El otro blog para cosas más serias

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jueves, 30 de abril de 2020

La acción colectiva no lo puede todo, pero puede mucho



En esta entrada del Almacén de Derecho se explica cómo la cooperación permite a los seres humanos mejorar su bienestar. Allí se usa la fábula de Ole Peters sobre dos campesinos que mutualizan su producción. Que hacen una cooperativa agrícola vaya. La mejora del bienestar resulta de que cada uno de los agricultores “asegura” al otro. Cuando a él le va bien y a ella le va mal, ella recibe de él y viceversa.

Para que la cooperación mejore los resultados que se pueden obtener individualmente a través de la mutualización es imprescindible que los riesgos a los que están sometidos él y ella sean independientes entre sí. Es decir, que si él tiene una mala cosecha porque le ha caído un granizo, ella no tenga una mala cosecha también porque el mismo granizo ha caído sobre su campo.

Esta forma de razonar puede aplicarse también temporalmente. Si queremos saber si es racional realizar una apuesta, cada una de las bazas o tiradas debe ser independiente de las anteriores y de las posteriores, es decir, el resultado de la anterior no puede afectar al resultado de la posterior. Esta exigencia se traduce en que el jugador no ha de tener un límite de riqueza. Porque si su riqueza es limitada, lo más probable es que acabe arruinado o sufriendo pérdidas y lo menos probable es que acabe siendo millonario. Nada que no pueda resolverse mutualizando pérdidas y beneficios ¿no? Bueno, no siempre. Porque cuando se trata de arriesgar la propia vida, la “indemnización” que recibamos del seguro no podrá devolvérnosla. Por tanto, es predecible que la evolución nos dotara de una profunda aversión al riesgo, aversión que vencimos en parte gracias a la acción colectiva, esto es, a la mutualización.

Rory Sutherland en su entretenidísimo libro Alchemy resume extraordinariamente bien el planteamiento de Ole Peters. Lo que sigue es la traducción de las pp 88-90
Se da por hecho que si quieres saber si te conviene realizar una apuesta, podrías imaginarte simplemente haciendo esa misma puesta mil veces simultáneamente. Sumas las ganancias, restas las pérdidas y si el resultado global es positivo es que deberías repetir la apuesta tantas veces como puedas. 
Por ejemplo una apuesta de 5 libras con un 50 % de posibilidades de ganar 12 libras es una buena apuesta. En promedio, ganarás una libra en cada tirada de manera que deberías jugar todas las veces que puedas porque la mitad de ellas perderás 5 y la otra mitad ganarás 7. Pues bien, si mil personas juegan a este juego una sola vez y todos a la vez, acabarán, en conjunto con una ganancia neta de 1000 y si una persona sola juega 1000 veces, debería poder esperar que, al final, sería 1000 libras más rica que cuando empezó. Es decir, que los resultados en paralelo y los resultados en serie temporal serían los mismos. Por desgracia este principio solo se aplica bajo ciertas condiciones y la vida real no es una de ellas. Porque este principio asume que cada jugada es independiente de lo que ha ocurrido en el pasado pero en la vida real tu capacidad para apostar una vez más depende del éxito que hayas tenido en las apuestas que has realizado con anterioridad. 
Imaginemos un tipo diferente de la puesta uno en el que te juegas 100 libras y si y si sale cara tu riqueza se incrementa en un 50 % pero si sale cruz entonces tu riqueza se reduce en un 40 %. ¿Cuántas veces querrías echar la moneda al aire? Muchas supongo. Después de todo, la cosa es bien simple ¿no? Todo lo que tienes que hacer es calcular el valor esperado de lanzar 1000 veces la moneda y hacerlo imaginando que 1000 personas juegan una vez y promediar el resultado como hemos hecho en el ejemplo anterior si en promedio el grupo está mejor tras la apuesta eso quiere decir que las expectativas son positivas. 
Pues parece ser que no. Vamos a echar un vistazo a lo que pasa cuando se actúa en paralelo. Si 1000 personas juegan una vez de modo simultáneo y todas ellas empiezan con un capital de 100 libras cada uno lo que hay en juegos son 100.000 libras. Típicamente 500 personas acabarían tras la primera jugada con 150 libras y en las otras 500 personas acabarían con 60 libras eso significa 75.000 + 30.000 es decir 105.000 o sea un rendimiento neto del 5 %. Si alguien me preguntara cuántas veces estaría dispuesto a jugar yo diría que estaría dispuesto a jugar todas las veces que hiciera falta y con todo el dinero que tuviera y estaría lanzando la moneda tan rápido como pudiera para irme a Isla Mauricio con las ganancias. 
Pero las cosas no son así porque realizar la apuesta en paralelo no te dice nada respecto de lo que ocurre si las apuestas se realizan en serie. En lenguaje matemático, una perspectiva de conjunto no es lo mismo que una perspectiva de una serie temporal. Si una persona realiza la apuesta repetidamente, de lejos, el resultado más probable es que acabe sin nada. Un millón de personas todos realizando la puesta repetidamente acabarán siendo colectivamente más ricos pero solo porque el 0,1 % será multimillonario mientras que la gran mayoría de los jugadores acabarán perdiendo
Si no me cree imaginemos que cuatro personas lanza la moneda solo dos veces hay cuatro resultados posibles CC CX XX XC  todos con la misma posibilidad – 25 % -de manera que imaginemos que cada uno de las cuatro personas empieza con 100 dólares y arroja una diferente combinación de caras y de cruces 
CC
CX
XC
XX 
Los rendimientos de estas cuatro son 225, 90,90 y 36 hay dos formas de verlo una es decir ¡Qué rendimiento tan fabuloso! Nuestra riqueza colectiva ha crecido un 10 %. Teníamos 400 ahora tenemos 441 así que debemos haber ganado todos. El punto de vista pesimista dirá otra cosa: «sí, sí, pero la mayoría de vosotros ahora es más pobre que cuando empezó y uno está en quiebra; de hecho la persona que tiene 36 necesita tirar y sacar cara tres veces seguidas CC para recuperar la cantidad con la que empezó el juego» 
Esta distinción… es un hallazgo que tiene grandes implicaciones para las ciencias de la conducta humana porque sugiere que muchos de los presuntos sesgos con los que que los economistas tratan de corregir pueden no ser si es sesgos en absoluto sino que debe pueden surgir simplemente por que una decisión que parece irracional cuando se ve desde la perspectiva del conjunto es racional cuando se ve desde la perspectiva correcta de una serie temporal que es como realmente vivimos nuestras vidas. 
Lo que sucede en promedio cuando 1000 personas hacen algo una sola vez (1000 × 1) no nos proporciona información respecto de lo que ocurrirá cuando una persona hace eso 1000 veces (1 x 1000) por mí. En esto parece el instinto humano proporcionado por la evolución puede ser mucho mejor en términos estadísticos que los economistas modernos. Para explicarlo usando una analogía extrema si se ofrece a 10 personas 10 millones de libras a cambio de que jueguen a la ruleta rusa una vez puede que haya dos o tres personas que acepten. Pero seguro que nadie aceptaría ni siquiera 100 millones por jugar a la ruleta rusa 10 veces seguidas. 
El problema va más allá porque todos los modelos de de fijación de precios asumen que 10 personas que pagan por algo una vez es la misma situación a de una persona que paga por algo 10 veces…. Si 10 personas compran cada uno 10 cosa al año en Amazon, probablemente no se preocuparán por los pocos dólares extra que pagan por gastos de entrega. Pero una persona que compre 100 cosas al año en Amazon sí que se preocupará y lo tendrá en cuenta a la hora de decidir si le conviene más comprar en Walmart.

¿Cuándo basta el consentimiento tácito a una modificación de un contrato y cuándo es necesario el consentimiento expreso? El caso de los contratos sobre medios electrónicos de pago

Bankinter apuesta por la innovación en medios de pago al lanzar ...

Son las Conclusiones del Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona de 30 de abril de 2020 en el Asunto C‑287/19 DenizBank AG contra Verein für Konsumenteninformation Las Conclusiones se ocupan de otras cuestiones pero la más interesante, a mi juicio es la que trata el AG en último lugar
El tribunal de reenvío desea saber si del artículo 52, número 6, letra a), en relación con el artículo 54, apartado 1, de la Directiva 2015/2366, se desprende que el usuario consiente la modificación de las obligaciones contractuales propuesta por el proveedor de servicios de pago cuando, simplemente, no la rechaza.
Si se admitiera esa interpretación, agrega el tribunal de reenvío, la entidad bancaria podría «pactar con un consumidor sin limitación alguna una ficción de consentimiento para todas las condiciones contractuales imaginables»…
El AG explica, en primer lugar que
La obligación de suministrar a los consumidores la información precontractual es un elemento clave del derecho de la Unión en materia de protección de los consumidores. En un contexto de contratación masiva, con evidente asimetría entre el proveedor de servicios de pago y los consumidores, la información precontractual ayuda a estos últimos a tomar decisiones fundadas. Protege, además, su autonomía contractual y les posibilita sopesar las ofertas existentes en el mercado, además de favorecer la transparencia en la ejecución de los contratos… 
Un componente de esta información es el que atañe a las modificaciones del contrato marco, citadas en el artículo 52, apartado 6, letra a), de la Directiva, que antes he transcrito. El prestador y el usuario del servicio de pago pueden pactar, como excepción, el consentimiento tácito para la modificación de las condiciones contractuales («de haberse convenido así»)…. 
Según DenizBank, la aceptación tácita, autorizada por el artículo 52, apartado 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, se extiende a todo tipo de modificaciones contractuales. En su opinión, no parece realista y es muy difícil conseguir que los usuarios de servicios de pago admitan expresamente las modificaciones de un contrato como el que regula el régimen jurídico de la tarjeta bancaria multifuncional personalizada. 
La aceptación tácita de las modificaciones representaría, según DenizBank, un mecanismo indispensable del modelo de negocio bancario. Su funcionamiento no ha de resultar lesivo para los intereses de los consumidores, ya que les consiente acceder con mayor facilidad y rapidez a mejoras de sus instrumentos de pago o al disfrute de nuevos avances tecnológicos, como sucede con la función NFC incorporada a las tarjetas.
Así planteada la cuestión, el AG razona que esta posibilidad de considerar aceptadas tácitamente las modificaciones de un contrato ha de interpretarse restrictivamente, esto es, dado que el propio pacto al que se refiere el art. 52.6 a) de la Directiva puede consistir, simplemente, en una cláusula predispuesta, no está justificado imputar a la voluntad del consumidor la aceptación por el mero silencio de cualquier modificación del contrato que el predisponente – el empresario – desee incluir. Digamos, pues, que una interpretación restrictiva del ámbito de las facultades del predisponente bajo esa cláusula está justificada en aplicación de la doctrina sobre el silencio como declaración de voluntad. El AG restringe, además, esta apreciación a las modificaciones cuyo “contenido… sea desfavorable para el cliente”, lo cual es también lógico porque hay que suponer que las modificaciones favorables se aceptan, de donde se deduce con claridad que es conforme con la buena fe interpretar el silencio del cliente como aceptación.

El AG añade que la interpretación restrictiva del silencio del cliente se apoya, también, en un argumento sistemático. Y es éste que si la modificación del contrato se equipara a su celebración y para la celebración hace falta la aceptación expresa por parte del cliente, también debería, por lo general, requerirse la aceptación expresa para las modificaciones del contrato.
Corroboran esa interpretación estricta los objetivos de la Directiva 2015/2366 (entre los que destaca la protección de los consumidores) y la ubicación sistemática de su artículo 52, apartado 6, letra a), entre las normas sobre la información precontractual que el proveedor del servicio de pago ha de facilitar al usuario en todo caso, para compensar la situación de desventaja en la que este se encuentra. La asimetría informativa, a la que ya me he referido, concurre a la hora de manifestar tanto el consentimiento inicial para celebrar el contrato marco como la aceptación de sus modificaciones posteriores.
Por tanto, el precepto de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que es legítimo interpretar el silencio del consumidor como aceptación de determinadas modificaciones del contrato propuestas por el empresario, pero no de cualquiera. ¿Cómo discriminamos qué modificaciones deben considerarse – si así se ha previsto en el contrato – aceptadas por silencio?

El AG parte del examen del comportamiento “real” de los consumidores. Recuérdese: los consumidores no leen la letra pequeña y no es racional que lo hagan. Al contrario. El legislador no debe incentivar a los consumidores a leer la letra pequeña. Los consumidores han de poder “confiar” en que el empresario no introducirá cláusulas que desequilibren el contrato en su perjuicio. Por eso se dictó la Directiva 13/93 y eso es lo que significa que actúa en contra de las exigencias de la buena fe el predisponente que introduce cláusulas que perjudican al consumidor aprovechándose de que éste no las leerá. Dice el AG que, al igual que cuando se celebra el contrato los consumidores no leen la letra pequeña,
la experiencia muestra que la mayoría de los consumidores no efectúa ningún análisis crítico de las propuestas de cambio de las condiciones de sus contratos, especialmente si tienen alguna complejidad técnica o jurídica.
Y cuenta que el propio DenizBank
reconoció (en la vista) que su praxis… excluye el empleo de la aceptación tácita para modificaciones sustanciales de las condiciones contractuales. No explicó, sin embargo, de modo convincente por qué no adecúa la cláusula 14 del contrato marco a esa praxis, circunscribiendo su eficacia a los cambios menos significativos de la relación contractual.
Por tanto, la conclusión es que una interpretación del silencio del consumidor de conformidad con la buena fe ante una modificación del contrato por parte del predisponente como aceptación de la modificación sólo puede hacerse cuando se trate de modificaciones que favorecen al consumidor o que son de poca importancia en términos jurídicos o económicos y están, de alguna manera, justificadas por una modificación de las circunstancias.
  La posibilidad de aceptación tácita de las modificaciones podría valer, en mi opinión, solo para los cambios no esenciales de las cláusulas de un contrato marco, siempre que se respeten las salvaguardas que la Directiva 2015/2366 establece.
Y, en el caso, se trataba de añadir la funcionalidad consistente en poder pagar sin contacto, esto es, simplemente acercando al datáfono la tarjeta en lugar de introducirla para que el datáfono lea la banda magnética de la tarjeta. Ahí, el AG añade que
… la inclusión en una tarjeta de pago multifuncional personalizada de la función «comunicación de campo cercano» NFC para pagos sin contacto de escasa cuantía agrega a aquella tarjeta un nuevo instrumento de pago. Se trata, pues, en esa misma medida, o bien de un servicio nuevo, que debería ser objeto de un nuevo contrato añadido, o bien de una modificación esencial de las condiciones del contrato marco anterior (el que regía las relaciones entre la entidad emisora de la tarjeta y el consumidor).
Lo que requiere del consentimiento expreso. El AG tiene razón. Su razonamiento recuerda mucho al de esta sentencia de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo.
En ambos supuestos (contrato nuevo o novación objetiva de un elemento esencial del contrato precedente), el consumidor, una vez informado de las ventajas y de los riesgos que conlleva la funcionalidad NFC de su tarjeta, deberá prestar su aquiescencia explícita… a este instrumento de pago, lo que no se compadece con la aceptación tácita.

Preguntas y respuestas sobre la persona jurídica

foto: Mercedes López Ordiales


¿Por qué podemos inventarnos (los seres humanos) personas jurídicas – corporaciones – sin miembros?


Porque si en el tráfico patrimonial (no en todas las relaciones sociales, esto es, no en todas las relaciones que los seres humanos tienen con otros seres humanos, sólo en las relaciones patrimoniales) las partes de las relaciones jurídicas (las que compran y venden, las que generan créditos y contraen deudas) son los patrimonios y no los individuos (los seres humanos), podemos "hacer" que los patrimonios se relacionen entre sí si dotamos a los patrimonios de una organización, esto es, si designamos individuos (hombres o mujeres) para que actúen por cuenta de esos patrimonios (esto es, con efectos sobre esos patrimonios, adquiriendo bienes o enajenando bienes, adquiriendo créditos o contrayendo deudas para esos patrimonios).

A esos patrimonios organizados y con individuos designados para actuar con efectos sobre ellos los llamamos personas... jurídicas. De manera que la respuesta es sí. Es posible que haya personas jurídicas que no tengan miembros. ¿Por qué? Porque los únicos individuos (hombres y mujeres) que necesitamos para que los patrimonios puedan participar en el  tráfico son los que designamos para que actúen en el tráfico patrimonial con con efectos esos patrimonios. A estos individuos los llamamos, normalmente, administradores. Los administradores no son (o no tienen por qué ser) miembros de la persona jurídica. Miembros de la persona jurídica (societaria, no de la persona jurídica fundacional) son los socios, no los administradores. Podemos inventarnos personas jurídicas que carezcan de (socios) miembros. De lo que no pueden carecer es de administradores.


Si es posible la transmisión de acciones o participaciones para cambiar la titularidad de un patrimonio, ¿para qué hace falta que el legislador regule las modificaciones estructurales?


La idea  principal es que el Estado ha de facilitar la transmisión de patrimonios de forma semejante a como facilita la transmisión de los bienes. A través de las normas sobre transmisión de la propiedad (arts. 609 ss CC) el legislador civil facilita la circulación de la riqueza reduciendo los costes (de transacción) de llevar a cabo las operaciones de transmisión de la propiedad de los bienes. 

Pero estas normas no se aplican a los patrimonios. Se aplican exclusivamente a la transmisión de bienes y derechos de carácter singular. Así resulta del principio de especialidad o determinación propio del Derecho de Cosas. Los derechos reales se ejercen sobre bienes singulares.

Por tanto, si lo que queremos es transmitir patrimonios, el recurso a las normas sobre transmisión de bienes singulares resulta insuficiente. Transmitir un patrimonio mediante transmisiones singulares de cada uno de los bienes y cesión de cada uno de los derechos de crédito sería costosísimo. Y, en relación con las deudas, requeriría consentimiento de cada acreedor de cada una de las deudas para que pudieran éstas cambiar de patrimonio. Y, además, no se corresponde con lo que los particulares quieren hacer que es cambiar la titularidad del patrimonio. La fusión y la escisión, por el contrario, permiten cambiar la titularidad de un patrimonio mediante un solo negocio jurídico (la fusión o la escisión) y hacerlo de forma flexible (pueden transmitir una parte de un patrimonio (mediante la escisión parcial) o transmitirlo a dos nuevos titulares distinto (escisión total).

Alternativamente, si los titulares últimos del patrimonio (los socios en el caso de los patrimonios sociales) quisieran modificar la titularidad del mismo, deberían terminar el contrato de sociedad - disolución - y liquidar el patrimonio - repartiéndolo entre los socios en el caso de un patrimonio social (liquidación) - para, a continuación formar uno nuevo mediante aportaciones en la constitución de una nueva persona jurídica.

Los particulares, a falta de la posibilidad de recurrir a las modificaciones estructurales podrían recurrir a la transmisión de las acciones o participaciones. Esto significa, precisamente, recurrir a las normas sobre transmisión de bienes singulares para operar la transmisión de un patrimonio. Y se logra gracias a que las acciones o participaciones "representan" el patrimonio de la sociedad anónima o limitada y que son, en cierto sentido, "cosas" o "bienes" cuya transmisión se rige por las reglas sobre transmisión de bienes. Es por ello un buen sucedáneo pero solo vale para los patrimonios de personas jurídicas que tengan esa forma, la de sociedad anónima o limitada (la titularidad de un patrimonio de una persona jurídica con forma de sociedad de personas no podría transmitirse así salvo que los socios lo hayan pactado). Además, cualquier cambio en la titularidad del patrimonio exige el acuerdo unánime de todos los socios, porque para que alguien pudiera adquirir el patrimonio completo de una sociedad anónima tendría que convencer a todos los accionistas para que le vendieran sus acciones. Mediante una fusión, se puede lograr la transmisión del patrimonio completo de la sociedad por mayoría. Todo ello al margen de que puede obligar a los particulares a mantener su patrimonio dividido – separado – en una forma – varias personas jurídicas – que sea ineficiente por cualquier otra razón.


Hemos dicho que el patrimonio ganancial no es transmisible, ¿qué pasa cuando se mueren los cónyuges y sus herederos reciben el patrimonio? ¿No significa eso que el patrimonio ganancial es transmisible?


Cuando se muere uno de los cónyuges (o los dos), la sociedad de gananciales se disuelve (termina el "contrato") y hay que proceder a la liquidación del patrimonio ganancial, esto es, repartirlo entre la herencia (yacente) del cónyuge muerto y lo que corresponde al cónyuge supérstite (el que no se ha muerto, si se han muerto los dos simultáneamente, por ejemplo, en un accidente, se procede igual). La parte que corresponda al que ha muerto pasa a los herederos, o sea, normalmente, a los hijos. De manera que lo que los herederos reciben no es el "patrimonio ganancial" sino el patrimonio del causante, esto es, la herencia.

miércoles, 29 de abril de 2020

Estudia porque lo que hayas aprendido no te lo podrá quitar nadie


"Con las familias judías ocurría siempre igual: su fe en la educación como inversión para el futuro se basaba en que era la única cosa que nunca podrían quitarle a tus hijos, incluso si, Dios no lo quiera, hubiera otra guerra o hubiera que emigrar de nuevo"
Amos Oz

No solo con las familias judías, al parecer. Así empieza el artículo de la American Economic Review que repasa los efectos a largo plazo de las emigraciones forzadas de polacos que vivían en el este a las tierras del actual oeste de Polonia que le fueron asignadas tras la Segunda Guerra Mundial. Polonia obtuvo Silesia, Pomerania y Prusia Oriental (los Territorios occidentales). Al mismo tiempo, perdió las Tierras Fronterizas Orientales, conocidas como Kresy que se dividieron entre Lituania, Bielorrusia y Ucrania. La nueva frontera este de Polonia la decidió Stalin en la llamada linea Curzon que había sido una propuesta

Y es plausible que los que pueden verse obligados a abandonar su ciudad o su país no inviertan en bienes que no puedan llevar consigo. No en vano, se ha dado tal explicación al hecho de que los prestamistas judíos sólo admitieran bienes muebles como garantía (prendas) o a que estuvieran empleados mayoritariamente en oficios o profesiones que no requerían – digamos – capital fijo y poco movible.

Dos millones de polacos tuvieron que emigrar desde Kresy a los territorios occidentales.Los ocho millones de alemanes que vivían en los territorios occidentales también tuvieron que emigrar hacia el oeste, unos huyendo del ejército rojo y los que quedaron, tras el final de la guerra. Además, los ucranios, bielorrusos y lituanos que vivían en Polonia tuvieron que emigrar a las repúblicas soviéticas correspondientes. Cuatro años de migraciones forzadas que afectaron a millones de personas, no sólo los de Kresy sino también polacos de la Polonia Central atraídos por las perspectivas favorables que ofrecían los territorios occidentales. La consecuencia fue un cambio radical en la composición de la población de los territorios occidentales en 1950. Solo un 20 % de los que vivían ahí en 1950 vivían en 1939. Casi un 30 % provenían de Kresy y casi un 50 % provenían de Polonia Central. El asentamiento de los inmigrantes fue caótico y según el principio de adquisición de la propiedad por ocupación hasta que las autoridades polacas distribuyeron la tierra en parcelas más o menos iguales y fijaron un precio por las tierras consistente en una cosecha pagadera en plazos.

Los recién llegados no las tenían todas consigo en el sentido de que esa nueva tierra fuera para ellos para siempre. Vivían con la maleta preparada temerosos de que Alemania reclamara la devolución de esas tierras. Y, a diferencia de los procedentes de Polonia Central, los de Kresy no tenían una tierra a la que volver si la guerra y las invasiones extranjeras volvían a aparecer.

Los autores comparan a los descendientes de los polacos provenientes de Kresy con el resto de la población polaca de la misma etnia, lengua y religión. Y lo que obtienen de la comparación es que
los descendientes de migrantes forzados tienen un nivel educativo significativamente más alto hoy en día, en comparación con todos los demás polacos. La ventaja educativa de los descendientes de migrantes forzados es cuantitativamente importante: tienen en promedio un año extra de escolaridad, impulsado por una mayor propensión a terminar la secundaria o superior educación. Por el contrario, antes de la Segunda Guerra Mundial, cuando Polonia poseía los territorios de Kresy y Polonia Central, los polacos de Kresy tenían tasas de alfabetización más bajas
El segundo grupo por grado de formación es el formado por los inmigrantes voluntarios a esos territorios mientras que los polacos autóctonos están al final de la cola.

Pero es que, además de atribuir un mayor valor a la educación, los descendientes de los inmigrantes forzados “valoraban menos los bienes materiales y aspiraban a dar una educación superior a sus hijos. Poseían menos bienes materiales de los que se podían permitir”, esto es, mostraban una fuerte preferencia por la educación.

Este estudio reforzaría la intuición de que las preferencias son moldeables y se ven afectadas como consecuencia de la exposición a fuertes cambios en el entorno tales como desastres naturales o la violencia. Lo que este estudio demostraría es que las preferencias pueden persistir.

Los autores explican que en un estudio previo sobre los alemanes expulsados de esos territorios occidentales de Polonia, también se observaba el mismo fenómeno: los descendientes de los que tuvieron que emigrar tenían un nivel educativo superior a sus paisanos. Pero, en este caso, la razón que los autores del estudio aducían era que estos inmigrantes tuvieron que buscar trabajo fuera de la agricultura porque las tierras estaban, lógicamente, ocupadas por otros alemanes, cosa que no ocurría en el caso de los polacos desplazados forzosamente ya que, como se ha dicho, a los alemanes que vivían en esos territorios occidentales se les expulsó y obligó a dejar sus granjas.

Sascha O. Becker, Irena Grosfeld, Pauline Grosjean, Nico Voigtländer, and Ekaterina Zhuravskaya, Forced Migration and Human Capital: Evidence from Post-WWII Population Transfers  American Economic Review 2020, 110(5): 1430–1463

¿Qué grado de confianza tiene usted en esa opinión Sr. Experto? (continuación)

Imagen



Anselm Keifer

En una entrada de su blog posterior a esta, Scott Alexander responde a los comentarios que aquella suscitó. Y dice que se le acusó de presentar como una dicotomía a las “fuentes oficiales”, que se equivocaron al valorar la peligrosidad de la epidemia, y “gente inteligente al azar en internet” que acertaron, y que esa dicotomía era injusta. Porque había fuentes oficiales – epidemiólogos – que valoraron correctamente el riesgo y que los particulares que también lo hicieron bien, lo hicieron bien cuando ya había muchos medios de comunicación advirtiendo del elevado riesgo de la epidemia (finales de febrero – principios de marzo. Scott Alexander reconoce este hecho pero advierte de que siempre es esperable que, respecto a cualquier predicción, las opiniones se distribuyan como en una campana de Gauss desde las más alarmistas a las menos o viceversa. O sea, que la pandemia era, en realidad, fácil de predecir. Algunas personas, simplemente, “respaldaron su predicción con pruebas y con una explicación del proceso de razonamiento que les llevó a su predicción”. Y añade Scott Alexander que

  no considero que unas pocas personas que lo hicieron bien prueben que era "fácil de predecir" de una manera significativa. Si las predicciones relativas a algún evento siguen una distribución estándar desde excesivamente negativista a excesivamente alarmista, entonces cada evento que resulte ser alarmante tendrá necesariamente algunas personas que lo predijeron correctamente (por ejemplo, establecieron el nivel correcto de alarma) antes del hecho. Pero para hacer algo útil, necesitamos ser capaces de identificar a esas personas de antemano. Así que para mí, la pregunta interesante es si hay alguna forma consistente para que un observador externo pueda predecir un fenómeno antes de que se produzca, por ejemplo, usando ciertos agregadores de predicción o expertos conocidos y confiables. Si no puedes hacerlo en relación con un evento, creo que es justo llamar a ese evento "difícil de predecir" desde un punto de vista social, incluso si era fácil para algunas personas, e incluso si debería haber sido fácil para todos sobre la base de lo lógico que era.

Tweet largo: hacer más robusto el sistema sanitario



EL MUNDO ha publicado una entrevista con Laffer, el de la curva de Laffer, en la que dice cosas muy discutibles pero también algunas interesantes como la de que si las condiciones son localmente diferentes, las medidas para contener una epidemia han de estar adaptadas a las condiciones locales. Además, dice que el COVID-19 sería un “virus darwiniano” porque mata a los ancianos débiles y enfermos.

Es una forma de verlo. Pero puede, también, verse como una expresión del gran éxito de nuestra sociedad que ha conseguido – digamos – paralizar los efectos de la selección natural permitiéndonos mantener vivos por muchos años a los “ancianos, débiles y enfermos”. En otros términos, la epidemia de coronavirus pone de manifiesto que la “robustez” o “antifragilidad” de un sistema social, económico, financiero o político no es – no puede ser – una comida gratis. El virus ha puesto de manifiesto que tenemos un sistema de atención a los ancianos que es frágil porque los contagios acaban con la muerte en masa de los que están internados en residencias. Pero, visto de otro modo, lo que el virus también pone de manifiesto es el éxito de nuestras sociedades en mantener viva a tanta gente que, en condiciones menos “artificiales” habría muerto de modo que podemos decir que los centenares de miles de muertos de esta pandemia son expresión, no de un fracaso, sino del gran éxito que nuestras sociedades. Que los italianos y españoles sean los que tienen una esperanza de vida más alta del mundo se debe, en alguna medida, a que los ancianos italianos y españoles son los mejor cuidados del mundo. 

Dietrich Vollrath, en el libro que sirve de imagen a esta entrada, explica que la reducción de la tasa de crecimiento económico en el siglo XXI es el precio que hemos pagado a cambio de aumentar extraordinariamente la incorporación de la mujer al trabajo y garantizar una vida digna a una población envejecida. Del mismo modo, cuando se pone la fragilidad del sistema de atención a los ancianos en una de los platillos de la balanza, debe ponerse en el otro el coste de poner en marcha y mantener un sistema más robusto y resistente frente a una epidemia. Esta perspectiva puede reducir el valor de la robustez de los sistemas. Al final, un sistema muy robusto frente a amenazas improbables – aún catastróficas -  que produce ganancias de bienestar más reducidas no es preferible a un sistema más frágil frente a tales amenazas pero que produce ganancias de bienestar superiores. La robustez del sistema debe incluirse en la comparación, como todo. 

Lo que sí es útil es comparar entre lo que es comparable que, en este caso, se salda claramente, a favor del modelo alemán (incluso en comparación con Taiwan) porque Alemania ha contenido el virus sin haber padecido las pandemias anteriores, que son con las que aprendió Taiwan. El sistema de salud pública de Alemania es robusto porque estaba planificado. Y - como dice Laffer - "no puedes tomar decisiones en estado de pánico... o borracho..." Alemania las tomó en 2012 para no tener que tomarlas en medio de un colapso hospitalario. Pero sobre todo, Alemania las tomó cuando no había ningún interés político en diseñar las medidas de una forma u otro o en conservar el control de las decisiones en manos políticas. Se recurrió al Derecho en lugar de a la "sabiduría política" que diría Sigmar Gabriel. Y, una vez más, el Derecho ha salvado a Alemania. 


domingo, 26 de abril de 2020

Más citas

Serhiy Maidukov 


Semejanzas en la gestión de la crisis del coronavirus entre Macron y Sánchez

Macron, hijo de dos médicos, movilizó a los hospitales de Francia para prepararse para una ola de pacientes de Covid-19 que el gobierno temía que sobrepasara la capacidad de los hospitales. Requisó máscaras y otros equipos de protección en tiendas y negocios de todo el país para proteger a las enfermeras y médicos que trabajaban en el frente. Y su gobierno equipó los trenes de alta velocidad de la nación para llevar a los pacientes de las regiones más afectadas a los hospitales con camas abiertas. Los hospitales sobrevivieron a la embestida, pero no soportaron todo el peso del virus. El virus se colocó en la red nacional de residencias de ancianos.

Wall Street Journal


Airbnb y el coronavirus

Airbnb mantiene que está "impulsado por los anfitriones locales", pero la realidad es bastante diferente. Sí, hay muchos anfitriones en Airbnb que viven en las propiedades que listan en la plataforma. Pero, en muchos mercados, incluyendo todo Estados Unidos, el número de anfitriones "profesionales" aparentemente supera a los que están en Airbnb para ganar un poco de dinero extra con la habitación que les sobra. 
Los datos de AirDNA muestran que de los 1,1 millones de listados de Airbnb en los Estados Unidos, unos 600.000 son de anfitriones que tienen al menos otros dos listados. Alrededor de 600.000 de esos 1,1 millones de listados también están disponibles durante más de seis meses del año. Ambos son indicadores clave de propiedades que se asemejan más a habitaciones de hotel que a alquileres económicos de vacaciones. 
… "Existe la posibilidad de que este modelo de negocio - de inmuebles que un profesional alquila, arregla y pone en alquiler turístico en plataformas como Airbnb… no va a ser atractivo para la gente ahora que entienden lo volátil que puede ser este entorno," 
Según GlobalData, un número creciente de anfitriones de Airbnb están quitando sus inmuebles de Airbnb y trasladándolos a plataformas de alquiler a más largo plazo

Wired, Is this the end of Airbnb?



Cuando los premios y las patentes son complementarios, no sustitutivos


La Royal Society británica instituyó premios para los inventores. Entre las reglas a las que estaban sometidos estos premios había una muy peculiar
informalmente vigente desde el principio, y explícita desde principios de la década de 1760: los inventos presentados a la Sociedad no podían ser patentados.
¿Por qué se prohibía patentarlos si querían recibir el premio de la Royal Society?
Los primeros miembros de la Sociedad tenían aversión a los monopolios, y las patentes son, después de todo, monopolios temporales. Pero en realidad había una razón más práctica para no dar recompensas a las invenciones patentadas. De hecho, bastantes miembros activos de la Sociedad eran a su vez titulares de patentes... La razón práctica para prohibir las patentes era que no tenía sentido dar un premio por algo que la gente iba a inventar en ausencia de un incentivo como el de un premio. Las patentes eran caras en el siglo XVIII -dependiendo de cómo se contabilice la inflación, podría costar unas 300.000 libras esterlinas en términos modernos obtenerlas-, por lo que el hecho de que se iniciara el proceso de patentar era un claro indicio de que podía ser rentable. 
La Sociedad, por el contrario, se suponía que debía fomentar cosas que, sin el premio en dinero como incentivo, no se habrían llevado a cabo 
Y así, el efecto de la prohibición de patentar las invenciones fue que a los premiso de la Royal Society se presentaban exactamente el tipo de invenciones que había menos incentivo monetario para inventar Ocasionalmente, esto significaba mejoras triviales - pequeños retoques, aquí y allá, a procesos existentes, pero también, inventos que estaban lejos de ser triviales, como el mecanismo (que evitaba utilizar a niños con grave riesgo para su salud) de limpieza de chimeneas, pero que no eran tan rentables: inventos que salvaban vidas, o que tenían otros efectos beneficiosos para la salud y el bienestar de los trabajadores y los consumidores. Y, por último, la Sociedad recibió innovaciones que no podían ser patentadas, como las prácticas agrícolas y la apertura de nuevos comercios de importación. A principios del siglo XIX, la Sociedad concedió sus premios a toda una serie de oficiales de marina, incluido un almirante, que ideó sistemas de señalización basados en la bandera entre los buques, las primeras formas de semáforo.
Otro efecto de la prohibición de las patentes fue que la Sociedad también atrajo propuestas de sectores de la población que jamás habrían patentado su invento por su falta de recursos o por su origen nobiliario

Anton Howes, Age of Invention: Patents vs Prizes



La evolución de un fenómeno complejo y exponencial no se puede predecir aunque no sea caótico

Caótico no es sinónimo de aleatorio. Según Page,"caos hace referencia a una extrema sensibilidad a las condiciones iniciales. Si cambiamos la un poquito el punto inicial en un sistema caótico, acabamos en caminos muy diferentes" pero sistemas caóticos pueden ser completamente determinísticos. Un sistema aleatorio es aquel en el que existe impredecibilidad completa (el resultado de lanzar una moneda al aire es aleatorio. No se puede predecir en absoluto).
El punto clave es que, en lo que respecta a la meteorología, aceptamos que estamos obligados a hacer frente a la incertidumbre. El mecanismo tras esa incertidumbre tiene que ver con la amplificación exponencial de pequeñas diferencias iniciales prototípicas de los sistemas caóticos. 
Pues bien, resulta que también otros sistemas con variables que crecen exponencialmente muestran un comportamiento análogo: son sensibles a las pequeñas variaciones de los parámetros y amplifican las pequeñas diferencias, lo que puede conducir a resultados cuantitativa y cualitativamente diferentes aunque su dinámica no sea caótica, como es el caso de las epidemias... 
… la predicción con modelos… está severamente limitada por las fuertes inestabilidades en los valores de los parámetros 
Intentos similares al realizado aquí son comunes en estos días, y a menudo se hacen fuertes predicciones sobre el número de víctimas, la posición del pico o la duración de la epidemia. 
Nuestro modelo hace un excelente trabajo reproduciendo los datos del pasado pero, en lugar de tomar los valores de los parámetros más probables (o valores evaluados empíricamente) para dibujar una predicción, estimamos rangos compatibles de variaciones en los parámetros. Especialmente cuando el proceso está cerca del umbral de mitigación-inhibición, las predicciones para los días siguientes se vuelven extremadamente sensibles a los cambios en los parámetros y a la adición de datos empíricos posteriores. 
En conjunto, resulta que las predicciones cuantitativas realizadas en cualquier marco similar no son fiables si no van acompañadas de su probabilidad. La principal conclusión a la que llegamos es que la naturaleza determinista de los modelos similares al SIR es engañosa si su objetivo es describir el curso real de cualquier pandemia: la predicción del pasado se logra mediante el ajuste adecuado de los datos, y las diferentes funciones pueden funcionar, pero no se puede confiar en la predicción del futuro a medio plazo.
En conclusión
La dinámica de crecimiento exponencial es intrínsecamente impredecible. No se puede calcular con fiabilidad el momento en que el número de individuos infectados empieza a disminuir antes de que se alcance realmente. Un modelo SIR estándar con confinamiento muestra que la propagación de la infección se inhibe sólo por encima de un umbral. El confinamiento induce una ralentización en la fase de expansión que no garantiza un eventual control de la epidemia. Un ajuste bayesiano a la pandemia COVID-19 en curso en España muestra que no podemos inferir ni su momento de pico ni si hay un pico en absoluto. La dispersión de las posibles trayectorias crece extremadamente rápido, dando un horizonte corto para una predicción fiable. Como la imprevisibilidad es intrínseca, no se debe a datos incompletos o erróneos, nuestro estudio aboga por un escenario de previsión probabilístico

Mario Castro, Saul Ares, Jose A. Cuesta, Susanna Manrubia, Can the turning point and end of an expanding epidemic be precisely forecast?



"Si no hay reconocimiento interior de la verdad, no hay aprendizaje"

Agustín de Hipona trata esa cuestión introduciendo la idea del reconocimiento interior y personal de la verdad: "Una vez que los maestros han explicado la materia, entonces sus alumnos juzgan en sí mismos si han dicho cosas verdaderas, contemplando la verdad de lo que se les ha dicho de acuerdo con su propia capacidad de reconocerla. Es entonces cuando aprenden".

Catherine L'Ecuyer. Es falso porque lo digo yo


sábado, 25 de abril de 2020

No se puede hacer creer a los que compran medicamentos homeopáticos que están comprando medicamentos



Franceses y alemanes consiguieron que la Directiva 2001/83 incluyera los “medicamentos homeopáticos” considerándolos como lo que no son, medicamentos, y asimilando su régimen al de los medicamentos cuando se presenten como tales, esto es, cuando se predique de ellos indicaciones terapéuticas. Si no se dice que cura nada, entonces pueden comercializarse siempre que se asegure que son inocuos. En Alemania, hay un registro de medicamentos homeopáticos al que se somete la posibilidad de comercializarlos. En la ley alemana de comercialización de alimentos (Gestezt über den Verkehr mit Arzneimitteln conocida como AMG Arzneimittlengesetz) se prevé que la solicitud de registro incluya “información sobre la posología

En la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2020, Asuntos C‑101/19 y C‑102/19, ECLI:EU:C:2020:304, se pregunta al Tribunal si ese requisito del derecho alemán – que obliga a incluir la posología en la información que acompaña al producto (en el prospecto) – es conforme con la Directiva 2001/83. Ya pueden suponer la respuesta del Tribunal. Si los medicamentos homeopáticos no son verdaderos medicamentos para el Derecho europeo, porque no pueden tener indicaciones terapéuticas (si las tienen y han demostrado su eficacia, es que no son homeopáticos), exigir que figure una posología en la información puede llevar a engaño a los consumidores sobre su eficacia. El TJUE responde a la cuestión con un argumento formal que, a continuación, ajusta a la ratio de la norma:
de los términos «constarán única y obligatoriamente los siguientes datos», que figuran también en el artículo 69, apartado 1, de la Directiva 2001/83, se desprende … que no puede añadirse ningún otro dato, sin perjuicio, en el caso de que el Estado miembro de que se trate lo exija, de los que enumera exhaustivamente el artículo 69, apartado 2, de esa Directiva…  Pues bien, debe señalarse que las instrucciones relativas a la posología no figuran entre los datos enumerados en el artículo 69, apartados 1 y 2, de la Directiva 2001/83.
En efecto, con arreglo al artículo 8, apartado 3, letras e) y f), de la citada Directiva, los datos relativos a la posología y las indicaciones terapéuticas son necesarios para los medicamentos que requieren autorización de comercialización, a diferencia de los medicamentos homeopáticos contemplados en el artículo 69, apartado 1, de esa misma Directiva, que solo están sujetos a un procedimiento de registro simplificado especial.
Pues bien, por lo que respecta a estos últimos medicamentos, autorizar que el prospecto incluya, junto con los datos enumerados en el artículo 69 de la Directiva 2001/83, indicaciones relativas a la posología haría ambigua, incierta e inconsecuente la delimitación entre esos medicamentos y los que necesitan una autorización de comercialización, y podría, en definitiva, inducir a error a los usuarios por lo que atañe a las características del medicamento de que se trate.

¿Son consumidores las comunidades de propietarios? El TJUE dice que no



Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2020,Asunto C‑329/19, ECLI:EU:C:2020:263

Es un caso interesante. ¿Es una comunidad de propietarios del tipo al que se refiere el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal un consumidor a efectos de la legislación sobre cláusulas abusivas? Esta pregunta se había respondido afirmativamente por nuestra jurisprudencia. Son famosas las sentencias que se han ocupado de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos de mantenimiento de ascensores. En Italia, a la comunidad de propietario la denomina condominio.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha respondido a la cuestión prejudicial correspondiente diciendo que el artículo 2 letra b) de la Directiva 93/13 define “consumidor” por referencia a “persona física”. Dado que los condomini no son personas físicas, – viene a decir el TJUE – no pueden considerarse incluidos en el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva pero nada impide que, para ampliar la protección de los consumidores, un Derecho nacional – o una jurisprudencia nacional – los incluya.

A mi juicio, la cuestión está bien respondida pero el TJUE lo podría haber hecho mejor. El TJUE acepta que las comunidades de propietarios son “sujetos de derecho” porque así se lo dice el tribunal italiano que pregunta.
el órgano jurisdiccional remitente señala que una comunidad de propietarios de un inmueble es, en el ordenamiento jurídico italiano, un sujeto de Derecho que no es ni una «persona física» ni una «persona jurídica».
Esto es sorprendente. En el Derecho italiano hay sujetos de derecho que no son personas jurídica. Es esta una discusión apasionante y que corre pareja a la de si hay patrimonios que carezcan de titular. El origen y la causa de la discusión es Alemania cuyo vocabulario jurídico distingue entre “capacidad jurídica” y “personalidad jurídica” de modo que hay fenómenos jurídicos a los que se reconoce capacidad jurídica (y, si disponen de individuos que puedan actuar en el tráfico por cuenta y con efectos sobre esa entidad, capacidad de obrar) pero que no se denominan “personas jurídicas”, concepto que se reserva para las que en nuestro Derecho conocemos como corporaciones, esto es, que disponen de órganos y, por tanto, que pueden actuar con efectos sobre su patrimonio con independencia de quiénes sean los miembros o incluso de que existan individuos que deban ser considerados miembros (como ocurre en el caso de las fundaciones que carecen de miembros). El Derecho alemán “llama” a esos sujetos de derecho con capacidad jurídica y de obrar, por ejemplo, “comunidades en mano común” y en Italia, a otro tipo de figuras que tienen alguna semejanza, “patrimonios de destino”. Los casos legalmente regulados de este tipo de “entidades” son el patrimonio ganancial y la herencia yacente. En otros derechos como el inglés, la figura del trust puede considerarse como dotada de capacidad jurídica – y de obrar – pero no es considerada “persona jurídica” por el Derecho inglés. La razón, en este caso, es distinta: el derecho inglés no desarrrolló el concepto de personalidad jurídica porque – precisamente – disponía del trust para las funciones que, en Europa continental, desempeñó el concepto de personalidad jurídica.

En Derecho español, como en Derecho francés, no hay duda de que capacidad jurídica patrimonial y personalidad jurídica son sinónimos. Basta leer el art. 38 CC

¿Qué naturaleza tienen las comunidades de propietarios en Derecho español? No voy a ocuparme aquí de esa cuestión porque no me la he estudiado lo suficiente. Pero tiendo a pensar que las comunidades de propietarios no son personas jurídicas en el sentido del art. 38 CC. Deben ser consideradas como comunidades de bienes especiales, esto es, los propietarios de cada piso son copropietarios de las zonas comunes. La organización a la que se refiere el art. 5 de la LPH encaja perfectamente en los pactos a los que pueden llegar los copropietarios para el uso de la cosa común (art. 392 CC) y la legitimación del presidente para pleitear en nombre de la comunidad también puede encajarse en disposiciones para mejor preservar los derechos de los comuneros.

Si es así, y si negamos que la comunidad de propietarios sea una persona jurídica, el problema que se le plantea al Tribunal de Justicia se resuelve solo. En realidad, a efectos de la Directiva de cláusulas abusivas, las comunidades de propietarios deben considerarse consumidores. Porque no son una persona física, es verdad, pero no lo son porque son “muchas” personas físicas. Tantas como comuneros o copropietarios. En otras palabras, si una comunidad de propietarios no es una persona jurídica, entonces son un grupo de personas físicas conectadas entre sí por una “cosa” (los elementos comunes del inmueble) cuya propiedad comparten y que está indisolublemente ligada a los bienes de propiedad individual de cada uno de ellos – el piso -. Dado que, respecto de esa "cosa" los propietarios no actúan en el marco de una actividad profesional o empresarial, cada uno de los copropietarios deben considerarse, cuando actúan conjuntamente, consumidores.

La conclusión debe ser distinta en el caso de edificios de oficinas o de locales comerciales, puesto que los co-propietarios no son, en este caso, ellos mismos, consumidores. Y tampoco en el caso de los edificios destinados al alquiler por parecidas razones. El propietario, en tal caso, está en posición de igualdad con el proveedor a efectos de la Directiva. En fin, no creo que sea aplicable la ratio de la sentencia Grüber del TJUE (que declaró inaplicable la norma de consumidores en casos de bienes de "doble uso" profesional y particular salvo que el uso profesional fuera insignificante porque entendió con razón que no se daba la asimetría típica de las relaciones entre empresarios y consumidores cuando en el contrato, el comprador actúa en el ámbito de su actividad profesional v., apartados 39-41. Gracias a Pasquau y a Avalón por las observaciones a esta entrada).

Problema resuelto. Es más, el TJUE podría haber dicho que, si es así, el Derecho italiano no solo podía, sino que tenía la obligación, bajo la Directiva, de considerar consumidores a los propietarios de pisos cuando actúan conjuntamente para proveerse de bienes y servicios que necesitan para el mantenimiento de la cosa común.

El TJUE sigue otra estrategia. Afirma – es curioso – que “el concepto de «propiedad» no está armonizado… y que pueden existir diferencias entre los Estados miembros”, diferencias, por ejemplo, en los fenómenos a los que se reconoce o no personalidad jurídica en cada derecho. Pero el TJUE da por supuesto que la comunidad de propietarios es una “entidad” y, por tanto, también da por supuesto que es algo distinto de los co-propietarios de cada piso o vivienda en régimen de propiedad horizontal. Es decir, está asumiendo una naturaleza jurídica cuando acaba de decir que el Derecho de la UE no interviene al efecto. Y resuelve el asunto “políticamente”. Como la jurisprudencia italiana supone ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y ésta no se opone a que los Estados miembros
“pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase, por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C‑602/10, EU:C:2012:443, apartado 40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados”
la jurisprudencia italiana no es contraria a la Directiva.

¡Vamos a sustituir el swap por otro mejor!


Notitia Dignitatum

En la instancia ha quedado acreditado que este swap de intereses de 19 de septiembre de 2007 fue concertado, como los anteriores, a instancia y por recomendación del director de la sucursal del banco ( Conrado ), a pesar de que el cliente no tenía necesidad de contratarlo; este swap de 2007 sustituyó a otro anterior (de 22 de septiembre de 2006), que se canceló anticipadamente y que había dado tres liquidaciones positivas a favor de Iberinox (de 38.884,33 euros, 39.446,78 euros y 41.678 euros); esta reestructuración del swap anterior se debió, según reconoció el Sr. Conrado , a una campaña de productos del banco, quien fijó las condiciones del nuevo swap sin que el cliente fuera consciente ni informado de los riesgos que este nuevo swap entrañaba. El banco, en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, y en concreto la contratación del swap de tipos de interés, el 19 de septiembre de 2007, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente
Es la Sentencia del Tribunal supremo de 11 de marzo de 2020,  ECLI: ES:TS:2020:780

Para que las cuotas de la Seguridad Social sean deudas de la masa, los salarios correspondientes han de ser imprescindibles para la liquidación y autorizados por el juez


Notitia Dignitatum 
La administración concursal comunicó formalmente la insuficiencia de la masa activa, conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 176 bis LC, lo que determinó que a partir de entonces operara la regla de prelación de pagos prevista en este precepto:

… Para evitar la arbitrariedad de la administración concursal a la hora de atribuir la consideración de "créditos imprescindibles para concluir la liquidación", a los efectos de ser satisfechos de forma prededucible y, por ello, con anterioridad al resto de los créditos, en nuestra sentencia 390/2016, de 8 de junio, dispusimos que fuera necesaria la autorización judicial, recabada por el trámite del art. 188 LC, con audiencia de los interesados: …. Por ello, a falta de identificación legal expresa, resulta exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa ( art. 188.2 LC), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible".

3. En nuestro caso, el gasto prededucible que se discute es el correspondiente a las cuotas de la seguridad social de los salarios de trabajadores devengados con posterioridad a la comunicación de insuficiencia de masa activa, que según la Tesorería General de la Seguridad Social han sido considerados gastos imprescindibles. Como muy bien razonó el juzgado mercantil y ratifica después la Audiencia, en este caso no consta que la administración concursal haya solicitado la preceptiva autorización judicial para que los salarios sean considerados gastos imprescindibles para la liquidación y por ello sean prededucibles. … si el juez del concurso declara en su sentencia que no ha concedido esa autorización respecto de los salarios, carece de sentido discutir la procedencia de considerar también imprescindible el crédito por las cuotas de la Seguridad Social. Y es por esta razón por la que se desestima el recurso.

No obstante, si se llegara a reconocer a esos salarios la consideración de gastos prededucibles, en atención a que remuneran unos trabajos que eran imprescindibles para las operaciones de liquidación posteriores a la comunicación de la insuficiencia de masa activa, por la misma razón también merecerían esa consideración las cuotas de la Seguridad Social. La justificación estriba en que los servicios de unos determinados trabajadores que se consideran imprescindibles generan no sólo el crédito salarial sino también el correspondiente a las cuotas de la seguridad social. Ambos tienen el mismo origen, son el coste generado por ese servicio que se habría considerado imprescindible para concluir las operaciones de liquidación, sin que a estos efectos se pueda distinguir entre uno y otro, ni resulten de aplicación las reglas de prelación de créditos del propio art. 176 bis. 2 LC. El que este precepto trate de distinta forma el crédito salarial y el de la seguridad social resulta irrelevante a la hora de determinar si ambos son prededucibles en atención a que constituyen gastos necesarios derivado de un servicio imprescindible para concluir las operaciones de liquidación. Aunque al razonar en este sentido damos la razón a la recurrente, no procede estimar el recurso por falta de efecto útil, en la medida en que no se cumple el presupuesto lógico de que el juez del concurso haya autorizado el pago de los salarios como gastos imprescindibles para concluir las operaciones de liquidación.

Muerte por infarto en la residencia de ancianos



Notitia Dignitatum 
Al fundamentar el recurso, la actora parte de una consideración que no podemos aceptar, cual es que, en los últimos tiempos, la responsabilidad civil camina hacia soluciones que prescinden, en mayor o menor grado, del componente subjetivo de la culpa, ante la exigencia social de dar satisfacción a la víctima, acercándose así al establecimiento de una responsabilidad cuasi-objetiva, que se aparta de los condicionantes de una responsabilidad civil subjetivista con exigencia de una probanza clara y directa de un nexo de causalidad entre la actuación u omisión del agente y la producción del daño.

En modo alguno podemos aceptar tal argumento. Si hay algo que caracteriza la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los arts. 1902 y 1101 del CC, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual.
(en la contractual, esa afirmación es discutible, al menos en términos teóricos. Depende del tipo de contrato. Hace falta culpa para que haya responsabilidad cuando la prestación del deudor contractual sea de hacer "diligente”, por ejemplo, un arrendamiento de servicios, un contrato de administración… pero fuera de esos casos, la mejor doctrina es que la responsabilidad contractual no requiere culpa del deudor en el incumplimiento para ser exigible, aunque no se responda por caso fortuito o fuerza mayor)
Podemos en este sentido sostener que la jurisprudencia de este tribunal se fundamenta en los postulados siguientes: 1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley. 2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa. 3.- Para el resto de actividades, en aplicación del art. 217 LEC, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado.

Por otra parte, la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día, cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado.

No podemos compartir tampoco el argumento del recurso cuando considera que existe identidad de razón entre el caso que ahora enjuiciamos y el contemplado en la STS de 168/2006, de 23 de febrero, en la que se trataba de un residente que, por la especial patología que sufría diagnosticada como enfermedad de Alzheimer, requería una vigilancia adecuada a su estado psíquico, que no fue prestada, cuando saliendo de la estancia en que se hallaba, deambuló por el establecimiento hasta la planta alta, sin que su recorrido fuese advertido por personal de la residencia, arrojándose por una ventana, lo que le provocó lesiones tan graves que le ocasionaron la muerte. En dicha resolución se razonaba que: "La obligación de guarda y asistencia de las personas internas en el centro, que debe cumplirse teniendo en cuenta las circunstancias de cada una de aquéllas imponía, respecto del fallecido, una obligación de control del mismo para conocer en todo momento en que lugar del establecimiento se encontraba y someterlo a la vigilancia adecuada a su estado psíquico. No se trataba de que una persona estuviese continuamente al lado del interno, sino de que se tuviese conocimiento, en cada momento, de donde se encontraba, de ahí que desde su habitación fuese conducido a la sala común sita en la planta baja, en la que, reconoce la propia demandada, se encontraba personal del centro vigilando a los internos que allí estaban".

Y decimos que no es este con evidencia el caso que nos ocupa, puesto que la madre de la demandante no padecía ninguna enfermedad psíquica, que exigiera un especial deber de vigilancia y que pudiera generar un riesgo autolítico, sino que su fallecimiento fue por muerte natural, no accidental, hallándose en un lugar que tampoco constituía una situación objetiva de peligro como era el jardín del centro, ni padecía ninguna patología previa generadora de un riesgo cardiovascular del que habría que estar atento ante la eventualidad de una atención inmediata. Es cierto que no existió un control visual durante un periodo de tiempo entre una o dos horas, ahora bien por dicha circunstancia no podemos imputar jurídicamente la muerte natural de la de la madre de la recurrente al centro hospitalario, igualmente podría haberse desencadenado su fallecimiento hallándose sola en su habitación. No consideramos pues lesionado el art. 1104 en relación el art. 1101 ambos del CC
Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020, ECLI: ES:TS:2020:778

Plazo de garantía y prescripción de la acción para reclamar los daños

 
 

la acción se ha ejercitado en plazo, esto es, dentro de los 15 años siguientes a la aparición de los vicios ruinógenos que se les imputa a los Arquitectos recurridos, y tales vicios surgieron en el plazo de 10 años de garantía. Se apoya para ello en los arts. 1591 y 1964 CC, con respecto a los hechos probados de la sentencia recurrida. 2.- La sentencia recurrida parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente ( STS 517/2010, de 19 de julio): "La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989; 15 de octubre de 1990; 14 de noviembre de 1991), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción", vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes."

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 ECLI: ES:TS:2020:776

viernes, 24 de abril de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, C-Tangana Nunca estoy

Los bienes digitalizados

  Por Sociedad civil - El día de después   La digitalización inversa del capital intelectual o la cosificación de bienes inmateriales   Con esta descripción se hace referencia a dos procesos innovadores de producción y distribución de bienes y servicios...
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