¿Cuándo basta el consentimiento tácito a una modificación de un contrato y cuándo es necesario el consentimiento expreso? El caso de los contratos sobre medios electrónicos de pago

Son las Conclusiones del Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona de 30 de abril de 2020 en el Asunto C‑287/19 DenizBank AG contra Verein für Konsumenteninformation Las Conclusiones se ocupan de otras cuestiones pero la más interesante, a mi juicio es la que trata el AG en último lugar

El tribunal de reenvío desea saber si del artículo 52, número 6, letra a), en relación con el artículo 54, apartado 1, de la Directiva 2015/2366, se desprende que el usuario consiente la modificación de las obligaciones contractuales propuesta por el proveedor de servicios de pago cuando, simplemente, no la rechaza.

Si se admitiera esa interpretación, agrega el tribunal de reenvío, la entidad bancaria podría «pactar con un consumidor sin limitación alguna una ficción de consentimiento para todas las condiciones contractuales imaginables»…

El AG explica, en primer lugar que

La obligación de suministrar a los consumidores la información precontractual es un elemento clave del derecho de la Unión en materia de protección de los consumidores. En un contexto de contratación masiva, con evidente asimetría entre el proveedor de servicios de pago y los consumidores, la información precontractual ayuda a estos últimos a tomar decisiones fundadas. Protege, además, su autonomía contractual y les posibilita sopesar las ofertas existentes en el mercado, además de favorecer la transparencia en la ejecución de los contratos… 

Un componente de esta información es el que atañe a las modificaciones del contrato marco, citadas en el artículo 52, apartado 6, letra a), de la Directiva, que antes he transcrito. El prestador y el usuario del servicio de pago pueden pactar, como excepción, el consentimiento tácito para la modificación de las condiciones contractuales («de haberse convenido así»)…. 

Según DenizBank, la aceptación tácita, autorizada por el artículo 52, apartado 6, letra a), de la Directiva 2015/2366, se extiende a todo tipo de modificaciones contractuales. En su opinión, no parece realista y es muy difícil conseguir que los usuarios de servicios de pago admitan expresamente las modificaciones de un contrato como el que regula el régimen jurídico de la tarjeta bancaria multifuncional personalizada. 

La aceptación tácita de las modificaciones representaría, según DenizBank, un mecanismo indispensable del modelo de negocio bancario. Su funcionamiento no ha de resultar lesivo para los intereses de los consumidores, ya que les consiente acceder con mayor facilidad y rapidez a mejoras de sus instrumentos de pago o al disfrute de nuevos avances tecnológicos, como sucede con la función NFC incorporada a las tarjetas.

Así planteada la cuestión, el AG razona que esta posibilidad de considerar aceptadas tácitamente las modificaciones de un contrato ha de interpretarse restrictivamente, esto es, dado que el propio pacto al que se refiere el art. 52.6 a) de la Directiva puede consistir, simplemente, en una cláusula predispuesta, no está justificado imputar a la voluntad del consumidor la aceptación por el mero silencio de cualquier modificación del contrato que el predisponente – el empresario – desee incluir. Digamos, pues, que una interpretación restrictiva del ámbito de las facultades del predisponente bajo esa cláusula está justificada en aplicación de la doctrina sobre el silencio como declaración de voluntad. El AG restringe, además, esta apreciación a las modificaciones cuyo “contenido… sea desfavorable para el cliente”, lo cual es también lógico porque hay que suponer que las modificaciones favorables se aceptan, de donde se deduce con claridad que es conforme con la buena fe interpretar el silencio del cliente como aceptación.

El AG añade que la interpretación restrictiva del silencio del cliente se apoya, también, en un argumento sistemático. Y es éste que si la modificación del contrato se equipara a su celebración y para la celebración hace falta la aceptación expresa por parte del cliente, también debería, por lo general, requerirse la aceptación expresa para las modificaciones del contrato.

Corroboran esa interpretación estricta los objetivos de la Directiva 2015/2366 (entre los que destaca la protección de los consumidores) y la ubicación sistemática de su artículo 52, apartado 6, letra a), entre las normas sobre la información precontractual que el proveedor del servicio de pago ha de facilitar al usuario en todo caso, para compensar la situación de desventaja en la que este se encuentra. La asimetría informativa, a la que ya me he referido, concurre a la hora de manifestar tanto el consentimiento inicial para celebrar el contrato marco como la aceptación de sus modificaciones posteriores.

Por tanto, el precepto de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que es legítimo interpretar el silencio del consumidor como aceptación de determinadas modificaciones del contrato propuestas por el empresario, pero no de cualquiera. ¿Cómo discriminamos qué modificaciones deben considerarse – si así se ha previsto en el contrato – aceptadas por silencio?

El AG parte del examen del comportamiento “real” de los consumidores. Recuérdese: los consumidores no leen la letra pequeña y no es racional que lo hagan. Al contrario. El legislador no debe incentivar a los consumidores a leer la letra pequeña. Los consumidores han de poder “confiar” en que el empresario no introducirá cláusulas que desequilibren el contrato en su perjuicio. Por eso se dictó la Directiva 13/93 y eso es lo que significa que actúa en contra de las exigencias de la buena fe el predisponente que introduce cláusulas que perjudican al consumidor aprovechándose de que éste no las leerá. Dice el AG que, al igual que cuando se celebra el contrato los consumidores no leen la letra pequeña,

la experiencia muestra que la mayoría de los consumidores no efectúa ningún análisis crítico de las propuestas de cambio de las condiciones de sus contratos, especialmente si tienen alguna complejidad técnica o jurídica.

Y cuenta que el propio DenizBank

reconoció (en la vista) que su praxis… excluye el empleo de la aceptación tácita para modificaciones sustanciales de las condiciones contractuales. No explicó, sin embargo, de modo convincente por qué no adecúa la cláusula 14 del contrato marco a esa praxis, circunscribiendo su eficacia a los cambios menos significativos de la relación contractual.

Por tanto, la conclusión es que una interpretación del silencio del consumidor de conformidad con la buena fe ante una modificación del contrato por parte del predisponente como aceptación de la modificación sólo puede hacerse cuando se trate de modificaciones que favorecen al consumidor o que son de poca importancia en términos jurídicos o económicos y están, de alguna manera, justificadas por una modificación de las circunstancias.

  La posibilidad de aceptación tácita de las modificaciones podría valer, en mi opinión, solo para los cambios no esenciales de las cláusulas de un contrato marco, siempre que se respeten las salvaguardas que la Directiva 2015/2366 establece.

Y, en el caso, se trataba de añadir la funcionalidad consistente en poder pagar sin contacto, esto es, simplemente acercando al datáfono la tarjeta en lugar de introducirla para que el datáfono lea la banda magnética de la tarjeta. Ahí, el AG añade que

… la inclusión en una tarjeta de pago multifuncional personalizada de la función «comunicación de campo cercano» NFC para pagos sin contacto de escasa cuantía agrega a aquella tarjeta un nuevo instrumento de pago. Se trata, pues, en esa misma medida, o bien de un servicio nuevo, que debería ser objeto de un nuevo contrato añadido, o bien de una modificación esencial de las condiciones del contrato marco anterior (el que regía las relaciones entre la entidad emisora de la tarjeta y el consumidor).

Lo que requiere del consentimiento expreso. El AG tiene razón. Su razonamiento recuerda mucho al de esta sentencia de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo.

En ambos supuestos (contrato nuevo o novación objetiva de un elemento esencial del contrato precedente), el consumidor, una vez informado de las ventajas y de los riesgos que conlleva la funcionalidad NFC de su tarjeta, deberá prestar su aquiescencia explícita… a este instrumento de pago, lo que no se compadece con la aceptación tácita.