En la newsletter de Cuatrecasas se da cuenta de dos resoluciones de la DGSJFP que faltan al sagrado mandato a la Administración Pública de que deje en paz a los ciudadanos honrados y se dedique a perseguir a los delincuentes, como hace el Fiscal General del Estado. Que deje de gastar el dinero de nuestros impuestos en molestar a los particulares, particulares que pagan a los funcionarios de esa Dirección y del Registro Mercantil, en este caso, de Valencia (¡Qué ardor guerrero hay en los registros mercantiles de Valencia por impedir el acceso de cláusulas inocuas al Registro!). Se trata de las Resoluciones de 13 de mayo de 2025, ambas del BOE de 12 de junio de 2025. El resumen es de Cuatrecasas:
El Registrador Mercantil III de Valencia denegó la inscripción registral del último apartado de la cláusula que disponía lo siguiente: “La sociedad está autorizada para contratar un seguro de responsabilidad civil para los administradores”.
El registrador fundamentó su negativa en que, a su juicio, en ese párrafo “se permite que la sociedad pueda o no establecer o contratar un seguro de responsabilidad civil para sus administradores”. Considera que “tal seguro es desde luego un concepto retributivo” que no cumple con la exigencia legal de constancia en estatutos, sino que se deja al arbitrio de la junta general o al propio consejo, vulnerando con ello el art. 217 LSC y numerosas Resoluciones de la DGSJFP, antes DGGRN, que interpretan el precepto...
La DGSJFP confirma la calificación negativa del registrador, pero solo “respecto de los miembros del consejo de administración que no sean consejeros delegados ni tengan atribuidas funciones ejecutivas”.
Según la Dirección,
El art. 217 LSC exige que, si el cargo de administrador es retribuido, tanto el carácter retribuido como el sistema de retribución conste de forma expresa y clara en los estatutos sociales. Esto busca garantizar la máxima transparencia y control por parte de los socios sobre la política retributiva.
Sistemas retributivos cumulativos, no alternativos: Con carácter general, los estatutos pueden prever varios sistemas de retribución, pero estos deben ser cumulativos y no alternativos. Es decir, no puede dejarse a la libre elección de la junta general o del consejo la opción entre diferentes sistemas retributivos.
... la contratación de un seguro de D&O a favor de los administradores constituye un concepto retributivo y, por tanto, debe estar claramente regulado en los estatutos. No basta con autorizar genéricamente a la sociedad para contratarlo, ya que esto deja la decisión al arbitrio de los órganos sociales, lo que vulnera la exigencia de concreción estatutaria.
Flexibilidad para consejeros ejecutivos: En el caso de los consejeros ejecutivos, señala que la DGSJFP (en la línea de interpretación de flexibilidad que patrocinó la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018) viene permitiendo que, aunque los distintos sistemas retributivos deban constar necesariamente en los estatutos para todos los consejeros, incluidos los ejecutivos, para estos últimos, la previsión estatutaria puede hacerse con carácter alternativo y no cumulativo. Ello implica que los estatutos pueden remitir al contrato entre el consejero y la sociedad la concreción de todos o solo algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos.
Algunos comentarios. La resolución es absurda y contraria a Derecho. No hay un tercero con interés legítimo en impugnar semejante cláusula ni, mucho menos, la contratación del seguro por parte de la sociedad. Y tampoco hay nadie con un interés legítimo en obligar a la sociedad a contratarlo. Ni un socio, ni un administrador: ¿qué tercero podría tener un interés legítimo en impugnar la contratación? ¿un acreedor de la sociedad que se queda sin cobrar su crédito y podría cobrarlo si la sociedad no se hubiera gastado dinero en pagar la prima? Es imposible establecer una relación de causalidad entre esos dos hechos ya que la sociedad recibió una contraprestación - la cobertura -.
O sea, que no hay ningún legitimado para impugnar la no contratación o la contratación del seguro.
Imaginen que tienen que explicarle a un inversor de Jutlandia que los socios de una sociedad limitada no pueden incluir en sus estatutos una cláusula que diga que la sociedad está autorizada para contratar un seguro de responsabilidad civil para los administradores. Que es ilegal hacerlo y que, por tanto, que el registrador y el Ministerio de Justicia de España están obligados a impedir que esa cláusula acceda al Registro Mercantil. Porque, si figura en los estatutos, el caos se desatará. El inversor jutlandés se preguntará maravillado: ¡pero si es una sociedad unipersonal! ¿no puede hacer el socio único lo que quiera respecto a la retribución de los administradores? ¿a quién se quiere proteger con esta limitación absurda de la autonomía de los particulares? Y recibirá como contestación que si la cláusula se inscribe, el socio único no disfrutará de la transparencia que le proporcionaría que la cláusula dijera que la sociedad contratará un seguro de responsabilidad civil para los administradores.
La lógica perturbada detrás de la Resolución es que si los estatutos dijeran "la sociedad contratará un seguro de responsabilidad civil" para sus administradores, los socios disfrutarían de "máxima transparencia" respecto de la retribución de los administradores, al ser el seguro un concepto retributivo, lo cual es absurdo por dos razones.
- La primera se ha expuesto ya: es una sociedad de socio único y volenti non fit iniuria. Y los futuros socios han de contar con la cláusula porque figura en los estatutos cuando adquieren las participaciones.
- La segunda y más importante es que un seguro de responsabilidad civil cuya prima sea pagada por la sociedad (¿dónde se dice en la cláusula que la sociedad no podrá repercutir la prima sobre los administradores si lo considera una retribución en especie? ¿Por qué no se interpreta la cláusula en el sentido de que la prima del seguro deberá correr a cargo del administrador?) puede costar 1000 euros al año o 1 millón de euros al año, dependiendo de las coberturas y lo riesgoso que sea el negocio de la sociedad. ¿De qué modo proporciona la "máxima transparencia" poner en los estatutos que la sociedad "contratará" un seguro de responsabilidad civil?
Hay que terminar con la ideología hipotecarista en el Registro Mercantil. Hay que separar los registros de la propiedad de los registros mercantiles. Hay que crear una Dirección general de asuntos mercantiles en el Ministerio de Justicia, separada de los asuntos de familia, sucesiones y derechos reales. Y los registros mercantiles deben estar a cargo de catedráticos de Derecho Mercantil que deben ocupar las plazas por riguroso orden del escalafón teniendo en cuenta el número de sexenios de los que disfruten.
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