"Antes de la Ilustración - finales del siglo XVIII - la cuestión de la primacía entre estas tres teorías del Derecho (a saber, el positivismo, el iusnaturalismo y el historicismo) no era decisiva, pues en la Europa cristiana preilustrada se presuponía casi universalmente que el Dios trino es la fuente última del orden, la justicia y el destino de la humanidad. Así, era posible integrar en términos teológicos las dimensiones política, moral e histórica del derecho. Autores preilustrados como Tomás de Aquino, Grocio y Locke —quienes, pese a su diversidad, suelen caracterizarse como defensores del derecho natural— también aceptaban partes sustanciales tanto del concepto positivista del derecho (como un conjunto de normas establecidas por la autoridad legislativa) como del concepto historicista (como expresión de las costumbres y creencias de la sociedad que lo rige).
Aunque la jurisprudencia católica romana y la protestante ciertamente diferían en aspectos importantes —la primera inclinándose más hacia el derecho natural y la razón como fuente primaria, y la segunda hacia el positivismo y la voluntad del Estado—, ambas postulaban que Dios ha investido a los gobernantes terrenales con potestad para promulgar y hacer cumplir las leyes, que ha implantado la razón y la conciencia en las mentes y corazones humanos, y que la historia del derecho representa un cumplimiento providencial del plan divino. Se reconocían las tensiones entre las dimensiones política, moral e histórica del derecho, pero estas hallaban finalmente resolución al encontrar su fuente común en el Dios trino: legislador todopoderoso, juez justo y compasivo, e inspirador del progreso histórico, cuyos «vestigios» en la psique humana —como enseñó San Agustín— son, respectivamente, la voluntad, la razón y la memoria.
Con la secularización de los estudios jurídicos en los siglos XIX y XX, la tensión entre las teorías positivista y iusnaturalista del derecho se agudizó especialmente. En décadas recientes, su oposición mutua ha comenzado a suavizarse algo. Los positivistas actualmente reconocen generalmente que un sistema jurídico puede incluir expresamente normas morales imperativas que garanticen la equidad procesal y sustantiva, tanto en las propias normas legales como en su aplicación. Del mismo modo, los iusnaturalistas han ido incorporando en mayor medida la naturaleza moral del elemento político en el derecho —las virtudes de la seguridad jurídica, incluida la fiel adhesión a los textos legales. No obstante, iusnaturalistas y positivistas divergen en última instancia en su interpretación de las normas jurídicas. El positivista las interpreta, cuando es posible, según su sentido literal y, cuando son ambiguas, conforme a las políticas que representan. Para el positivista, el derecho es un instrumento de la voluntad del legislador. El iusnaturalista, por el contrario, considera también los fines morales implícitos de la norma, incluidos sus propósitos como parte de un sistema de justicia. El iusnaturalista asume que toda norma jurídica tiene como finalidad ser aplicada con justicia y equidad, y que si el legislador ha pretendido perversamente una grave injusticia, dicha intención no debe cumplirse. Así, al interpretar y aplicar normas jurídicas, quien se adhiere a una teoría positivista defenderá en última instancia, sobre todo, el orden político; mientras que quien se adhiere a una teoría del derecho natural defenderá primordialmente el orden moral. Lo que ha faltado en las últimas generaciones en el debate entre positivistas e iusnaturalistas es el reconocimiento de la significación normativa de la dimensión histórica del derecho. En la historia, como en el tiempo en general, lo moralmente correcto en un conjunto de circunstancias puede ser moralmente reprobable en otro; asimismo, lo políticamente conveniente en una situación puede ser políticamente objetable en otra. El conflicto entre la moralidad y la política del derecho —entre lo que los filósofos llaman lo Correcto y lo Bueno— puede resolverse en el contexto de las circunstancias históricas; la historia, la experiencia recordada de la sociedad, puede permitir o incluso imponer una conciliación entre moralidad y política. Esta es, en efecto, una característica fundamental del derecho, que puede definirse como el equilibrio entre justicia y orden a la luz de la experiencia histórica.
La jurisprudencia histórica —implícita en el desarrollo de la tradición jurídica occidental desde el siglo XII y que desempeñó un papel crucial en la evolución del common law inglés durante los siglos XVII y XVIII— surgió como escuela diferenciada de filosofía del derecho en el siglo XIX, en el contexto del debate entre positivismo e iusnaturalismo. Es característico de la escuela histórica que su primera formulación explícita, por Friedrich Karl von Savigny, fuera una réplica a la propuesta hecha en 1814 por el prominente profesor alemán de derecho romano A.F.J. Thibaut: introducir una innovación radical en la tradición jurídica germana, concretamente adoptar un código civil para toda la nación alemana, modelado sobre el Código Civil francés de 1804. La argumentación de Savigny no era que adoptar un código civil fuera inherentemente malo, sino que Alemania no estaba preparada para tal código, que ni siquiera poseía entonces un lenguaje jurídico apropiado para semejante empresa, y además, que la propuesta de codificar el derecho civil alemán en aquel momento reflejaba un error de base sobre la naturaleza del derecho. «El derecho —escribió Savigny en su célebre respuesta a Thibaut— se desarrolla primero por la costumbre y las creencias populares, luego por la ciencia jurídica; en todas partes, pues, por poderes internos y silenciosos, no por la voluntad arbitraria del legislador». Sostenía que el derecho, como la lengua, es parte integrante de la conciencia común de la nación, conectado orgánicamente con las ideas y normas reflejadas en las tradiciones históricamente desarrolladas por un pueblo, incluida su tradición jurídica.
La doctrina del precedente refleja, por un lado, el principio iusnaturalista de la generalidad del derecho o, como dicen los ingleses, el principio de que «los casos similares deben decidirse de modo similar». También refleja el principio positivista de la objetividad del derecho; a saber, que al resolver casos, los tribunales están obligados no solo a interpretar y aplicar las leyes promulgadas por los órganos legislativos, sino también, en ausencia de ley aplicable, a recurrir a otras fuentes de normas jurídicas, incluido el derecho consuetudinario, los principios generales del derecho y las reglas establecidas con autoridad en casos precedentes o en obras doctrinales de referencia. Así pues, la doctrina del precedente no es inherentemente incompatible ni con el iusnaturalismo ni con el positivismo. Sin embargo, es también —y principalmente— una expresión de la historicidad del derecho: la teoría de que las decisiones judiciales pasadas tienen significado normativo para determinar qué es el derecho, y además, que la decisión judicial en un caso concreto tiene tal significado normativo —es decir, sienta precedente para la resolución de casos análogos en el futuro...
Los verdaderos seguidores de Savigny defendían la historicidad, no el historicismo; la tradición, no el tradicionalismo. El historicismo es el retorno al pasado; la historicidad enfatiza el elemento de continuidad entre pasado y futuro en el desarrollo de la cultura de una sociedad, incluida su cultura jurídica. En palabras de un eminente historiador contemporáneo: «La tradición es la fe viva de los muertos; el tradicionalismo es la fe muerta de los vivos» (Jaroslav Pelikan, The Vindication of Tradition, 1984)."
No hay comentarios:
Publicar un comentario