¿Por qué fijar un término o una duración limitada a una sociedad anónima o limitada?

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¿Por qué alguien elegiría organizar un negocio como una empresa de duración limitada en lugar de acogerse a la regla general de existencia perpetua? La respuesta, que constituye la segunda aportación de este trabajo, es que la duración limitada crea valor porque ayuda a restringir los costes de agencia inherentes a la separación entre propiedad y control. 

Una vez que los inversores aportan capital a una sociedad, son los gestores quienes controlan la entidad y sus activos. Existe entonces un riesgo real de que utilicen ese poder en beneficio propio. Pueden trabajar menos de lo debido, adquirir un avión corporativo o asignarse remuneraciones desproporcionadas. Éste es el problema de los costes de agencia, y constituye una cuestión fundamental. 

La duración limitada ayuda a mitigar esos costes. Los gestores reciben el control de la entidad y de sus activos, pero sólo durante un período determinado y no a perpetuidad. Conforme se acerca la fecha de expiración, los inversores exigirán resultados. Si los gestores han malgastado el capital sin nada que mostrar a cambio, los potenciales inversores futuros serán reacios a confiar en ellos y sus carreras probablemente habrán terminado. Si, por el contrario, obtienen buenos resultados, no tendrán dificultad en conseguir nuevos y atractivos cargos una vez extinguida la entidad. Conociendo todo esto de antemano, los gestores tienen incentivos para actuar con diligencia y lealtad. 

Las sociedades están concebidas para perseguir resultados «a largo plazo». 

Desde una perspectiva normativa, invertir «desde la perspectiva de la inmortalidad» puede ser rentable para los propios inversores y, además, beneficioso para la sociedad en general. Una entidad inmortal debería invertir con un horizonte temporal más largo y una tasa de descuento más baja que cualquier persona mortal. Estas características le proporcionan ventajas fundamentales, pues le permiten invertir en activos ilíquidos y volátiles, detectar oportunidades que los mortales pasarían por alto y cooperar de forma fiable con otros agentes. Más allá de esos beneficios privados, la inversión inmortal también favorece el interés general, ya que cabe esperar que los inversores inmortales valoren más el futuro y actúen como custodios de los recursos naturales. 

Desde el punto de vista jurídico, esto implica que la regla de la existencia perpetua genera una obligación fiduciaria específica: los administradores de una sociedad perpetua están obligados a adoptar una perspectiva de largo plazo. Sin embargo, este razonamiento sólo es aplicable cuando la entidad es efectivamente perpetua, una situación que puede modificarse fácilmente mediante unas pocas palabras en los estatutos. 

En una empresa de duración limitada, el objetivo adecuado no consiste en maximizar el valor «a largo plazo», sino en maximizarlo teniendo en cuenta la fecha de terminación. El deber fiduciario de sus administradores no consiste en actuar desde la perspectiva de un ser inmortal, sino en maximizar el valor antes de que se agote el tiempo disponible. En ocasiones esto puede exigir actuar con mayor rapidez o con menos información y deliberación de la que sería apropiada en una sociedad perpetua. 

Esto sería correcto si, al llegar el plazo de duración pactado, el patrimonio social se liquida. Pero si se pretende transmitirlo como "empresa en funcionamiento", no hay diferencia en el objetivo maximizador de los administradores de una y otra sociedad. 

Una empresa de duración limitada expirará normalmente en la fecha prevista, pero prolongar su existencia es relativamente sencillo. Los estatutos pueden modificarse para retrasar la fecha de terminación o incluso eliminarla por completo y otorgar existencia perpetua. También es posible fusionar la entidad con otra de mayor duración o de duración indefinida. Lo esencial es que estos cambios suelen requerir el consentimiento de los inversores. La modificación de los estatutos exige normalmente una votación de los accionistas y no puede ser decidida únicamente por los gestores. Este rasgo resulta fundamental para la capacidad de la duración limitada de reducir los costes de agencia. 

Al conceder a los gestores una ventana temporal determinada para producir resultados, la duración limitada reduce el margen para comportamientos derrochadores o interesados. Los gestores no pueden seguir consumiendo recursos indefinidamente ni construirse oficinas cada vez más lujosas. Los inversores saben que, cuando termine el plazo previsto, los gestores tendrán que mostrar qué han conseguido. No disponen de una eternidad para jugar con el dinero ajeno. 

Pero incentiva decisiones arriesgadas, como ha demostrado el caso de las SPAC. 

Esta idea guarda paralelismo con la llamada financiación por etapas, un mecanismo muy conocido en el capital riesgo. En estos casos, el fondo de capital riesgo no proporciona desde el principio todo el dinero que una empresa necesitará para desarrollarse indefinidamente. En su lugar, aporta únicamente los recursos necesarios para operar durante uno o dos años. Llegado ese momento, examina los resultados antes de decidir si realiza una nueva aportación de fondos. 

Que el plazo sea uno o dos años - SPAC - o que sea diez años - private equity - es muy relevante, sobre todo si se tiene en cuenta lo que se ha dicho más arriba. Quizá, en el caso de los fondos de private equity la duración limitada de la inversión afecta, sobre todo, a qué tipo de compañías serán target de los gestores del fondo. Se seleccionarán compañías cuyo valor pueda aumentar en el horizonte temporal del fondo y con las decisiones - financieras sobre todo - que el fondo está en condiciones óptimas para adoptar como inversor 

Al obligar a los gestores a mostrar resultados al final de la vida de la sociedad, la duración limitada cumple una función análoga. Actúa como una especie de garantía ofrecida por los gestores para convencer a los inversores de que pueden confiar en ellos, pues se comprometen a regresar transcurrido un plazo determinado y demostrar lo que han conseguido. Esto anima a los inversores a aportar capital e incluso a pagar un precio más elevado del que estarían dispuestos a aceptar en otro caso. Todos saben que las oportunidades futuras de los gestores dependen de su desempeño presente, y ello fomenta su esfuerzo y diligencia. 

El inconveniente más importante de la duración limitada es que la entidad pierde las ventajas asociadas a la existencia perpetua. Los administradores de una entidad perpetua pueden utilizar el capital inmovilizado para crear activos físicos especializados y duraderos, sistemas de información y control, así como conocimientos y rutinas específicos.

Como he dicho, si al final del período, la empresa se vende "en funcionamiento" esos activos físicos especializados no pierden valor.  

Piénsese en una fábrica de semiconductores, cuya construcción puede requerir cinco años y costar diez mil millones de dólares. Una entidad perpetua puede razonablemente emprender un proyecto de esta naturaleza porque disfrutará de sus rendimientos durante un largo período. Una empresa de duración limitada no dispone de esa posibilidad. Lo mismo ocurre con compañías cuyo valor reside en marcas perdurables, como Coca-Cola o Louis Vuitton, que se benefician de la existencia perpetua porque les permite sostener y desarrollar un capital reputacional acumulado durante décadas.

Existen al menos cinco factores que favorecen la adopción de una estructura temporalmente limitada: que la empresa sea especialmente vulnerable a los costes de agencia; que esos costes, si llegan a producirse, puedan causar daños importantes; que la sociedad persiga un objetivo temporalmente acotado; que sus activos tengan una duración limitada; y que pueda liquidarse de manera eficiente.

El "objetivo temporalmente acotado" significa, en términos jurídicos, que el objeto social está delimitado temporalmente. Por ejemplo, explotar una concesión administrativa o un arrendamiento de una industria. O explotar una mina. En esos casos, el plazo, sin embargo, es irrelevante hasta el punto de que se considera que estas sociedades tienen una duración limitada implícita: lo que dure la concesión, el contrato de arrendamiento o el yacimiento. 

Toda empresa de duración limitada acaba enfrentándose al llamado problema del período final. A medida que se aproxima el final, los gestores saben que pronto perderán sus cargos y dejan de temer reprimendas o degradaciones, lo que incrementa los costes de agencia. Una ilustración expresiva aparece en el episodio “Branch Closing” de The Office, donde los empleados descubren que su oficina va a cerrarse. A partir de ese momento reducen el trabajo y uno de ellos comienza a vender mobiliario y equipos de la empresa para quedarse con el dinero.

Este problema existe en todas las relaciones jurídicas, también en las bilaterales ('para lo que me queda en el convento..."), no es específico de las sociedades y puede resolverse o, al menos, mitigarse con cláusulas contractuales. Por ejemplo, ligando la retribución de los gestores al valor en liquidación del patrimonio social o colocándolos al final de la cola en el reparto del excedente que resulte en la liquidación. 

Por el contrario, tres factores principales favorecen la existencia perpetua. En primer lugar, cuando el valor de la inmovilización del capital es elevado porque el negocio requiere proyectos de largo plazo, activos duraderos o reinversión estable. En segundo lugar, cuando los activos fundamentales de la empresa son ellos mismos permanentes o muy duraderos, como las marcas, los secretos empresariales o la reputación acumulada. En tercer lugar, cuando el problema del período final resulta especialmente grave porque gestores o donantes tienden a descontar excesivamente el futuro conforme se acerca la terminación de la entidad. En esas circunstancias, evitar un horizonte temporal fijo puede ofrecer una mejor protección al proyecto empresarial.

Andrew Schwartz, Finite Ventures, 2025
Schwartz, Andrew A., The SPAC Clock , 2025
Schwartz, Andrew A., The Perpetual Corporation, 2012

Esclavitud en China comparada con Roma

China 

La esclavización de los parientes de los delincuentes condenados era la única fuente de esclavitud verdaderamente legítima en la China antigua. La esclavización de los familiares constituía una medida disuasoria arraigada en la poderosa idea de la responsabilidad colectiva dentro de la familia, e incluso más allá de ella. 

Al margen de las sutilezas jurídicas, las fuentes de esclavos pudieron ser muy distintas en la práctica. A diferencia de Roma, donde durante siglos se documentó repetidamente la esclavización masiva de cautivos de guerra, no disponemos de referencias comparables para el período de los Reinos Combatientes en China, cuando las guerras alcanzaron una escala cada vez mayor. Si no eran ejecutados de inmediato, algo frecuente, los soldados capturados eran convertidos en penados obligados a trabajar para el Estado o incorporados a las fuerzas del Estado vencedor, mientras que se esperaba de la población civil conquistada que proporcionara ingresos fiscales y prestaciones de trabajo a sus nuevos señores. 

Durante gran parte del período Han, las guerras tuvieron un alcance relativamente limitado. Cuando se capturaba a enemigos, su condición jurídica suele ser incierta y ha suscitado intensos debates en la historiografía moderna. No hay pruebas de que los cautivos de guerra esclavizados desempeñaran un papel importante en la economía Han. Entre el siglo IV y comienzos del VII d. C., cuando eran frecuentes las guerras a gran escala entre estados, las fuentes mencionan habitualmente la captura de un número considerable de personas. Sin embargo, por regla general se desconoce cuál fue su condición definitiva; la esclavización masiva sólo se menciona expresamente en dos ocasiones, ambas en el año 554 d. C. El hecho de que la mayoría de quienes recibían esclavos como regalo del Estado fueran generales victoriosos constituye, a lo sumo, un indicio de que se esclavizaba a los cautivos de guerra. En cualquier caso, y en marcado contraste con Roma, no encontramos referencias a una esclavización en tiempo de guerra que abasteciera de esclavos a compradores privados. 

A los romanos particulares les resultaba más fácil adquirir esclavos para su uso personal. Por el contrario, los familiares esclavizados de los delincuentes quedaban bajo el control del Estado y, aunque consta que los gobernantes entregaban esclavos como obsequio a determinados beneficiarios, por lo común aristócratas, el gobierno imperial habría sido el principal usuario del trabajo proporcionado por aquellos esclavos. 

Parece más plausible calcular una proporción total de esclavos de varios puntos porcentuales y, por tanto, una población esclava durante la época Han de algo más de un millón de personas, frente a aproximadamente un 10 % en el Imperio romano. 

Aunque las fuentes literarias son, en efecto, muy ambiguas, parece legítimo considerar un escenario de esclavitud agraria más extensa, en el que cientos de miles de esclavos podrían haber trabajado los campos y cuidado el ganado. Al igual que en el caso romano, la cuestión fundamental no es si los esclavos chinos llegaron a producir más que una pequeña parte de toda la producción agraria, pues sin duda no fue así, sino en qué medida la clase dominante dependía del trabajo esclavo para producir el excedente que sustentaba su posición privilegiada. Esto plantea la cuestión del empleo de esclavos en otros sectores de la economía. Llama la atención que las decenas de biografías conservadas de comerciantes y fabricantes ricos no suelan mencionar a los esclavos como productores de riqueza. 

Las pruebas chinas son igualmente escasas respecto del empleo de esclavos en puestos que implicaban autonomía y que, por ello, exigían incentivos en forma de recompensas. Desde una perspectiva romana, llama la atención que no esté clara la existencia durante la época Han de un equivalente del peculium, más allá de referencias aisladas a esclavos que compraban su propia libertad o conservaban los regalos recibidos, y que apenas haya pruebas del uso de la manumisión como estrategia de motivación, y menos aún del empleo de libertos como agentes de sus antiguos propietarios. 

A la vista de todo ello, parece excesivo conjeturar que el trabajo esclavo estaba en realidad muy extendido en la manufactura y en los oficios cualificados de la China antigua, pero que una tradición textual de alcance limitado simplemente lo ocultó. Aunque la ausencia de pruebas no equivale a una prueba de ausencia, tampoco cabe interpretar fácilmente esa falta de testimonios como resultado de una omisión sistemática de las fuentes. Conforme a cualquier interpretación mínimamente prudente de las pruebas disponibles, el trabajo esclavo y, por extensión, la intermediación de los libertos parecen haber estado mucho más arraigados en la economía urbana de amplias zonas del mundo romano que en la de la China antigua.

Roma

 ha sido calificada como un imperio de la propiedad, en el que la riqueza se creaba sobre todo mediante la adquisición de tierras, mientras que en China las fortunas procedían del desempeño de cargos públicos y no de inversiones privadas. Este contraste parece exagerado: en ambos entornos, el poder político fue una fuente esencial de ingresos y riqueza, estuvo inseparablemente entrelazado con la actividad económica y fue un importante factor determinante de la desigualdad material. 

¿De dónde procedían todos los recursos adicionales? El desarrollo económico basado en relaciones de mercado cobró ciertamente impulso durante las últimas etapas del período republicano. El empleo de esclavos en la producción de cultivos comerciales y en la manufactura, junto con las abundantes pruebas arqueológicas de la exportación de vino y aceite de oliva, muestra el éxito de los propietarios romanos de capital. Pero esto sólo explica una parte. Unos cálculos sencillos sobre la probable magnitud de la oferta y la demanda indican que la propiedad de la tierra y las actividades comerciales relacionadas con ella no pudieron generar ingresos suficientes para que la élite romana alcanzara el grado de riqueza que sabemos que llegó a acumular. De hecho, nuestras fuentes insisten en la importancia primordial de la coerción como fuente de los ingresos y fortunas más elevados. 

La administración estatal fuera de Italia generó grandes riquezas. El Estado romano estableció provincias y trató con reyes clientes subordinados en todo el Mediterráneo, hasta acabar dominando a decenas de millones de personas. El modelo romano de gobierno favorecía extraordinariamente la explotación. Los aristócratas tenían que invertir cantidades cada vez mayores para ser elegidos para las magistraturas superiores, que sólo ejercían durante períodos breves. Por ello, tenían fuertes incentivos para aprovechar al máximo sus poderes temporales, recuperar los gastos realizados y obtener además un beneficio antes de que llegara el turno del siguiente aristócrata de alimentarse en el pesebre. 

La administración provincial era muy lucrativa y las leyes y tribunales establecidos para perseguir la extorsión apenas limitaban las conductas dirigidas a la obtención de rentas. La formación de alianzas y el reparto de beneficios entre los poderosos proporcionaban protección frente a una posible acusación. Los gobernadores recibían regalos cuando actuaban como jueces; las ciudades y los gobernantes clientes ofrecían donaciones cuando solicitaban apoyo para sus pretensiones enfrentadas. La connivencia con otros miembros de la élite encargados de recaudar los impuestos provinciales brindaba nuevas oportunidades de enriquecimiento, al igual que las requisas y otras exacciones. 

Los beneficios que, según las fuentes, producían los gobiernos provinciales eran considerables y, por lo general, ascendían a varios millones de sestercios anuales. Cicerón afirmó haber obtenido 2,2 millones durante su gobierno de Cilicia, en el sureste de Asia Menor, sin infringir ninguna ley y principalmente gracias al botín militar. En el extremo opuesto, acusó a Cayo Verres de haberse apropiado indebidamente de 40 millones durante su etapa como gobernador de Sicilia. Aunque esta cifra total debe de ser hiperbólica, las acusaciones más concretas de Cicerón suman una cantidad muy elevada: extorsiones por valor de unos cuatro millones, varios millones obtenidos manipulando la recaudación del impuesto siciliano sobre el grano y las compras obligatorias del Estado, y la participación de Verres en la desaparición de más de 2,5 millones cuando era auxiliar de otro gobernador, antes incluso de haber puesto el pie en Sicilia. 

En una época en la que eran habituales en la propia Roma intereses anuales del 6 %, los romanos ricos imponían tipos de hasta el 48 % a las ciudades provinciales que necesitaban desesperadamente dinero para satisfacer las exigencias de sus gobernadores. En caso necesario, podía recurrirse a la fuerza romana para cobrar las deudas pendientes. Los miembros del orden ecuestre se beneficiaban de la práctica generalizada del arrendamiento de impuestos: el derecho a recaudar determinados tributos en una provincia concreta se adjudicaba en subasta a consorcios que después hacían cuanto podían para obtener beneficios. 

La guerra constituía una fuente de ingresos para la élite de importancia comparable o incluso superior. Los comandantes romanos disponían de plena autoridad sobre el botín de guerra y decidían cómo repartirlo entre sus soldados, sus oficiales y ayudantes procedentes de la élite, el erario público y ellos mismos. Algunas de las mayores fortunas conocidas se hicieron en guerras, tanto exteriores como civiles. Mario, Lúculo, Pompeyo y César, que abandonó Roma endeudado y regresó diez años después convertido en uno de sus hombres más ricos tras conquistar, matar, esclavizar y saquear la Galia, acumularon fortunas enormes, probablemente superiores en todos los casos a cien millones de sestercios, durante sus guerras contra distintos enemigos. 

Pero esto era sólo la punta del iceberg. Pompeyo recibió 144 millones de sestercios del rey armenio Tigranes y, durante su procesión triunfal, repartió cien millones entre sus aproximadamente dos docenas de principales subordinados, legados y cuestores que, conforme a la costumbre, pertenecían al orden senatorial. 

Cuando, en la década de los ochenta a. C., el sistema republicano entró en medio siglo de inestabilidad terminal, los violentos conflictos internos crearon nuevas fortunas mediante la redistribución forzosa de la riqueza que ya estaba en manos de la élite.

Walter Scheidel, Empires of inequality: ancient China and Rome,  2016

Estereotipos, selección recíproca de parejas y envergadura de las diferencias entre sexos en humanos en comparación con demás animales

Estereotipos sexuales 

Sin embargo, no podemos limitarnos a dar por supuesto, sin comprobarlo, que los estereotipos sobre los sexos son falsos. Al contrario, dada la frecuencia con que la mayoría de las personas interactúan con miembros de ambos sexos, cabría esperar que los estereotipos sexuales tendieran a ser bastante exactos. Más aún, podría sostenerse que la mera existencia y persistencia de esos estereotipos constituye una prueba indiciaria de que las diferencias que describen son reales, sobre todo teniendo en cuenta que resultan notablemente similares de una cultura a otra.  

Según esta perspectiva, ambos sexos poseen los mecanismos psicológicos necesarios tanto para mantener relaciones duraderas y comprometidas como para practicar sexo ocasional. Y aunque los hombres suelen mostrar un interés mayor que las mujeres por este último tipo de relaciones, los sexos apenas difieren en su interés por las relaciones estables a largo plazo. Ambos sexos, no sólo las mujeres, son selectivos a la hora de elegir pareja para una relación comprometida y duradera; la diferencia entre hombres y mujeres en grado de exigencia aparece sobre todo en las primeras fases del cortejo y en las relaciones ocasionales. Asimismo, ambos sexos, y no sólo los hombres, conceden bastante importancia al atractivo físico de una posible pareja; los hombres simplemente le conceden, por término medio, algo más de importancia en las relaciones estables y duraderas. En las relaciones ocasionales, de hecho, las mujeres se preocupan por el atractivo físico al menos tanto como los hombres. Matizaciones semejantes podrían hacerse respecto a otras versiones simplificadas de las diferencias habituales entre los sexos.   

En resumen, muchas diferencias comunes entre hombres y mujeres tienen su origen en el número máximo de descendientes que cada sexo puede llegar a producir.

 Selección recíproca de pareja

Los seres humanos son, en este sentido, una excepción dentro del reino animal. En la mayoría de las especies, sólo las hembras son selectivas al elegir pareja, mientras que sólo los machos compiten por aparearse con el mayor número posible de hembras. Como consecuencia, los machos desarrollan ornamentos sexuales, como la cola del pavo real, y armas, como las astas de los ciervos. Los seres humanos no funcionan así. Nuestra especie practica lo que se denomina elección mutua de pareja: ambos sexos son selectivos respecto de las parejas con las que establecen relaciones duraderas y ambos compiten entre sí por las parejas más deseables. Por esa razón, ambos sexos poseen sus equivalentes de la cola del pavo real y de las astas del ciervo. De hecho, cuando se trata del atractivo físico, son las mujeres quienes presentan en nuestra especie la «cola de pavo real» más desarrollada, una inversión del patrón habitual que encontramos en la naturaleza. 

Menos diferencias entre sexos 

Otra diferencia importante entre los seres humanos y la mayoría de los animales es que las diferencias entre los sexos en nuestra especie tienden a ser menos acusadas y menos profundas. Ello se debe a que los seres humanos han evolucionado para enamorarse y formar vínculos de pareja, y a que ambos sexos, y no sólo las hembras, han evolucionado para invertir recursos y esfuerzo en la crianza de los hijos. Este arreglo reproductivo redujo el límite máximo de reproducción de los varones y lo acercó al de las mujeres. Los vínculos de pareja estables y el cuidado biparental de las crías son raros entre los mamíferos, pero constituyen la norma entre las aves. 

La llamada beta bias sigue dominando el panorama. Pondré un ejemplo. Cuando los psicólogos y los autores de manuales de psicología hablan de diferencias entre los sexos en el cerebro, la mente o el comportamiento, suelen apresurarse a señalar que la mayoría de esas diferencias son pequeñas, que las diferencias individuales dentro de cada sexo son mucho mayores que las diferencias medias entre ellos y que existe una enorme superposición entre hombres y mujeres. La mayor parte de las veces esto es cierto. El problema es que también es cierto de la inmensa mayoría de los hallazgos de la psicología, y sin embargo esa advertencia sólo suele acompañar a las diferencias entre los sexos. ¿Por qué? Presumiblemente porque quienes la formulan desean restar importancia a esas diferencias. 

Es una estrategia arriesgada. Si las diferencias entre los sexos son demasiado pequeñas para tener importancia, entonces gran parte de los resultados de la psicología también serían demasiado pequeños para ser relevantes, porque la mayoría de ellos se sitúan dentro de magnitudes similares. Además, aunque muchas diferencias entre los sexos son efectivamente pequeñas, algunas son grandes, entre las mayores que se encuentran en la investigación psicológica. Ese hecho rara vez recibe mucha atención. Pero debería recibirla. Al fin y al cabo, del mismo modo que es posible exagerar las diferencias, también es posible minimizarlas. Que los psicólogos tiendan a advertir contra el primer error pero no contra el segundo sugiere que su motivación es reducir la importancia de las diferencias, más que estimarlas correctamente.

Steve Stewart-Williams, A Billion Years of Sex Differences: How Evolution Shaped the Minds of Men and Women (English Edition), 2026,

No es inscribible en el Registro un auto de homologación de un acuerdo de dación en pago, en el marco de una ejecución hipotecaria, con el que se pretendía además la cancelación de cargas posteriores a la hipoteca

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Por Esther González

Es la Resolución de la DGSJFP de 4 de mayo de 2026

En el marco de una ejecución hipotecaria, las partes llegaron a un acuerdo de dación en pago del inmueble hipotecado, con la consiguiente cancelación de la totalidad de la deuda. El acuerdo fue homologado judicialmente y se pretendía su inscripción en el Registro para la cancelación de la hipoteca y de las cargas posteriores (ya que, con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, se habían anotado embargos sobre el inmueble). Los terceros a favor de los que se habían anotado los embargos no fueron parte de la ejecución, al no habérseles notificado, ni pudieron conocer que la hipoteca se encontraba en ejecución por no haberse expedido certificación de dominio y cargas.

El registrador deniega la inscripción del auto de homologación de la transacción judicial, con la consiguiente cancelación de la hipoteca y de las cargas posteriores y la DGSJFP le da la razón: “Por un lado, de tratarse de una simple transacción consiste en dación en pago homologada judicialmente, es doctrina de este Centro Directivo que la transacción, aun homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto no recoge un análisis judicial del fondo de la controversia, y al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, no puede producir efectos registrales ya que no contiene una resolución por la que se declare, modifique, constituya o extinga una relación jurídica determinada.

[…] por otro, la cancelación de las cargas posteriores a la inscripción de la hipoteca que garantiza el préstamo saldado mediante la dación en pago de la finca hipotecada no encuentra amparo en nuestro vigente Derecho positivo, ni resulta compatible, en ausencia de la conformidad de sus titulares –o de trámites equivalentes a los previstos legalmente para la salvaguarda de tales derechos en el caso de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales de la finca hipotecada–, con el principio de tutela judicial efectiva del derecho de los titulares de tales cargas, titulares que ni han podido ejercitar sus derechos a pagar la deuda y subrogarse en la posición del acreedor, ni han podido intervenir en la subasta, ni obtener, en su caso, el sobrante sobre el precio del remate, dada la conclusión del procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados en virtud del acuerdo transaccional alcanzado entre ejecutante y ejecutado, ni finalmente han prestado su consentimiento o conformidad a dicho acuerdo que, por consiguiente, no les resulta oponible.”

Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario: Interpretación del requisito de que el acreedor realice la actividad de concesión de préstamos de manera profesional

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Por Esther González

Es la Resolución de la DGSJFP de 12 de mayo de 2026

Se discute si es aplicable a un préstamo hipotecario otorgado a una persona física la Ley de contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como defiende el registrador. La duda se plantea por la parte del acreedor, la compañía mercantil Kontrol Capital, S.L., que tiene por objeto social «Otras actividades de consultoría de gestión empresarial» y manifiesta expresamente que no se dedica habitualmente ni de manera ocasional a operaciones de financiación o préstamo, a efectos del art. 2.1 LCCI.

El referido artículo establece que la LCCI será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional si se cumplen determinados requisitos y añade que 

“se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”.

La DGSJFP interpreta este apartado de la Ley y concluye que, en este caso concreto, no es aplicable la LCCI porque “de la consulta realizada al «Servicio de Interconexión entre los Registros sobre prestamistas habituales» no resulta la existencia de ningún préstamo o crédito hipotecario inscrito a favor del acreedor; por lo que tal circunstancia es suficiente, por sí sola, para excluir la aplicación en este supuesto del artículo 2.1 de la Ley 5/2019”. 

Además, la DGSJFP se basa también en otras circunstancias: (i) en la escritura se indica que el crédito se concede en atención a “la especial relación entre ambas partes”, lo que puede inferirse por la prohibición expresa de la cesión del crédito, la existencia de un tipo de interés muy bajo y la inexistencia de comisiones; y (ii) se trata de un contrato de apertura de crédito en cuenta corriente que, a diferencia del préstamo, no constituye un vehículo de inversión adecuado, ya que el acreedor mantiene a disposición del deudor la parte no dispuesta del límite, sin saber si será dispuesta o no y sin tener, en este caso, ninguna retribución por la disponibilidad del mismo.

Cabe destacar, aunque no sea de aplicación a este caso concreto, que la DGSJFP establece que

 “respecto a la difícil cuestión de determinar cuántos créditos o préstamos es necesario otorgar para entender que existe una real habitualidad o continuidad en la concesión de préstamos, o inversión en tal actividad, y para hacer aplicable la Ley 2/2009 o la Ley 5/2019, ciertamente es complicado establecer objetivamente esa cifra; pero la prevalencia en este ámbito del principio de protección de los consumidores y la aplicación de la regla relativa a que «corresponde a las empresas [acreedores] la prueba del cumplimiento de las obligaciones que les impone esta Ley» (artículo 8 de la Ley 2/2009), lleva a considerar que la inscripción de al menos dos hipotecas, constituye suficiente indicio acerca de la cuestión debatida y justificación para exigir bien el cumplimiento de los requisitos legales, bien una prueba satisfactoria de su no necesidad”.

IA y deberes fiduciarios: la tecnología afecta al ejercicio del juicio discrecional del fiduciario

 

technology may redistribute the performance of fiduciary functions, but it must not be permitted to dissolve the fiduciary responsibility attached to the exercise of entrusted power.

La autora realiza una afirmación básica y plenamente compartible: la utilización de la IA por parte de individuos que soportan deberes fiduciarios no afecta a su responsabilidad aunque provoque un desplazamiento del juicio discrecional que "debe" el fiduciario al beneficiario (el administrador a la SA) del cerebro del individuo a la máquina. Y ese desplazamiento, como siempre en Derecho, no provoca un desplazamiento de la responsabilidad. El fiduciario es libre para utilizar cualquier tecnología en el proceso de toma de decisiones discrecionales pero la tecnología no modifica su deber de ejercer de buena fe su juicio en el mejor interés del beneficiario. 

a) La utilización de IA afecta al deber de diligencia. Pensemos en el mundo pre-IA en una situación en el que un administrador ha de decidir sobre una operación y consulta a un experto jurídico, económico o tecnológico. Solo cumple con su deber de diligencia si ha seleccionado bien al experto y se ha asegurado de comprender el consejo experto y valorarlo críticamente. Del mismo modo, dice la autora, se infringirá el deber de diligencia si el administrador utiliza herramientas inadecuadas, poco fiables o mal comprendidas o no utiliza las que, estando disponibles, mejoran sustancialmente la calidad de la información necesaria para adoptar una decisión. O sea que, según los casos, el administrador puede estar obligado por su deber de diligencia a utilizar la IA.

b) Por otro lado, los deberes de diligencia se desplazan a la selección, adquisición y supervisión de los sistemas. Como de cualquier maquinaria o tecnología. Si el administrador no puede entender por sí solo la tecnología, debe asegurarse de que hay en la organización quien la entiende. La aceptación acrítica de una recomendación algorítmica no constituye confianza razonable, sino abdicación del juicio.

La distinción tradicional entre estándar de conducta (diligencia) y el estándar de revisión (business judgment rule) adquiere una nueva relevancia. Las distintas formas de deferencia judicial que se conceden tanto al juicio empresarial honesto como al ejercicio de facultades fiduciarias discrecionales comparten un mismo presupuesto: que el juicio ha sido efectivamente ejercido... El sesgo de automatización, esto es, la tendencia a aceptar acríticamente los resultados producidos por una máquina, pone precisamente en cuestión ese presupuesto. Los tribunales que revisan el proceso de adopción de decisiones se preguntarán si el fiduciario comprendía suficientemente el funcionamiento y el significado de los resultados generados por el sistema como para hacerlos propios y parte de una decisión que pueda considerarse propia. 

La deferencia acrítica no es confianza legítima en una herramienta; es una abdicación del juicio propio expresada en el lenguaje de la diligencia.

c) Cuando elementos sustanciales del juicio fiduciario son desplazados de hecho hacia el sistema de IA. La IA desdibuja quién está tomando realmente la decisión. Si un consejo de administración sólo aprueba operaciones recomendadas por un algoritmo o si un trustee sigue sistemáticamente las sugerencias de un modelo sin apartarse nunca de ellas, la aprobación humana empieza a parecer una simple ratificación formal de un juicio producido en otra parte. Mantener a un humano en el proceso decisorio es insuficiente si no se trata de una persona con información, conocimientos y potestades suficientes para cuestionar y, en su caso, rechazar las recomendaciones del sistema. Al mismo tiempo, cuanto más se delega de hecho en la máquina, más intensos se vuelven los deberes de supervisión del fiduciario. No se puede desplazar la toma de decisiones a las máquinas y, en consecuencia, la responsabilidad por los daños que esas decisiones produzcan se queda donde siempre estuvo: en quien decidió adoptar, configurar o supervisar el sistema. 

«Cuanto menos decide el fiduciario por sí mismo, mayor es su deber de supervisión, porque la delegación transforma el deber de emitir el juicio en un deber de estructurar, verificar y supervisar el juicio de otro. La teoría de la agencia explica por qué esta tarea resulta especialmente exigente: los incentivos, los mecanismos de supervisión y las sanciones se trasladan con dificultad a agentes artificiales que operan a gran velocidad y a gran escala, que no tienen intereses propios que puedan verse afectados ni patrimonio alguno contra el que dirigirse. Precisamente allí donde el delegado artificial no puede asumir responsabilidad jurídica por sus actos, la responsabilidad debe permanecer en quien delega.»

d) No hay fiduciarios artificiales, esto es, los deberes fiduciarios de ejercicio de juicio discrecional en el mejor interés del beneficiario sólo pueden pesar sobre individuos humanos. Un sistema puede gestionar un patrimonio de forma semejante a un individuo humano, pero los deberes fiduciarios presuponen la existencia de un sujeto al que puedan atribuirse conductas (acción u omisión, capacidad de obrar) y que pueda responder (que tenga un patrimonio, capacidad jurídica). Dado que los sistemas de IA carecen de capacidad jurídica y de obrar, no pueden ser considerados "fiduciarios artificiales".

«Atribuir personalidad jurídica a la máquina mediante una norma legal no haría más que desplazar el problema, porque las decisiones, los incentivos y los activos que están detrás del sistema seguirían siendo los de personas físicas y empresas identificables.

 e) Deber de lealtad y conflictos de interés. Las máquinas no tienen intereses y, por tanto, no pueden verse tentados de tomar decisiones como fiduciarios que estén sesgadas o directamente contradigan el mejor interés del beneficiario y favorezcan el propio. Como dice la autora, el problema se traslada a la "arquitectura" o diseño de la plataforma. Por ejemplo, en el caso de plataformas de asesoramiento automatizado (roboadvisor), puede ocurrir que los algoritmos favorezcan sistemáticamente los productos del asesor y el uso de inteligencia artificial precisamente agrava el problema porque encarece la transparencia y hace menos valioso el consentimiento del beneficiario. Y el problema no es solo para el beneficiario, sino para el fiduciario porque el beneficiario depende del fiduciario, pero el fiduciario depende a su vez de un proveedor tecnológico al que paga el fiduciario. La responsabilidad frente al beneficiario debería extenderse, pues, al que diseña la infraestructura tecnológica. 

f) Por último, la IA permite mejorar la supervisión de los fiduciarios. Los beneficiarios pueden "chequear" lo que están haciendo sus fiduciarios a bajo coste utilizando IA para esa supervisión. Y esto genera una espiral (arms race) entre fiduciario y beneficiario. Porque si el beneficiario puede descubrir que la decisión de su fiduciario no fue "la mejor" disponible, difícilmente podrá el fiduciario justificar que ha cumplido con sus deberes. 

Como instrumento, la IA puede detectar anomalías, señales de alerta e incumplimientos normativos que escapan a la capacidad humana, aliviando las limitaciones informativas que durante mucho tiempo han obstaculizado la labor de supervisión de los consejos de administración y de las autoridades encargadas de vigilar a los fiduciarios sujetos a regulación. Ambos papeles se encuentran vinculados mediante una relación recursiva. A medida que la supervisión asistida por máquinas pasa a estar razonablemente disponible, también puede elevarse el estándar de lo que se considera una supervisión adecuada; pero cada nueva herramienta de control que se adopta se convierte, a su vez, en un nuevo objeto que requiere supervisión. Esta dinámica recursiva puede impulsar por sí misma la evolución de los estándares fiduciarios, en la medida en que el aumento de la capacidad computacional va elevando progresivamente el nivel de vigilancia que se considera adecuado, incluida la supervisión de los propios sistemas computacionales.

Maria Lucia Passador,  AI and Fiduciary Law, 2026

Los aztecas y los romanos comparados o cómo los (buenos) profesores sólo tenemos una gran idea en toda nuestra vida

Yo creo que la idea más productiva y original de Walter Scheidel es la siguiente: lo que permitió a Roma hacerse dueña del mundo occidental durante centenares de años fue que, desde el siglo IV antes de Cristo, fue capaz de movilizar una proporción mayor de sus ciudadanos varones que cualquier otra ciudad-estado del Mediterráneo de la época (Escaping from Rome). Es decir, los ciudadanos romanos eran ciudadanos porque eran soldados, tenían skin in the game del éxito de la república romana y recibían tierras - parte del botín - tras el prolongado servicio militar. Pues bien, Scheidel ha ido elaborando, ampliando, matizando esta idea en muchos de sus trabajos con gran éxito y poder de convicción. Para ser un académico de prestigio te basta con tener una buena idea en toda tu carrera académica y trabajar mucho, antes y después de que se te ocurra la idea para hacerla productiva. Seguro que el lector está pensando en Coase, pero también podría intentarlo con las más grandes luminarias de la Historia. Los grandes pensadores, científicos e intelectuales han tenido, como el erizo de Arquíloco ("El zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una sola y gran cosa"), una pero muy productiva gran idea. 

En los párrafos que siguen Scheidel aplica su gran idea para explicar por qué fue tan fácil a los conquistadores españoles acabar con el imperio azteca mientras que ni Pirro ni Anibal consiguieron acabar con - la todavía república de - Roma. Lo dijo Tito Livio: parece ser el destino de Roma perder muchas batallas pero ganar las guerras. Los romanos - la plebe -, explica Scheidel, eran ciudadanos. Los 'comunes' bajo los aztecas, no lo eran. Los romanos convirtieron en aliados - tras someterlos - a los pueblos vecinos, los aztecas los esclavizaron. Los romanos crearon una comunidad política con una amplia participación. Los aztecas separaron radicalmente a la nobleza de los 'comunes'

Sin comparar unos imperios con otros nunca podremos formarnos una idea adecuada de qué elementos son realmente importantes... una perspectiva comparativa constituye un antídoto muy valioso contra lo que podría llamarse «sesgo de visibilidad». Los historiadores especializados suelen tratar de reconstruir y comprender el pasado a partir de restos disponibles de los hechos que estudian. Los vestigios, ya sean objetos o determinadas clases de información textual, que son más abundantes o más llamativos que otros tienden a considerarse importantes, o al menos atraen mucha atención, por la sencilla razón de que permiten decir muchas cosas sobre ellos. El impulso natural del historiador consiste en otorgar prioridad a lo que ha sobrevivido y preocuparse menos por aquello que no ha dejado huella. Esto es perfectamente comprensible, pero también problemático en la medida en que condiciona las interpretaciones causales y las explicaciones. 

Por poner un ejemplo... en un volumen colectivo sobre regímenes fiscales y economía política de los estados tempranos de distintas partes del mundo, el principal especialista encargado del caso azteca señala la relativa escasez de estudios dedicados a esta cuestión, especialmente en lo relativo a la financiación de las campañas militares aztecas y a los mecanismos de recaudación tributaria. Desde una perspectiva comparativa, esta observación resulta llamativa porque esos temas ocupan un lugar central, y a menudo casi obsesivo, en la historiografía sobre la formación de los estados en la Europa medieval y moderna. Aunque esta diferencia pueda obedecer en gran medida a la distinta disponibilidad de pruebas, no puede concluirse legítimamente de ello que los mecanismos fiscales fueran menos importantes en México que en Europa ni que merezcan una atención menor. 

Pero ¿cómo se compara la ciudad-estado romana con las de los aztecas? Ambas comparten un rasgo fundamental: acabaron creando grandes imperios. Se trata de una evolución relativamente infrecuente, aunque no excepcional. Atenas, Cartago o la Venecia medieval y moderna ofrecen ejemplos comparables. En todos estos casos, una ciudad-estado lograba la hegemonía sobre otras ciudades del mismo conjunto antes de pasar a ejercer un dominio directo y expandirse más allá de su ámbito cultural original. Era una empresa notable, porque las distintas ciudades-estado tendían a vigilarse mutuamente y a impedir la aparición de un poder único. En algunos casos, como Cartago y en cierta medida incluso Roma, no sabemos con certeza cómo una ciudad logró imponerse a las demás. Las presiones exteriores constituyen el mecanismo explicativo más plausible: favorecieron la cooperación jerárquica frente al equilibrio de poderes, estimularon la formación de alianzas y facilitaron la aparición de hegemonías que más tarde se transformaron en dominio político. Atenas clásica y probablemente también Roma ilustran bien este proceso. De manera similar, la Triple Alianza formada por Tenochtitlan, Texcoco y Tlacopan se habría originado en la lucha contra los poderosos tepanecas de Azcapotzalco. 

Los imperios de ciudad-estado del Mediterráneo, como Atenas, Cartago, Roma o Venecia, compartían una marcada diferenciación entre sus núcleos ciudadanos y sus aliados o súbditos. Existen análogos funcionales en grupos conquistadores relativamente pequeños que carecían de una metrópoli fuerte y que se desplazaron hacia entornos ecológicos distintos, como los xiongnu, los mongoles o los manchúes en China, los árabes en Oriente Próximo o los mogoles en la India. Sin embargo, los imperios de ciudad-estado se distinguían porque conservaban un núcleo urbano consolidado que seguía ocupando una posición central. Cuantos más privilegios disfrutaban los miembros del grupo dominante, más diferente se concebía a la periferia subordinada. El estatus especial de los ciudadanos de Atenas, Cartago, la República romana o Venecia está bien documentado. En otras palabras, los imperios de ciudad-estado ilustran especialmente bien el modelo de una estructura centro-periferia en la que las distintas periferias apenas se relacionan entre sí y dependen directamente del núcleo dominante... la fuerte separación entre centro y periferia dificultaba la formación de una única clase dirigente integrada para todo el imperio. En algunos casos, como Atenas, los vínculos horizontales entre las élites ciudadanas y las provinciales siguieron siendo débiles; en otros, como el Imperio romano maduro, la exclusividad del núcleo original acabó erosionándose a medida que el poder imperial se difundía. 

El caso mexica difiere notablemente de este modelo. Carece de varios rasgos propios de la polis. En él encontramos una monarquía cada vez más poderosa y una nobleza hereditaria claramente definida por la ley y beneficiaria principal de la expansión imperial. Los nobles controlaban, al menos formalmente, el acceso de los comunes a la tierra y ejercían sobre ellos una autoridad directa. La situación era muy distinta de la de Atenas o de la Roma republicana durante sus periodos de expansión. Entre los aztecas no aparece una noción significativa de ciudadanía acompañada de privilegios colectivos. Cuando los comunes obtenían ventajas, éstas recaían en individuos que habían demostrado méritos militares extraordinarios, no en todos los miembros de una comunidad política por el simple hecho de pertenecer a ella. Por eso los aztecas, los mixtecos de Tututepec y los asirios constituyen un grupo de imperios surgidos de ciudades-estado que carecían de los rasgos característicos de los «imperios de ciudad-estado de ciudadanos». 

Los españoles aparecieron en México apenas noventa y un años después de la creación de la Triple Alianza en 1428. La expansión azteca avanzó por oleadas, aproximadamente entre 1430 y 1450, entre 1458 y 1468 y entre 1486 y 1502. En consecuencia, cuando llegaron los españoles en 1519, algunas regiones llevaban sometidas a los aztecas entre veinte y noventa años, y muchas de ellas apenas dos generaciones. Los aztecas controlaban alrededor de medio millón de kilómetros cuadrados y gobernaban a varios millones de personas sólo en el centro de México. A este respecto, la situación recuerda bastante a la de la República romana en el siglo II a. C., con una población comparable en el núcleo italiano y posesiones periféricas cada vez más extensas. Sin embargo, si se considera que la expansión imperial romana comenzó a principios del siglo IV a. C., Roma necesitó dos o incluso tres siglos para alcanzar una magnitud espacial y demográfica similar. 

Éste es, por tanto, el «Imperio romano» que debe utilizarse al comparar Roma con los aztecas. Existen diferencias importantes en materia de extracción de recursos. Mientras que la República romana reclutaba soldados entre ciudadanos y aliados pero recaudaba muy pocos impuestos o tributos en su núcleo italiano ampliado, los aztecas, además de movilizar tropas, buscaban ante todo tributos en especie. Roma invirtió más en colonias y carreteras que los aztecas. Asimismo, la estructura social y política era más jerárquica en México que en la Italia romana. 

Las dos entidades políticas también diferían en estabilidad. Las perturbaciones del sistema de alianzas romano se limitaron fundamentalmente a episodios de invasión extranjera y, por lo general, localizadas y relativamente fáciles de contener. En cambio, el Imperio azteca experimentó rebeliones y reconquistas con mayor frecuencia. Incluso teniendo en cuenta el impacto desigual de las «armas, gérmenes y acero», resulta instructivo comparar los resultados tan distintos de las invasiones de Pirro y Aníbal en Italia y de la conquista española en México. 

Durante buena parte del periodo republicano, la infraestructura gubernamental romana fue, si acaso, aún más modesta que la azteca. Sin embargo, la red de alianzas romana demostró ser más estable y resistente. Si se interpretara erróneamente la historia comparada como una mera búsqueda de similitudes, los imperios asirio y Zhou occidental proporcionarían probablemente los paralelos más próximos al estado azteca y a sus rasgos definitorios. 

¿Qué explica entonces esta diferencia? Entre las hipótesis plausibles figuran la minimización de la tributación directa en favor del servicio militar compartido; una mayor inversión en colonias y carreteras; y un ritmo de expansión más lento, que permitió consolidar mejor las conquistas.Después de todo, no sólo Roma, sino muchos imperios históricos, sucumbieron de manera parecida: los aqueménidas ante un único ejército macedonio, distintas dinastías chinas frente a xiongnu, mongoles y manchúes, estados indios frente a invasores procedentes del noroeste o los árabes frente a los turcos. En ninguno de estos casos los conquistadores disponían de una superioridad decisiva en potencia de fuego o metalurgia, ni contaban con la ventaja fortuita de enfermedades devastadoras propias. Imperios aparentemente poderosos mostraban con frecuencia una escasa capacidad de resistencia ante desafíos de este tipo. La cuestión, por tanto, es si el colapso azteca tuvo realmente algo de excepcional.

Scheidel, Walter, Rome, Tenochtitlan, and Beyond: Comparing Empires Across Space and Time (May 25, 2015).  

El futuro de la 'internal affairs doctrine'

Ann Lipton explica que Texas ha reformado su Derecho de sociedades y ha reducido drásticamente el control de los administradores por los accionistas y ha dificultado la promoción de objetivos de ESG lo que, paradójicamente, somete a los consejos de administración a un control más intenso por parte del legislador tejano. 

En materia de demandas por infracción de los deberes fiduciarios, bajo el régimen anterior, cuando un administrador realizaba una operación vinculada o de autocontratación que no había sido aprobada por administradores independientes o por accionistas desinteresados, correspondía al demandado demostrar que la operación había sido equitativa para la sociedad. La reforma invierte en gran medida esta situación: antes de que pueda prosperar una demanda, el accionista debe acreditar que la conducta implicó fraude, conducta dolosa, actuación ultra vires o una infracción consciente de la ley. El efecto es elevar significativamente las barreras para impugnar operaciones en conflicto de intereses.

La segunda reforma consiste en permitir que las sociedades cotizadas exijan que quienes interpongan acciones derivadas posean al menos el 3 % del capital social. 

La tercera reforma limita el acceso de los accionistas a la información interna. En Delaware estos derechos se utilizan con frecuencia para reunir pruebas antes de presentar demandas. Texas ha restringido ese uso prohibiendo el acceso a información destinada a respaldar litigios y excluyendo además el acceso a correos electrónicos y mensajes de texto. S

Texas permite también exigir que el accionista que quiera someter a votación una propuesta posea al menos un millón de dólares en acciones o el 3 % de los derechos de voto,

Finalmente, la regulación texana de los asesores de voto (proxy advisors), como ISS y Glass Lewis. Texas somete a obligaciones especiales a los asesores que tengan en cuenta factores no financieros, definidos de manera expresa para incluir objetivos ESG y políticas de diversidad, equidad e inclusión. Si un asesor considera tales factores en sus recomendaciones de voto, debe advertir tanto a sus clientes como a la sociedad afectada de que su recomendación no se basa exclusivamente en el interés financiero de los accionistas y que puede estar subordinando la rentabilidad o asumiendo riesgos adicionales para promover objetivos no financieros.

Lo mejor del artículo es lo que dice sobre los efectos de esta revitalización de la competencia entre Estados por atraer "incorporaciones" sobre la regla de derecho internacional privado, esto es, la internal affairs doctrine, según la cual, los "asuntos internos" de una sociedad anónima son los que se rigen por el derecho y los tribunales del Estado donde la sociedad esté registrada. 

La cuestión que se plantea de cara al futuro no es simplemente si los estados adquieren una reputación de Derecho societario «rojo» o «azul», sino si un sistema que permite a los promotores de una sociedad elegir por sí mismos el régimen regulatorio al que quedará sometida puede resistir ese tipo de percepciones. 

Cuando un litigio se extiende a varios estados, por regla general se aplica el Derecho del estado que tiene el interés más intenso en la controversia. Y, aunque en ocasiones las partes pueden pactar una ley distinta de la que resultaría aplicable por defecto, existen límites a su capacidad para elegir el Derecho de una jurisdicción que les es completamente ajena. 

Sin embargo, el Derecho societario es distinto. Las cuestiones relativas al gobierno corporativo, es decir, a los «asuntos internos» de la sociedad, en particular las relaciones entre accionistas y administradores, se rigen por el Derecho del estado de constitución de la sociedad, aunque ese estado no tenga ninguna otra conexión con el litigio. Este principio explica cómo Delaware ha podido mantener su posición dominante: aunque el propio estado tiene pocas o ninguna conexión sustancial con la mayoría de las entidades que constituye, su Derecho puede determinar la estructura jurídica de esas entidades únicamente porque los fundadores eligieron organizarse allí. 

En consecuencia, Delaware ha aplicado con frecuencia su Derecho a conductas desarrolladas íntegramente fuera de sus fronteras y que afectaban a personas situadas también fuera de ellas. Así ocurrió, por ejemplo, al examinar si el consejo de administración de Blue Bell Creameries ignoró las señales de contaminación por listeria en sus helados, provocando enfermedades entre consumidores de Kansas y Texas; si el consejo de Wal-Mart permitió que la compañía distribuyera medicamentos opioides sujetos a prescripción en infracción del Derecho federal; si, como se indicó antes, el consejo de Disney ponderó adecuadamente los intereses de sus empleados en Florida frente a su relación política con la legislatura de ese estado; o si el consejo de Tesla, cuya sede se encontraba entonces en California y cuyos accionistas estaban dispersos por todo el mundo y desde luego no concentrados en Delaware, pagó un precio excesivo al adquirir SolarCity, otra empresa californiana con una base accionarial igualmente dispersa. 

Es importante señalar que la doctrina de los «asuntos internos» se ha fortalecido con el paso del tiempo. Hace apenas unas décadas, los estados la reconocían de forma irregular y con frecuencia aplicaban su propio Derecho, en lugar del Derecho del estado de constitución, para resolver litigios societarios, especialmente cuando la sociedad estaba constituida en un estado que guardaba escasa relación con sus actividades empresariales reales. Del mismo modo, también se ha ampliado progresivamente el conjunto de materias consideradas comprendidas dentro de la doctrina de los asuntos internos y, por tanto, sometidas al Derecho del estado de constitución en lugar de a las reglas ordinarias de conflicto de leyes. 

La idea central es que, pese a la discutible afirmación de Delaware de que la doctrina de los asuntos internos tiene fundamento constitucional, el derecho del estado constituyente a determinar las reglas de gobierno de una entidad existe únicamente porque los demás estados están dispuestos a reconocerlo. En los últimos años, los estados han considerado conveniente deferir a Delaware en todo lo relativo a las entidades constituidas conforme a su Derecho, es decir, a la mayoría de las sociedades cotizadas y de las sociedades respaldadas por inversión profesionalizada. En algunos casos, ello puede haber permitido evitar decisiones políticas difíciles trasladándolas a Delaware; en otros, los tribunales estatales de competencia general pueden haber preferido dejar esas cuestiones en manos de los tribunales especializados de Delaware, por considerar que pertenecen a un ámbito de especialización técnica. 

Sin embargo, cuando el Derecho societario adquiere un carácter abiertamente partidista, existe una posibilidad real de que algunos tribunales, o incluso algunas legislaturas, comiencen a cuestionar por qué el estado de constitución debe tener capacidad para determinar la licitud de conductas desarrolladas en otros lugares. Hasta cierto punto, este proceso ya ha comenzado. La ley texana sobre asesores de voto pretende regular recomendaciones relativas a empresas que no están constituidas en Texas siempre que propongan trasladar allí su domicilio societario o tengan allí su sede principal. Otros estados han seguido un camino similar mediante regulaciones propias sobre asesores de voto que aparentemente se aplican también a sociedades organizadas conforme al Derecho de otros estados. 

Puede que sólo sea cuestión de tiempo que surjan conflictos más serios acerca de qué estados tienen competencia para regular el gobierno de las entidades societarias o incluso acerca de qué cuestiones deben considerarse, en primer lugar, controversias relativas al gobierno corporativo.

La solución más evidente sería retirar por completo el gobierno corporativo de la esfera competencial de los estados. Nada impide que el Congreso apruebe una ley federal uniforme de sociedades. De hecho, ha avanzado parcialmente en esa dirección mediante reformas fragmentarias de la legislación sobre mercados de valores, normalmente como respuesta a distintos escándalos. La Administración Trump ha realizado algunos movimientos en este sentido. Una orientación reciente del Departamento de Trabajo ampliaría el ámbito regulatorio de la ERISA para incluir a los asesores de voto que prestan servicios a planes de jubilación sujetos a esa normativa. Del mismo modo, la SEC está estudiando si debe modificar o derogar la Regla 14a-8 y ha advertido que los grandes gestores de activos podrían estar infringiendo el Derecho federal al coordinarse con administradores sociales en cuestiones relacionadas con criterios ESG. 

Pero la actuación administrativa por sí sola tiene límites. Y parece improbable que el Congreso alcance un consenso sobre reformas de esta naturaleza en un futuro próximo. Mientras tanto, la fragmentación del universo del gobierno corporativo puede significar no sólo la coexistencia de distintos regímenes para distintas empresas, sino también conflictos cada vez más intensos acerca de quién tiene, en primer lugar, el derecho a regular.

 

Lipton, Ann, Anti-Woke Corporate Governance (August 25, 2026). 79 SMU Law Review (forthcoming),

Valsan: los deberes fiduciarios no se imponen para impedir que el fiduciario robe, se aproveche o caiga en la tentación, sino para proteger el derecho del beneficiario al mejor juicio del fiduciario.

 

“Just as no one may be judge in his own cause, so a trustee can not be expected to utilize his best, most objective and disinterested judgment in situations where that judgment may run counter to his own interest. This observation… seems to be something of a constant in human affairs.” 

Robert Hallgring, 1966

 To have a conflict of interest is to have a moral problem, 

Michael Davis

 fiduciary duties belong to the universal fonds commun of legal concepts.

Remus Valsan

La teoría tradicional explica los deberes fiduciarios como un conjunto de prohibiciones: no aprovechar oportunidades de negocio, no situarse en conflicto de interés, no obtener beneficios no autorizados, no contratar consigo mismo. Según cierta concepción de estos visión, el Derecho impone reglas muy severas porque los fiduciarios tienen oportunidades especiales para abusar de su posición y porque es difícil descubrir ese abuso. La justificación sería disuasoria: se castiga incluso al fiduciario honrado para desanimar a los demás (como al almirante inglés) 

Valsan considera que esta explicación es errónea. No explica por qué esas prohibiciones existen sólo en determinadas relaciones ni explica qué tienen en común todas ellas. La teoría dominante identifica el deber fiduciario con las prohibiciones (no conflict, no profit) y luego intenta justificar su severidad mediante argumentos de política jurídica como los indicados: disuadir al fiduciario de aprovecharse de su situación y sancionar severamente dada la dificultad de descubrir la deshonestidad. 

Para Valsan, los deberes fiduciarios y su relación con el conflicto de interés se explican el siguiente modo: hay un deber fiduciario fundamental (core): el fiduciario "debe" al beneficiario "su juicio discrecional" sobre lo que considere de buena fe - sinceramente - que es mejor para el beneficiario. Las prohibiciones de incurrir en conflicto de interés o de obtener cualquier beneficio de la transacción correspondiente tienen como función asegurar que el juicio discrecional se emite de la forma más correcta posible. 

Ese deber fundamental surge cuando una persona asume voluntariamente una posición que le otorga capacidad para decidir cómo promover los intereses de otra. Lo decisivo no es la confianza que tenga el beneficiario en el fiduciario ni la vulnerabilidad del beneficiario ni el hecho de que el fiduciario tenga el control sobre bienes de otro. Lo decisivo es que alguien acepta decidir discrecionalmente sobre intereses ajenos. Ahí aparece la relación fiduciaria. El fiduciario no es simplemente alguien que puede causar daño a otro; es alguien a quien se ha confiado la tarea de decidir qué conviene a otro y cómo lograrlo.

Por eso el núcleo del Derecho fiduciario no es la lealtad entendida como altruismo ni como abnegación moral. El núcleo es un deber de juicio. El fiduciario está obligado a ejercer su juicio y a ejercerlo - y esto es muy importante - sobre la base de consideraciones relevantes. Por ejemplo, a la hora de elegir qué automóvil comprar para el beneficiario, no puede decidir - ejercer su juicio discrecional - en función de la política de ESG del fabricante del vehículo. Por tanto, el fiduciario ha de identificar los factores pertinentes para la decisión, ponderarlos y adoptar una decisión que refleje honestamente su apreciación de lo que beneficia al destinatario de su actuación. El beneficiario tiene derecho al mejor juicio del fiduciario. Esa es la prestación fiduciaria fundamental. 

A partir de ahí se entiende el verdadero significado de los conflictos de interés. Según Valsan, la literatura jurídica ha interpretado mal durante siglos la expresión «conflicto de interés». Habitualmente se entiende como una oposición entre los intereses del fiduciario y los del beneficiario o como una oposición entre interés y deber en sentido genérico. Valsan sostiene que esa formulación oculta lo esencial. El conflicto relevante no es entre dos intereses enfrentados, sino entre un interés personal del fiduciario y el deber fiduciario central de ejercer correctamente la discrecionalidad de juicio. 

La clave de la teoría procede en gran medida de la filosofía contemporánea de los conflictos de interés y de la psicología cognitiva. Según esta literatura, los intereses personales no son peligrosos porque lleven necesariamente a actuaciones corruptas. Son peligrosos porque afectan a la "calidad" del juicio incluso cuando el sujeto actúa de buena fe. Un conflicto de interés no implica necesariamente que el decisor vaya a comportarse de forma deshonesta. Lo que implica es que la fiabilidad de su juicio queda comprometida. Los intereses propios alteran subconscientemente la forma en que se valoran riesgos, probabilidades, argumentos y resultados posibles. Por eso la respuesta tradicional de «resistir la tentación» resulta ingenua. El problema no es la tentación consciente sino el sesgo inconsciente.

Esta idea explica por qué la buena fe del fiduciario no es suficiente. Un fiduciario puede creer sinceramente que está actuando en interés del beneficiario y, sin embargo, al sufrir un conflicto de interés, tener disminuida la fiabilidad de su juicio. Los conflictos de interés son relevantes precisamente porque generan un riesgo que no puede medirse fácilmente ex post. , es decir, no podemos saber, ex post, si el fiduciario habría decidido otra cosa si no hubiera estado en conflicto de interés o, dicho de otra forma, no se puede determinar con precisión hasta qué punto el interés personal ha alterado la decisión. Por esa razón interviene antes, imponiendo un deber de abstención o de revelación - disclosure - y dispensa del conflicto por parte del beneficiario. 

Las prohibiciones de los artículos 228 LSC y concordantes se explican mejor así: son mecanismos destinados a proteger la integridad del proceso de decisión del fiduciario. Su función es profiláctica. Eliminan factores que pueden interferir en el ejercicio correcto del juicio. Por eso son tan estrictas y por eso siguen aplicándose aunque no haya mala fe, perjuicio efectivo o intención de abuso. 

Valsan encuentra apoyo histórico para esta idea en una tradición mucho más antigua que las teorías disuasorias del siglo XIX. En el principio nemo iudex in causa sua,  y en la tradición del derecho público y la desviación de poder. Durante siglos se entendió que nadie puede ser juez en su propia causa porque quien tiene un interés en el resultado no puede proporcionar un juicio plenamente objetivo.

   Remus D. Valsan Understanding Fiduciary Duties: Conflict of Interest and Proper Exercise of Judgment in Private Law, 2012