La unanimidad como requisito para la liquidación in natura de una persona jurídica. Otra resolución errónea de la DGRN, esta vez, interpretando el art. 393.1 LSC

Da cuenta Jorge Miquel en su blog de la RDGRN de 14 de febrero de 2019 (BOE de 12-3). Como su resumen es muy bueno, me limito a copiarlo:

confirma la decisión del Registrador que había denegado la inscripción de una escritura de liquidación en la que se realizaba una adjudicación in natura de los bienes sociales entre los socios por falta del acuerdo unánime que requiere para una decisión de este tipo el artículo 393.1 LSC (Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación (de esa cuestión se ha ocupado Jorge Miquel con detalle aquí). 

En este caso, la discusión deriva de que hay un acuerdo previo genérico en el que sí se había producido esa unanimidad que exige la Ley.En efecto, hay una junta general en la que con el asistencia y consentimiento de todos los socios se  acordó «adjudicar en base a los valores establecidos por Sociedad de Tasación, los bienes inmuebles de la sociedad consistentes en parkings a los socios en forma proporcional a sus porcentajes de participación en la sociedad» Se recoge también en que “además, en dicha reunión, a la pregunta de uno de los socios sobre la forma en que se haría el reparto, el presidente de la junta contestó «que aún no se ha determinado pero en todo caso se hará con presencia de Notario y con la mejor forma posible de reparto». Un año después se celebra una nueva junta en que se vota “efectuar la adjudicación ante Notario, a cada socio de las plazas de aparcamiento o parte alícuota de los mismos que les correspondan de acuerdo con su participación en la sociedad, según lo aprobado en Junta General Ordinaria […], utilizando el procedimiento de sorteo y asignación del que informé anteriormente a los socios por escrito, con el fin de que queden asignadas dichas plazas de aparcamiento a los socios, para que, una vez aprobado el balance final de liquidación, puedan efectuarse las escrituras de adjudicación a los socios». Y se aprobó este acuerdo con el voto favorable de socios que representan el 75,25% del capital social, votando en contra socios que representan el 24,75% del capital social”. El registrador suspende la inscripción solicitada porque “no obstante el unánime consentimiento, prestado «ab initio» y recogido en la Junta General […] , a una determinada forma de liquidación del haber social, existe expresa oposición de parte de los socios al pago de la cuota de liquidación «in natura» (…)» por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 LSC”. 

El argumento del recurrente, es que el consentimiento unánime de los socios a la liquidación «in natura» fue prestado en los acuerdos adoptados en la [primera] junta general, que son vinculantes para los socios. La DGRN -apoyándose sobre todo en una Resolución de ¡1986!- recuerda el principio básico que rige la adjudicación in natura así como la eventual aplicación de las reglas del C.c y del C.com y resuelve que no es suficiente el acuerdo genérico. De tales normas se infiere que en los casos en que el derecho del socio a la cuota de liquidación se satisfaga no en dinero sino mediante la adjudicación de bienes concretos es imprescindible que el acuerdo unánime de los socios se adopte una vez que se haya determinado el haber líquido partible así como la forma de realizar su división y adjudicación a los socios, siempre que se haya aprobado el proyecto de liquidación por la junta -a falta de cláusula estatutaria concreta- (vid. RDGRN de 13 de febrero de 1986). Sólo así queda garantizado el derecho del socio a la integridad de la cuota resultante de la liquidación. Además, como se expresa en la citada Resolución, al no contener la Ley de Sociedades de Capital (sic) una regulación completa de la materia, y dada la naturaleza de acto particional que la división del haber societario conlleva, habrán de ser tenidas en cuenta las normas que regulan la partición de las herencias (cfr. artículo 1708 del Código Civil y 234 del Código de Comercio) y en especial los articulas 1059 y 1061 del mismo texto legal, que sancionan los principios de unanimidad e igualdad en la partición. Por ello, no es suficiente un acuerdo genérico de adjudicaciones «in natura» como el inicialmente aprobado en el presente caso -por unanimidad- en junta general, que ni siquiera determina la forma en que dichas adjudicaciones han de realizarse, de modo que es la posterior junta general, la que aprobó -no por unanimidad sino con oposición de determinados socios- tanto el balance final de liquidación como -ahora sí- la propuesta de reparto del haber social realizada por el liquidador.

Como señala Jorge Miquel, es difícil de cohonestar, por un lado que el art. 393.1 LSC exija unanimidad y que, por otro, el art. 200 LSC prohíba someter a la unanimidad la adopción de acuerdos sociales. Creo que en esta entrada doy una razón suficiente para eliminar la pretendida antinomia: en pocas palabras, la regla del art. 200 LSC es aplicable a los acuerdos sociales. Pero los socios son libres de exigir requisitos añadidos a la adopción de un acuerdo social para que sean vinculantes determinadas decisiones. Por ejemplo, la autorización o el consentimiento de un tercero. Por tanto, cuando los socios exigen la unanimidad están diciendo que, además del acuerdo social adoptado por mayoría, han de consentir el acuerdo así adoptado todos los socios personalmente. En el caso hay una cuestión adicional, y es esta que estamos en materia de liquidación de la persona jurídica, no ante un problema contractual. Cuando se trata de liquidar un patrimonio, la regla de la mayoría que rige para la adopción de acuerdos relativos al gobierno de tal patrimonio – de la persona jurídica – no rige necesariamente porque lo que está en juego es el derecho de cada socio a su cuota de liquidación.

Por otro lado, me parece que la DGRN no entiende correctamente el significado del art. 393.1 LSC. Cuando ese precepto dice que “salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación”, está reconociendo a los socios un derecho individual a percibir en dinero su cuota de liquidación. Por tanto, lo decisivo es que no se imponga a ningún socio el pago de su cuota de liquidación en bienes. Pero un socio no debería poder impedir que, si los demás así lo desean, el pago de su cuota de liquidación se haga en bienes en lugar de dinero.

La razón es que, una vez más, <<lo que puede hacerse indirectamente, debe poder hacerse directamente>>. El liquidador podría vender todos los bienes a un socio que pagaría su valor en dinero y, a continuación, llegar a acuerdos con cada uno de los socios para “venderles” bienes de los que habían pertenecido a la sociedad por el precio correspondiente al valor de la cuota de liquidación asignada (v., art. 387 LSC que no impide que los liquidadores vendan los bienes sociales a los propios socios. Es más, lo normal será que los bienes sociales sean comprados por los socios porque los socios son los que los conocen mejor y, por tanto, los que estarán dispuestos a pagar más por ellos).

En el caso, además, el socio dio su acuerdo a que la liquidación se hiciera entregando bienes a cada socio, de manera que, aunque conservara su derecho individual a que se le pagase en dinero su cuota de liquidación, resulta evidente que había aceptado – y, por tanto, el acuerdo era unánime – que la liquidación de la persona jurídica se hiciera mediante el reparto de los bienes que componían ese patrimonio entre los socios. 

Francisco o el deber, en el día del padre

Tomó la vida como le vino.

Aguantó sin rechistar las desgracias.

Disfrutó lo que pudo.

Sobrellevó lo que le tocó en suerte.

Siempre agradeció a la vida

Lo bueno que le había dado.

Fue marido, maestro y padre excepcional

Nunca falló

A nadie

Nunca pidió nada

Nunca se quejó de nada

Nunca se vanaglorió de sus méritos

Siempre se preguntó

Qué es lo que había que hacer

Y lo hizo,

Con todas sus fuerzas

Que eran muchas.

Y al final se inclinó sobre la tierra.

Para que el golpe contra el suelo,

El golpe de todos los que le debemos tanto

No fuera tan duro.

Delimitación de los sujetos responsables del cumplimiento de un contrato de patrocinio publicitario

Un contrato de patrocinio de un club deportivo por parte de una sociedad (Omnia Salud SL). El contrato no se documenta pero la Audiencia lo considera probado. Como no hay documento escrito, resulta difícil determinar quienes se obligaron a sufragar los gastos de funcionamiento del club de baloncesto. En concreto, si el administrador de la sociedad obligó a ésta a cubrir tales gastos y, además, se obligó personalmente. Lo más difícil es determinar si otras dos personas, que no eran administradores de Omnia se obligaron o no personalmente por el contrato de patrocinio publicitario. Dice la Audiencia

No tiene otra explicación satisfactoria, que no sea la expresada (porque las alternativas -como la realización de un mero favor personal al Sr. Mateo - no revisten la mínima solidez, ni credibilidad), el hecho de que Dª.Bárbara comprometiera su patrimonio personal al intervenir como pignorante, con sus cuentas bancarias y valores, en el otorgamiento de aval por parte de EFG BANK para responder ante la Federación Española de Baloncesto por las obligaciones que incumbían al CLUB BALONCESTO LAS ROZAS, el cual se otorgó con fecha 27 de julio de 2011 (según figura al folio nº 331 de autos). La cobertura del aval era por la significativa cantidad de 140.000 euros (folio nº 339 de los autos) y se trata de un hecho que trasciende de la mera relación interna entre los demandados, pues llegó a conocimiento de la parte actora, que disfrutó de esa garantía, que luego, además, se acabaría ejecutando. No tiene ningún sentido que Dª. Bárbara prestara tan gravosa garantía, a título personal, si no era porque ella asumió involucrarse personalmente en la financiación del club, con la expectativa de que ello iba a redundar en beneficio de sus inversiones en las empresas OMNIA. Esta conclusión se refuerza al constatar que ella efectuó también, más tarde, aportaciones a título personal para financiar la actividad del equipo de baloncesto, entre septiembre de 2011 y enero de 2012, mediante sucesivos ingresos en la cuenta de la entidad HEALTH 19 que regentaba el Sr. Mateo (desde donde se surtía luego de fondosal club con el mencionado fin), por importes de 20.000, 12.500, 10.000, 10.000, 12.500 y 5.000 euros (según consta al folio nº 951 de autos). El concepto en el que se efectuaron esos ingresos dinerarios, como "pago/baloncesto" o "aportación/baloncesto", permiten descartar que pudieran deberse a otra finalidad distinta a esa(como la alegada de mero préstamo al Sr. Mateo ).

Tampoco puede explicarse de otro modo que resulte más convincente (descartado el mero favor hacia uno u otro sujeto, lo que no resulta creíble), la realización de significativas aportaciones económicas realizadas, también título personal, por D. Julio para contribuir a la financiación del equipo de baloncesto. En concreto, el apelante se encargó de pagar, directamente, 10.000 euros al preparador físico del equipo, D, Modesto , con fecha 24 de mayo de 2012 (folio nº 382 de autos), lo que también constituye una actuación que trascendió a la parte actora. Pero no sólo eso, sino que además realizó también desembolsos a título personal para financiar la actividad del equipo de baloncesto mediante sucesivos ingresos en la cuentas de la entidad HEALTH 19 (desde donde, como ya hemos dicho, se surtía luego de fondos al club con el mencionado fin), en concreto, entre noviembre de 2011 y julio de 2012, en la del Deutsche Bank por importes de 20.000, 5.000 y 6.000 euros (según consta al folio nº 952 de autos) y, entre septiembre de 2011 y enero de 2012, en la del Banco de Santander, por importes de 7.500, 10.000, 5.000 y 2.000 euros (folio nº 955 de autos). El concepto en el que se efectuaron esos ingresos dinerarios, con las menciones "patrocinio/baloncesto" o "aportación/baloncesto", permiten descartar que pudieran deberse a otra finalidad distinta a esa (como la alegada de mero préstamo a favor del Sr. Mateo para sufragar diversos proyectos). 

Es más, aunque este apelante insistía en que solo acudía a los partidos como mero aficionado a este deporte, está probado que tuvo intervención en otras actuaciones relacionadas con la responsabilidad del patrocinador, como la reunión que se celebró en el vestuario con los jugadores para tranquilizarles sobre las posibilidades de cobro de sus nóminas y ofrecerles el pago de una compensación de un mes adicional de sueldo por el retraso en el recibo de sus emolumentos (en este sentido, las declaraciones testificales del fisioterapeuta D. Íñigo , del segundo entrenador D. Agustín y del baloncestista D. Justino ). Un mero aficionado no tiene intervención en esa clase de asuntos y su presencia en una reunión de tan delicado contenido es bastante reveladora de cuál era su verdadero papel, que no lo era el de un tercero ajeno a ello, en lo que atañía a la financiación del equipo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2019 ECLI: ES:APM:2019:1057

Intereses moratorios y ley de usura

Una sociedad hace un préstamo a una socia y, cuando reclama su devolución, la socia se opone alegando el carácter usurario del préstamo y la legislación protectora de los consumidores

Como regla general, la jurisprudencia de esta sala, representada, verbigracia, por las sentencias 869/2001, de 2 de octubre ; 430/2009, de 4 de junio ; y 709/2011, de 26 de octubre , considera que, dada la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Usura, pues cuando en ella se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, en la que el interés remuneratorio es el precio del préstamo ( sentencia 44/2019, de 23 de enero ). Mientras que los intereses moratorios sancionan un incumplimiento del deudor jurídicamente censurable, y su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al deudor al cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le producirían el impago o la mora. 

No obstante, en algún caso ( sentencias 422/2002, de 7 de mayo , y 677/2014, de 2 de diciembre ), también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc.

En el presente caso, en la propia demanda no se vincula el carácter usurario del préstamo con el simple dato del tipo de interés moratorio, sino que principalmente se hace bascular sobre tres datos fundamentales: (i) que se recibió una cantidad notablemente inferior a la reseñada en la escritura pública; (ii) que como consecuencia de ello, el interés remuneratorio pactado del 8% no era tal, sino que si se tenía en cuenta la cantidad realmente entregada resultaba un interés del 89,54% anual; y (iii) que el contrato, por la totalidad de las circunstancias en que se concertó y que se impusieron a la prestamista, debía ser calificado como leonino. La mención a los intereses moratorios se utiliza como un dato más para reforzar la argumentación. Así se desprende de la propia dicción literal de la demanda, cuando en el inciso final de su fundamento jurídico cuarto dice: "Aprovecharemos este punto para denunciar, dando por reproducidas las anteriores consideraciones, también el carácter usurario de los intereses de demora establecidos en la escritura de préstamo hipotecario al 29% anual [...]". 

Como quiera que las circunstancias fundamentales en que se basaba la pretensión de calificación de usurario del préstamo eran que se había recibido una cantidad sensiblemente inferior a la que figuraba en el documento público y que ello había disparado los intereses remuneratorios reales a una cifra astronómica, y no han quedado probadas, el dato del interés moratorio, en sí mismo y aisladamente considerado, no es suficiente para declarar la nulidad de la totalidad del préstamo como usurario.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:700

Compensación de créditos en el concurso (art. 58 LC)

Escudo del Cuartel Conde-Duque, Madrid

En efecto, si Fridama comunicó sus créditos concursales y no los compensó con la deuda que tiene con la concursada, es porque al tiempo de la declaración de concurso esta deuda era litigiosa. Estaba todavía pendiente de una resolución judicial firme. En aquel pleito, Gama reclamaba el precio de los aparatos suministrados pendiente de pago (63.169,63 euros). Fridama se había allanado respecto de 6.691,31 euros, pero discutía el resto, pues objetaba que había habido defectos que habían ocasionado daños y perjuicios. De hecho, en primera instancia, esta objeción fue estimada en parte, y se condenó a Fridama a pagar 47.319,28 euros. Cuando se declaró el concurso, estaba pendiente la resolución de los recursos de apelación que habían planteado ambas partes, Fridama y Gama. La sentencia de apelación, posterior a la declaración de concurso, estimó en parte el recurso de Gama y desestimó el de Fridama, y cifró el crédito de Gama frente a Fridama en 56.328,32 euros. El importe del crédito, como consecuencia de las excepciones planteadas por Fridama, estaba pendiente de determinación al tiempo de la declaración de concurso, por eso no se podía compensar. Y esa imposibilidad es la que opera también después de la declaración de concurso, cuando la sentencia firme fija definitivamente su importe. Dicho de otro modo, rige la prohibición de compensación del art. 58 LC , porque cuando se declaró el concurso el crédito que Gama tenía frente a Fridama no era líquido, pues no había certeza en cuanto a su cuantía.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:699

Las donaciones mortis causa son revocables y su colacionabilidad, también

Los demandantes solicitaron que se declarase que la donación recibida por su hermana en diciembre de 1997 era colacionable en la herencia del padre fallecido. Así lo estimó al juzgado, al valorar que, si bien el padre había dispensado de la colación de la donación en su testamento de 3 de abril de 1998, revocó dicho testamento con posterioridad, sin establecer dispensa de colación en ninguno de los cinco testamentos que otorgó con posterioridad, incluido el otorgado en último lugar y que rige la sucesión. La razón fundamental por la que sentencia de la Audiencia, que es la recurrida, desestima la demanda es porque considera que "la dispensa de colación que realizó el causante y formalizó, documentándola, en la carta de fecha 10 de enero de 1998, era irrevocable, cualesquiera fueren sus posteriores disposiciones testamentarias, y no era menester una explícita indicación de descargo en el testamento vigente al tiempo del óbito". 

El razonamiento de la Audiencia parte, en primer lugar, de que la voluntad del causante, cuando hizo la donación, era dispensar de la colación, lo que apoya en una serie de argumentos (la voluntad expresada en la carta de 10 de enero de 1998 de equiparar económicamente a la hija donataria con sus hermanos, el que dispensara de la colación las donaciones hechas a sus hijos en el testamento de 3 de abril de 1998, la declaración de otra hermana en el sentido de que su padre había querido equilibrar la situación de sus hijos en el patrimonio familiar). En segundo lugar, considera que la donación fue expresamente aceptada por la donataria mediante la carta de fecha 16 de enero de 1998 que dirigió a su padre, en la que "alude asimismo a "...las disposiciones que has decidido realizar en orden a la perfecta salvaguarda de mis derechos...", de donde se sigue [dice la Audiencia] la perfección del contrato". A partir de ahí razona la Audiencia que "es mayoritaria, si no pacífica, la tesis que sostiene, conforme a nuestro Derecho Histórico, la irrevocabilidad de la dispensa de colación plasmada en el propio instrumento de donación o simplemente dispuesta junto a la liberalidad, pues en tal supuesto forma parte del contrato de donación en cuya perfección intervinieron no sólo el donante sino también el donatario con su aceptación -vid. artículos 618 , 623 y concordantes del Código Civil - de tal forma que el pacto sobre colación pasa a tener una naturaleza bilateral, cuya validez y cumplimiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, conforme a la disciplina del artículo 1256 del Código Civil ". 

El razonamiento por el que la Audiencia desestima la demanda se basa en la naturaleza bilateral, contractual y, por tanto, no revocable por el causante de una dispensa de colación hecha "en el propio instrumento de donación o simplemente dispuesta junto a la liberalidad". Este razonamiento no es conforme con la doctrina sentada en la sentencia de pleno 473/2018, de 20 de julio , que establece que la dispensa de la colación es revocable, aunque hubiera sido realizada en la misma donación, y con independencia del móvil subjetivo por el que se hizo la donación. 

En la citada sentencia 473/2018 nos pronunciamos acerca de esta cuestión, que no es pacífica en la doctrina científica -aunque en la actualidad es mayoritaria la opinión a favor de la revocabilidad- y sobre la que no existía jurisprudencia consolidada de la sala, tal y como con detalle expusimos en esa ocasión. Dijimos en esta sentencia: "[D]ebe atenderse a la verdadera naturaleza y a la eficacia que el Código civil atribuye a la dispensa de colación. La conclusión no puede ser otra entonces que la de la revocabilidad de la dispensa y la necesidad de estar a la última voluntad del causante.

"La dispensa es una declaración de voluntad que da lugar a que la partición se deba realizar sin tener en cuenta en ella las liberalidades percibidas en vida por los legitimarios. Se trata, por tanto, de un acto de naturaleza y eficacia "mortis causa", regido por el principio de la revocabilidad por el que, como opción de política legislativa, se inclina el Código civil, tal y como con claridad resulta de los arts. 737 y 1271 CC así como de las escasas excepciones en las que el Código acepta la eficacia de un contrato sucesorio (art. 826, promesa de mejorar en capitulaciones; art. 827, mejora contractual irrevocable; art. 1341, donación en capitulaciones de bienes futuros). 

"Con independencia de la forma en que se manifieste y del documento que la recoja, la dispensa de colación no pierde su naturaleza de declaración unilateral y revocable. Afirmar que la dispensa formó parte del negocio lucrativo aceptado por el donatario implicaría convertir la dispensa en causa de la donación y sostener que el donatario aceptó la donación por su carácter no colacionable, lo que resulta difícil de imaginar, solo podría dar lugar, en su caso, a plantear bien el error en la aceptación bien la renuncia a la donación. A ello debe sumarse que, sabiendo que la dispensa es un acto unilateral y revocable, el donatario que acepta la donación siempre debe asumir que el causante puede revocar su decisión para privarle, no de la donación, sino de las expectativas que tuviera de recibir más en la sucesión, por lo que una revocación de la dispensa, como la revocación de otro acto dirigido a ordenar la sucesión, nunca puede considerarse que contraríe los actos propios. "A efectos prácticos cabe añadir que es ilógico considerar irrevocable la dispensa cuando el causante puede lograr el mismo efecto disminuyendo la cuota de institución del donatario, por ejemplo, mediante donaciones no colacionables a los demás".

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019 ECLI: ES:TS:2019:707

Cuándo se aplica y cuándo no la compensatio lucri cum damno

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:687. La cuestión de la admisibilidad de la compensatio lucri cum damno tiene una historia muy interesante. En el caso resuelto por el Supremo, se trata de compensar los beneficios con las pérdidas sufridas por el cliente de un banco mal asesorado en sus inversiones. La respuesta sería otra, por ejemplo, en el marco de la responsabilidad extracontractual.

En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre . 

La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero , entre otras varias. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: " Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla  compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional". Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes". 

Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. 

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual,su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro. 

Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero : "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial". En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte".

Cláusula penal y resolución del contrato ex art. 61.2 Ley Concursal

Islas Feroe (vía Martín Donato)

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:710

En el presente caso, no es objeto de discusión la eficacia de la condición resolutoria, ni la oponibilidad de la cláusula penal frente a la administración concursal. Lo que se discute son los efectos de la resolución contractual con relación a la indemnización de los daños y perjuicios, conforme a lo previsto en la cláusula penal. Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC , en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal. 

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales. En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, por el incumplimiento del último plazo de pago previsto (901.000 €) vendría facultado para retener los pagos ya realizados que ascendieron a 1.923.000 €, respecto de un precio global que recordemos quedó fijado en la cantidad de 2.824.500 €. Lo que supone un 60,08% del precio pactado. Como consecuencia de lo expuesto, esta sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. En el presente caso, la demandada solicitó que la indemnización de los daños y perjuicios quedase concretada en el 40,50% del precio pagado, esto es, en la cantidad de 779.584,20 €. Lo que supone un 27,60% respecto del precio pactado. Cantidad que esta sala considera ajustada conforme a la finalidad indemnizatoria que debe informar la aplicación de la cláusula penal.

Es muy difícil conseguir la anulación de un aumento de capital por abusivo

Sexto Pleno del Partido Comunista Chino 1938

Y mucho menos si no explicas en qué consiste el abuso (SJM Bilbao de 3 de octubre de 2018 ECLI: ES:JMBI:2018:3958)

No puede desconocerse que, en casos como este, en los que la verdadera razón de ser litigio es la existencia de un conflicto personal que traspasa las razones legales, la ampliación de capital es una de las armas utilizadas por la mayoría societaria, empleada bien como medio de ataque o de defensa, que provoca la dilución de la participación del socio disidente en el capital social. Pero, para resolver la cuestión en estos términos, debió plantearse así en la demanda, pidiendo la nulidad del acuerdo por el injustificado perjuicio a su derecho de asistencia y voto en las juntas generales, previsto en el art. 93,c de la LSC, al disminuirse su porcentaje del titularidad del capital social, y con él, la capacidad de decisión sobre la marcha societaria. No puede presumirse esta lesión únicamente por el hecho de que el acuerdo impugnado sea una ampliación de capital. Y no puede suplirse esta falta de alegación de parte por el juez, por impedirlos el principio de justicia rogada (216 LEC) y el deber de congruencia de la sentencia, que obliga a resolver las pretensiones "sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer" ( art. 218 LEC )

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• Impugnación de un acuerdo de aumento de capital

• Los aumentos de capital en sociedades cerradas han de impugnarse por abusivos, no por infracción del derecho de información

• Nulidad del acuerdo de aumento de capital y ejecución indebida del mismo (no adjudicación de participaciones a un socio)

Las atenciones estatutarias han de tenerse en cuenta a efectos de fijar el beneficio repartible (art. 348 bis LSC)

Foto: Juan Boronat

De nuevo se impugna una Resolución de la DGRN. En esta ocasión, la DGRN había revocado el nombramiento de experto por parte del Registro porque, a juicio de la DGRN no concurrían todos los elementos para el ejercicio del derecho de separación. Me remito a lo que he dicho aquí al respecto. Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz de 16 de octubre de 2018 ECLI: ES:JMBA:2018:3300

En el presente, si bien es cierto que se cumplen los tres primeros requisitos, como se desprende ya de la resolución inicial del Registro Mercantil; sin embargo, no puede entenderse la concurrencia del último presupuesto relativo a la existencia de un beneficio legalmente repartible. Del tenor del art. 31 del Estatuto social, se deduce que para que pueda existir derecho a un dividendo repartible, es preciso de los beneficios obtenidos cubrir antes dotación de reserva legal y demás atenciones, así como reserva voluntaria y fondo de previsión para inversiones. Una vez cubiertos estos conceptos, puede hablarse de un derecho al dividendo repartible. Como razona la resolución recurrida y alega la mercantil demandada, la previsión estatutaria es conforme con la normatividad inmanente a la Ley de Sociedades de Capital (artículos 273 y 274), por lo que la norma convencional no colisiona con la norma legal, de mayor rango jerárquico, que atribuye la facultad de separación al socio. Por ello, aunque formalmente concurriesen los requisitos que legitiman al socio para ejercer el derecho de separación ante la decisión negativa de la Junta General de reparto de dividendo, sin embargo, tal decisión vino motivada por la necesidad de cubrir aquellas atenciones legales recogidas estatutariamente y que condicionan la existencia de un beneficio repartible, y por tanto, de un derecho al dividendo concreto. Es así, que no puede entenderse el requisito doctrinal de la existencia de un beneficio repartible como presupuesto que legitime el derecho de separación del socio a tenor del art. 348 bis de la LSC.

Si esta doctrina es correcta, las sociedades tienen otra vía para reducir el riesgo de que alguno de sus socios ejercite el derecho de separación: basta con prever en los estatutos “atenciones” para los beneficios obtenidos que reduzcan lo que se puede repartir, lo que pueden, obviamente, aprobar por mayoría.

Beneficios extraordinarios a efectos del art. 348 bis LSC

Arata Isozaki

La cuestión resuelta por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 26 de noviembre de  2018 ya no se planteará conforme a la nueva redacción dada al art. 348 bis LSC, que ha eliminado la referencia a los beneficios “propios de la explotación del objeto social” y la ha sustituido por una referencia a los “beneficios repartibles”. Pero tiene interés, en todo caso, respecto a la interpretación que deba darse al in fine del precepto, en concreto a

el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.

Los hechos

En el caso que nos ocupa se celebró Junta General de dicha Sociedad en fecha 31/7/2017. En la misma se estableció lo siguiente, conforme documento 2 aportado con la demanda; destinar los resultados del ejercicio que arrojan un beneficio de 335.110,96 euros de la siguiente forma: 15.000 reparto a dividendos, y 320.110,96 euros a reservas voluntarias, para compensar pérdidas de ejercicios anteriores. Alega el actor que el reparto de dividendos no alcanza el 1/3 del art. 348 bis LSC; en su folio 12 y ss de la demanda alega que los beneficios de la sociedad fueron 335.110,96 euros y que son obtenidos del ejercicio normal de la actividad, a excepción de 446,45 euros.

Alega el demandado que el resultado del ejercicio que consta en las cuentas anuales de 2016 incluye partidas que traen causa en beneficios extraordinarios o ajenos a la actividad típica de la Sociedad, ya que dichos ingresos y gastos fueron registrados por la sociedad en ejecución de la ST Sala Contencioso- administrativo, Sección 2ª, de la AN, notificada en 2016, por la que se acordó dejar sin efecto las liquidaciones del IS de ejercicios 2001 2003 y 2004 y que se realizaran nuevas liquidaciones del mismo atendiendo a los criterios de la demandada. Por ello, la parte actora considera que dichos ingresos producidos en la demandada derivado de lo dispuesto en ST AN, anulando las liquidaciones de 2001 produciendo devolución de 233.276,05 euros e intereses de demora, y anulando liquidaciones de 2003 y 2004, produciendo devolución de 67.757,39 euros, e intereses de demora, son ingresos conceptuables a efectos de derecho de separación, y la demanda considera que quedan exceptuados conforme jurisprudencia y conceptuación de los ingresos en el art 348 bis LSC. 

De los requisitos previstos para que prospere la acción del art. 348 bis LSC, no son controvertidos que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil (Sociedad inscrita en 1975), que los beneficios sean legalmente repartibles (deducidos impuestos y excluidas reservas legales y estatutarias, que en este caso se concretan en 15.000 euros según acta aportada), que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos (conforme documental aportada por actor, requerimiento, y constancia en acta de asistencia y voto en contra) y que el derecho se ejercite en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta (burofax de agosto de 2017), siendo una SA no cotizada. 

Sin embargo, sí es controvertido que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior al acuerdo.

Tras un repaso de la sentencia de la AP Barcelona que se ocupó detalladamente del

concepto de beneficios “propios de la explotación del objeto social”,

el juez concluye

De dicha resolución podemos deducir que el concepto beneficios propios de la explotación de la sociedad se encuentra relacionado con el art 128 LSC, y que deben de excluirse beneficios extraordinarios o atípicos como el resultado de las plusvalías, no pudiendo ceñirse los tribunales a un concepto estrictamente contable, al no reconocerse por el PGC del RD 1514/2007 la categoría de resultados extraordinarios, (solo diferencia explotación y financieros), y en todo caso que el ingreso sea ajeno a la actividad de la sociedad es una condición necesaria para que pueda ser considerado extraordinario, pero no es requisito suficiente ni principal, pues debe ser de cuantía significativa y tener origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia, atendiendo a la sustancia económica de cada operación. Este criterio ha sido objeto de análisis en resolución de DGRN de 26-3-18 en semejantes términos que la St AP Barcelona de 26-3-15 . Se practicó testifical de Director Financiero, con tacha debidamente formulada, que se limitó a explicar las situaciones acaecidas en el devenir de la Sociedad especificando como se incluyó como beneficio extraordinario, y se procedió a su tributación. Por otro lado se practicó la pericial de Juan, que con claridad manifestó que el concepto devuelto era extraordinario procediendo de importe pagado de plusvalía derivado de venta realizada en ejercicios 2001 y ss. 

Por ello, atendiendo al objeto social actual de la demandada conforme alega el actor en la demanda (venta al por menor de combustibles a comisión , aparcamiento), y el objeto social en los años 2001 y ss., conforme sentencia de 8-10-15 de la AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2 ª, era muy amplio, encontrándose entre otros la promoción inmobiliaria en cualquiera de sus manifestaciones, a la propia consideración de beneficios extraordinarios por la AN (consideraba su cuestión controvertida si se debe de calificar como inmovilizado o como existencias), a la pericial del demandado ( Juan María ), el cual expuso con claridad y precisión su informe presentado manifestando ratificación del informe, incluida la página 20 donde se desarrollan las conclusiones, y al carácter de recalculo de dichas cantidades que provienen de un anterior pago en concepto de plusvalía a la Administración, queda acreditado que dichos ingresos producidos en el año 2016 derivados de la estimación del recuro c-a interpuesto por la demandada, derivan de la corrección del error de criterio aplicado por la AEAT a la demandada en dichas liquidaciones, y no tienen que ver con el objeto social actual, y con respecto al referido en la fecha de los hechos, provienen de cantidades pagadas por la sociedad conforme cálculo de la AEAT de plusvalías, que posteriormente ha sido recalculado según sentencia, y por tanto dichos ingresos, no corresponden al objeto social de la sociedad, y además gozan de la cualidad de cuantía significativa, y quedan encuadrados en importes derivados de operaciones que no se producen con frecuencia.

A vueltas con la intervención del registro mercantil en la designación de experto ex art. 353 LSC: una mala sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

Foto: Atocha, Victoriano Izquierdo

La designación por el registrador mercantil del experto que haya de valorar las acciones o participaciones a efectos de aplicar el art. 348 bis LSC está dando lugar a numerosos pleitos que tienen que ver con la procedencia de recurrir al registro cuando la sociedad no reconoce al socio el derecho a separarse por un lado y, por otro, con los límites a la competencia del Registro para conocer y decidir sobre la concurrencia o no de los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis LSC.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2018, la Audiencia estima los motivos del recurso de apelación del socio aunque acabará desestimando el recurso. El Juzgado había estimado el recurso de la sociedad contra la resolución del registro mercantil por la que se designaba un experto para que valorase las participaciones de la sociedad a solicitud del socio minoritario que pretendía ejercer su derecho de separación ex art. 348 bis LSC.

Los hechos

Una SL celebra junta ordinaria pero no incluye en el orden del día un punto sobre distribución del resultado. Un socio minoritario que quiere separarse lo hace notar en la junta y los mayoritarios “se escapan” y consiguen acabar la junta sin decidir sobre el particular. Cuando la sociedad pretende depositar las cuentas, el registro deniega el depósito porque falta la expresión sobre “la aplicación del resultado cuando resultaban beneficios del ejercicio”. Se convoca una nueva junta “en la que se acordó por unanimidad anular y dejar sin efecto todos los acuerdos adoptados en la Junta precedente y, tras la aprobación de las cuentas, el reparto completo de los beneficios en plazo de un año”. El socio, sin embargo, solicita al Registro el nombramiento de experto para determinar el valor de sus participaciones. El registrador deniega el nombramiento sobre la base de que, aunque afirmó su “competencia para decidir si procede o no el nombramiento de auditor a la vista de la falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor de las participaciones sociales, sobre las personas que hayan de ejercer la auditoría de cuentas o sobre el procedimiento a seguir… consideró que las divergencias en este caso surgen en torno a la concurrencia del derecho de separación y el objeto del expediente no puede ser la determinación de si concurren o no los requisitos para el ejercicio de este derecho. Solo una vez acreditada la existencia de causa de separación procedería, en todo caso, el nombramiento de auditor de cuentas”. La DGRN, en Resolución de 6 de junio de 2013, acordó estimar el recurso de alzada y ordenar la designación de auditor. La sociedad recurre y el Juzgado de lo Mercantil estima el recurso. La Audiencia desestima el recurso de apelación aunque lleva la contraria al Juzgado:

Argumentos de la Audiencia

En primer lugar, el hecho de que en el expediente registral se formule oposición no determina sin más que deba rechazarse el nombramiento de auditor. Otro tanto sucede, con el mismo fundamento, en los expedientes de jurisdicción voluntaria - artículo 17.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -. Este criterio legal no es nuevo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya estableció, bajo la vigencia de la LEC 1881 que no procedía la aplicación del artículo 1.817 LEC 1881 cuando dicha aplicación contradice la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persigue. - entre otras, STS de 3 de junio de 1950 (RA 1950,1014) –. Y decimos que el fundamento es el mismo en cuanto se trata de facilitar un cauce de actuación y de efectividad de determinados derechos regulados en la legislación especial. La remisión a un procedimiento contencioso por la mera oposición en el expediente registral acabaría por frustrar la protección de los derechos de la minoría cuando lo que se pretende ofrecer es una respuesta eficaz a la falta de reparto de beneficios - sin perjuicio de que esa solución del legislador se considere o no adecuada –. El legislador no ha dispuesto que la controversia sobre el ejercicio del derecho diera lugar a que su eficacia, en cuanto se refiere a la valoración de las acciones o participaciones, quedase pendiente de la resolución judicial. El nombramiento de auditor para la determinación del valor de las acciones o participaciones se contempla en el artículo 363 RRM , que remite al trámite previsto en los arts. 351 y ss. para los supuestos de solicitud de nombramiento de auditor de cuentas. Dicho expediente expresamente contempla la facultad de oposición de la sociedad - art. 354 RRM - sin que ello excluya la resolución del Registrador mercantil sobre la solicitud efectuada. Como señalan las SSTS de 28 de junio y 13 de noviembre de 2014 , el Registrador no se extralimita cuando actúa en el ámbito de atribuciones que establece la Ley. El procedimiento de nombramiento de auditor culmina en una Resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo ( SSTS de 8 de julio de 2002 y 7 de julio de 2008 ).

Hasta aquí, se puede compartir la posición de la Audiencia. Pero lo que dice, a continuación, es más discutible.

En definitiva, la competencia del Registrador mercantil queda establecida en el artículo 353 LSC. Como es obvio el Registrador mercantil no solo tiene competencia para designar al auditor, conforme establece el artículo 353 LSC, sino que también tiene competencia para examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación en cuanto en ellos se sustenta la solicitud. Para efectuar el nombramiento es necesario examinar si concurren los requisitos legales para ejercer el derecho de separación,

¿De dónde se saca el ponente que el Registro puede entrar a comprobar que se dan los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis LSC? Pero, sobre todo, si la concurrencia o no de tales elementos es irrelevante para resolver el expediente administrativo (el nombramiento de un experto que valore las participaciones no obliga a aceptar que el socio tenga derecho a separarse) y la decisión final al respecto sólo puede tomarla un juez, ¿por qué tiene que entrar el registro en el examen de esos requisitos? Es más, ¿de qué información dispone el Registro para determinar si concurren o no los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis LSC? En fin, lo más criticable es que el ponente no motiva su decisión de reconocer competencia al registro para “examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación”.

Si algo se deduce del tenor literal del art. 353 LSC es que el legislador estaba pensando en la fase de ejecución del derecho de separación. (“A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones”), esto es, parece que – en contra de lo que dijo la Audiencia de Murcia y en el sentido que dije en otra entrada y que ha dicho recientemente un juzgado de Barcelona – el legislador ha supuesto que la cuestión de si el socio tiene derecho a separarse o no está ya decidida cuando surge el conflicto acerca de la valoración de las participaciones, momento en el cual, la ley remite a un tercero independiente para resolverlo. Naturalmente, para el socio es preferible contar de antemano con una valoración para, a la vista de los números, decidir si ejerce o no el derecho. Pero el legislador ha querido, probablemente, mantener a ambas partes en la incertidumbre al respecto con el objetivo de reducir la probabilidad de conductas estratégicas por ambas partes: el socio y la sociedad han de decidir si ejercen – si aceptan el ejercicio – del derecho de separación asumiendo el riesgo de que la valoración del experto no se corresponda con sus expectativas. Recuérdese que el dictamen de valoración de un experto tiene mucho de lotería.

Finalmente, la Audiencia desestima el recurso de apelación pero por otra razón:

En definitiva, el derecho de separación previsto en el artículo 348bis LSC requiere la aprobación de las cuentas del ejercicio y la adopción de un acuerdo sobre la aplicación del resultado. En este caso, no habiéndose adoptado ningún acuerdo sobre aplicación del resultado no es posible ejercitar el derecho de separación, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien por el motivo aquí expuesto. 

A mi juicio, se vuelve a equivocar el ponente. Así interpretado el art. 348 bis LSC, deja en manos de la mayoría o de los administradores el ejercicio del derecho. Basta con no incluir en el orden del día pronunciamiento – que es obligatorio – sobre la aplicación del resultado. Obliga al socio a solicitar la convocatoria de una junta que incluya tal punto en el orden del día. Desde el punto de vista de la finalidad del precepto, da igual la razón por la que la sociedad no ha repartido dividendos existiendo los beneficios. Da igual que sea porque la mayoría votó en contra del reparto o porque los administradores decidieron no someter ese punto a votación.

El art. 354.1 LSC no requiere cuentas depositadas

Peasant Woman Stretched out on the Grass, 1890, Henri-Edmond Cross

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 8 de enero de 2019

por escrito de demanda se solicita en el suplico de la misma que por este tribunal se deje sin efecto la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 18.1.2018, dictada en expediente nº 188/2017, acordando en su lugar que habiendo ejercitado los demandantes el derecho de separación de la sociedad BUSAITO resulta ajustado a derecho el nombramiento de experto independiente nombrado por el Registro Mercantil en expediente nº 532/2017; sosteniendo que siendo firme el pronunciamiento de designación de experto no puede la D.G.R.N. revocar el mismo cuando el recurso admitido resultaba extemporáneo y la resolución adoptada incongruente con lo solicitado.

A ello se opone la D.G.R.N. demandada, sosteniendo -en esencia- que no puede reconocerse el derecho de separación que sustenta la solicitud de designación de experto en cuanto: (i) el acuerdo de 11.5.2017 de aprobación de cuentas anuales de 2016 es nulo pues solicitado en febrero de dicho año la designación de auditor que examinara las cuentas de dicho ejercicio, al tiempo de la votación no estaba formulado el informe de auditoría; (ii) la convocatoria de la junta de 11.5.2017 no incluía la previsión del derecho de información del art. 272.2 L.S.C.; (iii) al tiempo de solicitarse la designación de experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones se estaba tramitando a solicitud de los mismos socios la designación de auditor.  

El socio que estime que concurren a su favor todos los requisitos y presupuestos del art. 348 bis .1 y 2 L.S.C. podrá ejercitar ante los juzgados mercantiles la acción mero-declarativa de existencia de dicho derecho [-de que fue ejercitado en forma y plazo estando precedida tal declaración de voluntad por las exigencias legales-], a la que puede acumularse objetivamente [-siendo ello ordinario y de modo generalizado-] la acción decondena de la sociedad al pago de la cantidad que resulte de la valoración pericial judicial [-sea de designación judicial, sea de designación a instancias de las partes-] en concepto de valoración razonable de las acciones o participaciones; de tal modo que la sentencia que ponga fin a la causa determinará la existencia o no de dicho derecho y, en caso afirmativo, el importe de la compensación y la condena a su pago.  

Frente a dicho cauce, los demandantes han optado [-sin que ello resulte excluyente o impeditivo del anterior, al resultar plenamente compatibles, siendo admisible incluso la aportación del informe del experto como un medio de prueba más para la valoración judicial de la compensación, en caso de desacuerdo del solicitante-] por iniciar una determinación extrajudicial de la valoración por los cauces legales y reglamentarios indicados en los párrafos precedentes; habiendo obtenido su solicitud acogida favorable mediante Resolución del Registro Mercantil de Madrid de fecha 12.9.2017; la cual devino firme. Siendo firme tal Resolución de designación, tal como declara la Resolución de 16.10.2017 desestimatoria de la oposición por su naturaleza extemporánea, no resulta admisible que por la vía de la indebida admisión a trámite de una oposición extemporánea [-fuera de los plazos del art. 254 R.R.M .-] pueda el órgano revisor dejar sin efecto una Resolución previa que vincula al órgano que la dictó y a los órganos revisores. Si la Resolución designando experto independiente no apreció obstáculo para su designación, si así lo acordó ante el silencio e inactividad de la sociedad que consintió la misma, la fuerza de la Resolución [ art. 122.1 Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ] extiende su inatacabilidad [-salvo recursos extraordinarios-], invariabilidad y vinculación a todos los órganos administrativos, incluidos los órganos revisores en cuanto habrán de resolver atendiendo a los pronunciamientos firmes administrativos que pudieran ser antecedente lógico del expediente revisor. 

Resulta de ello que si registralmente la existencia de un previo expediente de designación de auditor sobre las cuentas de 2016 exigía su previa terminación por resolución administrativa, para así poder examinar el carácter inscribible de las cuentas en que se funda el derecho de separación, ello en modo alguno autoriza al Órgano Rector a dejar sin efecto una Resolución administrativa firme, no impugnada y consentida por las partes a quien afecta. El Registro Mercantil de Madrid declaró el derecho de los socios instantes a obtener, a cargo de la sociedad y previo examen en sede administrativa de los requisitos y presupuestos del apartado 1º del art. 348 L.S.C., un informe de experto que fije el alcance de su eventual compensación; y a ello debe estarse.

Pero aún más, cuando el art. 354.1 L.S.C. identifica el ámbito del examen documental que ha de tener en cuenta el experto en modo alguno condiciona su actividad a la presencia de cuentas anuales depositadas y debidamente aprobadas; hasta el punto de que pueden existir vicios o defectos en la adopción de acuerdos sociales de aprobación de cuentas que a los socios que ejercitan la separación no les interese o convenga hacer valer. Si lo que les interesa y conviene y prefieren es separarse a cambio de una justa compensación por su participación, el que se haya respetado plenamente o no su derecho de información, o que las cuentas aprobadas reflejen una imagen completamente fiel, pueden ser hechos cuya invocación les resulte costosa, antieconómica y perjudicial; pudiendo invocarlos o no. 

Baste añadir que las acciones de nulidad de acuerdos sociales [-incluidas las cuentas anuales-] por infracción del derecho de información del socio o por defectos en la convocatoria es un mecanismo de protección de las minorías, y no una imposición; no pudiendo los tribunales controlar de oficio tales cuestiones, ni siquiera por el cauce de la revisión de las Resoluciones administrativas, pues ello revertiría en perjuicio del socio que no invocó tales cuestiones en el expediente administrativo porque a su Derecho convenía.

Y, a continuación, el Juez entra a explicar lo-que-pasó-realmente

(i) que en corto espacio temporal que media entre el 24.3.2017 y el 30.6.2017 el consejo de administración de la mercantil BUSAITO formuló tres cuentas anuales que varían entre unos beneficios de algo más de 60.000.- € y unas pérdidas de casi 50.000.-€; 

(ii) que según el informe emitido por el auditor designado por el Registro Mercantil las cuentas anuales que expresaban unos beneficios de 60.000.-.€, aprobadas en junta de 11.5.2017 mostraban la imagen fiel de la contabilidad y estados financieros de la sociedad; 

(iii) que ejercitado y consumado el derecho de separación por el Registro Mercantil de Madrid, valorando los requisitos y presupuestos de tal derecho, designó experto independiente; que devino firme sin oposición ni impugnación por la sociedad; 

(iv) que comunicado su derecho de separación, la sociedad BUSAITO a través de su socio mayoritario INVERSIONES Y PROYECTOS ZILFECO, S.L. procedió a formalizar, sin causa justificada, fijando unas pérdidas de -50.000.-€, aprobando las mismas en junta de julio de 2017, solicitando y obteniendo su registro. 

Resulta de ello que con manifiesto abuso y maquinación fraudulenta, alterando sin justificación unas cuentas anuales que mostraban la imagen fiel, ha pretendido la sociedad BUSAITO negar un derecho de separación que, en una primera valoración administrativa-registral, presentaba la concurrencia de dichos requisitos; y deviniendo firme tal apreciación y tal designación de experto, la misma no puede dejarse sin efecto por oposición extemporánea de quien realizó aquella manipulación en evidente abuso de derecho. Si BUSAITO estima que no concurrían, a la fecha de la aprobación de las cuentas anuales con beneficios de +60.000.-€ y del ejercicio del derecho de separación por los socios demandantes, los presupuestos y requisitos del art. 348.bis L.S.C. [-ya apreciados como existentes por el Registro Mercantil al dictar Resolución administrativa, ya firme-], deberá acudir a la vía jurisdiccional para negar tales presupuestos, en cuanto aquella firmeza administrativa vincula a todos los órganos administrativos sin más posibilidad de alteración que los recursos administrativos extraordinarios; debiendo rechazarse que con ocasión de un posterior escrito de oposición -simple escrito extemporáneo- puede el órgano revisor apartarse de un acto administrativo firme que le vincula y que no resultó expresamente impugnado.

La sociedad frente al ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis LSC: ha de contestar a la demanda, no reconvenir

Daumier

Para resolver el presente recurso debe tenerse en cuenta que la pretensión principal de la parte actora era que se condenara a la sociedad demandada a satisfacer el precio en el que se valoraban las participaciones de la compañía. La actora había ejercitado el derecho de separación al amparo del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. 

La sociedad demandada se opuso a la demanda por considerar que no concurrían los elementos formales y materiales para que la Sra. Irene pudiera ejercitar este derecho. Por medio de reconvención la compañía cuestionaba los criterios aplicados por el experto independiente designado por el Registro Mercantil para valorar las participaciones, aportando una prueba pericial en la que se establecía la valoración que, a su juicio, era correcta. 

Identificadas así las pretensiones de las partes, consideramos que el pronunciamiento del juez de instancia es acertado, la posición de la sociedad, tanto en su pretensión principal de negar a la socia el derecho a separarse, como la pretensión subsidiaria, de ajustar o revisar la valoración, no son propias de una demanda reconvencional, no son pretensiones autónomas, aunque conexas a la demanda principal; se trata, más bien, de excepciones o motivos de oposición a la pretensión principal de la Sra. Irene . Feixas Sant Feliu quedaba suficientemente tutelada por medio de la contestación a la demanda, sin que fuera necesario articular una demanda reconvencional dado que las pretensiones de esta no pueden considerarse autónomas o con virtualidad propia. 

La cuestión principal es que los motivos de oposición de la sociedad sean, en todo caso, tenidos en cuenta al resolver la petición principal de la demandante y se permita a la demandada desarrollar la defensa de sus intereses con plenitud de derechos y medios de prueba tanto en la audiencia previa como en la vista de juicio.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2019, ECLI: ES:APB:2019:358A

Cuando los estados europeos no se arreglan al imperio de la ley

La presunción de que todos los Estados miembros de la UE están organizados políticamente y adecuan su comportamiento a las exigencias del Estado de Derecho está incorporada a los tratados europeos y justifica, dicen los autores, la propia vigencia del principio de confianza mutua, de reconocimiento de decisiones y las mismas libertades de circulación. ¿Qué sucede, pues, cuando algún Estado empieza a presentar deficiencias importantes en la adecuación de su organización política y en el comportamiento de sus poderes públicos a las exigencias de un Estado de Derecho - deficiencia sistémica del Estado de Derecho - como ocurre, en la actualidad con Polonia y, especialmente, Hungría (aunque no solo: Grecia y especialmente Bulgaria y Rumanía presentan problemas serios para asegurar que sus instituciones legales controlan efectivamente los recursos públicos).

Todo el Derecho de la UE está basado en la premisa según la cual ésta es una “comunidad jurídica”. La UE no tiene tanques – como no los tenía la Iglesia Católica medieval –. Tiene normas jurídicas y órganos encargados de asegurar su aplicación. Pero la aplicación del Derecho europeo está deferido, en su inmensa mayor parte, a los Estados miembros. De ahí que, si hemos de confiar unos en otros en el seno de Europa, habremos de confiar en que cada uno aplica de buena fe y de modo uniforme la legislación europea en su territorio. Y para sostener esa confianza, es imprescindible que cada uno de los Estados miembros esté organizado y actúe prácticamente de forma que los principios y  valores asociados al imperio de la ley tengan vigencia efectiva. En otro caso, la UE debería intervenir como hacía singularmente el papado.

Todos estos instrumentos jurídicos fueron desarrollados para asegurar que el Derecho de la UE efectivamente estructure las relaciones sociales a pesar de la ausencia de mecanismos coercitivos de aplicación propios de la UE. No obstante, dichos instrumentos quedan en suspenso en el momento en que las instituciones de los Estados miembros no están o no pueden estar en condiciones de asegurar la aplicación del Derecho — sea a causa de una corrupción endémica, de la debilidad de las estructuras institucionales o de la insuficiencia de medios materiales a nivel administrativo o judicial. En este supuesto, las normas de la UE son fácticamente irrelevantes en dicho territorio. Un deficiente Estado de Derecho interno se traduce, automáticamente, en un deficiente Estado de Derecho de la UE. La UE, como Comunidad de Derecho, como Unión de Derecho y, por tanto, como la totalidad de una estructura, se desmorona, y a los individuos se niega un derecho europeo verdaderamente fundamental: el derecho de tener derechos europeos

El artículo 7 TUE es la garantía jurídica de que cuando un Estado presenta deficiencias sistemáticas graves y duraderas en su conformidad con las exigencias del Estado de Derecho, se pondrán en marcha los remedios adecuados en el ámbito europeo que pueden acabar con la expulsión.

¿Qué efecto tiene sobre las expectativas de los individuos la existencia de deficiencias sistemáticas en el estado de derecho en un ordenamiento?

La deficiencia sistémica en el Estado de Derecho se distingue, de este modo, de infracciones legales ordinarias y puntuales. Mientras en el segundo caso las expectativas, aunque sean decepcionantes en un caso específico, siguen siendo válidas y relevantes para planificar la conducta futura, en el caso de la inobservancia sistémica de la ley, la confianza en el Derecho se pierde y las expectativas normativas se defraudan. Las personas que se enfrentan a un fallo sistémico del Estado de Derecho modifican sus expectativas en lugar de insistir en ellas. Aunque ciertamente decepcionados y probablemente indignados, los particulares dejan de confiar en la observancia de la ley como una característica general de sectores importantes de la sociedad. La insostenibilidad de las expectativas, acompañada del debilitamiento del Estado de Derecho, tienen como consecuencia una pérdida de confianza en las instituciones públicas y un aumento de la incertidumbre.

Las “externalidades” de las deficiencias sistemáticas en el estado de derecho sobre los demás Estados miembros

dada la profunda integración y la estrecha proximidad territorial de los Estados miembros de la UE, las externalidades negativas, debido a las deficiencias sistémicas en algunos de ellos, tienen una importancia mucho mayor en otros Estados miembros, en comparación con las repercusiones que tiene la inefectividad de aquellos Estados situados en lugares más remotos. Dentro del mercado interior, las empresas que pueden evadir normas fiscales, ambientales o laborales adquieren una ventaja indebida. En el caso de la inmigración y del asilo, la incapacidad de algunos Estados de proteger sus fronteras y tramitar debidamente solicitudes de asilo puede tener consecuencias particularmente graves no solamente para los que piden asilo, sino también para los demás Estados miembros de la UE. Evidentemente los Estados terceros pueden verse igualmente afectados por las deficencias de los Estados miembros. Pero el marco compartido que representa el Derecho de la UE incrementa la probabilidad de que las deficiencias de un miembro puedan ser significativas para otros. El ejemplo por excelencia es el llamado Reglamento Dublín, por el que se establece un sistema encaminado a examinar las solicitudes de asilo, en el cual se definen los criterios para determinar el Estado miembro competente…. La ineficacia de un Estado miembro competente con arreglo a los criterios del Reglamento puede tener, obviamente, efectos perjudiciales para el sistema en su conjunto. Otro ejemplo … es la incapacidad para combatir el crimen organizado. Finalmente,… la ineficacia de las autoridades griegas en la ejecución del Derecho tributario, especialmente entre los sectores más poderosos de la sociedad griega, es una razón explicativa de sus problemas financieros recientes que ha tenido serias repercusiones para la UE en su conjunto… En todo caso, está fuera de toda duda que la integración de la UE, y sobre todo la unión monetaria, ha generado un nivel de interdependencia financiera que eleva los requisitos del Estado de Derecho

Las deficiencias sistémicas como signo de la necesidad de un Derecho de las crisis constitucionales también en el Derecho Europeo

El concepto de deficiencia sistémica, así como las respuestas que aporta, claramente no fue diseñado para una situación de normalidad. Más bien, se suma a un incipiente Derecho de las crisis constitucionales(176). El Derecho constitucional comparado ayuda a profundizar en la comprensión de este Derecho. Las crisis son tratadas por los órdenes constitucionales de distintas formas. En algunos, basta una regulación positiva mínima, e incluso puede haber una ausencia de aquélla(177). En otros órdenes constitucionales, como la LF de Alemania, existe un conjunto detallado de reglas que establecen la respuesta frente a tales supuestos(178), en particular, por las terribles experiencias de Alemania en 1932, cuando el gobierno inestable pero democrático de Prusia fue depuesto por un comisionado enviado por un gobierno federal proto-autoritario(179). Aunque los textos sean muy distintos, el derecho comparado demuestra que las reacciones frente a las crisis deben quedar sujetas a los principios constitucionales, si se quiere mantener un orden democratico y liberal(180). Sugerimos que esto también es así en el caso de la UE.

Armin Von Bogdandy/Michael Ioannidis, La deficiencia sistemática en el estado de derecho. Qué es; qué se ha hecho y qué se puede hacer, RDP 2014