Extractos de Voluntas, arbitrium y malitia en la configuración unilateral del contrato (ii)

 

Daniel Gascón

Incumplimiento malicioso y voluntario

La distinción que propongo para la discusión es más fácil de apreciar intuitivamente que de precisar conceptualmente. Todo el mundo advierte que el grado de reprochabilidad de la conducta incumplidora del deudor es muy distinto en uno y otro caso. La doctrina y jurisprudencia más extendidas, aunque no asumen una bipartición del espectro del dolo en dos campos cualitativamente distintos, atisban o barajan la misma idea intuitiva, detrás de la cual hay un conocimiento tácito exacto. No se comprenderían sino este tipo de afirmaciones más o menos corrientes: 

Dejar de cumplir no constituye en sí mismo dolo, sino exclusivamente un incumplimiento. Y este será doloso cuando la conducta del deudor pueda ser considerada particularmente reprobable por los medios utilizados (v. gr., insidia) o por la intención de beneficiarse de las circunstancias del incumplimiento, [sin que] sea necesario un especial ánimo por parte del deudor de perjudicar al acreedor (así, por ej., entre otros, Díez-Picazo Giménez, 2023, p. 5053). 

En la jurisprudencia encontramos aproximaciones semejantes, que también rezuman un conocimiento tácito que compartimos. Es digna de mención, por ejemplo, la reciente STS 4-II-2026 (núm. 426). Pues aunque no escapa en su intento de consolidar la noción de dolo a la inevitable contradicción de la visión unitaria (así se advierte en la larga lista de pronunciamientos anteriores no concordantes que registra en su FD 3º-2), concluye su razonamiento con la misma idea sustancial que he anticipado y trato de elucidar: “el mero incumplimiento no puede asimilarse a dolo”; “[p]ara apreciar dolo es preciso que concurra en el deudor que incumple su prestación una conducta especialmente reprobable” (FJ 3º-2 in fine, de lo que puede colegirse quizá que hay conductas voluntarias ―dolo simple― que no merecen el mismo reproche. Aunque tosca, la idea de la especial reprobabilidad o reprochabilidad nos sirve para representarnos interinamente el dolo cualificado y el incumplimiento malicioso. Me parece poco afortunado por ello el art. 1193.2 PMDO-CCG, a tenor del cual “[s]on nulas las exclusiones o limitaciones de la responsabilidad en caso de incumplimiento voluntario”, escrito seguramente con la intención de zanjar la polémica sobre la definición del dolo de una manera fácil y expeditiva.  

Puestos a buscar una expresión más significativa, capaz de reflejar la nota del ‘especial reproche’, ausente desde luego en la fórmula del ‘incumplimiento voluntario’, debería recurrirse a la fórmula consabida de la ‘mala fe’, utilizada por el propio Código Civil, en otras normas de similar significación (arts. 1107 II, 1476, 1485, 1488 CC, incluso 227.1 LSC). Porque la mala fe tiene fuerza expresiva. Enseguida se asocia a la actuación maliciosa, especiosa (es la ‘mala leche’ del lenguaje más vulgar). Es además la que mejor se compadece con los antecedentes históricos de algunos preceptos (en especial, del art. 1107 II CC que debe interpretarse en paralelo al art. 1102 CC, como luego veremos: v. infra § 4.3). La solución se aviene además mejor, no solo con las pautas conocidas del derecho anglosajón, sino también con los principios europeos antes aludidos, que admiten cualquier limitación de responsabilidad a no ser que invocarla resulte contrario a la buena fe y el proceder justo o implique una violación de la lealtad contractual. 

Las nociones mencionadas ―comportamiento especialmente reprochable, actuación de mala fe, deslealtad o deshonestidad contractual― expresan por contraste ciertos criterios de corrección que son compartidos por la comunidad de juristas, aunque de ello no se infiere que todos los miembros de la comunidad seamos capaces de articular y expresar exhaustivamente dichos criterios, ni que haya acuerdo perfecto entre todos acerca de las aplicaciones efectivas de los mismos. Esto es algo que obviamente ha de aceptarse. La aceptación abre una vía de entendimiento de la objetividad de los hechos convencionales que Juan Carlos Bayón denomina ‘convencionalismo profundo’. Con arreglo a ella, la existencia de criterios públicos se muestra en el acuerdo en torno a ciertos casos paradigmáticos que se reconocen como aplicaciones correctas del principio o regla de que se trate, sin que ello quiera decir que la extensión de dichos criterios se contraiga a esas aplicaciones (Bayón, 2002, p. 79). Ese acuerdo en los casos paradigmáticos implica un conocimiento tácito de los criterios de corrección, que no son siempre perfectamente transparentes. Conviene por ello repasar algunos de esos casos para luego sacar conclusiones acerca de la mejor manera de racionalizarlos.  

No creo que nadie discuta el carácter especialmente reprochable (y su inclusión entre los ‘incumplimientos maliciosos’ o el dolo cualificado en nuestra terminología) del comportamiento deudor en las tres hipótesis...: (i) cuando actúa con engaño o maquinaciones para inducir al acreedor a contratar: dolo in contrahendo del art. 1269 CC; (ii) cuando actúa con el propósito de dañar bienes que ya existían en el patrimonio ajeno (por ej., la salud o la propiedad del acreedor): animus nocendi del art. 1902 CC[3] y (iii) cuando actúa para obtener una ventaja contractual no contratada a costa del acreedor: comportamiento oportunista, una de cuyas manifestaciones canónicas la proporciona el art. 1706 CC... (como por ejemplo)...  el constructor que utiliza materiales de peor calidad o la agencia de viajes que proporciona en destino un hotel de categoría inferior a la prevista; los supuestos de explotación del monopolio bilateral o hold up (intento de capturar las rentas de inversiones específicas hechas en la confianza de que el contrato se cumplirá; el incumplimiento motivado por la intención del deudor embolsarse la contraprestación del acreedor sin cumplir la propia (un caso de libro es el del inquilino que no abandona el inmueble una vez terminado el contrato); etc. La fenomenología del dolo cualificado se prodiga más en los casos de mal-cumplimiento (cumplimiento defectuoso) que en los de incumplimiento propiamente tal.  

Por el contrario, casos paradigmáticos de incumplimiento no especialmente reprochable (de incumplimiento voluntario o dolo simple en nuestra terminología provisional) son aquellos en que el incumplimiento obedece a una razón justificada y, además, no daña bienes o riqueza del acreedor que preexisten al contrato. Piénsese, por ej., en una empresa que ha comprado 100.000 unidades de una pieza que utiliza para fabricar una maquina y que, cuando ya ha adquirido 10.000, habiendo advertido un brusco descenso en la demanda de la máquina en cuestión, solicita del vendedor que no le entregue las 90.000 piezas restantes. Nadie en sus cabales discutiría que el fabricante de las máquinas pudo haber limitado de antemano su responsabilidad por incumplimiento para este caso u otros similares solo al daño emergente experimentado por la contraparte, exonerándose del lucro cesante. ... El test intuitivo de que podemos valernos consiste en imaginar cómo habrían regulado la contingencia las partes en el caso de que la hubieran previsto en el momento de contratar.... 

...el ejemplo del coche usado. Llevo algún tiempo intentando vender mi coche. A la vista del escaso éxito obtenido y acuciado por la necesidad, decido vendérselo al garajista de enfrente de mi casa por un precio de saldo (5000) con el compromiso de entregárselo dentro de un mes y limitando mi responsabilidad a 100 en el caso de incumpla la obligación de entrega por haberme salido entretanto un mejor comprador o haber llegado a mejor fortuna. Por si alguien aun albergara alguna duda reformulo el ejemplo para disiparla completamente. El amigo que no quiere aprovecharse de nuestra vieja amistad me dice que me compra mi coche por 5000, y añade: “naturalmente si antes del verano, que es cuando lo necesito, puedes venderlo por un precio mejor no lo dudes ni un momento”. Nos damos la mano y cerramos el trato. A primera vista parece una determinada configuración del deber de entrega, pero también puede verse como una venta con exoneración de responsabilidad por el incumplimiento connatural a la doble venta. A mi modo de ver es llano que, con independencia de cómo se formule, la conclusión ha de ser la misma: el pacto es válido en uno y otro caso. 

So pena de incurrir en contradicciones de valoración insoportables, lo anterior implica la necesidad de admitir un ámbito de interdependencia entre la regulación de la responsabilidad y la regulación del deber, dentro del cual las cláusulas de delimitación del deber y de limitación de la responsabilidad son interdefinibles. Y si es así, la cuestión no se resuelve simplemente afirmando la necesidad de distinguir los pactos de limitación de la responsabilidad por dolo (prohibidos) de los pactos de configuración de la obligación (permitidos)... La distinción solo tiene sentido en las hipótesis de dolo cualificado o incumplimiento malicioso, porque el problema, según decíamos, no está en el incumplimiento, sino en la malicia. No lo tiene, sin embargo, cuando, de acuerdo con las reglas de interpretación contractual, ambos elementos resultan interdefinibles. Esto puede ocurrir tanto en el caso directo como en el caso inverso, es decir, cuando la limitación de responsabilidad puede redefinirse como una configuración del deber y cuando una configuración del deber puede redefinirse como limitación de responsabilidad. Añadiré ahora otros tres ejemplos paradigmáticos para ilustrar mejor el argumento: el overbooking, las reservas de disponibilidad y la cláusula penal. 

a) Es sabido que las líneas aéreas, los hoteles o los promotores de conciertos, con el fin de maximizar la ocupación y ofrecer sus servicios a mejores precios, suelen vender más billetes de las plazas de que disponen. La práctica de la sobreventa implica asumir que incumplirán voluntariamente su contrato con los clientes desafortunados. Los contratos suelen limitar la indemnización a ciertas cantidades tasadas o incluso exonerar al deudor, que se libera con la simple devolución del precio del billete. Naturalmente, la legalidad del overbooking no se discute, ni siquiera se discute la previsión de la limitación de responsabilidad en condiciones generales. ¿Qué hay aquí propiamente? ¿Una limitación de responsabilidad por dolo (eventual) o, por el contrario, una configuración compleja de la obligación, según la cual está se extingue o se transforma en el pago de una indemnización tasada bajo determinados supuestos de incumplimiento? 

b) Igualmente instructivo es el caso de las reservas de suministro, frecuentes en los contratos de compraventa de mercancías y suministro. Tampoco parece que deba plantear ninguna duda la validez de una cláusula por medio de la cual el proveedor se reserva el derecho a ‘incumplir’ el contrato en caso de que no tenga disponibilidad del producto. Si te compro unas cajas de vino y me adviertes que no asumes ninguna responsabilidad si el producto que tienes disponible en el almacén se agota antes, quizá para no tener que adquirir nueva mercancía del fabricante cuyos precios pueden haber oscilado, ¿puedo quejarme al amparo del art. 1102 CC el día que me comuniques el incumplimiento? Es indiscutible que no. La liberación de responsabilidad es funcionalmente equivalente a una opción de terminación  

c) Especialmente interesante es el supuesto de una cláusula penal acordada como liquidación abstracta del daño, cuyo importe bien puede resultar inferior al daño efectivamente causado después por el incumplimiento e incluso del que de antemano era previsible que el incumplimiento pudiera causar. ... Una limitación de la responsabilidad por incumplimiento voluntario (dolo simple) no es cosa muy distinta de una reserva del derecho a resolver o denunciar el contrato contra el pago de una indemnización predeterminada  

Todo se reduce al final a una cuestión de hermenéutica contractual. Con frecuencia se señala que el intérprete debe valorar cuándo ciertas formas de delimitación del deber enmascaran en realidad una cláusula limitativa prohibida por el art. 1102 CC (v., por ej., Roppo, 2011, p. 934). Yo me he permitido insistir en lo contrario (lo que normalmente pasa más desapercibido), y es que también debe valorar cuándo una cláusula limitativa de la responsabilidad puede ser reconstruida en el plano interpretativo como una delimitación del deber. 

Cándido Paz-Ares, Voluntas, arbitrium y malitia en la configuración unilateral del contrato, Indret 2026 y Estudios Homenaje a Fernando Pantaleón, 2026

¿Dónde está el contrato de sociedad en la corporation norteamericana?

 

foto: JJBOSE

Existen diferencias importantes entre la escritura o certificado de constitución (charter), las reglas societarias que desarrollan el contenido de la escritura en lo que a los órganos sociales se refiere (bylaws) y los pactos de accionistas en cuanto a sus características... «procedimentales», como quién puede modificarlos, en qué momento y cómo. El charter sólo puede modificarse si el consejo de administración propone o aprueba la modificación y ésta obtiene además el voto favorable de la mayoría de los accionistas. Por regla general, el consejo o la mayoría de los accionistas pueden modificar unilateralmente los bylaws. El pacto de accionistas, en cambio, es un contrato y, por tanto, a falta de una regulación distinta, se rige por las reglas del Derecho de contratos. En consecuencia, sólo puede modificarse con el consentimiento de todos los firmantes, salvo que éstos hayan acordado otra regla. El consejo, por su parte, puede adoptar una decisión, por ejemplo, un acuerdo, cuando lo considere oportuno.

No me digan que no es sorprendente, tras haber leído el párrafo precedente, considerar que la corporation norteamericana es un contrato de sociedad con estructura organizativa de carácter corporativo. Es sorprendente porque la corporation se constituye, no mediante la celebración de un contrato de sociedad, sino mediante un procedimiento de registro ante una oficina pública del Estado a solicitud de un individuo. Nada que ver con la constitución de una sociedad anónima o limitada en España. El contrato de sociedad (art. 19.1 LSC) no aparece por ningún lado en la legislación sobre corporations de, por ejemplo, Delaware. 

Pero lo más sorprendente es que sean los administradores los competentes para modificar los bylaws y que, incluso, la modificación del charter requiera de su anuencia e iniciativa.

El autor nos informa, en este sentido, de que

El procedimiento imperativo establecido por el Derecho de sociedades para modificar los bylaws atribuye de hecho al consejo de administración un derecho de veto sobre los cambios en los elementos fundamentales del gobierno corporativo recogidos en el charter. Esto tendría poca importancia, y quizá sería redundante, si el consejo se limitara a reflejar las preferencias de la mayoría de los derechos de voto. Sin embargo, los administradores están sometidos a sus deberes fiduciarios de lealtad y diligencia, que convierten al consejo en depositario de deberes propios e independientes frente a la sociedad y al conjunto de sus accionistas.

Esto significa que los poderes de la mayoría para modificar las reglas corporativas están limitados, no por las reglas de impugnación de acuerdos, sino por los poderes de los administradores que no son derechos sino competencias que deben ejercer de acuerdo con sus deberes fiduciarios. Digamos que los administradores son los garantes del interés social frente a las mayorías - cambiantes, se espera - que puedan formarse entre los accionistas. Quizá por eso, en EE.UU. no hay pleitos de impugnación de acuerdos sociales. 

Los socios - por mayoría - tienen reservados el derecho a elegir a los administradores y el de aprobar determinadas operaciones de especial importancia tales como fusiones.

En este contexto, el autor nos explica dos casos relativamente recientes de Delaware sobre pactos de accionistas. En un caso, al menos, omnilateral.

Es el caso Klaassen v. Allegro Development Corp.

Eldon Klaassen era el fundador, consejero delegado y titular del 70 % del capital de Allegro Development Corporation, una empresa destacada de programas informáticos para la negociación de energía... le sorprendió que, después de dirigir la empresa durante más de veinte años, acudiera un día a una reunión del consejo y fuera destituido inmediatamente como consejero delegado. 

Con arreglo a las normas legales supletorias, Klaassen habría podido destituir a todos los administradores y elegir a otros que lo repusieran al frente de la empresa. Pero no podía hacerlo en Allegro, porque había renunciado contractualmente a esas facultades mediante un pacto de accionistas que determinaba la composición del consejo, probablemente como parte necesaria del acuerdo por el que la sociedad había obtenido financiación mediante aportaciones de capital. 

El pacto atribuía a los accionistas minoritarios de Allegro la facultad de designar a tres de los siete administradores. Otros dos debían ser «independientes». Klaassen podía proponerlos, pero su nombramiento requería la aprobación de los accionistas minoritarios. Los titulares de las acciones ordinarias, en la práctica Klaassen, designaban a los dos restantes. El pacto obligaba después a todos sus firmantes, que reunían prácticamente todos los votos de la sociedad, a votar a favor de los candidatos designados de ese modo. 

Tras su destitución, Klaassen intentó cesar a los administradores que se habían opuesto a él. El consejo sostuvo que infringía el pacto de accionistas, según el cual sólo podía destituir a un administrador el accionista que lo hubiera designado. Además, el pacto se había incorporado a los bylaws de modo que el sistema de elección de los administradores vinculaba a todos los accionistas, incluidos quienes no fueran partes del pacto.... 

El vicecanciller Laster señaló que los bylaws aparentemente «trataban de permitir la destitución únicamente por justa causa y de limitar la destitución sin causa». Añadió que, si se interpretaba de ese modo, los bylaws serían nulos porque los bylaws no pueden modificar el sistema básico de destitución de los administradores previsto en la ley.

Pero

El tribunal admitió expresamente... que las partes podían apartarse de esas mismas reglas mediante un pacto de accionistas y modificar así las facultades de voto de Klaassen, incluida la supresión de su facultad de destituir administradores. Según la sentencia, Klaassen había renunciado a cubrir «unilateralmente» los puestos del consejo y se había obligado a apoyar exclusivamente a los candidatos designados conforme al pacto. Otras sentencias han afirmado igualmente que el sistema legal de votación es imperativo respecto del charter y los bylaws, pero no respecto de los pactos de accionistas.

O sea, la diferencia entre la "imperatividad tipológica" y la "imperatividad de fondo" o contractual.

A continuación, el autor nos narra el caso Frechter v. Zier que se cita para afirmar que los estatutos de una corporation no pueden derogar la norma del artículo 141(k) del Código de sociedades de Delaware que establece que la mayoría puede destituir ad nutum a los administradores. 

En ese caso, los bylaws de una sociedad exigía «una mayoría reforzada de al menos dos tercios de los derechos de voto [...] para destituir a los administradores». El Tribunal de Cancillería de Delaware declaró que esa regla infringía el artículo 141(k) de la legislación de Delaware, según el cual «cualquier administrador o la totalidad del consejo de administración puede ser destituido, con o sin causa, por los titulares de la mayoría de las acciones». 

El tribunal citó... la decisión del vicecanciller Laster en VAALCO, que había considerado que el artículo 141(k) impedía que los bylaws exigieran la concurrencia de una causa para que los accionistas pudieran destituir a los administradores. En Rohe, quien entonces era vicecanciller y posteriormente fue presidente del Tribunal Supremo de Delaware, Leo Strine, lo expresó con claridad, aunque como consideración incidental: «Los accionistas pueden obligarse contractualmente mediante un pacto de accionistas de una manera que no podría establecerse válidamente en los estatutos sociales».

Corporation y libertad contractual

El artículo 141(k) es, pues, una norma imperativa que no puede ser derogada en los estatutos pero, como los accionistas son los domini de la corporation, pueden derogarla mediante un contrato el Corporation Law "permite que los accionistas se aparten contractualmente de las reglas básicas de votación". Que los accionistas uti universi son los domini de la corporation no parece dudoso. Pero que la corporation sea una sociedad basada en un contrato lo es más. Las dudas proceden, en primer lugar, de las reglas de constitución de una corporation en EE.UU. a las que ya se ha hecho referencia. Y, en segundo lugar, del protagonismo de los administradores y de la propia persona jurídica creada a través del procedimiento de inscripción en el registro (incorporation). El autor nos dice que 

Los tribunales de Delaware, y algunos estudiosos del Derecho de sociedades, acostumbran a caracterizar el charter y los bylaws como un contrato entre la sociedad y sus accionistas, como hacen Easterbrook y Fischel. Esta idea parece derivarse naturalmente de la conocida concepción de la sociedad como un «nexo de contratos» entre quienes aportan los diversos recursos utilizados por la empresa.

La corporación como contrato según Easterbrook y Fischel

El autor se refiere al famosísimo artículo de Easterbrook & Fischel de 1989 titulado 'The Corporate Contract' (incorporado como capítulo al libro de 1991 traducido al español como La estructura económica del Derecho de las sociedades de capital, Madrid, 2002) en el que se define la corporation como "un complejo conjunto de contratos explícitos e implícitos" entre los "participantes", que incluye a los miembros del consejo, los directivos - o sea, los consejeros ejecutivos - y los accionistas. 

En el reciente asunto ATP Tour, Inc. v. Deutscher Tennis Bund, el Tribunal Supremo de Delaware llegó a afirmar que «los bylaws de una sociedad son un contrato entre sus accionistas». El Tribunal de Cancillería expresó la misma idea al declarar que «los bylaws de una sociedad de Delaware forma parte de un contrato vinculante más amplio entre los administradores, los altos directivos y los accionistas».

Y el autor nos aclara inmediatamente que esta alusión a los "contratos" puede inducir a error porque, a diferencia de los pactos contractuales, los estatutos de una corporation pueden modificarse si así lo deciden los administradores y, según los casos, los accionistas según se ha explicado más arriba. Por tanto, un contrato que puede modificarse sin consentimiento de todos los afectados es un contrato "sui generis". Pero, de nuevo, lo más sorprendente es que puedan modificarse los bylaws por quienes no son, de ninguna manera, partes del contrato, como los administradores y ejecutivos. 

Esto es una nueva indicación de que una corporation no es una sociedad en el sentido de que su fundamento no es un contrato de sociedad entre los accionistas iniciales de la corporation como es el caso de la sociedad anónima en España. Como los pactos de accionistas sí son contratos - sin duda -, los límites a su validez no son los del corporate law (que, si este análisis es correcto, no es derecho de contratos) sino los del contract law. 

Así, en Salamone v. Gorman, el Tribunal Supremo de Delaware pudo afirmar respecto de un pacto de accionistas: «Cuando las partes han ordenado voluntariamente sus relaciones mediante un contrato vinculante, el Derecho de Delaware muestra una fuerte inclinación a respetar su acuerdo y sólo intervendrá si se demuestra de manera concluyente que dejar de cumplir el contrato es necesario para proteger un interés de orden público de mayor valor que la libertad contractual».

Volvamos ahora a Easterbrook y Fischel (E&F) 

El análisis de estos autores no es propiamente jurídico. Su objetivo no es explicarnos la naturaleza de la corporation, sino su eficiencia como mecanismo para acumular capital e invertirlo en empresas rentables, o en la "producción cooperativa" demostrando que la participación en la corporation entendida como persona jurídica dedicada a la explotación empresarial de un patrimonio, es voluntaria para todos los stakeholders (trabajadores, acreedores, clientes) y también para los 'inversores' que pueden colocar su dinero en cualquier empresa y, por lo tanto, que están protegidos por la competencia y el mercado.

Es decir, la competencia en los mercados de capitales, productos, gestores etc asegura que el 'gobierno' de las relaciones entre los que aportan el capital de riesgo y los que lo gestionan (o sea, entre accionistas y administradores) sea eficiente en el sentido de que los segundos maximicen el valor de lo aportado por los primeros. 

Distinguen entre "firms" - empresas - y "corporations" y cuando nos hablan de éstas, dicen que son un subconjunto de las empresas y que la corporation no es un contrato de sociedad, sino "un instrumento de financiación" y que "fuera de esa función, carece de rasgos distintivos". La business corporation no es más que una regla que establece que quien aporta capital recibe acciones que le atribuyen derechos sobre los beneficios" y esa posición del accionista es independiente de cualquier otra. "los inversores soportan el riesgo de fracaso, razón por la que a veces se los denomina «portadores del riesgo», y reciben las ganancias marginales derivadas del éxito"

La visión de E&F de la corporation es la de un acuerdo entre gestores e inversores, no de un contrato de sociedad entre inversores. 

Del mismo modo que los fundadores de una empresa tienen incentivos para fabricar las máquinas de coser que la gente desea comprar, también los tienen para crear el tipo de empresa, la estructura de gobierno y los títulos que valoran los inversores. A los fundadores les resultará rentable establecer la estructura de gobierno que más beneficie a los inversores, descontados los costes de mantenerla. Quienes pretendan obtener recursos cuyo empleo puedan controlar tendrán que ofrecer a los inversores una rentabilidad mayor. Quienes prometan la rentabilidad más elevada y conviertan sus promesas en compromisos vinculantes y, por tanto, creíbles, conseguirán las mayores inversiones.  

Los empresarios formulan promesas en los estatutos sociales y en los títulos que emiten cuando la sociedad sale a bolsa. Los inversores en deuda reciben promesas especialmente detalladas en los contratos de emisión. Estas se refieren al riesgo de las actividades de la empresa, a la medida en que pueden repartirse los beneficios y al ámbito de discrecionalidad de los administradores. Tales compromisos benefician tanto a los inversores en acciones como a los inversores en deuda.   

Los accionistas suelen recibir derechos de voto en lugar de promesas explícitas. El voto les permite sustituir a los administradores. Quienes crean que los administradores ejercen un control sin límites deberían preguntarse por qué los fundadores de una sociedad emiten acciones que permiten a los inversores sustituirlos. 

Los administradores también se comprometen, expresa o implícitamente, a respetar los criterios de conducta leal incorporados a las reglas sobre deberes fiduciarios del Derecho de sociedades. En ocasiones asumen, además, otros compromisos.

En suma, el interés propio impulsa a los empresarios y administradores, al igual que a los demás inversores, a encontrar los mecanismos que ofrecen mayores beneficios netos. Si no lo hacen, recibirán un precio inferior por los títulos emitidos por la sociedad.

Y luego desprecian los rasgos de la corporación como irrelevantes: ni la responsabilidad limitada, ni la sucesión perpetua ni la personalidad jurídica les parecen relevantes. "La responsabilidad limitada es una característica de la inversión, no de la corporation". "La personalidad jurídica y la duración indefinida significan únicamente que la corporation subsite hasta su disolución y que dispone de un nombre bajo el que puede actuar y ser demandada". O sea, que es una "entidad diferenciada". Y apuestan por la teoría analítica de la personalidad jurídica ("un sustantivo colectivo que designa a un determinado grupo de actores... y a sus empleados... cuando... actúa... según determinados procedimientos"). Y la corporation, como persona jurídica "reúne, bajo su unidad formal... a actores independientes y heterogéneos: los trabajadores que participan en la producción, los directivos, los inversores en capital, los acreedores y los titulares de derechos derivados de garantías o de daños extracontractuales imputables a la empresa.

¿Dónde está el contrato de sociedad entre los accionistas en la teoría de la corporation de E&F? 

En ninguna parte. El contrato entre los accionistas no tiene autonomía en el "nexo de contratos" que es la corporation para estos autores siguiendo la nomenclatura de Jensen & Meckling. Los accionistas no son partes del contrato de sociedad. Son "inversores". Y si son parte de "acuerdos voluntarios" que los autores califican como contractuales, lo son de acuerdos con los administradores o gestores:

 "nexo de contratos es... sólo una forma abreviada de referirse a los complejos acuerdos de diversa naturaleza que establecen entre sí quienes deciden asociarse voluntariamente en una corporation... los administradores o los inversores fijan unas condiciones que la otra parte puede aceptar o rechazar, y sólo se negocia el precio. Algunas condiciones están predeterminadas y deben aceptarse al precio de mercado, como sucede cuando se adquieren instrumentos financieros negociados en el mercado. Otras son establecidas por los tribunales o el legislador, que tratan de proporcionar las condiciones que las partes habrían negociado si hubieran abordado expresamente la cuestión... El resultado del conjunto de estos acuerdos voluntarios tendrá, por tanto, naturaleza contractual"

Me parece claro que E&F no están haciendo un uso técnico-dogmático del contrato y solo quieren expresar que los accionistas participan voluntariamente en la corporation y que los estatutos responden a las preferencias de los inversores respecto de las reglas de gobierno de la corporación, porque los que los redactan - los promotores de la corporation - tienen incentivos para ajustarse a tales preferencias porque, de otro modo, en la oferta pública de venta de acciones (v., art. 41 ss LSC), los inversores ofrecerán menos por los títulos. Es decir, que las cláusulas estatutarias están "apreciadas" por el mercado. Y, finalmente, el "pacto" que es la business corporation consiste, según E&F en uno que reza

...  que los trabajadores y los prestamistas tienen derecho a recibir cantidades fijas y los accionistas son titulares del derecho sobre los beneficios residuales, cuya maximización les prometen los demás participantes,

es decir, "los demás participantes" son los administradores o los promotores de la corporation. Y, un poco más adelante: 

"obsérvese que la aproximación contractual a la corporation no traza una linea clara entre trabajadores y proveedores de capital... la cuestión no es si los trabajadores y otros grupos de interesados en la empresa tienen pretensiones o expectativas legítimas, naturalmente que las tienen, de lo que se trata es de definirlas... y son... las que haya negociado con la corporation... 

Gabriel Rauterberg, The Separation of Voting and Control: The Role of Contract in Corporate Governance, 2021

Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, "The Corporate Contract," 89 Columbia Law Review 1416, 1989

Universitas como concepto jurídico

foto: @thefromthetree

Toda la teoría política medieval se construye por los juristas a partir del ¡derecho privado! romano

En la configuración del universo intelectual medieval, el Derecho ocupa un lugar esencial. El redescubrimiento del Derecho civil romano en el siglo XI tuvo tanta repercusión como el de la Política de Aristóteles dos siglos después. Contribuyó también a lo que se ha denominado la edad de oro del Derecho canónico. El Decretum de Graciano, compuesto hacia 1140, y la Glosa de Accursio, un siglo posterior, desempeñaron un papel comparable al que tendrían, a finales del siglo XIII, las Summae de Tomás de Aquino. Lo importante en estas analogías... es que en el contexto epistémico medieval, el Derecho posee, como la teología, una dimensión propiamente teórica.... entre los siglos XI y XIII se desarrolló, dentro del discurso jurídico, un pensamiento político de gran entidad cuyo centro de gravedad fue el concepto de universitas... 

Lo propio del Derecho es tratar mediante categorías abstractas objetos concretos y problemas prácticos. La universitas es el género común bajo el cual se conciben toda clase de colectividades: religiosas, como la Iglesia, las iglesias y las congregaciones; políticas, como las ciudades e incluso los reinos, pues se habla de la universitas regni; y civiles, como los collegii... las asociaciones de mercaderes, las cofradías encargadas de los puentes, los gremios, etc. 

... Sería un grave error ver en la oposición entre el papado y el Imperio una oposición entre lo político y lo religioso: al menos hasta el siglo XIII, tanto el papa como el emperador se presentaron como principios de unidad simultáneamente espiritual y temporal. Eso explica la intensidad de su enfrentamiento... La idea de que la sociedad es una porque es cristiana perduró con independencia de las más intensas oposiciones políticas e incluso después de la gran división provocada por la Reforma. 

La relación de vasallaje en el ámbito civil y la relación de obediencia en el ámbito religioso son inseparables de una dimensión comunitaria. 

Fue, en buena medida, para dar cuenta de estas dimensiones de la unidad y de la comunidad por lo que los juristas, tanto civilistas como canonistas, elaboraron la categoría de universitas. 

La construcción del concepto de universitas es medieval 

La noción de universitas es el género común dentro del cual acabaron concibiéndose, a lo largo del siglo XII, todas las formas civiles o religiosas de colectividad... Que un mismo término pudiera designar simultáneamente una colectividad política, como la civitas entendida como universitas civium; una colectividad eclesial, como un cabildo, por ejemplo; o una colectividad socioeconómica, pues... un consortium de comerciantes era una universitas, no se explica únicamente por el carácter abstracto del término. Al poner de relieve que la universitas se constituye por su estatuto jurídico, Michaud-Quantin permite comprender que, durante el período medieval, el discurso jurídico es el lugar en el que se piensa lo político, porque las relaciones políticas están constituidas jurídicamente y las relaciones jurídicas son siempre portadoras de una dimensión política.... la esfera política comprende el conjunto de la existencia colectiva. Este aspecto me parece esencial para comprender el lugar que posteriormente ocupará el concepto de sociedad civil, del que me inclino a pensar que sucedió al de universitas, del mismo modo que en la Antigüedad griega el concepto de democracia sucedió al de isonomía. 

La noción de universitas aparece ya en el latín clásico, tanto en el lenguaje filosófico como en el jurídico. Cicerón, al traducir el Timeo, vierte con ella los términos griegos holótēs y pân, que expresan la totalidad. La universitas ... comprende todas las cosas: universitas rerum qua omnia continentur (De natura deorum). Cuando se refiere a personas, la universitas se opone a la individualidad de los sujetos: universitas versus singulari (ibid.). 

Estos dos usos se encuentran también en los Padres de la Iglesia, que los reciben, respectivamente, de los platónicos y de los estoicos. En Casiodoro y en el texto de promulgación de las Novellae aparece un uso específico: el emperador se dirige a la universitas como la totalidad de las personas para las que son válidas sus decisiones. En todos estos casos se trata de concebir una pluralidad como un todo cuyos integrantes comparten una misma naturaleza. Cuando Hilario de Poitiers habla en el siglo IV de la universitas generis humani, considera, como los estoicos, «la identidad profunda de todos los individuos a los que su naturaleza común convierte en seres humanos» (M.-Q., p. 15). 

La corporación y la personalidad jurídica están unidas. La societas no comparece 

En el vocabulario jurídico, el término universitas sirve para expresar que «la colectividad posee una personalidad propia, distinta de la de los individuos» (Michaud Quentin). El todo es algo distinto y superior a sus partes. Así, el consortium formado por los coherederos antes de la partición constituye una universitas. Desde esta perspectiva, las Institutiones de Justiniano (II, 1) y el Digesto (I, 8, 2 y I, 8, 6.1) distinguen entre los bienes que no pertenecen a nadie, como las cosas sagradas, que son res nullius; los que son objeto de propiedad individual, las res singulorum; y los que pertenecen a una colectividad, las res universitatis, como los teatros o los esclavos públicos. 

Son, por tanto, universitates las colectividades a las que se reconoce un derecho de propiedad común. El Digesto (XXXVIII, 3) enumera el collegium, el municipium y la civitas. Cuando se contempla el ejercicio de una acción judicial contra una colectividad o el derecho de esta a ejercitarla, se consideran universitates todas las colectividades a las que se reconoce la condición de cuerpo (D. I, III, 4). 

Debe observarse, sin embargo, que los juristas romanos hicieron un uso relativamente limitado de la noción de universitas, porque para ellos prevalecía el estatuto particular de cada una de las colectividades consideradas. Fueron los juristas medievales quienes le atribuyeron una posición central y un estatuto que podría calificarse de metajurídico. 

La inclusión de la societas en la lista de las universitates no contradice lo anterior: la sociedad es una universitas porque se le reconoce personalidad jurídica y porque está autorizada como tal, no por el pacto de sociedad del que nace. 

Pero fue con el «renacimiento del siglo XII» cuando estas especulaciones eclesiológicas y lógicas, al confluir con el Derecho, mostraron toda su fecundidad. La práctica de los glosadores, consistente en relacionar sistemáticamente los textos del Corpus iuris que se ocupaban de materias conexas, los llevó a identificar lo que podemos llamar las categorías fundamentales de la lógica jurídica. La universitas fue una de las categorías a las que atribuyeron mayor importancia. La concibieron como el género común de todas las colectividades específicas.

Johannes Bassianus

Universitas est plurium corporum inter se distantium, uno nomine specialiter eisdem deputato, collectio. – «Plurium» ideo dixi, ut notetur differe universitatem ab individuis et speciebus, ut bove et Socrate, secundum logicos, qui non plura corpora sed cujuslibet rei plures partes colligunt. – «Inter se distantium» ideo apponitur ut distinguatur totum integrale, quod not distantia sed conjuncta plura continet, ab universitate, ut est in armorio et caruca. – «Specialiter ei deputato» ideo ponitur, ut per hoc appareat hoc nomen, Homo, licet plura corpora significet, non esse universitatem, quia nulli vel nullis specialiter est deputatum; et possunt haec colligi ex elementorum vel rerum mixtura. Illud tamen notandum quod, licet rubrica “Quod cujuscumque Universitatis”, non tamen de qualibet universitate, puta de grege, sed de rationali tantum tractatur, ut de populo, collegio, societate, quae unoversitas possit per alium sua negotia explicare.

Traducción: La universitas es una agrupación de varios cuerpos separados entre sí a los que se asigna específicamente un único nombre. He dicho «varios» para señalar que la universitas se diferencia de los individuos y de las especies, como el buey y Sócrates, que, según los lógicos, no agrupan varios cuerpos, sino varias partes de una cosa determinada. Se añade «separados entre sí» para distinguir la totalidad integral, que no contiene elementos separados sino unidos, de la universitas, como sucede con un armario o una carreta. Se dice «asignado específicamente» para poner de manifiesto que el nombre «hombre», aunque pueda designar varios cuerpos, no constituye una universitas, porque no ha sido asignado específicamente a ningún hombre ni a un número determinado de hombres; además, esos cuerpos pueden estar formados por una mezcla de elementos o de cosas. Debe señalarse, sin embargo, que, pese a lo que dice la rúbrica Quod cujuscumque universitatis, no se trata aquí de cualquier universitas, como podría ser un rebaño, sino únicamente de seres racionales, como un pueblo, un colegio o una sociedad: una universitas capaz de gestionar sus asuntos por medio de otra persona. 

Lo que caracteriza a la universitas de la que habla Bassianus es su capacidad para hacer que sus representantes actúen en su nombre. Goza, por tanto, de la condición de sujeto de Derecho. Ahora bien... esa condición le es atribuida mediante una decisión que es al mismo tiempo jurídica y política: la universitas recibe autorización para actuar... El acto de atribuirle un nombre posee una dimensión propiamente performativa: la universitas existe, y su existencia se manifiesta precisamente en su capacidad para actuar, desde el momento en que recibe un nombre, es decir, desde que es reconocida como tal y autorizada para actuar. La especie humana no es una universitas en sentido estricto porque nadie puede ser autorizado para actuar en su nombre. Es, si se quiere, un colectivo lógico y moral, pero no jurídico y político, a diferencia de un pueblo, un colegio o una sociedad. 

Populus universatis jure praecipit; singulorum nomine promittit et spondet. Esto no significa que los singuli ejerzan colectivamente los derechos de una universitas, sino, a la inversa, que lo que hace la universitas obliga a todos los que forman parte de ella. 

La corporación no es sociedad porque es persona jurídica (porque es 'uno' mientras que la sociedad es un grupo) y deviene tal cuando recibe un nombre, o sea, una autorización. La autorización se otorga a un grupo de personas que tienen un vínculo especial entre sí (distinto de los vínculos que unen a todos los humanos) para actuar como si fueran un individuo. La universitas no es un contrato

Guillermo de Auvernia (I, I, 11): «La universitas, como muestra la propia palabra, no es otra cosa que una multitud reducida a la unidad (in unum versa); y “reducida a la unidad” solo puede entenderse como reunida o agrupada en algo o bajo algo de lo que participa toda esa multitud». Se trata, por tanto, de una comunidad que no puede entenderse como una asociación. ... la corriente predominante en el siglo XIII no tenía una concepción colegial (de grupo) de la universitas, por el contrario, insistió ante todo en la autorización como principio de unidad. 

Hostiense e Inocencio IV, que había sido canonista antes de ser elegido papa. Ambos subrayan que es la autorización del superior competente, civil o eclesiástico según el caso, la que confiere a la universitas su estatuto. Sin esa autorización, aunque se reunieran tantos hombres como habitantes tenía la ciudad de Roma, habría una multitud, pero no una universitas. Hostiense insiste en que no tendrían derecho a disponer de una caja común ni a actuar en juicio. 

Para estos dos canonistas, no obstante, la formación de una universitas exige una segunda condición: la existencia del «vínculo especial» requerido por Bassianus. Este vínculo puede proceder «de su propia voluntad», como sucede en las cofradías; de la convivencia en un mismo lugar, como ocurre en la ciudad, la villa o la aldea; o de la actividad que realizan sus integrantes, en «los oficios o el comercio», según la expresión de Inocencio IV. 

La universitas es una comunidad de hecho constituida jurídicamente...(pero) solo la comunidad de Derecho puede convertir una comunidad de hecho en una universitas. ...

¿Y por qué no hay referencias a la societas?

Salvo de forma marginal y en algunas manifestaciones de la vida religiosa, las colectividades de las que aquí se trata nunca se conciben como resultado de un vínculo contractual establecido entre sus miembros. Sobre todo, una colectividad nunca puede adquirir la condición de universitas sin una autorización superior que la constituya como tal.

No es el desconocimiento del concepto jurídico de societas elaborado por los juristas romanos lo que impide a los juristas medievales recurrir a él. Al contrario, lo conocen perfectamente, pero saben también que la universitas no se concibe como una sociedad.

 Bruno Bernardi, Société civile : recherches sur la genèse et l’actualité d’un concept,  2008

Reducción de capital que solo afecta a algunas participaciones: el Supremo "deroga" el art. 329 LSC y el que tiene boca se equivoca

foto: JJBOSE

En la actualidad jurídica Cuatrecasas se da cuenta de 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2026, núm. 853/2026 (ECLI:ES:TS:2026:2471) declara que, en una sociedad limitada, la reducción de capital con devolución de aportaciones que no afecta por igual a todas las participaciones exige el consentimiento individual de todos los socios, y no solo el de aquellos cuyas participaciones se amortizan. 

La Sentencia se ocupa de una sociedad limitada que acordó reducir su capital mediante la amortización de las participaciones de una socia, a quien se devolvía el valor de sus aportaciones mediante la entrega de bienes y dinero. El acuerdo se aprobó por el 81,81 % del capital, pero uno de los socios votó en contra. El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda de nulidad de la reducción interpuesta por dicho socio; sin embargo, la Audiencia Provincial la estimó y declaró la nulidad, y el Tribunal Supremo desestima el recurso de la sociedad. 

Para entender esta sentencia, conviene recordar que la regulación vigente es fruto del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, el cual refundió en un único texto varias normas, entre ellas la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL). 

Ahora bien, con la refundición se cambió la literalidad de la norma aplicable a la reducción de capital en la sociedad limitada con devolución de aportaciones que no afectase por igual a todas las participaciones. En concreto: Antes de la refundición, el art. 79.2 LSRL exigía “el consentimiento de todos los socios”. Su tenor literal era el siguiente: “Cuando la reducción no afecte por igual a todas las participaciones será preciso el consentimiento de todos los socios”. Por contraste, desde 2010 el art. 329 LSC requiere “el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones”. Al respecto, prevé lo siguiente: “Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones (…) de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones (…)”. 

El Supremo dice que hace falta el consentimiento individual de todos los socios

El tenor literal del art. 329 LSC. Aunque el Alto Tribunal reconoce que su redacción es menos clara que la del art. 79.2 LSRL —que, como vimos, exigía expresamente el consentimiento de todos los socios—, entiende que el art. 329 también lo exige porque “el determinante demostrativo «esas» (…) se refiere a «todas» las participaciones sociales, ya que la devolución del valor no afecta por igual a «todas» ellas (…)”. 

Esta interpretación se refuerza con el art. 201.1.II RRM, que prevé que en la escritura de reducción conste que todos los socios han prestado su consentimiento “a esta modalidad de reducción”.

Pero el argumento central es el basado en el principio de igualdad de trato a los socios. 

para el Supremo tiene sentido "que esta modalidad de reducción del capital (y la alteración de la posición jurídico-económica [del socio] que conlleva)” requiera el consentimiento individual de todos los socios, porque “no cabe generalizar” qué situación es mejor o peor: “la desvinculación de la sociedad (con la recuperación de la inversión por el socio) o, por el contrario, la permanencia del socio en la sociedad (manteniéndose en ella la inversión). Esto lo ha de decidir cada socio”. De ahí que la eficacia de la reducción requiera también el consentimiento individual del socio que votó en contra.

A mi juicio, el TS debió decir que el gobierno, al refundir, se excedió. Porque la regla del 329 LSC es más acorde con la operación que la del antiguo 79.2 LSRL. En efecto, se debe exigir el consentimiento del socio cuyas participaciones van a ser amortizadas y la mayoría que se requiere para adoptar el acuerdo de reducción de capital que es la mitad más una de las participaciones (art. 199 a LSC). La preocupación del Supremo porque exista un pacto colusorio entre la socia cuyas participaciones se amortizan y otro u otros socios con los que pueda formar una mayoría debe responderse con la impugnación del acuerdo de reducción de capital. Es decir, el socio disconforme con la operación podrá impugnar la reducción de capital alegando que se está tratando de forma injustamente favorable al socio cuyas participaciones se amortizan o que se está infringiendo de cualquier forma la igualdad de trato porque él también estuviera interesado en que se amorticen sus participaciones, por ejemplo, como parece que ocurrió en el caso:

Consta en el acta de la junta el voto en contra del Sr. Abelardo , que, en la propia junta impugnada mostró su voluntad de poderse acoger a un sistema de reducción de capital para sus participaciones en términos similares a los de la Sra. Inmaculada 

 Pero es más. Es que los administradores de la sociedad falsificaron el acta de la junta porque dijeron que el Sr. Abelardo había mostrado su conformidad con la reducción de capital y 

La Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia el 20 de julio de 2021 en la que condenó al secretario y al presidente del consejo de administración de la sociedad demandada en los presentes autos por un delito de falsedad en documento mercantil. En esa sentencia se consideró probado que la certificación de referencia era falsa y que el hoy demandante no mostró su conformidad con el acuerdo de reducción de capital adoptado.

Pero la solución del Supremo es excesivamente restrictiva de la autonomía privada porque obliga al socio a permanecer contra su voluntad en la sociedad incluso cuando la mayoría está de acuerdo en que se pueda ir. 

El Supremo debió abstenerse de sentar doctrina sobre el requisito del consentimiento de todos los socios y limitarse a decir que el acuerdo de reducción era nulo por contrario a la igualdad de trato (art. 204.1 II LSC). 

Porque contra lo que dijo la Audiencia de Barcelona y el propio Supremo, el tenor literal del artículo 329 LSC es paladinamente claro. "esas" no pueden ser todas las participaciones en las que se divide el capital social: 

Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso, en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el artículo 293.

Si el legislador hubiera querido decir que es preciso "el consentimiento de todos los socios", lo habría dicho como lo dijo en 1995 cuando promulgó la LSRL. Es, pues, evidente, a mi juicio, la voluntad del legislador del Texto Refundido de aproximar el régimen de la anónima y la limitada en este punto.

Pero vean lo que dije en 2010 en este mismo blog

Cuando el acuerdo de reducción no afecte por igual a todos los socios ¿es necesario "el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones (art. 329 Ley de sociedades de capital) o "el consentimiento de todos los socios" (art. 79.2 LSRL)? Respuesta: el tenor del 329 LSC es ambiguo por lo que creo que debe interpretarse, de acuerdo con lo que decía la LSRL como consentimiento de todos los socios.

Y, repasando mi "Manual", veo que en él sostenía la misma opinión que la Audiencia de Barcelona y el Supremo: que se requiere el consentimiento de todos los socios. Se ve que me voy haciendo más viejo y más liberal.  

¿Por qué fijar un término o una duración limitada a una sociedad anónima o limitada?

foto: @thefromthetree 

¿Por qué alguien elegiría organizar un negocio como una empresa de duración limitada en lugar de acogerse a la regla general de existencia perpetua? La respuesta, que constituye la segunda aportación de este trabajo, es que la duración limitada crea valor porque ayuda a restringir los costes de agencia inherentes a la separación entre propiedad y control. 

Una vez que los inversores aportan capital a una sociedad, son los gestores quienes controlan la entidad y sus activos. Existe entonces un riesgo real de que utilicen ese poder en beneficio propio. Pueden trabajar menos de lo debido, adquirir un avión corporativo o asignarse remuneraciones desproporcionadas. Éste es el problema de los costes de agencia, y constituye una cuestión fundamental. 

La duración limitada ayuda a mitigar esos costes. Los gestores reciben el control de la entidad y de sus activos, pero sólo durante un período determinado y no a perpetuidad. Conforme se acerca la fecha de expiración, los inversores exigirán resultados. Si los gestores han malgastado el capital sin nada que mostrar a cambio, los potenciales inversores futuros serán reacios a confiar en ellos y sus carreras probablemente habrán terminado. Si, por el contrario, obtienen buenos resultados, no tendrán dificultad en conseguir nuevos y atractivos cargos una vez extinguida la entidad. Conociendo todo esto de antemano, los gestores tienen incentivos para actuar con diligencia y lealtad. 

Las sociedades están concebidas para perseguir resultados «a largo plazo». 

Desde una perspectiva normativa, invertir «desde la perspectiva de la inmortalidad» puede ser rentable para los propios inversores y, además, beneficioso para la sociedad en general. Una entidad inmortal debería invertir con un horizonte temporal más largo y una tasa de descuento más baja que cualquier persona mortal. Estas características le proporcionan ventajas fundamentales, pues le permiten invertir en activos ilíquidos y volátiles, detectar oportunidades que los mortales pasarían por alto y cooperar de forma fiable con otros agentes. Más allá de esos beneficios privados, la inversión inmortal también favorece el interés general, ya que cabe esperar que los inversores inmortales valoren más el futuro y actúen como custodios de los recursos naturales. 

Desde el punto de vista jurídico, esto implica que la regla de la existencia perpetua genera una obligación fiduciaria específica: los administradores de una sociedad perpetua están obligados a adoptar una perspectiva de largo plazo. Sin embargo, este razonamiento sólo es aplicable cuando la entidad es efectivamente perpetua, una situación que puede modificarse fácilmente mediante unas pocas palabras en los estatutos. 

En una empresa de duración limitada, el objetivo adecuado no consiste en maximizar el valor «a largo plazo», sino en maximizarlo teniendo en cuenta la fecha de terminación. El deber fiduciario de sus administradores no consiste en actuar desde la perspectiva de un ser inmortal, sino en maximizar el valor antes de que se agote el tiempo disponible. En ocasiones esto puede exigir actuar con mayor rapidez o con menos información y deliberación de la que sería apropiada en una sociedad perpetua. 

Esto sería correcto si, al llegar el plazo de duración pactado, el patrimonio social se liquida. Pero si se pretende transmitirlo como "empresa en funcionamiento", no hay diferencia en el objetivo maximizador de los administradores de una y otra sociedad. 

Una empresa de duración limitada expirará normalmente en la fecha prevista, pero prolongar su existencia es relativamente sencillo. Los estatutos pueden modificarse para retrasar la fecha de terminación o incluso eliminarla por completo y otorgar existencia perpetua. También es posible fusionar la entidad con otra de mayor duración o de duración indefinida. Lo esencial es que estos cambios suelen requerir el consentimiento de los inversores. La modificación de los estatutos exige normalmente una votación de los accionistas y no puede ser decidida únicamente por los gestores. Este rasgo resulta fundamental para la capacidad de la duración limitada de reducir los costes de agencia. 

Al conceder a los gestores una ventana temporal determinada para producir resultados, la duración limitada reduce el margen para comportamientos derrochadores o interesados. Los gestores no pueden seguir consumiendo recursos indefinidamente ni construirse oficinas cada vez más lujosas. Los inversores saben que, cuando termine el plazo previsto, los gestores tendrán que mostrar qué han conseguido. No disponen de una eternidad para jugar con el dinero ajeno. 

Pero incentiva decisiones arriesgadas, como ha demostrado el caso de las SPAC. 

Esta idea guarda paralelismo con la llamada financiación por etapas, un mecanismo muy conocido en el capital riesgo. En estos casos, el fondo de capital riesgo no proporciona desde el principio todo el dinero que una empresa necesitará para desarrollarse indefinidamente. En su lugar, aporta únicamente los recursos necesarios para operar durante uno o dos años. Llegado ese momento, examina los resultados antes de decidir si realiza una nueva aportación de fondos. 

Que el plazo sea uno o dos años - SPAC - o que sea diez años - private equity - es muy relevante, sobre todo si se tiene en cuenta lo que se ha dicho más arriba. Quizá, en el caso de los fondos de private equity la duración limitada de la inversión afecta, sobre todo, a qué tipo de compañías serán target de los gestores del fondo. Se seleccionarán compañías cuyo valor pueda aumentar en el horizonte temporal del fondo y con las decisiones - financieras sobre todo - que el fondo está en condiciones óptimas para adoptar como inversor 

Al obligar a los gestores a mostrar resultados al final de la vida de la sociedad, la duración limitada cumple una función análoga. Actúa como una especie de garantía ofrecida por los gestores para convencer a los inversores de que pueden confiar en ellos, pues se comprometen a regresar transcurrido un plazo determinado y demostrar lo que han conseguido. Esto anima a los inversores a aportar capital e incluso a pagar un precio más elevado del que estarían dispuestos a aceptar en otro caso. Todos saben que las oportunidades futuras de los gestores dependen de su desempeño presente, y ello fomenta su esfuerzo y diligencia. 

El inconveniente más importante de la duración limitada es que la entidad pierde las ventajas asociadas a la existencia perpetua. Los administradores de una entidad perpetua pueden utilizar el capital inmovilizado para crear activos físicos especializados y duraderos, sistemas de información y control, así como conocimientos y rutinas específicos.

Como he dicho, si al final del período, la empresa se vende "en funcionamiento" esos activos físicos especializados no pierden valor.  

Piénsese en una fábrica de semiconductores, cuya construcción puede requerir cinco años y costar diez mil millones de dólares. Una entidad perpetua puede razonablemente emprender un proyecto de esta naturaleza porque disfrutará de sus rendimientos durante un largo período. Una empresa de duración limitada no dispone de esa posibilidad. Lo mismo ocurre con compañías cuyo valor reside en marcas perdurables, como Coca-Cola o Louis Vuitton, que se benefician de la existencia perpetua porque les permite sostener y desarrollar un capital reputacional acumulado durante décadas.

Existen al menos cinco factores que favorecen la adopción de una estructura temporalmente limitada: que la empresa sea especialmente vulnerable a los costes de agencia; que esos costes, si llegan a producirse, puedan causar daños importantes; que la sociedad persiga un objetivo temporalmente acotado; que sus activos tengan una duración limitada; y que pueda liquidarse de manera eficiente.

El "objetivo temporalmente acotado" significa, en términos jurídicos, que el objeto social está delimitado temporalmente. Por ejemplo, explotar una concesión administrativa o un arrendamiento de una industria. O explotar una mina. En esos casos, el plazo, sin embargo, es irrelevante hasta el punto de que se considera que estas sociedades tienen una duración limitada implícita: lo que dure la concesión, el contrato de arrendamiento o el yacimiento. 

Toda empresa de duración limitada acaba enfrentándose al llamado problema del período final. A medida que se aproxima el final, los gestores saben que pronto perderán sus cargos y dejan de temer reprimendas o degradaciones, lo que incrementa los costes de agencia. Una ilustración expresiva aparece en el episodio “Branch Closing” de The Office, donde los empleados descubren que su oficina va a cerrarse. A partir de ese momento reducen el trabajo y uno de ellos comienza a vender mobiliario y equipos de la empresa para quedarse con el dinero.

Este problema existe en todas las relaciones jurídicas, también en las bilaterales ('para lo que me queda en el convento..."), no es específico de las sociedades y puede resolverse o, al menos, mitigarse con cláusulas contractuales. Por ejemplo, ligando la retribución de los gestores al valor en liquidación del patrimonio social o colocándolos al final de la cola en el reparto del excedente que resulte en la liquidación. 

Por el contrario, tres factores principales favorecen la existencia perpetua. En primer lugar, cuando el valor de la inmovilización del capital es elevado porque el negocio requiere proyectos de largo plazo, activos duraderos o reinversión estable. En segundo lugar, cuando los activos fundamentales de la empresa son ellos mismos permanentes o muy duraderos, como las marcas, los secretos empresariales o la reputación acumulada. En tercer lugar, cuando el problema del período final resulta especialmente grave porque gestores o donantes tienden a descontar excesivamente el futuro conforme se acerca la terminación de la entidad. En esas circunstancias, evitar un horizonte temporal fijo puede ofrecer una mejor protección al proyecto empresarial.

Andrew Schwartz, Finite Ventures, 2025
Schwartz, Andrew A., The SPAC Clock , 2025
Schwartz, Andrew A., The Perpetual Corporation, 2012

Esclavitud en China comparada con Roma

China 

La esclavización de los parientes de los delincuentes condenados era la única fuente de esclavitud verdaderamente legítima en la China antigua. La esclavización de los familiares constituía una medida disuasoria arraigada en la poderosa idea de la responsabilidad colectiva dentro de la familia, e incluso más allá de ella. 

Al margen de las sutilezas jurídicas, las fuentes de esclavos pudieron ser muy distintas en la práctica. A diferencia de Roma, donde durante siglos se documentó repetidamente la esclavización masiva de cautivos de guerra, no disponemos de referencias comparables para el período de los Reinos Combatientes en China, cuando las guerras alcanzaron una escala cada vez mayor. Si no eran ejecutados de inmediato, algo frecuente, los soldados capturados eran convertidos en penados obligados a trabajar para el Estado o incorporados a las fuerzas del Estado vencedor, mientras que se esperaba de la población civil conquistada que proporcionara ingresos fiscales y prestaciones de trabajo a sus nuevos señores. 

Durante gran parte del período Han, las guerras tuvieron un alcance relativamente limitado. Cuando se capturaba a enemigos, su condición jurídica suele ser incierta y ha suscitado intensos debates en la historiografía moderna. No hay pruebas de que los cautivos de guerra esclavizados desempeñaran un papel importante en la economía Han. Entre el siglo IV y comienzos del VII d. C., cuando eran frecuentes las guerras a gran escala entre estados, las fuentes mencionan habitualmente la captura de un número considerable de personas. Sin embargo, por regla general se desconoce cuál fue su condición definitiva; la esclavización masiva sólo se menciona expresamente en dos ocasiones, ambas en el año 554 d. C. El hecho de que la mayoría de quienes recibían esclavos como regalo del Estado fueran generales victoriosos constituye, a lo sumo, un indicio de que se esclavizaba a los cautivos de guerra. En cualquier caso, y en marcado contraste con Roma, no encontramos referencias a una esclavización en tiempo de guerra que abasteciera de esclavos a compradores privados. 

A los romanos particulares les resultaba más fácil adquirir esclavos para su uso personal. Por el contrario, los familiares esclavizados de los delincuentes quedaban bajo el control del Estado y, aunque consta que los gobernantes entregaban esclavos como obsequio a determinados beneficiarios, por lo común aristócratas, el gobierno imperial habría sido el principal usuario del trabajo proporcionado por aquellos esclavos. 

Parece más plausible calcular una proporción total de esclavos de varios puntos porcentuales y, por tanto, una población esclava durante la época Han de algo más de un millón de personas, frente a aproximadamente un 10 % en el Imperio romano. 

Aunque las fuentes literarias son, en efecto, muy ambiguas, parece legítimo considerar un escenario de esclavitud agraria más extensa, en el que cientos de miles de esclavos podrían haber trabajado los campos y cuidado el ganado. Al igual que en el caso romano, la cuestión fundamental no es si los esclavos chinos llegaron a producir más que una pequeña parte de toda la producción agraria, pues sin duda no fue así, sino en qué medida la clase dominante dependía del trabajo esclavo para producir el excedente que sustentaba su posición privilegiada. Esto plantea la cuestión del empleo de esclavos en otros sectores de la economía. Llama la atención que las decenas de biografías conservadas de comerciantes y fabricantes ricos no suelan mencionar a los esclavos como productores de riqueza. 

Las pruebas chinas son igualmente escasas respecto del empleo de esclavos en puestos que implicaban autonomía y que, por ello, exigían incentivos en forma de recompensas. Desde una perspectiva romana, llama la atención que no esté clara la existencia durante la época Han de un equivalente del peculium, más allá de referencias aisladas a esclavos que compraban su propia libertad o conservaban los regalos recibidos, y que apenas haya pruebas del uso de la manumisión como estrategia de motivación, y menos aún del empleo de libertos como agentes de sus antiguos propietarios. 

A la vista de todo ello, parece excesivo conjeturar que el trabajo esclavo estaba en realidad muy extendido en la manufactura y en los oficios cualificados de la China antigua, pero que una tradición textual de alcance limitado simplemente lo ocultó. Aunque la ausencia de pruebas no equivale a una prueba de ausencia, tampoco cabe interpretar fácilmente esa falta de testimonios como resultado de una omisión sistemática de las fuentes. Conforme a cualquier interpretación mínimamente prudente de las pruebas disponibles, el trabajo esclavo y, por extensión, la intermediación de los libertos parecen haber estado mucho más arraigados en la economía urbana de amplias zonas del mundo romano que en la de la China antigua.

Roma

 ha sido calificada como un imperio de la propiedad, en el que la riqueza se creaba sobre todo mediante la adquisición de tierras, mientras que en China las fortunas procedían del desempeño de cargos públicos y no de inversiones privadas. Este contraste parece exagerado: en ambos entornos, el poder político fue una fuente esencial de ingresos y riqueza, estuvo inseparablemente entrelazado con la actividad económica y fue un importante factor determinante de la desigualdad material. 

¿De dónde procedían todos los recursos adicionales? El desarrollo económico basado en relaciones de mercado cobró ciertamente impulso durante las últimas etapas del período republicano. El empleo de esclavos en la producción de cultivos comerciales y en la manufactura, junto con las abundantes pruebas arqueológicas de la exportación de vino y aceite de oliva, muestra el éxito de los propietarios romanos de capital. Pero esto sólo explica una parte. Unos cálculos sencillos sobre la probable magnitud de la oferta y la demanda indican que la propiedad de la tierra y las actividades comerciales relacionadas con ella no pudieron generar ingresos suficientes para que la élite romana alcanzara el grado de riqueza que sabemos que llegó a acumular. De hecho, nuestras fuentes insisten en la importancia primordial de la coerción como fuente de los ingresos y fortunas más elevados. 

La administración estatal fuera de Italia generó grandes riquezas. El Estado romano estableció provincias y trató con reyes clientes subordinados en todo el Mediterráneo, hasta acabar dominando a decenas de millones de personas. El modelo romano de gobierno favorecía extraordinariamente la explotación. Los aristócratas tenían que invertir cantidades cada vez mayores para ser elegidos para las magistraturas superiores, que sólo ejercían durante períodos breves. Por ello, tenían fuertes incentivos para aprovechar al máximo sus poderes temporales, recuperar los gastos realizados y obtener además un beneficio antes de que llegara el turno del siguiente aristócrata de alimentarse en el pesebre. 

La administración provincial era muy lucrativa y las leyes y tribunales establecidos para perseguir la extorsión apenas limitaban las conductas dirigidas a la obtención de rentas. La formación de alianzas y el reparto de beneficios entre los poderosos proporcionaban protección frente a una posible acusación. Los gobernadores recibían regalos cuando actuaban como jueces; las ciudades y los gobernantes clientes ofrecían donaciones cuando solicitaban apoyo para sus pretensiones enfrentadas. La connivencia con otros miembros de la élite encargados de recaudar los impuestos provinciales brindaba nuevas oportunidades de enriquecimiento, al igual que las requisas y otras exacciones. 

Los beneficios que, según las fuentes, producían los gobiernos provinciales eran considerables y, por lo general, ascendían a varios millones de sestercios anuales. Cicerón afirmó haber obtenido 2,2 millones durante su gobierno de Cilicia, en el sureste de Asia Menor, sin infringir ninguna ley y principalmente gracias al botín militar. En el extremo opuesto, acusó a Cayo Verres de haberse apropiado indebidamente de 40 millones durante su etapa como gobernador de Sicilia. Aunque esta cifra total debe de ser hiperbólica, las acusaciones más concretas de Cicerón suman una cantidad muy elevada: extorsiones por valor de unos cuatro millones, varios millones obtenidos manipulando la recaudación del impuesto siciliano sobre el grano y las compras obligatorias del Estado, y la participación de Verres en la desaparición de más de 2,5 millones cuando era auxiliar de otro gobernador, antes incluso de haber puesto el pie en Sicilia. 

En una época en la que eran habituales en la propia Roma intereses anuales del 6 %, los romanos ricos imponían tipos de hasta el 48 % a las ciudades provinciales que necesitaban desesperadamente dinero para satisfacer las exigencias de sus gobernadores. En caso necesario, podía recurrirse a la fuerza romana para cobrar las deudas pendientes. Los miembros del orden ecuestre se beneficiaban de la práctica generalizada del arrendamiento de impuestos: el derecho a recaudar determinados tributos en una provincia concreta se adjudicaba en subasta a consorcios que después hacían cuanto podían para obtener beneficios. 

La guerra constituía una fuente de ingresos para la élite de importancia comparable o incluso superior. Los comandantes romanos disponían de plena autoridad sobre el botín de guerra y decidían cómo repartirlo entre sus soldados, sus oficiales y ayudantes procedentes de la élite, el erario público y ellos mismos. Algunas de las mayores fortunas conocidas se hicieron en guerras, tanto exteriores como civiles. Mario, Lúculo, Pompeyo y César, que abandonó Roma endeudado y regresó diez años después convertido en uno de sus hombres más ricos tras conquistar, matar, esclavizar y saquear la Galia, acumularon fortunas enormes, probablemente superiores en todos los casos a cien millones de sestercios, durante sus guerras contra distintos enemigos. 

Pero esto era sólo la punta del iceberg. Pompeyo recibió 144 millones de sestercios del rey armenio Tigranes y, durante su procesión triunfal, repartió cien millones entre sus aproximadamente dos docenas de principales subordinados, legados y cuestores que, conforme a la costumbre, pertenecían al orden senatorial. 

Cuando, en la década de los ochenta a. C., el sistema republicano entró en medio siglo de inestabilidad terminal, los violentos conflictos internos crearon nuevas fortunas mediante la redistribución forzosa de la riqueza que ya estaba en manos de la élite.

Walter Scheidel, Empires of inequality: ancient China and Rome,  2016