En esta entrada del Almacén de Derecho se decía que el artículo 144 del Código de comercio obliga a distinguir, en esta materia, el patrón (o estándar) de diligencia exigible en el desempeño del cargo y el patrón (o estándar) de culpabilidad necesario para fundamentar la responsabilidad.
El patrón de diligencia exigible a un administrador de una sociedad colectiva viene determinado por los criterios usuales del tráfico mercantil: el administrador ha de desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (arts. 225-226 LSC).
El patrón de culpabilidad es el expresamente previsto en el artículo 144 C de c: “malicia, abuso de facultades o negligencia grave...”. Observamos, en consecuencia, la existencia de un desfase entre la delimitación del deber de prestación del administrador (cuándo podemos decir que el administrador ha incumplido su contrato con la sociedad) y la definición del criterio de imputación (dolo o culpa grave), esto es, cuándo podemos decir que el administrador debe responder – indemnizar – a la sociedad por los daños que su incumplimiento ha causado, que representa un privilegio respecto del régimen general previsto en el derecho común (art. 1104 CC), de forma que existen casos en los que, aunque el administrador ha incumplido sus deberes, no viene obligado a indemnizar a la sociedad los daños que su incumplimiento haya causado.
El privilegio no parece, sin embargo, odioso. Seguramente puede justificarse desde el punto de vista de la necesidad o conveniencia de reducir los costes de decisión en un entorno sujeto a tanta incertidumbre como es el entorno empresarial. El administrador de una sociedad colectiva tiene incentivos para ser diligente porque se juega su propio patrimonio, de manera que no es eficiente aumentar aún más su aversión al riesgo imponiéndole responsabilidad por los daños o pérdidas sufridas por los demás socios.
Una regla semejante se aplica en el caso de las sociedades civiles. El socio que causa un daño a otro socio en el marco de la actividad social, no ha de indemnizar si actuó negligentemente (omitió la diligencia que exigiríamos a cualquier persona en su situación) pero desplegó la diligencia con la que actuaba, normalmente, en sus propios asuntos (quam in suis). El caso de las gafas rotas en el accidente de circulación cuando conducía el vehículo el socio que era conductor novel es un buen ejemplo. Los socios se eligen recíprocamente y se eligen “tal cual son”, con sus habilidades y sus ligerezas, de manera que bien puede decirse que asumieron el riesgo añadido de sufrir daños por la escasa experiencia del socio que conducía ya que, sabiéndolo, consideraron en su interés que fuera ese socio el que guiara el vehículo.
El parágrafo 708 BGB contiene una regla en alguna medida similar a la del 144 C de c pero que afecta no al patrón de culpabilidad o responsabilidad sino al patrón de diligencia: el socio sólo responde si no ha observado, en su actuación como socio, la diligencia que observa en sus propios asuntos: quam in suis: el aligeramiento de la responsabilidad se justifica en la
"la estrecha relación personal, la cooperación personal de un círculo manejable de personas, el carácter fuertemente personal de la relación societaria en relación con que se trata de una comunidad de personas en torno a un fin, la especial confianza de la relación, el hecho de que cada socio conoce o debería conocer cuán cuidadoso o descuidado es su compañero social y la semejanza entre los asuntos societarios y los asuntos propios de cada uno".
La idea es que los socios se toman unos a otros como son. A ello se ha objetado que, precisamente porque cuando los socios se ocupan de asuntos societarios han de ser conscientes de que están afectando al patrimonio de los demás socios, podría esperarse, en sentido contrario “más cuidado que en la gestión de los asuntos particulares de cada uno de ellos”
Ulmer fundamenta la norma diciendo que, en las sociedades de personas, los asuntos sociales son siempre y a la vez, asuntos personales de los socios ya que los socios colectivos son administradores natos. Se sigue por ello
que aunque el negocio o asunto no ataña exclusivamente al socio, ha de considerarse cada uno de los socios como dominus del mismo y, por tanto, no debe estar obligado ante el consocio a un mayor grado de cuidado que el que aplica en su propia esfera",
lo que se contradice (p 483) diciendo que “en sentido contrario, los asuntos de cada socio son también asuntos de los demás socios” y por tanto, que no es obligatorio entender que cada socio puede gestionar un asunto que sólo parcialmente es suyo como si fuera un asunto de su exclusiva incumbencia lo que hablaría en favor de la regla española: preservar el patrón o estándar de diligencia (la diligencia de un comerciante) pero rebajar el estándar de responsabilidad – culpabilidad (solo se indemnizan los daños causados con negligencia grave).
La regla se aplica, en el caso de los socios que administran
“A las conductas que causen daño que se cometan en infracción de las obligaciones como socio o como administrador… (p. 489) ... lo cual significa que las obligaciones de los socios hacia la sociedad que no se basen en el contrato social… no están cubiertas por la exención de responsabilidad de 708 BGB ”.
El Supremo alemán ha considerado que el aligeramiento de la responsabilidad no se aplica a los accidentes de tráfico por esta razón y por razones de seguridad en dicho tráfico que impide que se puedan rebajar los estándares de diligencia de nadie para garantizar la seguridad de todos los que participan en el tráfico. Pero esta tesis jurisprudencial ha sido criticada porque se trata únicamente de un aligeramiento de responsabilidad en las reclamaciones de daños que se hagan unos socios a otros, no las que pueda realizar un tercero que no se ve afectado por la regla.
Un último argumento es el que dice que en los casos en los que hay un socio que causa un daño a otro, actuando en el marco de la sociedad – como en el de las gafas rotas – siempre hay una cierta culpa de la víctima que, a sabiendas de las características del consocio, acepta correr el riesgo de que sea ese socio el que gestione ese asunto. “
El autor es partidario de no aplicar este privilegio en la responsabilidad cuando se trata de sociedades de personas en las que hay socios comanditarios y la administración se encarga a un profesional, justamente casos como dice Karsten Schmidt en que los socios confían en el administrador sólo porque el administrador será “plenamente responsable”.
Peter-Christian Müller-Graff, Haftungsrecht und Gesellschaftsrecht: Der Maßstab der "diligentia quam in suis" für Geschäftsführer in Personengesellschaften, in: Archiv für die civilistische Praxis (AcP) 1991, 475-494
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