términos en situación de pérdida de la base negocial que determinó su celebración contradiría la norma del art 1258 CC, “pues evidentemente constituiría una consecuencia del contrato contraria a la buena fe que únicamente una de las partes se beneficiara de los efectos del mismo mientras que la otra se viera obligada a cumplir sin obtener nada a cambio, situación que únicamente y de forma parcial aparece justificada en los contratos de carácter aleatorio”. En consecuencia el enriquecimiento de la parte que hubiera visto satisfecha su prestación, queda sin causa, al destruirse los efectos del contrato en cuanto se ve afectada su propia esencia “por el defecto en uno de sus elementos esenciales como es el de la causa que, al desaparecer, arrastra consigo los mencionados efectos en cuanto supongan alteración en el contenido de las prestaciones inicialmente proyectadas.”.

En conclusión, la perdida sobrevenida de la causa hizo desaparecer el derecho de la SGAE a la obtención de la prestación prevista, al quedar ineficaz el contrato por la ausencia sobrevenida de uno de sus elementos esenciales. SEXTO.- Garantía a primer requerimiento. Doctrina. Relevancia de la falta de crédito derivado de la relación de valuta.

Por lo tanto, ya fuera por la nulidad del contrato de licencia por contravención de norma imperativa, ya por su ineficacia por ausencia de uno de sus elementos esenciales (causa), supuestos ambos concurrentes, la SGAE carecía de derecho al cobro de la prestación por ella gestionada. 59. Sin embargo, no procedería la restitución de prestaciones, dado que ésta no se hizo efectiva de modo directo frente al obligado en el contrato afectado (la UTE promotora), ni siquiera se reaccionó frente a la no inclusión en la lista de acreedores en el concurso, sino que se acudió a la ejecución de una gpr. frente a un tercero avalista, que en vía de regreso hizo llegar las consecuencias del indebido cobro por la SGAE a los fiadores del deudor aquí demandantes. 60. La SGAE pretende ser ajena a la relación entre avalista y fiadores manifestando no tener relación contractual directa con éstos, y aparándose en el carácter autónomo y no accesorio de esta garantía.

El aval a primer requerimiento (STS 81/2014 de 4 de marzo, con cita de abundante jurisprudencia, citada su vez en sentencias posteriores) debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades, caracterizada por “dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial (...) de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma”. No obstante (STS 671/2010 de 26 de octubre) ello no impide “el ejercicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (...) o para determinar el grado de cumplimiento de la obligación principal garantizada.”.

Ahora bien, esa pérdida de accesoriedad se entiende como innecesaridad de acreditar el incumplimiento de la obligación garantizada, pero la desvinculación de la garantía, cualquiera que ésta sea, de la obligación garantizada, no puede ser total o absoluta, y siempre cabrá oponer inexistencia o cumplimiento de la obligación. Como indicó la SAP Barcelona, sección 15ª, 267/2010, de 13-9-2010 “no cabe admitir una desvinculación o autonomía absoluta entre la garantía mediante aval a primer requerimiento, que no deja de ser un derecho de garantía, y la obligación garantizada, en términos tales que se legitime al beneficiario para su ejecución prescindiendo del incumplimiento de esta última”.

La obligación del garante no podrá presumirse ni extenderse a más allá de lo que constituye su objeto, y entre las excepciones derivadas de la propia garantía se encuentran no solo las relativas a su propia vigencia sino también la de inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada por exigencia de la buena contractual del art 1258 CC y la prohibición del abuso de derecho del art 7.2 CC. De modo que se produce una inversión de la carga de la prueba por la que será el garante quien podrá acreditar cumplimiento y liberación del deudor principal, sin poder exigir al beneficiario la del incumplimiento de la obligación asegurada.

Así, la STS 679/2016 de 21 de noviembre, destaca la independencia y autonomía y apuntado a una “interpretación restrictiva” de las notas de accesoriedad y subsidiariedad de su ejercicio. Más claramente, la STS 979/2007 de 1 de octubre recuerda que “el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (...), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula «sin excepciones»- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (...) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC.”.

Como resulta de la STS 735/2005 de 27 de septiembre, con cita abundantes resoluciones previas de la Sala I (en el mismo sentido la STS 125/2000 de 17 de febrero y la STS 697/2002 de 5 de julio) “en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal. “(...) tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago” (...) “No puede desconocerse la aplicación a esta figura jurídica de las normas propias de la fianza en cuanto se acomoden a su especial naturaleza y muy singularmente de la contenida en el artículo 1.827 del Código Civil respecto a la necesidad de su carácter expreso, sin que pueda presumirse en forma alguna la obligación del fiador, y a la imposibilidad de extender su obligación más allá de lo expresamente asumido por el mismo al contraer la obligación de garantía.”

La doctrina destaca la innecesaridad para el beneficiario de acreditar los requisitos en la relación de valuta para poder reclamar del garante, que su vez se verá impedido de oponer excepciones conforme al art 1853 CC, así como las contradicciones a las que se puede llegar por la vía de la inversión de la carga de la prueba de la que habla la jurisprudencia. El verdadero sentido de este tipo de garantías no es que generen una simple inversión de la carga de la prueba sobre el cumplimiento o incumplimiento, “sino una inversión de los costes de pleitear, que se trasladan al garante o al deudor, que deberán reclamar ex post, una vez que el beneficiario tenga el dinero en su poder, merced a que la cláusula conduce al solve et repete”, es decir, se les trasladan los costes de un proceso ulterior de recuperar el pago, caso de no ser debido.

Las gpr. no son garantías abstractas, sino causales, al constituirse en función de garantía frente a un incumplimiento ajeno. No pueden ser utilizadas por el acreedor para cualquier fin, ni éste podrá apropiarse definitivamente la cantidad cobrada cuando el supuesto de hecho material de la garantía no haya tenido lugar, ya que el desplazamiento patrimonial al beneficiario no es incondicionado, limitándose permitirle que cobre antes de discutir los extremos relevantes (una “cuestión procesal como es el solve et repete”). 68. De acuerdo a lo expuesto, se debe reconocer la posibilidad de oponer la exceptio doli por el propio garante al ser requerido, por falta de derecho del acreedor en la relación subyacente, si bien ésta debe constar ya probada (por hecho notorio, declaración en sentencia o laudo). Se habla así en ocasiones de una “prueba líquida”. De realizarse el pago y resultar indebido conforme a la relación de valuta, podrá ser jurisdiccionalmente revisado por la acción de enriquecimiento contra el beneficiario.

El garante cuenta también con la acción de regreso contra el deudor (o sus fiadores). De optarse por esta vía y pagar el deudor (o sus fiadores), pasarán a éstos los costes de la reclamación frente al acreedor por (i) enriquecimiento sin causa, (ii) cesión del crédito del garante como consecuencia de la acción de regreso, o (iii) incumplimiento contractual del acreedor, que al reclamar indebidamente la garantía vulnera las exigencias de buena fe del art 1.258 CC. 70. La consecuencia de que el garante no pueda oponer al beneficiario las excepciones derivadas de la relación de valuta es que en la vía de regreso tampoco podrá el deudor (o su fiador) oponerle excepciones que éste hubiera podido hacer valer al acreedor, ni que la deuda no fuera vencida, líquida o exigible (“la gpr. agrava la posición del deudor principal, pues deberá reembolsar al garante en vía de regreso, sin prevalerse de las excepciones de valuta”.). Así en la STS 715/2001 de 12 de julio de 2001 donde el garante a pr. se había hecho prestar a su vez fianza de un tercero (socio de la avalada), y tras cumplir el requerimiento, reclama al deudor avalado y fiador. El TS rechazada la pertinencia de la oposición en esta vía de regreso de excepciones que el garante no hubiera podido oponer al beneficiario (“ninguna duda cabe que los demandados no pueden oponer ahora a la aseguradora que Gran Habitat efectivamente había cumplido y nada debía ya (...) la hoy recurrente aspira a introducir en el litigio las incidencias sobre si fue o no correcto tanto el requerimiento de la entidad garantizada como el inmediato cumplimiento de la garantía suscrita”). Frente al a invocación de infracción del art 1840 CC sosteniendo los recurrentes que estaban legitimados para demostrar la inexistencia de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, se resta relevancia al conocimiento o no por el deudor y se rechaza el recurso atendiendo a la naturaleza de la garantía a primer requerimiento, que “funcionaba con plena autonomía de la relación contractual subyacente, bastando , pues, para que fuese operativa la misma, la exclusiva reclamación unilateral del garantizado para que el garantista obligado, como hizo la actora, procediera a su pago”.

Conforme a la doctrina expuesta, debe estimarse íntegramente la demanda. El presupuesto material de la gpr. no existía, y por lo tanto su ejecución fue indebida, abusiva y contraria a la buena fe, vulnerando los artículos 7 y 1.258 CC. Produjo un desplazamiento patrimonial indebido en favor del beneficiario demandado (SGAE), advertido de dicha circunstancia por el deudor ya en concurso, y que pese a ello opta por ejecutar la garantía, que en último término ha empobrecido a los aquí demandantes, quienes han soportado el coste del proceso destinado a discutir la existencia real de la obligación garantizada, con el resultado expuesto en esta sentencia. El empobrecimiento (incluso perjuicio, aun siendo dos instituciones diferentes -STS 325/2005 de 12 de mayo) se ha acreditado documentalmente y no resulta discutido.

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