La corrupta sala de lo social de la Audiencia Nacional y el caso H&M

Según el Diccionario de la lengua española de la RAE, corrupto, corrupta significa:

1. «Que se deja o ha dejado sobornar, pervertir o viciar.» También se usa como sustantivo. 

2.  «Dañado, perverso, torcido.» (acepción en desuso). 

La primera acepción es la que hoy se emplea normalmente. Es relevante que la RAE no limita el término al soborno económico: una persona puede ser «corrupta» porque se ha dejado pervertir o viciar en un sentido más amplio, moral o institucional. Sostengo que la AN se ha dejado pervertir o viciar por una cultura laboralista que protege al sinvergüenza, al cizañero, al que se niega a cooperar, al gorrón. 

En esta otra entrada he dado algunos ejemplos. 

La conjura contra España (CXLVIII): el corrupto sistema de nuestras relaciones laborales y su coste en desconfianza social

En esta explico la funesta manía de los jueces de lo laboral por la nulidad. 

Creo que esta sentencia debería ser corregida por el Tribunal Supremo y propongo al Sr. Feijoo que suprima la jurisdicción social y la unifique con la civil. Que la Sala IV se integre en la Sala I y que ahorremos muchos miles de millones al año cuando los trabajadores que quieran litigar deban hacerlo en condiciones de igualdad con cualquier otro litigante. Lo de los sindicatos españoles es realmente escandaloso. Pero no perderé el tiempo con ellos. 

Con esta sentencia, la Audiencia Nacional está ayudando a los ladrones, perjudicando a los trabajadores honrados y elevando los costes de funcionamiento de las tiendas de ropa lo que se traducirá en precios más altos para los consumidores. Sin ganancia para nadie... decente. Porque la apelación a la dignidad de los trabajadores porque les revisen el bolso es de traca. Si los trabajadores saben que les pueden revisar el bolso y desean preservar su intimidad, lo que han de hacer es no llevar al trabajo nada en el bolso que sea "íntimo", como hacemos todos los que tenemos que pasar por un detector de metales en un aeropuerto o una estación de ferrocarril. ¿De verdad que enseñar el bolso al salir atenta contra la intimidad del trabajador? 

El problema es que los magistrados de la Sala de lo Social tienen la cabeza "full of shit". No saben hacer un juicio de proporcionalidad y no tienen en cuenta los costes de hacer cumplir una regla.  Repasemos sus argumentos.

Aquí va el resumen de la sentencia que ha hecho el CGPJ

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha declarado nulos el control visual diario de los bolsos de los empleados de H&M del último turno efectuado por el encargado o por el personal de seguridad de sus tiendas, así como el registro aleatorio y regular de sus taquillas. 

Esto es de risa: ¿nulos? querrá decir prohibidos.  

La Sala explica que, tal y como ha quedado probado, la empresa Hennes y Mauritz SL (H&M) realiza un control diario de los bolsos de sus trabajadores del último turno a la salida de la tienda que se realiza por la puerta de empleados, una vez que se ha fichado, consistente en una revisión visual del bolso que abre ante el manager o personal de seguridad que es quien lo inspecciona visualmente durante unos segundos. Añade que los trabajadores del resto de turnos no son objeto de esta revisión al salir por la puerta principal, que cuenta con arcos de seguridad.   

En cuanto al control de taquillas, se produce una vez al mes y de forma aleatoria y regular, mediante la apertura de esta por el empleado, procediendo el manager o el personal de seguridad a efectuar una revisión visual.    

Respecto a control de los bolsos, el Tribunal señala que si bien es cierto que el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores permite al empresario implementar las medidas de vigilancia y control que estime más oportunas, también los es que estas deben respetar la dignidad de los empleados. 

El 20.3 LET dice que las medidas de vigilancia y control deben guardar "en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad". Por tanto, lo que hay que mirar es que la medida, en sí no sea contraria a la dignidad del trabajador. Y si revisar el bolso no es contrario a la dignidad de un pasajero, difícilmente puede serlo de la de un trabajador. Y el precepto se refiere a la dignidad, no a la intimidad del trabajador. Y no podemos banalizar la dignidad. Atenta contra la dignidad hacer que el empleado se quede en pelotas delante del supervisor; atenta contra su dignidad someterlo a exploraciones vaginales o anales; atenta contra su dignidad exigirle explicaciones delante de sus compañeros sobre la utilidad de determinados objetos, pero ¿revisar durante unos segundos un bolso cuando el trabajador sabe de antemano que se lo pueden mirar? 

Explica que en este caso la Sala debe valorar si la práctica empresarial controvertida es estrictamente imprescindible y no existe otra medida más moderada que permita conseguir el mismo objetivo propuesto con igual eficacia, además de que sea equilibrada y ponderada por obtenerse con ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.  

En este sentido, indica que la empresa sostiene que la medida persigue un fin legitimo como es la existencia de pérdidas producidas, entre otras causas, por los hurtos que realizan los empleados. Frente a ello, expone la resolución, esta justificación previa no deja de ser una mera alegación de la compañía “por cuanto, primero, no ha acreditado el volumen de pérdidas de la empresa, más allá de aportar un documento ausente de firma alguna que contiene unas tablas numéricas y que carece de valor probatorio, habiendo resultado controvertido el dato de las pérdidas de la empresa”; 

En segundo lugar, añade, “no ha resultado probado cuál es el montante de las pérdidas producidas por hurtos u otras prácticas de sustracción de productos por parte de los empleados; tercero, la empresa ha reconocido en fase de interrogatorio que no puede determinar la cuantía imputable a las pérdidas por hurto de los empleados/as, al declarar que no es posible determinar cuál es la cuantía de las pérdidas imputable a cada una de las cuatro posibles fuentes que las producen y que la empresa categoriza en pérdidas por hurto ajeno, por hurto interno, por fraude de proveedores y por errores administrativos”. Además, continúa, no se constata una situación fáctica caracterizada por un índice alto de pérdidas por hurtos u otras prácticas de sustracción de los empleado si se tiene presente que en los tres últimos años (2024 a 2026), el número de extinciones disciplinarias por hurtos u otras prácticas fue de 6 trabajadores de un total aproximado de una plantilla de 4.600, lo que unido a que no se aportan datos relativos a la imposición de sanciones menos graves por estos motivos, evidencia, a sensu contrario, que no se da en la empresa una situación que pueda justificar esta medida de control. Por lo tanto, concluye la Audiencia, “no resulta ajustado a Derecho la implementación de esta medida porque no se da una situación fáctica que la justifique, en términos utilizados por la empresa”. No aprecia esta Sala, agrega. la concurrencia de una concreta finalidad objetiva que ampare el controvertido control.

Esto es una sandez extraordinaria. Porque los hechos notorios no necesitan prueba. Y es un hecho notorio que los mayores causantes de daños a las empresas de retail por hurtos son los propios empleados. Basta pedirle los datos a la IA

El dato más sólido procede de la National Retail Security Survey (NRSS) de la National Retail Federation (NRF), la encuesta anual de referencia entre responsables de seguridad y prevención de pérdidas de grandes cadenas estadounidenses. En la edición que analiza el ejercicio 2022, la distribución de las pérdidas por shrink fue la siguiente: 36,15 % robo externo (shoplifting y crimen organizado), 28,85 % robo interno o de empleados, 27,29 % errores de procesos y controles, 5,88 % causas desconocidas y 1,32 % otras causas. Es decir, el robo de empleados representó casi un tercio de todas las pérdidas y aproximadamente el 80 % de las atribuidas al robo externo... Si se traduce el porcentaje a dinero, el mismo informe estimó unas pérdidas totales por shrink de 112.100 millones de dólares en 2022. Aplicando la proporción atribuida al robo interno, ello supondría aproximadamente 32.000 millones de dólares en pérdidas relacionadas con empleados.  

 El estudio europeo más útil para demostrar que el robo no procede solo de clientes es Retail Economics y Thruvision que estimaron que el valor total del robo en retail en el Reino Unido alcanzaría 7.900 millones de libras en 2023. De esa cifra, atribuyen el 59,5 % a clientes y el 40 % a empleados, incluidos trabajadores en tiendas, almacenes y centros de distribución. En términos absolutos, eso supone 4.700 millones de libras atribuibles a clientes y 3.200 millones de libras atribuibles a empleados. El informe es además especialmente útil porque no se limita a decir que hay hurto interno, sino que explica por qué suele quedar infrarrepresentado: se concentra en almacenes y centros de distribución, se denuncia menos, y los empleados deshonestos, aunque sean una minoría, tienden a causar pérdidas por incidente superiores a las del shoplifting ordinario. El propio informe afirma que las pérdidas medias causadas por un empleado deshonesto son unas cuatro veces superiores a las de un cliente que hurta. 

Además, la literatura especializada en prevención de pérdidas suele insistir en que el robo interno presenta una característica especialmente relevante: aunque es menos frecuente que el hurto de clientes, el perjuicio por incidente suele ser mucho mayor, porque el empleado conoce los sistemas de control, los horarios, los procedimientos de devolución, los inventarios y los puntos débiles de la organización. Este enfoque aparece de forma recurrente en los estudios de la NRF y de las asociaciones profesionales de loss prevention. 

El informe observa que los delitos cometidos por empleados se denuncian menos que los cometidos por clientes. Según la encuesta europea de victimización empresarial citada en el estudio, el fraude cometido por empleados es más de cinco veces menos probable que se denuncie que un fraude similar cometido por clientes, y el robo cometido por empleados es más de diez veces menos probable que se denuncie que el cometido por clientes, externos o personas no identificadas. 

O sea que está justificado que las empresas se ocupen específicamente del robo por los empleados y de tomar medidas más intensas para evitarlos, por la misma razón que cuanto más difícil de descubrir y probar es un delito, mayor es la pena que el legislador anuda al delito. Los empleados tienen más y mejores oportunidades para robar que un cliente. 

Pero el bullshit de la sentencia no se acaba ahí. Dice la sentencia que el número de despidos disciplinarios por robar que se habían producido en H & M eran solo 6 en 4600 empleados, de lo que deducen que son muy pocos los chorizos entre sus empleados. 

¿Cuántos empleados no roban porque saben que si les pillan les despedirán? ¿Cuántos lo harían si saben que no les pillarán? Si, a pesar de la amenaza, H & M logró probar que 6 de sus empleados eran unos chorizos, ¿cuántos casos de robo de empleados quedaron impunes? 

Pero es que, para que H & M esté legitimada para tomar tales medidas basta con que exista el riesgo de que se produzcan robos. No es necesario probar que ha habido robos. Si fuera así, no se podrían poner en marcha medidas preventivas del asesinato o de la violación en los centros de trabajo hasta que no se hubiera producido alguno o alguna. Por eso digo que los magistrados tienen la cabeza full of shit. Porque consideran que el empleador es el Estado legislando penas que imponer a los ciudadanos. 

Pero la Audiencia cava aún más profundo cuando hace este shitty juicio de necesidad de la medida

A ello se une, según los magistrados, que no resulta una medida imprescindible puesto que existen otras menos invasivas con las que poder alcanzar el objetivo de evitar los hurtos y con la misma eficacia que la revisión visual, como es la instalación de arcos de seguridad en las puertas de acceso de los empleados, lo que haría innecesario el control de los bolsos.

¿Cómo no se le ocurrió a H & M? Al fin y al cabo, todas sus tiendas tienen arcos de seguridad. ¡Qué listos son los magistrados de la Audiencia Nacional y qué tontos los segundos empresarios del mundo de ropa! ¿Ha intentado algún magistrado robar en una tienda de ropa? Se ve que no. Los empleados pueden manipular las prendas y quitar los elementos de seguridad que "pitan" cuando pasan bajo el arco que detecta metales. Los que hacen shop lifting lo tienen más crudo. Pero no es solo eso. Le hubiera bastado a cualquiera de los magistrados hacerle la pregunta a la IA

... el arco no resuelve todos los problemas. Solo detecta productos con etiqueta activa. Si el producto carece de alarma, si la etiqueta ha sido retirada, si se sustrae dinero, si hay devolución fraudulenta, manipulación de tickets, descuentos ficticios, uso indebido de tarjetas de fidelización o colusión con clientes, el arco puede no detectar nada. Precisamente los estudios europeos sobre retail muestran que el robo interno no se limita a llevarse físicamente una prenda en el bolso, sino que incluye apropiación de caja, devoluciones falsas, anulación de recibos, manipulación de precios y otros fraudes de empleados.

Pero nuestros magistrados no tienen IA, por lo que se ve, y no se dedican  - como decíamos de jóvenes - a ser manguis, así que concluyen que revisar los bolsos no supera el juicio de proporcionalidad.  

Por todo ello, concluye que “el control visual del bolso supone sacrificar la intimidad de los trabajadores del último turno al irrogarse un perjuicio a los trabajadores que ven restringido de forma injustificada su derecho a la intimidad al aplicarse una medida de control que persigue una finalidad no probada, existiendo, además, otras medidas menos invasivas”.

De la dignidad dañada, esto es, de la relación entre la limitación de la intimidad y la lesión de la dignidad, los magistrados no nos dicen una sola palabra.

Pero lo que dicen del registro de taquillas es todavía más antijurídico

En cuanto al registro aleatorio y regular de las taquillas, la Sala entiende que, tal y como está diseñado y aplicado, no responde a un interés o a una necesidad acreditada de protección del patrimonio empresarial o de otros trabajadores. 

Esta medida, explica, se configura como un control no reactivo a una a situación previa, sino “preventivo e intimidatorio” para que los empleados no lleven a cabo actuaciones que perjudiquen el patrimonio empresarial o del resto de trabajadores. 

Además, expone, ni se han acreditado la existencia de pérdidas, ni que las posibles pérdidas sean producidas por el hurto de trabajadores, ni que las pérdidas por tal causa alcancen un significativo porcentaje del que pudiera comprometer el patrimonio empresarial o del resto de trabajadores. 

“En consecuencia esta Sala considera que el registro de taquillas tal y como se diseña y practica resulta contrario a lo previsto en el artículo 18 del ET, suponiendo una invasión injustificada de su intimidad que conlleva la lesión del artículo 18.1 de la CE”, finaliza.

Yo, lo de las taquillas no lo entiendo para nada. Si fuera empleador, no tendría taquillas. Los empleados pueden meterme drogas, explosivos o joyas de valor incalculable y origen sospechoso y los daños para todos podrían ser enormes. ¡Ah! ¡que son obligatorias!

Los jueces de lo laboral deben entender que la relación laboral es un juego de suma positiva y que hay que maximizar la ganancia. Eso requiere inducir comportamientos cooperativos - prosociales - por parte del trabajador y del empleador. 

Los trabajadores asociales - los vagos, los absentistas, los que racanean, los gorrones y los aprovechados y, sobre todo, los cizañeros - causan costes que soportan los demás trabajadores y la Sociedad en su conjunto. Y los jueces no pueden proteger a los trabajadores deshonestos. No pueden castigar al que coopera. No pueden exigir al empleador que se comporte como si fuera Gandhi o Santa Teresa de Calcuta y que no haga un cálculo coste-beneficio de cada medida que adopta. El derecho - si es que el derecho del trabajo quiere seguir llamándose derecho - debe limitarse a hacer cumplir los acuerdos a los que hayan llegado los particulares y a proteger esos acuerdos frente al oportunismo de ambas partes. ¿Qué tiene de reprochable que H & M revise los bolsos y las taquillas de sus empleados para prevenir la comisión de delitos? 

La conjura contra España (CL): el mundo de Sofía

La llamada “ley de nietos” ha planteado un problema constitucional de primer orden. La disposición adicional octava de la Ley 20/2022 dispuso una cosa y la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ejecutó otra distinta, atribuyendo el derecho de opción a la nacionalidad española a personas que no cumplían los requisitos legales y provocando la tramitación indebida de cientos de miles de expedientes cuya anulación va a ser, si no imposible, enormemente difícil.

Los hijos nacidos fuera de España de aquellos españoles que conservaban la nacionalidad española en el momento del nacimiento del hijo no necesitaban ninguna ley que les permitiera adquirir la nacionalidad española (a salvo de los problemas que podía plantear la discriminación de la mujer pre-constitucional en cuanto a la transmisión de la nacionalidad por ius sanguinis a los descendientes). Los hijos eran españoles de origen desde su nacimiento. 

Las leyes como las de 2007 y 2022 que daban la opción, durante un par de años, a la nacionalidad española solo tenían sentido cuando la cadena jurídica de la nacionalidad se había roto, cuando el padre, la madre, el abuelo o la abuela habían dejado de ser españoles, o cuando se trataba de corregir situaciones históricas específicas no cubiertas por el régimen común. Ambas leyes abrían una "ventana" para dar la oportunidad a esas personas de solicitar la nacionalidad española.

La Ley 52/2007 distinguía dos supuestos. El primero permitía optar a la nacionalidad española de origen a quienes tenían padre o madre originariamente español pero que habían dejado de serlo. El segundo extendía ese derecho a los nietos, pero solo si el abuelo o la abuela había perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. La innovación de 2007 no consistía, por tanto, en reconocer que los hijos de españoles fueran españoles de origen. Eso ya lo decía el Código Civil. La innovación consistía en abrir una vía excepcional y temporal de opción para quienes no podían invocar sin más la nacionalidad por filiación porque sus padres no "eran españoles" cuando ellos nacieron. Pero, en el caso de los nietos, esa vía estaba vinculada al exilio.

La Instrucción de 4 de noviembre de 2008, dictada para aplicar la Ley 52/2007, respetó esa estructura. Dijo que podían optar “las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español, así como aquellas cuyo abuelo o abuela español hubiera perdido o tenido que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio”. Recuérdese el "así como": la expresión se justifica porque en 2007 se trataron dos supuestos de hecho distintos.  

La Ley 20/2022 hablaba de nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela originariamente españoles que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad como consecuencia del exilio. Pero no reiteraba el derecho de opción para los hijos de padres originariamente españoles que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española por cualquier otra causa.

Pues bien, a la Dirección General - presionada por las asociaciones de emigrantes - le debió de parecer mal que la ley de 2022 no reiterara el derecho de opción para los hijos y, en la Instrucción de 2022, suprimió el requisito de que los abuelos hubieran tenido que renunciar o hubieran perdido la nacionalidad española como consecuencia del exilio.

Así que, con desparpajo, la Instrucción de 25 de octubre de 2022 afirma que el primer párrafo del apartado 1 de la disposición adicional octava 

“recoge dos supuestos distintos de opción, el de los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y, además, el de los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española. De modo que, tanto los nacidos fuera de España de padres o abuelos originariamente españoles, como los nacidos fuera de España de padres o abuelos que por el exilio perdieron la nacionalidad española o renunciaron a ella, podrán ejercitar la opción prevista en este párrafo".  

Es decir, la Instrucción consideró que la ley de 2022 tenía que decir lo mismo que la ley de 2007 aunque era evidente que no era así. Con ello, incurrió en un absurdo. En efecto, si la ley de 2022 recogiera "dos supuestos" en los términos que pretende la Instrucción, el segundo sobraría ya que todos los nietos de españoles de origen que hubieran perdido su nacionalidad por consecuencia del exilio tras la guerra civil estarían incluidos en el primer supuesto: nietos de españoles de origen que hubieran perdido su nacionalidad por cualquier razón.

La Dirección General cambió de opinión. Así lo demuestra la corrección de errores de la Instrucción de 2022 publicada en febrero de 2023. En el Anexo se advirtió un error. En la versión originalmente publicada en el BOE decía en el formulario 

"que la presente solicitud de nacionalidad española se fundamenta en que el/la solicitante es hijo/a de padre o madre, o nieto/a de abuelo/a originariamente español que perdieron o renunciaron a la nacionalidad española como consecuencia del exilio". 

Es decir, que el funcionario que preparó el Anexo se atuvo al texto de la Ley de 2022. Pues bien, la corrección de errores dice que, en su lugar debe decir

 "que la presente solicitud de nacionalidad española se fundamenta en que el/la solicitante es hijo/a de padre o madre, o nieto/a de abuelo/a originariamente español o es hijo/a de padre o madre o nieto/a de abuelo/a originariamente español que perdieron o renunciaron a la nacionalidad española como consecuencia del exilio"

La Instrucción es ilegal. Si se considera una disposición general encubierta, porque establece una regla general con efectos externos y vocación de aplicación reiterada, ese contenido es nulo por vulnerar una norma de rango superior y por proceder de un órgano sin potestad para innovar el ordenamiento. Si se considera una instrucción interna en sentido estricto, el resultado material no cambia: el criterio es inaplicable, no vincula al juez y no puede fundar válidamente el reconocimiento de la nacionalidad a quien no reúne los requisitos legales.

No afirmo que Sofía Puente haya prevaricado. Me conformaré con recordar que una entrada que publiqué en mi blog hace algunos años llevaba el título de "La ilegal doctrina de la DGRN sobre el depósito de cuentas: soberbia, arrogancia y crueldad del edil curul". Si Sofía Puente no prevaricó, es seguro que actuó con soberbia y arrogancia y también lo es que no es la primera vez ni la última que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública lo hace. 

Jessica Hudson: el control de las potestades a través de los deberes fiduciarios. El concepto de "términos" de ejercicio

Patrones vegetales de Felipe Bello Piñeiro en el Casino del Ferrol (1924-36), 

Su tesis central es que el estatus del titular de una potestad (trustee, agente, administrador social, fiduciario, etc.) no explica por qué el derecho controla el ejercicio de ciertas potestades. Lo que lo explica son los términos, condiciones, objetivos en los que esa potestad ha sido atribuida. La verdadera explicación de los controles de 'justicia' (equity) es el compromiso de la equity con los términos en los que se atribuye una potestad. 

Por "términos" entiende el conjunto de reglas que determinan cómo puede, debe o no debe ejercerse una potestad. Estos términos pueden provenir del establecimiento de un trust, de la celebración de un contrato, del contenido de los estatutos de una sociedad, la ley o cualquier otra fuente jurídica. Los términos delimitan un ámbito de actuación permitido y otro prohibido. El control  de equity interviene precisamente para asegurar que la potestad se ejerza dentro de esos límites. Por ejemplo, el Derecho atribuye al trustee la capacidad jurídica de disponer de los bienes del trust. Pero los términos del trust establecen para qué fines y en qué condiciones puede utilizar esa capacidad. La doctrina de la desviación de poder es una de estas doctrinas basada en la equity que impide que una potestad se utilice para fines distintos de aquellos para los que fue conferida. 

En cuanto al deber (fiduciario) de lealtad, según la autora, surge cuando los términos exigen que la potestad atribuida a una persona sea ejercida por cuenta de otra persona y en beneficio de ella (for and on behalf of another). Cuando una facultad se confiere para actuar en nombre y beneficio de otro, la equity añade "los términos" de los deberes fiduciarios para asegurar que el titular no la utilice en beneficio propio ni en una situación de conflicto de intereses. 

Por eso los administradores sociales están sujetos a deberes fiduciarios: sus facultades deben ejercerse en interés de la sociedad. También los trustees y los agentes suelen estar sometidos a lealtad fiduciaria porque normalmente actúan por cuenta de beneficiarios o principales. Pero cuando los términos permiten actuar en interés propio, la lealtad fiduciaria desaparece aunque la persona siga siendo trustee o agente. El criterio decisivo no es el estatus, sino el contenido de los términos que regulan la facultad concreta. 

La conclusión es que la equity no controla determinadas potestades porque las ejerzan fiduciarios, trustees o agentes. Las controla porque han sido conferidas bajo determinados términos. El estatus puede servir como una guía práctica para identificar casos en los que suelen aparecer esos términos, pero no constituye la verdadera justificación jurídica de los controles. La justificación última reside en la exigencia de que las potestades se ejerzan de acuerdo con las condiciones bajo las cuales fueron conferidas. 

Si un contrato de obra permite al contratista elegir los materiales, esa facultad se le atribuye normalmente como parte de su propia esfera de decisión empresarial. Naturalmente, debe respetar las especificaciones contractuales, la diligencia profesional y la buena fe contractual. Pero la facultad no se le otorga para que actúe por cuenta del comitente, sino para que organice la ejecución de su propia prestación. Persigue legítimamente su propio beneficio económico al ejercerla.

La autora diría probablemente que ahí existe un poder sometido a los términos del contrato y, por tanto, susceptible de controles relativos al propósito para el que se concedió o a la obediencia de esos términos. Pero eso no basta para generar un deber fiduciario de lealtad. La lealtad fiduciaria aparece sólo cuando los términos exigen que la facultad se ejerza para (en beneficio de) y por cuenta de otro. De hecho, la autora aclara que los controles de "proper purpose" o desviación de poder son mucho más amplios y pueden aplicarse a personas que no son fiduciarias. 

Según la autora, pues, si los términos permiten que la facultad se ejerza legítimamente en interés propio, aunque ello deba hacerse respetando ciertos límites y finalidades contractuales, no surge por ese solo hecho un deber fiduciario de lealtad.

Hudson J, 2023, 'Justifying Equity's Control of Power: Fiduciary Status and Beyond', in Miller P; Oberdiek J (ed.), Oxford Studies in Private Law Theory, Volume II, 

Conductas desleales como ilícito antitrust

Foto de Benjamin Demian en Unsplash

Fecha de la sentencia: 17 de julio de 2026. Tribunal Supremo (Sala Primera), Sentencia 1189/2026, ROJ: STS 3187/2026, ECLI:ES:TS:2026:3187. 

La Sala Primera resuelve si la acción de daños derivada de actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público, previstos en el antiguo artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 y hoy en el artículo 3 de la LDC de 2007, se rige por el régimen indemnizatorio de la legislación de defensa de la competencia o por la Ley de Competencia Desleal. El litigio trae causa de las actuaciones realizadas entre 2002 y 2005 por varias mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, entre ellas Fremap, en el mercado de los servicios de prevención de riesgos laborales. ASPA, asociación de la que formaba parte Diconsal, denunció que las mutuas habían utilizado recursos de la Seguridad Social, información privilegiada y tarifas inferiores al coste real para competir con los operadores privados. La CNC archivó la denuncia en 2008, pero la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de marzo de 2014, declaró que esas conductas constituían falseamiento de la libre competencia por actos desleales conforme al artículo 7 LDC de 1989. 

Diconsal reclamó a Fremap 953.410,79 euros por los daños supuestamente sufridos. Su tesis era que la infracción declarada por la Sala Tercera constituía un ilícito antitrust y que, conforme al artículo 13 LDC de 1989, la acción indemnizatoria solo podía ejercitarse una vez firme la declaración administrativa o jurisdiccional de la infracción. Por tanto, el plazo de prescripción habría comenzado con la sentencia de 4 de marzo de 2014. Fremap sostuvo, por el contrario, que el artículo 7 LDC de 1989 no transformaba los actos desleales en infracciones antitrust, sino que solo permitía a las autoridades de competencia perseguir aquellos actos de competencia desleal que, por su incidencia en el interés público, falsearan sensiblemente la competencia. En consecuencia, la acción civil seguía siendo la acción indemnizatoria de la Ley de Competencia Desleal y estaba prescrita.

El Juzgado de lo Mercantil aceptó esta segunda tesis y desestimó la demanda. La Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia, consideró que la infracción del artículo 7 LDC de 1989 tenía naturaleza de ilícito antitrust, aplicó el artículo 13 de dicha ley y condenó a Fremap a indemnizar a Diconsal. El Tribunal Supremo casa la sentencia de apelación y confirma la de primera instancia. La Sala afirma que los actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público siguen siendo actos de competencia desleal. El artículo 7 LDC de 1989 no alteraba su naturaleza, sino que extendía a esos actos, por su especial incidencia pública, las potestades de los órganos de defensa de la competencia. La acción civil de daños no se rige por el régimen propio de los ilícitos antitrust, sino por la Ley de Competencia Desleal. 

 El propio preámbulo del Real Decreto-ley 9/2017 dice expresamente que los actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público cuentan con un régimen específico en la Ley de Competencia Desleal.

La consecuencia es que la acción ejercitada por Diconsal era la acción de indemnización de daños y perjuicios por competencia desleal, hoy prevista en el artículo 32.1.5.ª LCD, sometida al plazo de prescripción del antiguo artículo 21 LCD, actual artículo. Ese precepto establecía un plazo de un año desde que la acción pudo ejercitarse y el legitimado conoció al autor del acto desleal, y, en todo caso, un plazo máximo de tres años desde la realización del acto. Incluso tomando como fecha más favorable para Diconsal la sentencia de la Sala Tercera de 4 de marzo de 2014, la acción estaba prescrita cuando presentó su primera demanda el 29 de febrero de 2016. Además, como las conductas habían finalizado en 2005, el plazo máximo de tres años se había agotado en 2008. La Sala añade que la tesis de la Audiencia era internamente inconsistente, porque incluso aplicando el plazo anual del artículo 1968.2 CC desde el 4 de marzo de 2014, la reclamación de febrero de 2016 también habría sido tardía. 

La doctrina de la sentencia es que los actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público no se convierten en ilícitos antitrust por el hecho de que puedan ser perseguidos por las autoridades de competencia. Conservan su naturaleza de actos de competencia desleal y las acciones de daños derivadas de ellos se someten a la Ley de Competencia Desleal, incluidos sus plazos de prescripción. Al apreciar la prescripción, el Tribunal Supremo no examina los demás motivos del recurso, relativos a la culpa, la solidaridad y otros presupuestos de la responsabilidad, estima la casación de Fremap, anula la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la desestimación de la demanda. 

Creo que el Supremo se equivoca. No era exigible a Diconsal que, habiendo archivado la CNC la denuncia, demandara por daños por competencia desleal. Probablemente, las pretensiones de competencia desleal estaban prescritas cuando se presentó la denuncia ante la CNC (2007, de unas conductas que se habían desarrollado entre 2002 y 2005). Por otra parte, es muy discutible que no se trate de ilícitos antitrust. Decir que el art. 3 LDC se remite a la ley de competencia desleal no es suficiente. Del mismo modo, dado que los cárteles son contratos de sociedad, por lo general, ¿habría que remitirse al código civil? 

En infracciones del deber de lealtad, no te olvides de pedir la restitución del enriquecimiento injusto

Fecha de la sentencia: 13 de julio de 2026. Tribunal Supremo (Sala Primera), Sentencia 1129/2026, ROJ: STS 3164/2026, ECLI:ES:TS:2026:3164.

 La sentencia resuelve el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por Pongo Self Storage, S.L. (antes Look The Box, S.L., LTB) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que había revocado una condena por acción social de responsabilidad dirigida contra Cipriano y Box Infiniti Self Storage, S.L. La cuestión de fondo gira en torno a unas operaciones realizadas entre LTB y Ruta Win, una sociedad vinculada a Cipriano, quien además era socio, consejero y director general de LTB.

LTB fue constituida en 2015 para la explotación de centros de self-storage. Emesa aportó el 51 % del capital y el resto se repartió entre Cipriano, Box Infiniti y otros socios minoritarios. Como parte del acuerdo fundacional, Cipriano y Box Infiniti asumieron funciones de dirección y gestión. El pacto de socios exigía que todas las operaciones vinculadas se realizaran en condiciones de mercado y fueran autorizadas por el consejo de administración. Paralelamente, Ruta Win, sociedad controlada por Cipriano, se convirtió en proveedor exclusivo para la construcción e instalación de los módulos de almacenamiento utilizados por LTB.

La demanda sostenía que Cipriano había incumplido sus deberes de diligencia, lealtad y evitación de conflictos de interés al contratar con Ruta Win sin la preceptiva autorización societaria, ocultando además la relación de vinculación. Según la actora, Ruta Win actuó como intermediaria innecesaria entre LTB y los proveedores reales de las obras, obteniendo un margen económico que se tradujo en un perjuicio para la sociedad. También se imputaban a Box Infiniti determinadas retribuciones consideradas indebidas y una posterior conducta obstructiva tras la terminación de las relaciones contractuales.

El Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda. Consideró acreditada la existencia de sobrefacturación en los trabajos realizados por Ruta Win y de determinadas cantidades cobradas por Box Infiniti fuera de los términos contractuales. Por ello condenó solidariamente a los demandados a indemnizar a LTB con 481.119,87 euros.

La Audiencia Provincial revocó íntegramente esa decisión. Aunque admitió que Cipriano estaba sometido a las reglas sobre conflictos de interés y operaciones vinculadas, entendió que las operaciones con Ruta Win habían sido conocidas y ratificadas por el consejo de administración. Además, tras valorar los informes periciales, concluyó que no se había demostrado que Ruta Win hubiera facturado por encima de los precios de mercado ni que las operaciones hubieran producido un daño patrimonial a la sociedad. También apreció falta de legitimación pasiva de Box Infiniti respecto de la acción social de responsabilidad.

Ante el Tribunal Supremo, la recurrente intentó reformular el problema. Sostuvo que la Audiencia había confundido dos conceptos distintos: el “sobreprecio” y el “sobrecoste”. Según esta tesis, aunque los precios cobrados por Ruta Win pudieran coincidir con los de mercado, la mera existencia de una sociedad interpuesta generaba para LTB un coste adicional equivalente al beneficio obtenido por Ruta Win. Ese beneficio sería el verdadero daño sufrido por la sociedad.

El Tribunal considera artificiosa la separación propuesta por la recurrente. Lo decisivo no es que Ruta Win obtuviera una ganancia por intervenir en la operación, sino si LTB pagó más de lo que habría pagado en condiciones normales de mercado. Si el precio final era un precio de mercado, no existe daño patrimonial por el simple hecho de que un intermediario obtenga un beneficio. La Sala afirma expresamente que “el daño se habrá causado si a la parte demandante le ha costado de más”. Como la Audiencia declaró probado que los precios eran de mercado, falta el presupuesto esencial de la acción social de responsabilidad: la existencia de un perjuicio para la sociedad.

El primer motivo de casación denunciaba la infracción del artículo 230 LSC y sostenía que la autorización o dispensa de los conflictos de interés debía ser expresa y otorgada por el órgano competente. El Supremo evita pronunciarse sobre el alcance de ese régimen de dispensas. Señala que, aun admitiendo hipotéticamente una infracción del deber de lealtad, la acción social de responsabilidad requiere además la acreditación de un daño. Como los hechos fijados en la instancia descartan que la sociedad pagara por encima del valor de mercado, el examen de la posible infracción del artículo 230 LSC carece de utilidad práctica para resolver el litigio.

El segundo motivo invocaba el artículo 227.2 LSC, que obliga al administrador desleal no solo a indemnizar el daño, sino también a devolver el enriquecimiento injusto obtenido. La Sala tampoco entra de lleno en el debate dogmático sobre la naturaleza de esta restitución. Lo decisivo para desestimar el motivo es una cuestión procesal: la demanda nunca reclamó la devolución de las ganancias obtenidas por Ruta Win o por Cipriano como enriquecimiento derivado de la infracción del deber de lealtad. Lo que se reclamó fue exclusivamente la diferencia entre los importes facturados y el supuesto valor de mercado. 

La propiedad y el estado de derecho (Waldron)

 

De los extractos que siguen del libro de Jeremy Waldron sobre la relación entre la propiedad privada y el estado de derecho (rule of law) quiero destacar dos ideas que me parecen productivas. La primera, que es preferible adoptar una concepción no sustantiva de las exigencias del estado de derecho. La segunda y, más interesante, es la relativa a la producción de normas jurídicas con rango de ley. 

Waldron, a diferencia de nuestro desastroso Tribunal Constitucional vincula estrechamente la "calidad" del proceso legislativo con las exigencias de la cláusula de estado de derecho. Desde esta perspectiva, no debería ser dudoso que toda la legislación puesta en vigor en materia de arrendamientos urbanos es inconstitucional por violar el principio de seguridad jurídica y de 'calidad mínima' de la ley, reflejado este último en la prohibición del recurso a decretos-ley para modificar legislación contractual. La regulación legal de los arrendamientos urbanos en España ha sufrido cuatro reformas legales importantes en tan solo ocho años (Real Decreto-ley 21/2018, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, Real Decreto-ley 7/2019, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler; Ley 12/2023, por el Derecho a la Vivienda; Normativa posterior de desarrollo vinculada al nuevo sistema de actualización de rentas (IRAV) y a las medidas derivadas de la Ley de Viviend, que ha incidido en la aplicación práctica de la LAU aunque no siempre mediante una reforma integral de su texto) y decenas de modificaciones puntuales y normas coyunturales (especialmente las aprobadas durante la pandemia y las sucesivas prórrogas de medidas extraordinarias sobre desahucios, vulnerabilidad o actualización de rentas).

Aquí van los párrafos que me han parecido de más interés 

La idea de la supremacía del Derecho (Rule of Law) es que el Derecho debe situarse por encima de toda persona o institución poderosa dentro de la comunidad política. La autoridad administrativa debe ejercerse dentro de un marco vinculante de normas públicas. El poder político debe estar sometido al Derecho y controlado por él. Como afirmó el gran jurista victoriano Albert Venn Dicey, eso es incompatible con «todo sistema de gobierno basado en el ejercicio por las autoridades de poderes amplios, arbitrarios o discrecionales»...

Además, la supremacía del Derecho exige que las personas corrientes tengan acceso al Derecho en dos sentidos. En primer lugar, las normas deben ser accesibles, es decir, promulgadas públicamente y con carácter prospectivo, de modo que los ciudadanos puedan conocerlas de antemano y calcular su impacto sobre sus acciones y transacciones. En segundo lugar, deben existir procedimientos jurídicos a disposición de los ciudadanos para protegerlos frente a abusos tanto de poderes públicos como privados. 

Ésta, sin embargo, no es la posición defendida por Epstein. A su juicio, ninguna concepción razonable de la propiedad puede basarse en la premisa de que el Estado pueda conceder o negar derechos sobre las cosas a los particulares en los términos que considere oportunos. El punto de partida correcto sería más bien la posición lockeana según la cual los derechos de propiedad surgen desde abajo, a partir de los propios individuos. 

Pero, en definitiva, no creo que esta tesis pueda sostenerse. En parte porque comparto el escepticismo de Hans Kelsen respecto de los propios fundamentos de la distinción entre Derecho privado y Derecho público. Todo Derecho implica algún tipo de actuación estatal, aunque sólo sea porque, en última instancia, es el Estado quien debe intervenir para garantizar los derechos de los litigantes privados. Además, no creo que la adhesión al ideal de la supremacía del Derecho deba llevarnos a ignorar o menospreciar el papel de la acción humana tanto en la creación como en la aplicación del Derecho. 

Todo esto constituye una interesante señal de alarma. En el momento en que aceptamos que la supremacía del Derecho posee una dimensión sustantiva y no es únicamente un conjunto de exigencias formales y procedimentales, inauguramos una especie de competición en la que cada cual intenta incorporar al Estado de Derecho sus valores favoritos y sus ideales políticos preferidos. Quienes defienden los derechos de propiedad y la economía de mercado tratarán sin duda de privilegiar esos valores. Pero exactamente lo mismo harán quienes favorezcan otros ideales políticos... 

La otra posibilidad consiste en preguntarse si puede descubrirse una dimensión sustantiva de la supremacía del Derecho a partir de la orientación material implícita en algunos de sus elementos formales y procedimentales universalmente aceptados. Es decir, determinadas exigencias formales pueden apuntar hacia ciertos valores sustantivos y conducirnos en una dirección determinada. Por ejemplo, la exigencia de generalidad de las normas propia del Estado de Derecho puede orientarnos hacia la justicia: al insistir en que los casos semejantes sean tratados de manera semejante, nos obliga a reflexionar sobre qué casos deben considerarse realmente semejantes. Del mismo modo, la exigencia de irretroactividad puede orientarnos hacia la protección de la capacidad humana de planificar y actuar deliberadamente y, por esa vía, acercarnos a una conexión sustantiva entre supremacía del Derecho y autonomía individual... 

Se trata de razones generales en favor de la estabilidad jurídica, derivadas de la necesidad de que las personas puedan orientar sus acciones a corto, medio y largo plazo sobre la base de un conocimiento seguro del Derecho. Y, al menos en principio, estas razones se aplican a todas las ramas del ordenamiento: Derecho penal, mercantil, regulatorio, tributario o sectores del Derecho privado como la responsabilidad civil o los contratos. 

Las personas necesitan saber a qué atenerse. Necesitan poder organizar autónomamente sus vidas teniendo en cuenta las exigencias jurídicas. Como la presencia del Derecho suele ser intrusiva, cuando no coercitiva, es importante que pueda ser calculada y prevista para incorporarla a los propios planes. Además, puesto que las acciones de otras personas también pueden afectarnos de forma intensa, necesitamos conocer de antemano cómo y hasta qué punto estarán sometidas al Derecho. 

Bentham sostenía que la creación de expectativas es en gran medida obra del Derecho y que el principio de las expectativas seguras, lo que él llamaba principio de seguridad, constituye una limitación fundamental a la actuación legislativa:

«El principio de seguridad exige que los acontecimientos, en la medida en que dependan de las leyes, se ajusten a las expectativas que las propias leyes han creado.»

Hasta aquí sólo estamos hablando de estabilidad jurídica en general. Pero no es difícil comprender por qué alguien podría pensar que este interés por la seguridad y por la protección de las expectativas tiene una relación especial con la propiedad. Y ésa era precisamente la posición de Jeremy Bentham en sus Principles of the Civil Code.

Bentham escribía:

«La idea de propiedad consiste en una expectativa establecida, en la convicción de poder obtener tal o cual ventaja de la cosa poseída. (...) Esta expectativa, esta convicción, sólo puede ser obra del Derecho. No puedo contar con el disfrute de aquello que considero mío sino gracias a la promesa de la ley que me lo garantiza. Sólo el Derecho me permite olvidar mi debilidad natural. Sólo bajo la protección de la ley puedo cercar un campo y dedicarme a su cultivo con la esperanza segura, aunque lejana, de obtener una cosecha.»

Y añadía:

«La propiedad y el Derecho nacen juntos y mueren juntos. Antes de que existieran leyes no existía propiedad; si las leyes desaparecen, la propiedad desaparece con ellas. (...) En materia de propiedad, la seguridad consiste en no sufrir ninguna interrupción, perturbación o alteración de la expectativa, fundada en las leyes, de disfrutar de una determinada porción de bienes. El legislador debe el máximo respeto a esa expectativa que él mismo ha creado.»

(Continúa Waldron) De este modo, la protección de los derechos de propiedad emerge como un tema sustantivo en un razonamiento que comenzó simplemente observando el interés humano en la estabilidad jurídica, interés protegido por los principios formales y procedimentales tradicionales del Estado de Derecho. Me parece que, hasta ahí, se trata de una forma razonable y respetable de argumentar en favor de una versión sustantiva del Estado de Derecho...

La palabra «propiedad» apenas comenzaba a adquirir su significado moderno en el siglo XVII, cuando John Locke escribió sobre ella. Sabemos además que Locke utilizaba con frecuencia el término en un sentido amplio, que abarcaba la vida y la libertad, además de los intereses patrimoniales concretos. Esto es, en parte, una cuestión semántica relativa a la evolución histórica del significado de la palabra. Pero también pone de relieve algo importante sobre la propiedad: las funciones que desempeña, proporcionar seguridad a los individuos y un horizonte estable para sus expectativas, pueden ser desempeñadas igualmente por otras instituciones jurídicas.... 

Por su parte, Hayek no acepta que la propiedad privada, concebida según la analogía del castillo inexpugnable, sea la única forma de asegurar la libertad individual. Afirma: 

«En la sociedad moderna, el requisito esencial para proteger al individuo frente a la coerción no es que posea propiedad, sino que disponga de múltiples posibilidades de acceso a los medios materiales que le permitan llevar adelante un plan de acción.» 

Y añade: 

«Uno de los logros de la sociedad moderna es que una persona puede disfrutar de libertad aun sin poseer prácticamente ninguna propiedad propia. Que la propiedad ajena pueda servir para la realización de nuestros fines se debe principalmente a la fuerza obligatoria de los contratos. Toda la red de derechos creada por los contratos constituye una parte tan importante de nuestra esfera protegida, y una base tan esencial para nuestros planes de vida, como cualquier propiedad que nos pertenezca directamente.» 

Como ocurría ya en Bentham, esto implica que el ideal de seguridad ya no nos conduce desde el Estado de Derecho hacia la propiedad privada específicamente considerada. Nos conduce desde el Estado de Derecho hacia el Derecho en todas sus manifestaciones, en la medida en que condiciona el libre desenvolvimiento de nuestras vidas y crea el espacio que necesitamos para participar autónomamente en la actividad económica. Nos conduce a una idea de propiedad que no puede limitarse a los intereses de propiedad privada que normalmente tenemos en mente. 

Quizá la conexión que estamos buscando sea simplemente una conexión entre el Estado de Derecho y el concepto de propiedad privada, y no entre el Estado de Derecho y el conjunto concreto de facultades que cada concepción particular del dominio reconoce. 

Además, el contenido de nuestros derechos de propiedad, especialmente lo que podemos hacer con ellos, depende de lo que el resto del ordenamiento permita, prohíba o regule. El Derecho funciona de manera holística. Los derechos de propiedad no se definen de forma aislada respecto del resto del sistema jurídico. Lo que mis derechos de propiedad significan depende en parte de lo que ocurre en otros ámbitos del Derecho. 

Robert Nozick observó una vez:

«Mis derechos de propiedad sobre mi cuchillo me permiten dejarlo donde quiera, pero no dentro de tu pecho.» 

Los derechos de propiedad viven a la sombra del Derecho penal. Y no sirve invertir la relación y sostener que los derechos de propiedad limitan necesariamente la evolución del Derecho penal o impiden que el legislador prohíba determinados usos de los bienes materiales. No vale decir:

«Creía que se trataba de mi pistola» o «mi marihuana». «¿Por qué no puedo hacer con ella lo que quiera?» 

No podemos permitir que el Estado de Derecho se convierta en una especie de fetiche de la estabilidad que ampare cualquier expectativa de ganancia que alguien haya concebido dentro de un determinado contexto jurídico. El Estado de Derecho no resulta vulnerado cada vez que una reforma legal altera planes de negocio previamente elaborados.... 

Piénsese en otro ejemplo. Si alguien compra inmuebles cerca de una prisión situada en el norte del Estado de Nueva York porque espera obtener beneficios vendiendo viviendas a funcionarios penitenciarios, no puede invocar el Estado de Derecho cuando se derogan las discriminatorias leyes antidroga impulsadas por Rockefeller y, como consecuencia de ello, disminuye la necesidad de plazas penitenciarias, reduciendo el valor de sus inversiones. 

La propiedad privada, considerada como valor en sí misma, merece respeto por múltiples razones éticas, sociales, políticas y económicas. Pero, en cuanto valor protegido específicamente bajo la idea del Estado de Derecho, sólo estará protegida en aquellos aspectos en los que coincida con valores ya claramente asociados al Estado de Derecho. Y ahí aparece la dificultad: podemos tener una asociación intuitivamente plausible, o incluso políticamente conveniente, entre Estado de Derecho y propiedad privada, pero carecemos de una explicación completa y ampliamente aceptada de por qué el Estado de Derecho debería poseer precisamente esa dimensión sustantiva... 

Por eso es preferible mantener la tesis de la separación. Estamos mejor situados si defendemos el Estado de Derecho en aquellos aspectos que son específicamente propios de ese ideal y que no pueden obtenerse por medio de otros valores políticos. Y estamos mejor situados si discutimos directamente sobre propiedad privada, economía de mercado y libertad económica en los términos que resulten apropiados para esas cuestiones. 

Intentar defender la propiedad, los mercados y la libertad económica recurriendo al lenguaje del Estado de Derecho resulta, sencillamente, una distracción. Nos arrastra a debates sobre concepciones sustantivas del Derecho y sobre cuáles de las facultades comprendidas en la propiedad merecen una protección especial por razones de legalidad. Y nos impide decir claramente lo que queremos decir sobre la propiedad privada por temor a que alguna de esas afirmaciones no pueda presentarse como una exigencia del ideal del Estado de Derecho. 

Sabemos que el Estado de Derecho es, ante todo, un ideal formal y procedimental. Protege la independencia judicial y el correcto funcionamiento de los tribunales. Exige que las personas tengan acceso al Derecho y que puedan confiar en procedimientos justos y respetuosos para la determinación de sus derechos y pretensiones. Exige que el gobierno actúe dentro de un marco jurídico en todo lo que hace y que sus actuaciones puedan ser impugnadas y controladas jurídicamente cuando exista una sospecha de actuación indebida. Exige también una determinada forma de gobernar: que las personas sean gobernadas mediante normas generales, públicas, promulgadas con antelación y relativamente estables, que sirvan de marco para determinar sus derechos. 

Por el contrario, la mayoría de las personas razonables y de buena voluntad que aprecian el ideal del Estado de Derecho no tienen especiales dificultades con la legislación social, económica o medioambiental.

Si la ley está correctamente redactada, si es clara, inteligible y formulada en términos generales; si se aprueba con carácter prospectivo y se promulga adecuadamente; si los reglamentos que la desarrollan se dictan respetando los procedimientos previstos en la propia ley y en el Derecho administrativo; si esos reglamentos se publican y posteriormente se aplican imparcialmente a los casos individuales conforme a sus términos, entonces nos encontramos ante un ejercicio perfectamente legítimo del Estado de Derecho. 

De hecho, para muchos autores eso es precisamente lo que significa el Estado de Derecho: que las personas sean gobernadas mediante normas generales establecidas de antemano y aplicadas por igual conforme a los términos en que han sido públicamente promulgadas. 

Es mucho más razonable afirmar que quien adquiere un terreno sabe necesariamente que las facultades que puede ejercer sobre él estarán sujetas, de tiempo en tiempo, al ritmo ordinario del proceso legislativo. La gente sabe que existen preocupaciones medioambientales... Saben que esas preocupaciones se consideran importantes y urgentes, y que evolucionan con el tiempo, tanto en sus fundamentos como en las estrategias empleadas para afrontarlas. Nada de eso debería sorprender. Forma parte de la responsabilidad cívica normal mantenerse atento a estas cuestiones y ajustar las propias expectativas en consecuencia respecto de lo que puede hacerse con la propiedad. 

Hayek, sin embargo, mostraba una profunda antipatía hacia la legislación y llegó a sugerir que el gobierno mediante leyes aprobadas por el legislador representa casi lo contrario del Estado de Derecho. Según Hayek, la mentalidad legislativa es inherentemente directiva y administrativa. Está orientada a organizar el aparato estatal y, cuando se proyecta sobre la política pública en general, extiende esa misma lógica administrativa con consecuencias peligrosas para la libertad y para el mercado. Precisamente eso, decía Hayek, es lo que el Estado de Derecho debería combatir. 

Para Hayek, el Estado de Derecho remite a algo diferente: un orden de normas impersonales que surgen y evolucionan de forma semejante al common law, y no a normas fabricadas deliberadamente y que llegan acompañadas del nombre de sus autores legislativos. 

Aun así, la idea consiste en distinguir entre la legislación como instrumento que estructura y facilita el funcionamiento autónomo de un sistema jurídico y la legislación utilizada para perseguir objetivos regulatorios o de política pública. Desde la perspectiva adoptada por el Banco Mundial en algunos de sus análisis sobre el Estado de Derecho, este segundo tipo de legislación suele contemplarse con sospecha porque puede limitar los derechos de propiedad, las relaciones de mercado y las oportunidades de inversión que el Estado de Derecho supuestamente debe proteger. Lo que se tiene en mente son ejemplos como la legislación medioambiental, la legislación favorable a los trabajadores, las restricciones a la libertad contractual, las limitaciones a determinadas inversiones o beneficios empresariales, las nacionalizaciones o los controles de precios. 

A mi juicio, resulta muy extraño separar de ese modo la actividad legislativa del ideal del Estado de Derecho. 

Queremos que las leyes se elaboren en una institución que represente adecuadamente a toda la comunidad. Por eso prestamos una atención constante a la legitimidad del legislador como creador de Derecho. De ese modo podemos explicar a quien se opone a una nueva ley por qué sigue siendo justo exigirle obediencia. También prestamos atención a la legitimidad de los tribunales, pero no a su legitimidad como creadores de Derecho. Nos preocupan más bien cuestiones como la igualdad de armas entre las partes en el proceso, la corrección del proceso, su duración o la racionalidad de las decisiones. Sin embargo, sabemos que la creación judicial del Derecho puede vincular a toda la comunidad a partir de un litigio entre dos partes concretas. Es una forma bastante curiosa de asegurar la legitimidad de los cambios jurídicos.

La legislación como construcción política del Derecho

En términos generales, la legislación tiene la virtud de otorgar a los ciudadanos una participación en el propio Estado de Derecho, porque los involucra, directa o indirectamente, en la producción de las normas y lo hace bajo condiciones de igualdad política. 

Tocqueville observó tempranamente que, si se quiere fomentar el respeto a las leyes, pocas cosas son tan eficaces como elaborarlas mediante procedimientos electivos. Sin duda, toda ley tendrá opositores, aquellos cuyos representantes fueron derrotados en la votación correspondiente. Sin embargo, como señalaba Tocqueville: 

«En los Estados Unidos todos tienen interés personal en que la comunidad entera obedezca la ley, porque la minoría puede convertirse mañana en mayoría y, por tanto, tiene interés en profesar el mismo respeto hacia las decisiones del legislador que quizá muy pronto reclamará para las suyas.» 

Pero si se degrada la legislación como fuente de Derecho desde la perspectiva del Estado de Derecho, deja de estar claro de dónde debería surgir el respeto a las leyes que el propio Estado de Derecho exige.  

A veces imaginamos, en defensa de determinadas concepciones del Derecho, una sociedad ordenada sin cabeza visible, sin deliberación ni decisiones conscientes, gobernada directamente por la moral o por costumbres inmemoriales respecto de las cuales nadie asume responsabilidad. 

Como recordaba H. L. A. Hart, la moral es inmune al cambio deliberado. Esto es cierto tanto respecto de la moral positiva incorporada a una sociedad como respecto de los auténticos principios y valores morales. 

Las costumbres pueden cambiar gradualmente, pero no como resultado de una deliberación consciente ni de una actuación humana deliberada. El Derecho, en cambio, introduce deliberadamente la posibilidad de cambiar la forma en que una sociedad está organizada. Eso forma parte de la propia definición del Derecho en Hart: la combinación de reglas primarias de conducta con reglas secundarias que permiten a la comunidad asumir la responsabilidad de su propio orden normativo, adaptarlo a nuevas circunstancias y controlar los cambios realizados. Eso es, en esencia, el Derecho. Y el ideal del Estado de Derecho no puede ser hostil a esa característica. Es esencial al Derecho que pueda modificarse deliberadamente y, aunque el Estado de Derecho supervise y discipline esos cambios, no puede entenderse como un ideal destinado a impedirlos... 

...  nada decisivo depende de optar entre positivismo jurídico o Derecho natural. Desde cualquiera de esas perspectivas debemos aceptar un Derecho flexible, susceptible de cambio e incluso de cambio deliberado mediante reflexión y decisión colectiva; en otras palabras, mediante legislación. 

Algunos responderán que, aun aceptando todo esto, sigue existiendo una razón especial para ralentizar el cambio normativo cuando afecta a la propiedad privada y al funcionamiento de los mercados. En esos ámbitos, dirán, la seguridad de las expectativas resulta particularmente importante. Ronald Cass adopta precisamente esta posición. 

Cass admite que no existe forma de impedir completamente el cambio jurídico ni de asegurar absolutamente los derechos de propiedad frente a él. El cambio forma parte de cualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo, sostiene que la manera en que un sistema jurídico gestiona los cambios que afectan a los derechos de propiedad constituye una de las claves de la efectividad del Estado de Derecho, especialmente en ámbitos como la reforma agraria. 

Puede defenderse que la definición y protección de los derechos de propiedad constituye una de las funciones paradigmáticas del Derecho. Esa función responde a algunas de las circunstancias más elementales de la condición humana: nuestra necesidad de recursos, nuestro altruismo limitado y la necesidad de evitar los conflictos derivados de la apropiación de bienes escasos. Ello forma parte de lo que Hart denominó el «contenido mínimo del Derecho natural». 

No estoy defendiendo una flexibilidad jurídica basada en legislación precipitada o irreflexiva. Soy un firme partidario del debido proceso legislativo. Legislar no equivale a emitir un decreto. Es una actividad formalmente estructurada y laboriosa. 

En una legislatura correctamente organizada, ese proceso incluye consultas públicas, informes, documentos de debate, deliberaciones sucesivas, votaciones, examen detallado de cada cláusula, publicidad de los debates y una participación plural de representantes de intereses diversos. 

Todas estas garantías procedimentales —el debido proceso legislativo, si se quiere llamarlo así— son de enorme importancia para el Estado de Derecho. Se escribe muy poco sobre ellas. 

El bicameralismo, los mecanismos de frenos y contrapesos... la elaboración de un texto sometido a discusión pública, el análisis artículo por artículo, la formalidad y solemnidad del procedimiento parlamentario, la publicidad de los debates y el tiempo concedido para la reflexión antes de la aprobación definitiva son elementos esenciales para que una norma llegue a adquirir plenamente el carácter de ley.  

Quien desea vivir bajo el Estado de Derecho desea estar sometido a normas producidas mediante procesos de este tipo. Cuando afirmamos que nadie debe ser castigado sino en virtud de una norma previamente establecida —nulla poena sine lege— no pensamos simplemente en una orden emitida con anterioridad. Pensamos en una prohibición aprobada previamente mediante la solemnidad y el procedimiento propio de la legislación. 

Es cierto que en ocasiones las leyes se aprueban con precipitación o por razones de urgencia. Pero precisamente eso debe ser criticado en nombre del Estado de Derecho. Y los países que convierten esa práctica en una forma habitual de legislar deberían ver reducida su valoración en los índices internacionales de calidad institucional. 

Sin duda, el debido proceso legislativo ralentiza el ritmo del cambio jurídico y, en alguna medida, puede aliviar las preocupaciones de los propietarios respecto de la estabilidad de sus expectativas. Pero no creo que sea posible ir mucho más lejos. 

La disciplina impuesta por el Estado de Derecho, y en particular por el debido proceso legislativo, ya limita considerablemente la rapidez con la que una sociedad puede responder colectiva y deliberadamente a circunstancias nuevas. Además, el ritmo del cambio jurídico debe acompasarse con el ritmo de la política, porque tampoco es fácil formular una propuesta, construir una mayoría y mantener una coalición de apoyo durante todo el proceso necesario para convertir un proyecto político en ley.

Jeremy Waldron, The Rule of Law and the Measure of Property, 2012

La distinción derecho público - derecho privado en Kelsen

¿Cómo de anticuado se ha quedado Kelsen? 

 Si la diferencia decisiva entre Derecho privado y Derecho público se entiende como una diferencia entre dos métodos de creación del Derecho; si se reconoce que los llamados actos públicos del Estado son actos jurídicos exactamente igual que el negocio jurídico privado; si, sobre todo, se comprende que los actos que constituyen los hechos generadores de Derecho no son, en ambos casos, más que continuaciones del proceso de formación de la llamada voluntad del Estado y que tanto en la actuación administrativa como en el negocio jurídico privado lo que se produce es únicamente la individualización de normas generales, entonces dejará de parecer paradójico que la Teoría Pura del Derecho, desde su perspectiva universalista, siempre orientada al conjunto del ordenamiento jurídico considerado como una unidad (la llamada voluntad del Estado), vea tanto en el negocio jurídico privado como en un acto administrativo un acto del Estado, es decir, un hecho creador de Derecho imputable a la unidad del ordenamiento jurídico. 

Al proceder así, la Teoría Pura del Derecho «relativiza» la contraposición entre Derecho privado y Derecho público que la ciencia jurídica tradicional había «absolutizado». La transforma de una diferencia extrasistemática, esto es, de una diferencia entre Derecho y no Derecho, o entre Derecho y Estado, en una diferencia interna al propio sistema jurídico. 

La Teoría Pura demuestra así su carácter genuinamente científico al disolver la ideología asociada a esa absolutización. En efecto, cuando la oposición entre Derecho público y Derecho privado se presenta como la oposición absoluta entre poder y Derecho, o al menos entre poder estatal y Derecho, se transmite la idea de que en el Derecho público, especialmente en el Derecho constitucional y administrativo, que son políticamente los sectores más importantes, el principio de juridicidad no rige con la misma intensidad ni en el mismo sentido que en el Derecho privado, considerado, por así decirlo, como el ámbito auténtico del Derecho. 

Según esta ideología, en el llamado Derecho público no gobierna el Derecho en sentido estricto, como supuestamente ocurre en el Derecho privado, sino el interés del Estado o el bien público, que debe realizarse en cualquier circunstancia. En consecuencia, la relación entre la norma general y el órgano encargado de aplicarla sería distinta en el Derecho público y en el Derecho privado. En este último habría una aplicación estricta de la ley al caso concreto; en aquél, en cambio, habría una realización libre de los fines del Estado dentro del marco jurídico y, en situaciones excepcionales, incluso contra el propio Derecho, como sostenía la doctrina alemana del Staatsnotrecht o «Derecho de necesidad del Estado». 

Sin embargo, un análisis crítico pone de manifiesto que toda esta distinción carece de fundamento en el Derecho positivo, salvo en un sentido muy limitado: los órganos legislativos, gubernativos y administrativos suelen estar menos constreñidos por normas generales que los tribunales, de modo que éstos disponen normalmente de una menor discrecionalidad. Más allá de esto, la teoría que insiste en una diferencia esencial entre Derecho público y privado incurre en una contradicción, pues presenta como un «principio jurídico» precisamente la libertad respecto del Derecho que atribuye a la esfera del Derecho público. 

En el mejor de los casos, podría hablarse de dos técnicas jurídicas distintas, pero no de una diferencia esencial entre la naturaleza del Estado y la naturaleza del Derecho. 

Este dualismo, lógicamente insostenible, no tiene un carácter teórico sino ideológico. Desarrollado por la doctrina constitucional, persigue asegurar al gobierno y a la administración una libertad que supuestamente deriva de la propia naturaleza de los asuntos públicos. No se trata de una libertad frente al Derecho, algo imposible desde una perspectiva jurídica, sino de una libertad frente a las leyes, frente a las normas generales aprobadas por el parlamento como representación del pueblo. No sólo se afirma que una intensa sujeción jurídica de los órganos gubernativos y administrativos sería incompatible con la naturaleza de sus funciones, sino también que, cuando tal sujeción existe, puede ser ignorada si las circunstancias lo exigen. Esta tendencia refleja el antagonismo habitual entre gobierno y parlamento, observable no sólo en las monarquías constitucionales, sino también en las repúblicas democráticas. 

Por otro lado, la absolutización de la distinción entre Derecho público y privado genera también la idea de que el poder político se despliega exclusivamente en el ámbito del Derecho público, especialmente en el Derecho constitucional y administrativo, mientras que está completamente ausente del Derecho privado. 

Sin embargo, ya hemos mostrado anteriormente que esta diferencia entre una esfera «política» y una esfera «privada» de los derechos subjetivos no existe realmente. Los derechos privados son también derechos políticos, en el mismo sentido que aquellos que reciben habitualmente esa denominación, porque ambos permiten, aunque de manera distinta, participar en la formación de la llamada voluntad del Estado, es decir, en el ejercicio del poder político. 

La separación de principio entre una esfera jurídica pública o política y una esfera jurídica privada o apolítica pretende impedir que se advierta que el ámbito privado, configurado mediante el contrato, constituye también un escenario de ejercicio del poder político, exactamente igual que el Derecho público producido por la legislación y la administración. 

El llamado Derecho privado, cuyo núcleo es la institución de la propiedad individual, constituye, desde el punto de vista de la función que desempeña dentro del ordenamiento jurídico total, un método de creación de normas individuales característico del sistema capitalista. Este método de creación normativa se ajusta al principio de autodeterminación y, en ese sentido, posee un carácter democrático. 

Pero la creación de normas generales dentro de un sistema capitalista puede tener un carácter tan autocrático como democrático. Los principales Estados capitalistas de nuestra época poseen constituciones democráticas, pero la propiedad privada y la creación de normas individuales mediante el principio de autodeterminación también son posibles en una monarquía absoluta y, de hecho, han existido en ella. 

Por su parte, dentro de un sistema económico socialista basado exclusivamente en la propiedad colectiva, la creación de normas individuales puede revestir un carácter autocrático, en la medida en que el contrato de Derecho privado es sustituido por el acto administrativo de Derecho público. Pero este sistema también es compatible tanto con una producción democrática como autocrática de normas generales; es decir, tanto con una constitución democrática como con una autocrática. 

La falta de comprensión de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico impidió advertir que distintos métodos de creación normativa pueden coexistir en diferentes niveles de un mismo sistema jurídico, y que una creación democrática de normas generales puede combinarse con una creación autocrática de normas individuales, y viceversa.

Hans Kelsen, The Pure Theory of Law, pp 281-284