Patrimonios separados (Sondervermögen) y fondos de inversión en derecho alemán y algunas notas de derecho español

Hurry Dad 1959, obra de Kurt Ard

 

Nota de transparencia. El texto que sigue resume selectivamente partes del libro de Jan Fürbaß, Das Investmentsondervermögen (2016). He utilizado inteligencia artificial para realizar el resumen y, además, le pedí que verificara repetidamente que la exposición no falseaba ni distorsionaba lo que el autor sostiene en los puntos tratados. El resultado final incorpora esas correcciones y matices. Del régimen jurídico del patrimonio me he ocupado in extenso en el libro La Persona Jurídica, 2023, pp. 29 a 71, y de la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, en una entrada en el Almacén de Derecho del mismo título y en las páginas 172 ss. del libro La Persona Jurídica.

A pesar de ello, el término se ha utilizado de forma constante en la literatura para describir realidades muy diversas: la masa del concurso, el caudal relicto, el patrimonio bajo administración testamentaria, los bienes entregados en fiducia, el patrimonio de fundaciones carentes de personalidad jurídica, el patrimonio del menor, o los patrimonios en mano común o en comunidad germánica como la comunidad hereditaria o conyugal. No se ha construido una categoría común y general de patrimonio sino que se han resuelto los problemas —casi siempre de determinación de bienes que responden de determinadas deudas— caso por caso.

Este “déficit teórico” obliga a reconstruir primero qué es el patrimonio en el Derecho civil alemán antes de poder explicar en qué consiste un patrimonio separado.

El autor repasa entonces las teorías históricas del patrimonio que suelen clasificarse en objetivas y subjetivas. Las teorías objetivas conciben el patrimonio como una unidad “objetivada”, es decir, como una totalidad de bienes considerada como conjunto (Gesamtsache) y, en una variante distinta (Zweckvermögen), como un conjunto unitario de bienes afectos a un fin determinado. Esto supone concebir el patrimonio como una suerte de "cosa conjunta" o ‘totalidad objetiva’. Esta concepción se remite a Gierke: el patrimonio es una unidad objetiva de bienes, que puede ser concebida como cosa jurídica autónoma, independiente del titular concreto. Esta concepción permite explicar los patrimonios funcionalmente separados, pero no explica qué da unidad a los bienes que forman parte de él ni cómo se delimitan los patrimonios entre sí cuando todos los bienes pertenecen al mismo sujeto. 

La frase en alemán con la que se defiende la concepción finalista del patrimonio (Zweckvermögen) es 'Jedes Recht ist ein Zweckrecht, jedes Vermögen ein Zweckvermögen' (todo derecho es un derecho con una finalidad, todo patrimonio es un patrimonio con una finalidad).

Esto significa, en relación con el patrimonio, que éste se define por el fin al que está afecto, no por el titular. Fürbaß recoge aquí la crítica clásica de Fischer según la cual esta concepción conduce a una “Spaltung des Ich”, una “escisión del yo”: para salvar la idea de que el fin unifica el patrimonio, el sujeto titular de más de un patrimonio queda conceptualmente “partido” o duplicado, lo que resulta problemático en un Derecho patrimonial moderno construido sobre la unidad del sujeto como centro de imputación del patrimonio. (A continuación, más abajo, cuando trate la tesis de Jacoby, volveré sobre la idea —distinta— de atribución funcional de facultades de ejercicio).

A mi juicio, la crítica más potente a la concepción “objetiva” del patrimonio es su escasa compatibilidad con un derecho privado liberal. Es incompatible con un Derecho liberal que pone en el centro al individuo, su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad. Este individuo decide libremente qué hacer con “su” patrimonio y los bienes que lo forman le sirven para desarrollarse como persona. El Derecho privado moderno desde Savigny se construye sobre la idea de que el patrimonio es una proyección de la persona en el mundo económico y los derechos patrimoniales son derechos subjetivos, es decir, poderes que pertenecen a un sujeto y están al servicio de su libertad por lo que sus decisiones no requieren de ninguna justificación (stat pro ratione voluntas). 

Por otro lado, las teorías objetivas suponen que el patrimonio tiene existencia autónoma frente a su titular y no es así: el patrimonio existe porque existe un sujeto al que ese patrimonio sirve, de manera que el 'fin' u objetivo del patrimonio es su titular, el individuo al que esos bienes sirven. Por eso, un patrimonio definido exclusivamente por un fin supone aceptar una lógica premoderna, más cercana a concepciones corporativas, patrimonios de linaje (vinculación de la propiedad a una familia —mayorazgos— o a una corporación —amortización) que al Derecho civil liberal.

Por eso también, Savigny afirma, y el autor asume, que es lógicamente imposible concebir un patrimonio desvinculado del sujeto: lo único que mantiene unidas posiciones jurídicas cambiantes es la continuidad de la persona que las ostenta. Lo que puede haber es patrimonios en liquidación o cuyo titular no está transitoriamente establecido como explicó, entre nosotros, Federico de Castro. (v., para estas cosas, las entradas relacionadas).

El dominio de las teorías subjetivas del patrimonio (lo que unifica a los bienes que forman un patrimonio es su titular) en Alemania hoy en día es total. El patrimonio es un conjunto de derechos subjetivos de contenido patrimonial, unificado exclusivamente por su adscripción a un sujeto. Savigny define el patrimonio como el conjunto de relaciones jurídicas que extienden "el poder del titular hacia el exterior" “die Macht der berechtigten Person nach außen”. Los bienes y derechos que lo integran pueden variar, pero hay continuidad en el patrimonio gracias a que hay continuidad en el sujeto titular. 

Eso explica la identificación entre un patrimonio y un sujeto de derecho: todos los sujetos de derecho tienen patrimonio y todos los patrimonios tienen un titular. 

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La utilidad del concepto de patrimonio tiene que ver, sobre todo, con la responsabilidad: de qué deudas responden qué bienes. Los bienes que forman parte de un patrimonio responden de las deudas asignadas a ese patrimonio y es el titular —el sujeto de derecho— el que tiene el poder jurídico para contraer deudas de las que responderán los bienes que formen parte de ese patrimonio (v., 1911 CC, el deudor responde con sus bienes) y para adquirir bienes o derechos que formarán parte de dicho patrimonio. 

Esta es la definición que da el autor como dominante hoy en Alemania: el patrimonio es el conjunto de derechos subjetivos con valor económico atribuidos a un sujeto, y sirve principalmente como base de responsabilidad frente a los acreedores.

El autor distingue entre "concepto económico o global" de patrimonio que incluye las deudas mientras que el relevante a los efectos de responsabilidad sólo incluye los bienes y derechos (porque uno no puede responder de una deuda con una deuda, claro). Este último concepto es, como he dicho, el relevante a efectos del artículo 1911 CC, de la responsabilidad patrimonial universal. 

Y, por analogía con el artículo 1911 CC, para considerar que un conjunto de bienes que pertenecen a un sujeto no forma parte de los bienes como masa de responsabilidad (Haftungsmasse) del deudor, se requiere de una norma específica (o un pacto contractual entre todos los afectados) que legitime la "separación patrimonial".

Por tanto, la existencia de un "patrimonio separado" que no pertenezca a un sujeto de derecho y la derogación del principio 'una persona - un patrimonio' es un fenómeno excepcional que requiere de una base legal. Y esta base legal no puede ser la vinculación a un fin específico —como propuso Coing— porque, dice el autor, este criterio no distingue un patrimonio separado de un simple destino funcional de ciertos bienes ('patrimonios de afectación' en la doctrina italiana) y supone, simplemente, desplazar la pregunta, no responderla: qué fines específicos legitiman la consideración de un conjunto de bienes como un patrimonio separado. El autor repasa otras explicaciones para concluir con Dauner-Lieb que la esencia del Sondervermögen es la Haftungssonderung, es decir, la división de la responsabilidad patrimonial

¿Puede la autonomía privada derogar el artículo 1911 CC? ¿Puede un individuo separar, en su patrimonio, determinados bienes y "librarlos" del ataque de sus acreedores? Dauner-Lieb, en realidad, parece estar haciendo una descripción de la función de la separación patrimonial pero se remite a la ley para explicar cómo pueden formarse por los particulares patrimonios separados y alterar así la regla de la responsabilidad universal. Igualmente descriptiva parece la tesis de Jacoby que explica el autor y según la cual existen Sondervermögen cuando el titular del derecho conserva la titularidad, pero pierde la facultad de ejercicio, que se atribuye a un tercero en virtud de una posición funcional (administrador testamentario, administrador concursal, etc.), es decir, el derecho sigue perteneciendo al mismo sujeto, pero la facultad de realizar actos jurídicamente relevantes sobre ese derecho ya no se ejerce en virtud de la titularidad, sino en virtud de una posición funcional distinta.

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La tesis del autor es la siguiente: en sentido amplio, un patrimonio separado incluye cualquier masa patrimonial que, por decisión normativa, se separa del régimen general del patrimonio como masa unitaria y universalmente responsable ('deudor' en el art. 1911 CC), mediante la introducción de restricciones del poder de disposición sobre los bienes, reglas especiales de ejercicio de los derechos del titular o mecanismos de separación de responsabilidad.

En sentido estricto, hay patrimonio separado cuando "las facultades para poder tomar decisiones sobre esos bienes están separadas o son independientes de quién sea el titular de esa masa de bienes" (“Die Befugnis, entsprechende Verhaltensberechtigungen ausüben zu können, ist von der Rechtsinhaberschaft unabhängig.”). La función común a todos los patrimonios separados es proteger su integridad frente a "accesos indebidos", bien del propio titular, bien de acreedores que no pueden atacar esa masa de bienes para cobrarse sus créditos, lo cual, es otra forma de decir que se introduce una excepción "controlada" al principio de responsabilidad patrimonial universal.

En realidad, la separación patrimonial puede suponer una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal pero no necesariamente. Por ejemplo, hay separación patrimonial —a través de la personificación— en las sociedades de personas o en la SA o SL pero los acreedores del socio pueden atacar la parte de socio o las acciones o participaciones sociales. Y, en el caso de los fondos de inversión, hay separación patrimonial pero los acreedores de los partícipes en el fondo pueden atacar la participación porque el derecho del partícipe, como el del socio, que está en su patrimonio es, precisamente, la participación o las acciones o partes de socio. Los bienes que no pueden atacar los acreedores del partícipe o del socio son los bienes que "están" en el patrimonio que es el fondo de inversión o en el patrimonio que es la persona jurídica societaria. No hay una excepción 'fuerte' al principio de responsabilidad universal, lo que hay es una 'subrogación real' en sentido lato en el patrimonio del socio o partícipe: su aportación a la sociedad o al fondo ha 'salido' de su patrimonio y, en su lugar, ha 'entrado' una acción o participación o parte de socio o una participación en el fondo.

En sentido contrario, no hay una excepción al principio de responsabilidad universal porque el accionista no responda de las deudas de la sociedad anónima. Pero de esta cuestión ya me he ocupado muchas veces.

El autor considera, con la doctrina unánime, que los fondos de inversión carecen de personalidad jurídica pero se aparta de la tesis mayoritaria que ve en el fondo de inversión una forma especial de comunidad de bienes 'romana' o por cuotas porque no la considera satisfactoria.

En Alemania, según su ley de instituciones de inversión colectiva, el fondo puede organizarse como una copropiedad por cuotas - o comunidad en mano común - o transfiriendo fiduciariamente la propiedad de los bienes que forman el fondo a la sociedad gestora. Dice el § 92 KAGB:

(1) Los activos integrantes del patrimonio separado de inversión podrán ser titularidad de la sociedad gestora o pertenecer en copropiedad a los inversores, de conformidad con lo previsto en las condiciones de inversión. 

En todo caso, el patrimonio separado de inversión se mantendrá estrictamente separado del patrimonio propio de la sociedad gestora de capitales. 

(2) Formarán parte del patrimonio separado de inversión todo aquello que la sociedad gestora de capitales adquiera en virtud de un derecho que forme parte del patrimonio separado de inversión, mediante un negocio jurídico celebrado en relación con dicho patrimonio, o como bien o derecho recibido en sustitución de un derecho perteneciente al patrimonio separado de inversión. (subrogación real)

Dada la definición de patrimonio separado que ha aceptado el autor, el fondo de inversión es un patrimonio separado tanto del patrimonio de los partícipes como del patrimonio de la gestora.

De acuerdo con la norma legal transcrita, los fondos de inversión pueden articularse como patrimonios cuyos titulares son, en comunidad, los propios partícipes, o patrimonios cuyo titular es la sociedad gestora. El autor analiza ambas opciones.

Al examinar la primera, el autor rechaza la calificación de la mayoría de la doctrina de los fondos de inversión como una copropiedad de los partícipes por cuotas Bruchteilsgemeinschaft porque el régimen jurídico al que están sometidos los fondos se aparta sustancialmente del régimen de la comunidad de bienes de los artículos 392 ss CC en el caso español. En efecto, el Código supone que los bienes en copropiedad se administran por los propios comuneros y es de la esencia de los fondos de inversión que la gestión del patrimonio formado con las aportaciones corresponda a un profesional especializado: la sociedad gestora. Hay una separación estricta entre titular del patrimonio —los partícipes— y poder de gestión y disposición sobre los bienes, que corresponde a la sociedad gestora.

Dice el autor que los rasgos típicos de la Bruchteilsgemeinschaft —libre transmisibilidad de la cuota, derecho de separación, ejercicio individual— chocan frontalmente con el régimen legal de los fondos y que, por el contrario (supresión de la actio communi dividundo, principio de subrogación real, vinculación colectiva, crecimiento y reducción del patrimonio con entradas y salidas de inversores) encajan mucho mejor con una comunidad en mano común o comunidad 'germánica' - Gesamthandsgemeinschaft. 

El autor se apoya en Canaris y su crítica sobre la "descosificación de la copropiedad" (Entdinglichung des Miteigentums) y en Zöllner cuando este autor denuncia el uso “propagandístico” del concepto de propiedad por su 'contenido mágico', es decir, porque hace creer a los inversores que son propietarios a pesar de que carecen de las facultades típicas de los propietarios. Por eso, considera que es preferible calificar la comunidad entre los partícipes como una comunidad en mano común.

A mi juicio, estas críticas son exageradas. Porque suponen prescindir del contrato que da lugar a la copropiedad. Como bien dice el artículo 392 CC, segunda frase: "A falta de contratos o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título". La regulación de la comunidad de bienes es supletoria de disposiciones especiales —la ley de instituciones de inversión colectiva en este caso— y de contratos entre los comuneros. Y parece obvio que los partícipes celebran un contrato de sociedad (interna) entre ellos por el que se obligan a poner en común dinero (artículo 1665 CC) para que la sociedad gestora lo invierta de una forma determinada y repartirse las ganancias (v., entradas relacionadas). Como sociedad interna es también atípica, puesto que se sustituye el derecho de denuncia por un derecho de separación ejercitable ad nutum.

En todo caso, el autor considera aconsejable configurar el fondo atribuyendo la titularidad fiduciaria del patrimonio del fondo a la sociedad gestora. Es decir, y de acuerdo con el artículo transcrito más arriba, los bienes del fondo pertenecen jurídicamente a la sociedad gestora que los mantiene separados de su propio patrimonio y los administra fiduciariamente en interés de los inversores. Los partícipes no tienen derechos reales sobre los bienes que forman el fondo sino una posición obligacional reforzada, que incluye derechos "cuasi-reales" porque, en caso de insolvencia de la sociedad gestora, ostentan un derecho de separación y una tercería de dominio frente a los acreedores de la gestora. 

No se ven las ventajas dogmáticas de la construcción fiduciaria para España, donde no hay regulación legal del trust ni de la fiducia. Pero el autor ve preferible esta construcción en Alemania frente a la articulación a través de la copropiedad porque es más coherente con el concepto de patrimonio separado que ha formulado, porque es clara la titularidad, porque es más fácil de "exportar", o sea de aplicar en contextos internacionales y porque permite separar claramente los activos del fondo del patrimonio de la gestora, pero obliga, entre otras cosas, a considerar a la sociedad gestora como "un sujeto escindido jurídicamente... en cuanto es titular, por un lado, de su patrimonio libre y, por otro, del patrimonio separado de inversión", posición que plantea problemas acerca de si la sociedad gestora se debe a sí misma. La categoría de patrimonios separados permite resolver estos problemas. En Alemania, durante la fase de liquidación la depositaria asume la liquidación conforme al § 100 KAGB, pero con efectos distintos según se trate de la solución fiduciaria o de la de copropiedad; mientras que en España corresponde a la sociedad gestora "con el concurso del depositario" (art. 24.2 LIIC) la liquidación del fondo. El derecho de separación en caso de concurso de la sociedad gestora está fuera de toda duda. 

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Tiene interés el análisis que hace el autor del derecho de la sociedad gestora a quedar indemne, con cargo al fondo, de las consecuencias de la gestión. Cuando la sociedad gestora contrae una obligación en interés del fondo, no actúa en interés propio sino mediata o inmediatamente, de los inversores. Por tanto, tiene derecho a quedar indemne (arts. 1728 - 1729 CC) y a cobrar la remuneración pactada. Pero —dice el autor— la calificación dogmática de este derecho de la sociedad gestora pasa por afirmar que no tiene un derecho de crédito contra los inversores sino un derecho a que el patrimonio que administra soporte la carga y libere a la sociedad gestora. Aquí se aprecia la calificación del fondo como un patrimonio separado: la responsabilidad de los partícipes frente a la sociedad gestora queda limitada al patrimonio separado (v., art. 6.1 LIIC).

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Jan Fürbaß, Das Investmentsondervermögen, 2016 

Citas: necesitamos una gran derogación de Reglamentos y Directivas; la Constitución consagra la prioridad nacional; escasez en tiempos de IA; concentración en tiempos de redes sociales; por qué hay que estudiar lo que es difícil y no te gusta;

Charlemagne - The Economist sobre la Europa sobrerreguladora ¿Para cuándo la gran derogación de Reglamentos y Directivas europeas?

la posición actual de dependencia estratégica de Europa respecto de Estados Unidos no es el resultado principal de una imposición exterior, sino la consecuencia acumulativa de decisiones regulatorias internas tomadas durante décadas. La regulación ha terminado debilitando su propia capacidad económica e industrial y, con ello, su autonomía política, hasta situarse en una relación de subordinación estructural frente a Estados Unidos.

Muchas de las normas europeas que hoy constriñen a las empresas fueron, consideradas aisladamente, razonables, bienintencionadas e incluso deseables. Regulaciones estrictas en materia de competencia, protección del consumidor, privacidad de datos, medio ambiente o, más recientemente, inteligencia artificial, responden a objetivos legítimos y coherentes con los valores europeos. El problema no es cada regulación por separado, sino el efecto agregado de todas ellas sobre la capacidad de las empresas europeas para crecer, innovar, escalar y competir globalmente. 

El resultado ha sido un ecosistema económico en el que es difícil crear campeones industriales o tecnológicos comparables a los estadounidenses.

En tecnología digital, Europa regula plataformas, datos y algoritmos que en gran medida no controla, porque las grandes empresas del sector son estadounidenses. En defensa y seguridad, la debilidad industrial europea y la fragmentación regulatoria refuerzan la dependencia del paraguas militar de Estados Unidos. En energía y transición ecológica, objetivos ambiciosos —como la neutralidad climática— se han traducido en costes regulatorios elevados sin una política industrial suficientemente poderosa que los compense, lo que deja a la economía europea más expuesta a shocks externos y a decisiones adoptadas en Washington. 

 Mientras Europa se ha centrado en regular mercados existentes, Estados Unidos ha combinado regulación relativamente laxa con una política industrial cada vez más agresiva, basada en subvenciones masivas y discriminatorias a favor de sus propias empresas, como las previstas en el Inflation Reduction Act o en las políticas de apoyo a los semiconductores. Europa, atada a sus propias reglas y a su aversión tradicional a la intervención estatal selectiva, ha reaccionado tarde y con dificultad a este cambio de paradigma.

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Lo mejor que pueden hacer para entender el debate sobre la "prioridad nacional" es leer los artículos 11 a 14 de la Constitución. 

De los españoles y los extranjeros 

Artículo 11. 1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley. 2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen. 

Artículo 12. Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años 

Artículo 13. 1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales. 3. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo. 4. La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España. 

Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Y lean a Manuel Arias Maldonado o este hilo de Guadalupe Sánchez o este sobre la legislación europea de los europeos que, sin medios, se trasladan a otro país de Europa y su falta de derechos en el país de acogida.

Imas: ¿Qué se vuelve escaso con la abundancia que proporciona la IA?

 La economía estudia la toma de decisiones bajo restricciones, es decir, escasez. Si la IA avanzada trae consigo abundancia material —si las máquinas pueden producir muchas, si no todas, las formas de producción humana a un costo marginal muy bajo— ¿deja de ser relevante la economía? No, seguiremos teniendo escasez, pero el tipo de escasez que importa cambiará. En última instancia, la respuesta a cualquier pregunta sobre la economía futura de la IA avanzada comienza por identificar qué se vuelve escaso .  Si una máquina puede producir todo lo que un humano puede —redactar un informe, generar una imagen, componer una canción, determinar un diagnóstico a partir de una radiografía—, entonces el ser humano será reemplazado en todas las facetas de la producción y los empleos simplemente desaparecerán. El trabajo será reemplazado por capital. David Autor y Neil Thompson rebaten esta idea en un importante artículo reciente . Argumentan que la IA no solo eliminará empleos, sino que transformará el valor económico de la experiencia humana. Su marco conceptual distingue entre tareas expertas e inexpertas dentro de cualquier ocupación. Cuando la automatización elimina las tareas más sencillas (como lo hizo el software de contabilidad para los auxiliares contables), el trabajo restante se especializa, los salarios aumentan y hay menos trabajadores cualificados. Cuando elimina las tareas más difíciles (como lo hicieron los sistemas de gestión de inventario para los trabajadores de almacén), el trabajo se vuelve más accesible, el empleo se expande y los salarios disminuyen. Misma tecnología, resultados opuestos en el mercado laboral, dependiendo de qué parte del trabajo se automatice. 

 Pero la economía del cambio estructural, combinada con las arraigadas preferencias humanas, sugiere algo distinto: a medida que las personas se enriquecen, no solo desean más bienes. Desean cosas que no son bienes en el sentido tradicional de la palabra. Los aspectos sociales de los productos, como las relaciones, el estatus y la exclusividad —lo que René Girard denominó las propiedades miméticas del deseo—, se vuelven mucho más relevantes una vez satisfechas las necesidades básicas de las personas. Y la demanda de estas propiedades reintroducirá el elemento humano en el proceso de producción y, con él, los empleos. Si esto es cierto, la IA no solo automatizará la economía de las materias primas, sino que desencadenará el surgimiento de algo nuevo: una economía post-materia prima, donde una proporción creciente del gasto se destinará a bienes y servicios cuyo valor es inseparable del ser humano que los proporciona. Las mismas fuerzas económicas que trasladaron al 40% de la fuerza laboral estadounidense de las granjas a las fábricas y oficinas, sacarán a los trabajadores de la producción de materias primas automatizables y los llevarán a lo que yo llamaré el sector relacional . Con esto me refiero a la parte de la economía que requiere mucha mano de obra, tiene un origen determinado y, a veces, es artesanal, donde el aspecto humano forma parte del valor del bien o servicio en sí. La economía de la escasez no desaparecerá, simplemente se reubicará: los sectores automatizados se contraen como porcentaje del PIB; los sectores relacionales crecen... a medida que la IA abarata la producción de materias primas, el gasto y el empleo se desplazan hacia sectores con alta elasticidad de la demanda, donde la participación humana aún tiene valor. En otras palabras, la participación del trabajo puede disminuir y el sector relacional puede seguir siendo una parte sustancial de la economía. Pero, lo que es importante, las propiedades inherentes de la demanda del sector relacional también garantizan que el trabajo siga siendo una parte sustancial de la economía en general (es decir, no se reducirá a cero).  

...  la demanda no es homotética : a medida que las personas se enriquecen, no compran simplemente más de todo en proporción. Desplazan su gasto hacia sectores con mayor elasticidad ingreso, bienes cuya demanda crece más rápido que los ingresos. La agricultura tiene baja elasticidad ingreso (uno solo puede comer hasta cierto punto); los servicios tienen alta elasticidad ingreso (siempre hay un mejor restaurante, una experiencia más atractiva, un médico más atento). Su marco teórico se ajusta bien a los datos históricos, capturando el declive de la agricultura, el ascenso y la caída en forma de joroba de la industria manufacturera y el ascenso constante de los servicios.

Breve

Can you have good institutions with an unethical population? Probably not; El aumento del salario mínimo en España (+22% en 2019) incrementó un 42% la violencia psicológica contra las mujeres. Motivo: disminuyó empleo femenino, sobre todo en mujeres con menor nivel educativo, lo que alteró el equilibrio de empleo y poder negociador dentro del hogar; "Preocúpense por formar una familia. Porque perseguir la fama es como las cenizas que el viento ha soplado...  Ni enciende un fuego. Ni permanece fijo en su lugar." Clint Eastwood, 98. Dos excelentes entradas de Ada Palmer sobre el cardenal da Costa y sobre las enfermedades de los Medici. Volveremos a tener muchos, muchos hijos según Tomás Pueyo (apud John Müller). 

Teléfonos móviles y capacidad de concentración. Daniel T. Willingham

discernir si las actividades digitales comprometen la atención es un problema de investigación difícil. Basándonos en tres estrategias de investigación diferentes, solo podemos concluir que el tiempo frente a pantallas puede degradar modestamente la atención.

En los últimos 10 años se ha realizado mucha investigación sobre esta cuestión, y parece que la capacidad de los niños para controlar su atención no se ha visto comprometida, o si lo ha hecho, es un efecto pequeño y no tendría en cuenta lo que los educadores sienten que ven en el aula. Pero también es posible que el problema no sea que los estudiantes no puedan prestar atención, sino que a menudo no quieran hacerlo.... quizá porque las recompensas inmediatas de los dispositivos digitales les han hecho menos dispuestos a mantener el foco en tareas de aprendizaje desafiantes. O quizá los estudiantes de hoy experimentan aburrimiento más a menudo que los niños del pasado porque inconscientemente comparan los deberes escolares con las actividades atractivas que tienen fácilmente disponibles en sus teléfonos móviles...  Varios estudios han informado que el impacto del tiempo frente a la pantalla en el desarrollo de la atención en los niños pequeños depende de lo que hacen los niños durante ese tiempo frente a la pantalla.12Estos estudios sugieren que si los padres eligen contenido educativa e interactúan con su hijo mientras ven juntos, el tiempo de pantalla no afecta la atención, pero la atención se ve comprometida si los padres permiten que los niños vean programas no educativos por su cuenta. Pero, de nuevo, si comparáramos a padres que lo hicieron y no tuvieron el tiempo y la inclinación para seleccionar programación y verla con sus hijos, sus hogares probablemente difierirían en muchos aspectos, no solo en la naturaleza del tiempo frente a la pantalla. Así que incluso el efecto modesto que vemos a través de estudios longitudinales podría sobrestimar el impacto de los dispositivos digitales en la atención. 

 Es posible que el uso de tecnologías digitales haya empeorado las tasas de descuento por retraso de los niños, porque la gratificación instantánea es una característica muy destacada de las actividades digitales... 

 Si retraso la obtención de una recompensa económica una semana, el dinero sigue teniendo el mismo valor objetivo...  pero si un estudiante retrasa la lectura de un mensaje de texto o la consulta en redes sociales, la información puede perder valor. La información social es perecedera...   hoy en día los estudiantes pueden sentirse aburridos más a menudo porque casi siempre se encuentran en entornos llenos de actividades divertidas que no están realizando...  Es posible que la causalidad vaya en la dirección contraria: que las personas que se aburren fácilmente recurran más a menudo al móvil para aliviar su aburrimiento. 

Me recuerda lo de aquel pobre profesor de alemán en EE.UU. que no conseguía que sus alumnos se interesasen por la gramática alemana y tuvo que llevar una guitarra a clase. Y cuando le preguntaron, dijo: pero ¡qué quieres que haga si en este país hasta la información del tiempo es un espectáculo! EE.UU. era y es un país mucho más divertido para niños y adolescentes que Alemania

Si no te gusta una materia que debes cursar, has de dominarla (MaraCapdevila4)

En la universidad yo no aprobaba las matemáticas ni aunque se me apareciese la Virgen.  Me hablan de un Coronel jubilado de 80 años que da matemáticas. Me suena raro, pero me apunto. 

Primer día, llego; me encuentro a un “hombrecillo” mayor, muy delgado. De pronto habla con una voz que me no me esperaba: “Isabel, mis reglas; a mi te diriges por D. Jose o Coronel, no tienes permiso para tutearme, si llegas a las 8 y un minuto, no hay clase, si no haces los deberes no hay clases, si me empiezas a cambiar los días, no hay clase,¿Queda claro?” 

Yo: Sí, está clarísimo. (Me falto decirle que me tenia acojonada) 

Coronel: ¿Qué te pasa con las matemáticas? 

Yo: “No me gustan, ni siquiera me entero de las clases. Nunca se me han dado bien.” 

Coronel: “¿Pues sabe lo que se hace en esta vida cuando algo no te gusta o no se te da bien y lo tienes que hacer?” 

Yo: No 

C: ¡PUES TE VUELVES UNA EXPERTA!... 

Mi intuición es que se disfruta mucho de la expertise. Cuando uno hace bien algo, es difícil que no te guste hacerlo. Por eso la gente persevera con las actividades en las que se mejora rápidamente con la práctica y no persevera con las que requieren una "gran inversión" inicial - en tiempo y esfuerzo - para alcanzar el nivel mínimo de "maestría" que te permite disfrutar de la actividad. 

Karsten Schmidt: su concepción del Derecho de Sociedades (ii): membresía

V., la primera entrega aquí

Recientemente, en su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, el profesor Rojo ha negado utilidad dogmática al concepto de "condición de socio" de una sociedad de capital. Yo utilizaré el término membresía en adelante que me parece la traducción más exacta de Mitgliedschaft y que tiene tradición en la lengua española aunque no haya sido muy utilizado por los mercantilistas.

Concluye Rojo (Los derechos del socio en las sociedades de capital, Madrid 2026, pp  29-36), exclusivamente en relación con la condición de accionista o socio de una SL, que 

"el término condición (de socio) o cualidad (de socio), en rigor, no sirve para describir sintéticamente una realidad tan compleja y variable como la que es consustancial a la titularidad de acciones y participaciones"

 Rojo considera que no puede calificarse la membresía de una sociedad de capital como "un derecho subjetivo especial" porque "esa construcción no explica la variedad de situaciones subjetivas... que integran esa condición ni la razón por la que, junto con los derechos , pueden existir también obligaciones (singularmente la obligación de desembolso...)" y sobre todo, "no explica la esencia y consistencia del haz que los unifica o de la ligadura que los mantiene unidos". 

Probablemente, el profesor Rojo exagera las diferencias entre la configuración legal de la membresía en una u otra SA o una u otra SL. Todo el mundo sabe qué significa ser accionista o socio de una SL. También la posición de vendedor puede ser muy diferente en una u otra compraventa y no por eso negamos utilidad dogmática a la posición de vendedor para explicar el régimen jurídico de la compraventa. Donde podría tener más razón Rojo es en el caso de que estudiara la membresía como lo hace Karsten Schmidt: la condición de miembro de cualquier agrupación de personas. Porque Schmidt incluye en su análisis no solo las acciones y participaciones en una SA o SL - o sea, la membresía en una sociedad de capital - sino la membresía en cualquier agrupación de personas, por tanto, inclusiva de las sociedades de personas y de las corporaciones societarias (SA, SL, esto es, sociedades de capital y Cooperativas que incluye la Mutua) y de la asociación y, si se incluyen todas las universitates personarum, entonces encontrar esa ligadura que unifica los derechos y obligaciones del miembro de una asociación, una SA, una cooperativa y una sociedad civil o una comanditaria resulta mucho más complicado. 

A mi juicio, a Rojo se le puede objetar que renuncia a un concepto dogmático muy útil para construir el "sistema interno" del Derecho de las Corporaciones y las Sociedades y a Karsten Schmidt se le puede objetar que no tiene en cuenta diferencias esenciales entre la condición de miembro de una asociación y la membresía en una corporación societaria o en una sociedad de personas. La membresía en una asociación es un derecho personal (no en el sentido de obligatorio, sino en el sentido de no - patrimonial) y la membresía en una SA, SL, Cooperativa o sociedad de personas es un derecho de carácter patrimonial que se adquiere al adquirir la condición de socio (ser parte del contrato de sociedad que da lugar a la constitución de la corporación o la sociedad). Esta diferencia fundamental limita la utilidad de un concepto de membresía para la elaboración dogmática, pero no lo hace inútil.

En todo caso, la preocupación de Karsten Schmidt es extender el concepto de membresía a las sociedades de personas ya que, originariamente y en el Código civil alemán, de miembros solo se hablaba en relación con las corporaciones. 

En lo que sigue, extracto pasos de su Gesellschaftsrecht, pp 548 ss traducidos con algunas anotaciones.

Corporaciones y sociedades 

Toda corporación es una agrupación de individuos (Verband). La corporación no puede ser, como ocurre con las sociedades internas, un mero vínculo obligacional. Quien compare las corporaciones con las sociedades de personas hará bien en dejar de lado las sociedades internas puramente obligacionales. Solo las sociedades de personas estructuradas conforme al Derecho de las agrupaciones de individuos (Verbände) se sitúan en un plano que permite, siquiera, la comparación con las corporaciones. Dentro de las agrupaciones de individuos cabe calificar a las corporaciones como personas colectivas (Verbandspersonen) y, en cambio, a las sociedades de personas como «agrupaciones de personas» (Personenverbände). No obstante, es discutido qué se quiere decir exactamente con esta contraposición. 

Otto von Gierke, a quien se remonta esta distinción, sostenía que la persona colectiva (Verbandsperson) es un sujeto de Derecho, mientras que la agrupación de personas sería, por el contrario, una relación jurídica.

Este es el origen de la asimilación de la "corporación" a la "persona jurídica" en el Código civil alemán 

Hoy se afirma con Flume «que en la persona jurídica de tipo corporativo los miembros pertenecen a ella como un rasgo esencial de la persona colectiva, mientras que en la sociedad de personas los miembros son la propia agrupación». 

Puede discutirse si nos hallamos ante un rasgo conceptual de la persona jurídica o ante una nota definitoria de la corporación; esto es, si las sociedades de personas que han accedido a la condición de sujetos de derecho con capacidad jurídica y de obrar por la vía de la comunidad en mano común deben contraponerse a las personas jurídicas o si, como se sostiene en posiciones más recientes, han de integrarse en la categoría de las personas jurídicas y quedar enfrentadas ya únicamente a las corporaciones.

Esto significa que el concepto de persona jurídica se "separa", también en Alemania, del concepto de corporación.  

La membresía o condición de miembro como categoría unitaria para todas las agrupaciones de personas

En lo que respecta al Derecho de la membresía, se ha relativizado aquí la oposición estricta, asumida por von Gierke y Flume, entre la pertenencia a una corporación y la pertenencia a una sociedad de personas. Con ello, sin embargo, no se niegan en su conjunto las diferencias estructurales. En todo caso, es correcto afirmar que el Derecho positivo considera a las corporaciones, por regla general, como personas jurídicas y, sin excepción, como agrupaciones de individuos autónomas frente a sus miembros. A ello se ajusta también el principio, engañosamente así denominado, del heteroorganicismo (Fremdorganschaft):la sociedad de personas «tiene» órganos porque estos son sus miembros; la corporación, en cambio, solo 'está dotada de' órganos mediante su designación. 

a) El Derecho de sociedades solo puede concebir la membresía como un fenómeno jurídico y, en concreto, como un fenómeno específicamente propio del Derecho privado... Del concepto «jurídico» de membresía se ha afirmado que ... solo existe en personas jurídicas configuradas de forma corporativa... Sin embargo, el Derecho de la membresía no está jurídicamente limitado a las corporaciones... Es cierto que la ley habla de membresía únicamente en el caso de la asociación (cfr. § 38 BGB) y no utiliza el término en las sociedades de personas, pero ello no justifica negar la existencia de la institución general. En toda agrupación de individuos dotada de estructura pueden existir posiciones jurídicas propias de la membresía y entre ellas  se incluyen las corporaciones y también las sociedades de personas - comunidades en mano común - y, de manera excepcional, incluso sociedades internas. Esto no significa que el contenido de la membresía sea siempre idéntico, pero la naturaleza jurídica de este derecho es la misma tanto en las corporaciones como en las sociedades de personas dotadas de estructura   

b) La coherencia interna del concepto de membresía, propio del Derecho de las agrupaciones de individuos (Verbände), pone de relieve al mismo tiempo sus límites. El Derecho de la membresía no agota, por sí solo, todas las relaciones jurídicas que gravitan en torno a la pertenencia a una agrupación organizada. De un lado, se ve complementado por categorías propias del Derecho de obligaciones y, de otro, por las reglas del Derecho del mercado de capitales. El Derecho de obligaciones introduce en el régimen de la membresía elementos de carácter individualista, basados en derechos y deberes subjetivos de cada miembro considerados aisladamente. El Derecho del mercado de capitales, por su parte, añade una lógica distinta, no genuinamente referida a la agrupación como tal, sino a un entramado de relaciones jurídicas articuladas en torno al tráfico de valores: en la sociedad anónima, la posición de miembro queda en segundo plano frente a los derechos y deberes vinculados a la adquisición y transmisión de acciones en el mercado. 

Al mismo tiempo, el Derecho del mercado de capitales repercute de forma directa sobre el propio Derecho de la membresía, en parte completándolo —por ejemplo, mediante deberes de información o mediante el régimen de las ofertas públicas de adquisición— y en parte modificándolo sustancialmente —como sucede con la exclusión de accionistas minoritarios a través del denominado squeeze out. 

El reconocimiento de estos límites no contradice una concepción del Derecho de sociedades fundada en el Derecho de las agrupaciones de individuos, ni obliga a reconducir de manera exclusivamente asociativa todo lo relativo a los derechos de membresía. A la inversa, subrayar la base propia de dichas agrupaciones de individuos en la configuración de los derechos y deberes del miembro no debería ser descalificado como una forma de «corporativismo» superado.

Es discutible que la condición de miembro sea una y la misma en todas las corporaciones y sociedades. En las corporaciones puras (la asociación y la fundación) que tienen miembros, éstos carecen de derechos patrimoniales y, por tanto, es difícil ver en la membresía un "objeto jurídico" en el sentido del Derecho Patrimonial. Ni se puede transmitir, ni se puede embargar, ni se puede ejecutar la condición de miembro de una asociación.  

La membresía como relación jurídica y como derecho subjetivo

En ocasiones, la membresía se describe como una relación jurídica de la que se derivan derechos y deberes subjetivos; pero también se la califica, en sí misma, como un derecho subjetivo. Tradicionalmente, estas dos descripciones se han considerado enfrentadas... pero ambas son correctas... 

Desde luego, un derecho subjetivo no es lo mismo que una relación jurídica; sin embargo, la membresía es, ante todo, participación en una organización, y de esa participación resultan tanto la relación jurídica propia de la condición de miembro —una relación jurídica de tracto sucesivo— como la posición de derecho subjetivo del miembro. 

...  En cuanto relación jurídica de tracto sucesivo, la condición de miembro puede fundamentar derechos y deberes tanto de los miembros como de la organización. 

En cuanto derecho subjetivo, la condición de miembro es un derecho de señorío y un derecho absoluto y, como tal, constituye objeto de actos de disposición y de protección por el Derecho de daños....  no es una mera posición jurídica ni un haz de relaciones jurídicas subjetivas singulares. Constituye una unidad cerrada en sí misma, y ello tanto en las sociedades de personas como en las corporaciones. ... el contenido de los distintos derechos de miembro es tan diverso como diversa es la relevancia de esos derechos para la subsistencia de la organización... 

Existen... diferencias claras entre el contenido y el alcance jurídico de la condición de miembro en una corporación y en una sociedad de personas. Pero ello no altera la homogeneidad fundamental del derecho subjetivo «condición de miembro» (como lo demuestran)... los cambios de forma (transformación) entre corporación y sociedad de personas: el cambio de forma jurídica hace que la condición de miembro continúe existiendo con un contenido modificado, pero por lo demás de la misma naturaleza. A diferencia de la distinción, aún sostenida por Otto von Gierke, entre la «condición de miembro» en las corporaciones y la «comunidad personal de Derecho» en las sociedades en mano común, ya no puede aceptarse sin matización una oposición irreconciliable entre la condición de miembro en una corporación y en una sociedad de personas estructurada de manera corporativa. Estos derechos de miembro son de naturaleza diferente en la medida y en el sentido en que lo son los sujetos de Derecho que constituyen. En lo demás, son de la misma naturaleza en cuanto derechos de miembro. 

La condición de miembro, entendida como relación jurídica, fundamenta una relación jurídica especial tanto entre el miembro y la organización como entre los propios miembros. Esta dirección múltiple de la relación jurídica especial cobra relevancia, sobre todo, en relación con los deberes de lealtad y consideración recíproca, llegando incluso a la generación de responsabilidades indemnizatorias... los miembros pueden incurrir en responsabilidad frente a otros miembros (y)... frente a la organización, por ejemplo en casos de infracapitalización o de causación de la insolvencia, así como deberes indemnizatorios de la propia organización frente al miembro cuando incurre culposamente en el incumplimiento de sus obligaciones. 

... en el caso de las sociedades de personas, el Derecho ha situado en primer plano la relación jurídica entre los socios, mientras que en el caso de las corporaciones se ha destacado ante todo la relación jurídica entre la organización y el miembro... En particular, para Flume, la condición de miembro en la sociedad de personas se funda en la relación contractual existente entre los miembros, mientras que la condición de miembro en la... corporación... se refiere de manera íntegra a la propia entidad. 

... Que en las sociedades de personas haya sido necesario descubrir progresivamente la relación del miembro con la organización y, a la inversa, que en las corporaciones haya debido ponerse al descubierto con esfuerzo la relación jurídica entre los miembros entre sí, no altera el hecho de que ambas dimensiones hayan estado presentes desde siempre... 

...  Resulta evidente que los derechos y deberes de un pequeño accionista, de un miembro de una asociación o de un socio de una sociedad colectiva familiar no solo difieren en su orientación hacia la organización, sino también en su proyección hacia los demás miembros. Pero toda condición de miembro es, en cualquier caso, fuente de relaciones jurídicas especiales de carácter plurilateral. El grado de intensidad de la relación jurídica especial con la organización y con los demás miembros dependerá, en el caso concreto, menos de la forma jurídica y más de la configuración fáctica de la propia organización...

Ejemplo n.º 1: El socio de una sociedad colectiva (sociedad de personas) no debe la abstención de competencia únicamente a los demás socios, sino también —y, de hecho, en primerísimo lugar— a la propia sociedad. Si infringe esta prohibición de competencia, la sociedad puede... reclamar una indemnización de daños y perjuicios (y demás remedios que el Derecho pone a su disposición).... No se ajustaría a la naturaleza de las cosas interpretar estas normas únicamente como expresión de los derechos y deberes existentes entre los socios. La sociedad, como sujeto de Derecho determinado por el fin asociativo también en el ámbito interno, puede ser sujeto de imputación de derechos y deberes frente a los socios...

Ejemplo n.º 3: Si dos miembros de un club automovilístico (una asociación) colisionan culposamente con sus vehículos, no se trata de la infracción de una relación jurídica especial, sino de un ilícito común frente a cualquiera. Pero ello no desvirtúa la existencia de esa vinculación especial. Si, en cambio, un miembro de la asociación pretende que se expulse a otro y, con ese propósito, lo denigra o lo difama, no habrá cometido únicamente un tort, es decir, no solo habrá incurrido en responsabilidad extracontractual, sino que habrá vulnerado al mismo tiempo los deberes que le incumben como miembro de la asociación».... 

Ejemplo n.º 4: Si la sociedad dominante de un grupo abusa de su posición mayoritaria en una SL induciendo a su administración a realizar distribuciones encubiertas de beneficios, ello puede constituir una vulneración de derechos no solo en la relación con la propia SL, sino también en la relación con los demás socios... 

La responsabilidad de los socios de una SL por injerencias que pongan en peligro la existencia de la sociedad... ha de entenderse como expresión de deberes de membresía de los socios frente a su sociedad. Sobre esta base se ha admitido asimismo que los accionistas minoritarios puedan incurrir en responsabilidad por daños y perjuicios cuando, mediante el ejercicio de su derecho de voto, impiden una reestructuración necesaria... El fundamento de esta decisión fue el reconocimiento de un deber de lealtad entre los accionistas de una sociedad anónima...

... En las sociedades de personas, los litigios relativos a la condición de miembro —en particular, los procesos sobre su subsistencia— deben sustanciarse, conforme a la jurisprudencia constante, entre los socios, y no mediante un proceso entre el socio afectado y la sociedad. La justificación reside en que tales controversias afectan a los fundamentos de la relación societaria, esto es, al contrato social, y en que la sociedad no dispone de poder de disposición sobre las condiciones individuales de membresía. 

... en la SL... si se pretende excluir a un socio, la demanda es interpuesta por la sociedad; si se impugna un acuerdo, el socio impugnante dirige su acción contra la sociedad. Esta diferencia de trato no se explica, sin embargo, por una distinta naturaleza jurídica de la condición de miembro, sino únicamente por una concepción tradicional de la estructura interna de las sociedades de personas y de las corporaciones. El legislador, que tampoco conocía la transmisión de participaciones en las sociedades de personas, consideró el elenco de miembros y los derechos de membresía en estas sociedades como un asunto interno que debía resolverse entre todos los socios por unanimidad o mediante litigio. 

... En aras de una mayor claridad, en la presente obra se utiliza una terminología uniforme para todos los entes associativos, que distingue entre «relaciones jurídicas sociales» y «relaciones jurídicas individuales» de carácter asociativo, así como «relaciones con terceros», y que se articula del modo siguiente.

Son deberes sociales (y derechos de crédito sociales) los deberes y derechos del ente frente al miembro, o del miembro frente al ente, derivados de la condición de miembro; existen tanto en las corporaciones como en las sociedades de personas. 

Ejemplo n.º 6. Si el socio de una SRC o una Sociedad Comanditaria o una SL debe todavía desembolsar su aportación, estamos ante una obligación social; si puede exigir que se le pagueun dividendo, se trata de un derecho de crédito del socio. 

Son deberes individuales (y derechos de créditos individuales) los deberes y derechos de naturaleza asociativa que vinculan a los miembros entre sí.  

Ejemplo n.º 7. Si los miembros de un cártel autorizado conforme a la LDC o exento en virtud del art. 101.3 TFUE se deben recíprocamente determinada información, tales deberes son ciertamente obligaciones derivadas del contrato social, pero constituyen obligaciones individuales y, a la inversa, derechos de crédito u obligatorios individuales. 

Son deberes frente a terceros (y derechos de créditos frente a terceros) aquellos cuyo fundamento jurídico no radica en la condición de miembro. 

Ejemplo n.º 8. Si un socio de una sociedad mercantil ha vendido a esta un inmueble de su propiedad, de ese contrato de compraventa resultan obligaciones y derechos de crédito entre terceros

El sistema de las obligaciones y los derechos derivados de la condición de miembro

La condición de miembro, como fundamento de relaciones jurídicas, origina derechos y obligaciones de los miembros. Estos se basan en parte en la ley y en parte en los estatutos (o en el contrato social). Son derechos de miembro aquellos derechos del integrante de una organización que tienen su origen en la condición de miembro. En coherencia con ello, son obligaciones de miembro aquellas que nacen de la condición de miembro y están inseparablemente vinculados a ella. 

La distinción entre derechos y obligaciones de miembro por un lado y aquellos que no tienen tal carácter puede parecer, a primera vista, sencilla o incluso irrelevante; sin embargo, no lo es. En los estatutos de una corporación (o en el contrato social) pueden regularse muy diversas cuestiones, y se plantea de manera recurrente la pregunta de cuáles de ellas constituyen contenidos estatutarios materiales («corporativos») y cuáles son meramente formales («no corporativos»). 

Solo los derechos y obligaciones de miembro forman parte de los estatutos o del contrato social en cuanto contrato de organización; solo ellos quedan sometidos a las estrictas normas sobre estatutos y modificación estatutaria. Cuando la pertenencia de una disposición a los contenidos estatutarios corporativos no resulta forzosamente del objeto regulado —por ejemplo, la cuantía de las aportaciones o el peso del voto de una participación—, la decisión debe obtenerse mediante interpretación en el caso concreto, interpretación que, de manera aparentemente inversa, ha de orientarse de nuevo por la consecuencia jurídica. La cuestión decisiva es si responde a la voluntad de los interesados que los derechos y deberes recogidos en el documento estatutario queden vinculados a la condición de miembro y gocen de la protección propia del régimen estatutario. 

La obligación contractual de miembro más relevantes el el deber de aportación; la obligación legal de miembro más importante el el deber de lealtad, del que derivan, a su vez, múltiples deberes accesorios. Todos ellos son resultado y concreción del deber general de promoción del fin asociativo propio de la condición de miembro. 

Los derechos derivados de la condición de miembro pueden clasificarse de diversas maneras. Junto a la distinción entre derechos legales y contractuales (estatutarios), revisten especial importancia las siguientes diferenciaciones.

aa) Según su función, los derechos de miembro pueden dividirse en derechos de participación, derechos de defensa y derechos patrimoniales. Las dos primeras categorías presentan dificultades de delimitación, pues los derechos de participación cumplen también funciones de defensa y los derechos de defensa pueden articularse en forma de derechos de participación. Por ello, en ocasiones se distingue simplemente entre «derechos de participación o políticos» y «derechos patrimoniales», pero parece razonable situar, además, derechos de defensa en sentido estricto. Son derechos de participación relevantes el derecho a participar en las asambleas, el derecho de voto y el derecho de información; también la actio pro socio... Son derechos de defensa en sentido estricto los derechos de acción judicial de los miembros, entre ellos el derecho de impugnación. 

Los derechos patrimoniales no van necesariamente unidos, por concepto, a la condición de miembro; faltan, por ejemplo, en la asociación. Entre los derechos patrimoniales destacan, ante todo, los derechos a participar en el beneficio periódico y en el haber de liquidación en caso de disolución.

bb) Desde el punto de vista de la titularidad, cabe distinguir entre derechos  de miembro y derechos preferentes (o privilegios). Los primeros corresponden a todos los miembros por igual o conforme a una diferenciación legalmente predeterminada, por ejemplo, en función de la participación en el capital o de la responsabilidad asumida. Los privilegios son derechos de miembro atribuidos a un miembro por los estatutos o el contrato social, que le confieren una posición de preferencia de la que no pueden ser privados sin su consentimiento. Pueden consistir, por ejemplo, en derechos de participación como votos plurales, derechos de veto o derechos de dirección; derechos al nombramiento como apoderado general o apoderado mercantil; derechos de participación en un órgano de la asociación o a su designación; derechos de protección como el agravamiento de las condiciones para que le puedan excluir; o derechos patrimoniales como derecho a usar bienes de la agrupación o exención de aportaciones, derechos preferentes sobre beneficios o prioridades en caso de liquidación.

... La norma central para el tratamiento de los privilegios es la regulación del § 35 BGB en el Derecho de asociaciones, conforme a la cual los derechos especiales de un miembro no pueden verse menoscabados por acuerdo mayoritario de la asamblea sin el consentimiento del titular. Este principio rige no sólo para las asociaciones, sino también para las sociedades anónimas, las cooperativas, las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades de personas con adopción de acuerdos por mayoría. Se trata de un principio general del Derecho asociativo; el § 35 BGB es expresión de ese principio general, no una regla aislada del Derecho de asociaciones. La doctrina y la práctica del siglo XIX ya conocían el instituto de los privilegios resistentes a la mayoría, y el legislador incluso dudó en proclamarlo expresamente, al no poder fijar simultáneamente el círculo de posibles derechos especiales. Hoy, la admisión de derechos especiales se valora de manera diversa desde la política legislativa. En el Derecho organizativo de la sociedad anónima, los derechos preferentes desempeñan un papel marginal, pues los principales derechos especiales de carácter orgánico quedan neutralizados por la regulación legal. En rigor, solo los derechos de disfrute revisten aquí una relevancia apreciable. También en la práctica del Derecho de asociaciones y de cooperativas los derechos especiales constituyen fenómenos excepcionales. Donde tienen verdadera importancia es, sobre todo, en la GmbH de carácter personalista y en las sociedades de personas. En estos casos, siempre que no se oponga Derecho imperativo, son admisibles incluso cuando configuran una organización societaria atípica, como la posición irrevocable de administrador en la GmbH o facultades de gestión atribuidas a un socio comanditario.

Esta regla (la de que el miembro de una corporación no puede verse privado de un privilegio - ni este menoscabado - sin su consentimiento) sólo tiene sentido en las corporaciones, no en las sociedades de personas. Porque sólo en las corporaciones los estatutos se modifican por mayoría y sólo en las corporaciones la posición de miembro está, en principio, configurada por lo que decida la mayoría. Pero la regla aplicable a las organizaciones que son las sociedades de personas es justo la contraria: la esfera jurídica del socio o miembro es intocable por la mayoría, tanto si sus derechos son comunes a todos los socios (p. ej., el derecho a administrar) como si se trata de privilegios (derecho al doble de participación en las ganancias que los demás socios a pesar de que su aportación fue de semejante valor). 

Por tanto, la propia idea de privilegio carece de sentido en una sociedad de personas pero es esencial en el análisis dogmático de la posición de miembro de una corporación porque indica qué derechos subjetivos son resistentes a la mayoría. Por ejemplo, un derecho de adquisición preferente (DAP) atribuido a todos los accionistas de una SA en caso de que cualquiera de ellos desee vender sus acciones no es un privilegio y puede ser suprimido o modificado por la mayoría. Porque el DAP forma parte de la condición de miembro de la corporación - SA. La protección del miembro de una corporación frente a las injerencias de la mayoría en la condición de miembro se asigna al principio de igualdad de trato y, en el caso de las sociedades de capital - corporaciones societarias de capital - al deber de lealtad del socio mayoritario (al interés social). Sin embargo, si el DAP es un privilegio reconocido a un accionista concreto (por ejemplo, el pater familias que ha distribuido las acciones entre sus hijos pero quiere asegurarse que nadie ajeno a la familia entra en la SA), estamos ante un derecho contractual del que no puede ser privado por la mayoría. Y viceversa, la concesión de privilegios requiere de la unanimidad de los miembros. Y eso vale, por ejemplo, para una asociación en la que se atribuya a un miembro - o a una institución o persona jurídica que tenga la condición de miembro - el derecho, por ejemplo, a destituir a la junta directiva y provocar la elección de una nueva (en asociaciones ideológicas, por ejemplo, a favor del fundador de la asociación).  

La condición de miembro como objeto jurídico

La condición de miembro no es solo, como derecho subjetivo, una realidad unitaria; también lo es como objeto jurídico. Ello vale con independencia de la cuestión —que se examinará a continuación— de si la condición de miembro tiene carácter estrictamente personal o si está abierta a actos de disposición y a la ejecución forzosa; de esta premisa no depende el concepto de objeto jurídico. Inversamente, puede afirmarse que solo el reconocimiento de la condición de miembro como objeto jurídico permite considerarla como un objeto idóneo de actos de disposición, de medidas de ejecución forzosa y —allí donde esté permitido— como un bien transmisible mortis causa. 

a) La disposición jurídica sobre la condición de miembro puede presentarse, en particular, como un negocio jurídico del miembro con un tercero mediante el cual la condición de miembro es transmitida o gravada. La transmisión de la condición de miembro constituye, en todos los entes asociativos, un fenómeno jurídico unitario: se trata de la transmisión de un derecho indivisible en sí mismo. Esto no significa, sin embargo, que esté permitida en todos los entes ni que sea ejecutable conforme a las mismas reglas. En las sociedades de personas no está prevista por el legislador; en las asociaciones de Derecho civil está incluso excluida.

Pero si en las asociaciones está excluida la transmisibilidad ¿qué utilidad tiene calificar la membresía en una asociación como un "objeto jurídico"? La comparación con la cooperativa le es de gran utilidad. 

Tampoco la transmisión del capital social en la cooperativa conforme al § 76 de la GenG constituye una transmisión de la condición de miembro, sino únicamente una salida simplificada... La condición de miembro en una cooperativa no puede transferirse y, según la opinión general, tampoco puede hacerse transferible mediante disposición estatutaria; únicamente el capital social puede transmitirse conforme al § 76 GenG a otro cooperativista o a un nuevo miembro que ingrese en la cooperativa. La prenda está prohibido incluso respecto del propio capital social.

Como es sabido, también en España, la transmisión de la condición de socio-cooperativista no es posible. El cooperativista puede transmitir su parte en el capital de la cooperativa si ésta lo tiene, pero no su membresía. La razón es obvia: el doble vínculo del cooperativista hace imposible la transmisión de la membresía porque "el otro vínculo" (el laboral, el de suministro etc), normalmente es un vínculo contraido intuitu personae. No puedo ocuparme ahora de esta cuestión pero 

Como gravámenes entran en consideración, sobre todo, el usufructo y el derecho de prenda. La transmisión y la prenda de derechos de miembro desempeñan un papel relevante en las sociedades mercantiles y en las sociedades de personas. 

Karsten Schmidt no tiene más remedio que reconocer que la enajenación de la membresía depende de que ésta sea un derecho patrimonial porque solo los derechos patrimoniales pueden transmitirse como forma de realizar su valor. 

La admisibilidad y la técnica jurídica concreta de la disposición dependen, en cada caso, del tipo de derechos de miembro de que se trate. Así, las acciones son valores mobiliarios en sentido estricto, bien acciones al portador o bien acciones nominativas. En consecuencia, su disposición se rige por el Derecho de los bienes muebles o por el Derecho de los títulos a la orden. (En)... La disposición sobre participaciones en una SL... no se dispone de una cosa, sino de un derecho, incluso cuando las participaciones sociales estén documentadas. La disposición sobre participaciones en sociedades de personas requiere el consentimiento de los demás socios o su admisión en el contrato social; se trata de una transmisión de derechos

 Sin embargo, en Derecho alemán, los estatutos de una asociación pueden derogar el § 38 BGB que declara que la membresía no es transmisible ni heredable "salvo que los estatutos dispongan otra cosa" § 40 BGB, pero reconoce que 

a diferencia de lo que ocurre en las sociedades de personas, tales cláusulas estatutarias son extraordinariamente raras. 

(v., el caso resuelto por el OLG Hamm en su sentencia de 6-IX-2010 donde se discutía si una Universidad se había adherido a una asociación de estudiantes que agrupaba a los estudiantes universitarios de toda Alemania. La Universidad se había fundado recientemente como sucesora de dos universidades preexistentes. No hubo una adhesión expresa a la asociación pero el tribunal condenó a la Universidad a pagar la cuotas pendientes. El litigio gira en torno a si el demandado —el alumnado (Studierendenschaft) de la Universidad E, entidad de derecho público— debía ser considerado miembro de la asociación demandante, una asociación registrada que agrupa a cuerpos estudiantiles universitarios, y, en consecuencia, estaba obligado al pago de las cuotas estatutarias).

Los casos raros en los que la membresía en una asociación se hará transmisible por los estatutos serán aquellos en los que la membresía tiene valor patrimonial (en los casos de asociaciones recreativas en las que los socios ostentan derechos sobre el patrimonio de la asociación porque han realizado aportaciones - han puesto en común - de bienes con la condición de recuperarlas cuando abandonen la asociación) o cuando la pertenencia a una asociación lleve aparejado el reconocimiento de un determinado status social, pero en tal caso sólo será heredable o transmisible de padres a hijos, no transmisible a cambio de un precio y, lo más probable, es que el paso de padres a hijos de la condición de miembro no se haga a través de la transmisión de la membresía sino mediante un "doble contrato" es decir, se extingue la membresía del padre pero el hijo tiene derecho a ingresar en la asociación (eso ocurre en asociaciones que no pueden admitir más miembros y limitan la entrada a los hijos de los actuales miembros). 

Iluminador, en este sentido es el siguiente párrafo en el que Schmidt se ocupa de las sociedades internas. 

Poco debatida y, en consecuencia, todavía no aclarada es la transmisión de la condición de miembro en las sociedades internas. Ello se debe a que las sociedades internas se han considerado tradicionalmente como meras relaciones obligatorias —lo que en la mayoría de los casos efectivamente son—, mientras que solo de manera gradual se ha tomado conciencia de que una sociedad interna también puede estar configurada como un ente asociativo.

Karsten Schmidt reconoce aquí claramente que la personalidad jurídica es un fenómeno patrimonial. Por tanto, que puede haber asociaciones sin personalidad jurídica como hay sociedades sin personalidad jurídica. Son estas las que carecen de patrimonio separado del patrimonio de los miembros pero cuyos miembros están organizados, es decir, disponen de reglas para adoptar decisiones colectivas y formar una voluntad común. Piénsese en una asociación creada por los vecinos de una plaza para oponerse a los proyectos del Ayuntamiento respecto de la misma. O en cualquier sociedad civil interna como la de los agricultores que se organizan para mantener limpia una parcela colindante con las de los socios y cuyo incendio podría dañar a todos.  

Dado, sin embargo, que la dogmática del Derecho de obligaciones ha reconocido entretanto la relación jurídica misma como objeto de disposición, también en las sociedades internas con carácter asociativo será posible reconstruir la transmisión de la condición de miembro y no solo la de los derechos singulares que la integran.

En los ejemplos, si uno de los agricultores (o uno de los vecinos de la plaza) vende su parcela (vende su casa) y el comprador le sustituye en la sociedad interna (asociación interna).  

En cuanto al embargo de la membresía, no hay duda de la embargabilidad de las acciones, de las participaciones y de las partes de socio de una sociedad de personas aunque, en la ejecución, lo que se ejecute sea la cuota de liquidación del socio (el acreedor puede forzar la disolución de la sociedad), no la membresía pero, dice Karsten Schmidt que, dado que ya no se considera "intransferible objetivamente" la membresía en una sociedad de personas, nada impide que el que se adjudique la participación de un socio en ejecución pueda adquirir la condición de socio si los demás socios consienten.  

En cambio, en el Derecho de cooperativas, la solución del § 66 GenG se basa efectivamente en la asunción de una intransferibilidad legal de la condición de miembro: si el acreedor de un cooperativista ha intentado sin éxito la ejecución forzosa sobre el resto de su patrimonio, puede embargar y hacerse atribuir su haber de liquidación —no la condición de miembro— y ejercer a continuación, en su lugar, el derecho de denuncia del cooperativista.