«El principio de seguridad exige que los acontecimientos, en la medida en que dependan de las leyes, se ajusten a las expectativas que las propias leyes han creado.»
Hasta aquí sólo estamos hablando de estabilidad jurídica en general. Pero no es difícil comprender por qué alguien podría pensar que este interés por la seguridad y por la protección de las expectativas tiene una relación especial con la propiedad. Y ésa era precisamente la posición de Jeremy Bentham en sus Principles of the Civil Code.
Bentham escribía:
«La idea de propiedad consiste en una expectativa establecida, en la convicción de poder obtener tal o cual ventaja de la cosa poseída. (...) Esta expectativa, esta convicción, sólo puede ser obra del Derecho. No puedo contar con el disfrute de aquello que considero mío sino gracias a la promesa de la ley que me lo garantiza. Sólo el Derecho me permite olvidar mi debilidad natural. Sólo bajo la protección de la ley puedo cercar un campo y dedicarme a su cultivo con la esperanza segura, aunque lejana, de obtener una cosecha.»
Y añadía:
«La propiedad y el Derecho nacen juntos y mueren juntos. Antes de que existieran leyes no existía propiedad; si las leyes desaparecen, la propiedad desaparece con ellas. (...) En materia de propiedad, la seguridad consiste en no sufrir ninguna interrupción, perturbación o alteración de la expectativa, fundada en las leyes, de disfrutar de una determinada porción de bienes. El legislador debe el máximo respeto a esa expectativa que él mismo ha creado.»
(Continúa Waldron) De este modo, la protección de los derechos de propiedad emerge como un tema sustantivo en un razonamiento que comenzó simplemente observando el interés humano en la estabilidad jurídica, interés protegido por los principios formales y procedimentales tradicionales del Estado de Derecho. Me parece que, hasta ahí, se trata de una forma razonable y respetable de argumentar en favor de una versión sustantiva del Estado de Derecho...
La palabra «propiedad» apenas comenzaba a adquirir su significado moderno en el siglo XVII, cuando John Locke escribió sobre ella. Sabemos además que Locke utilizaba con frecuencia el término en un sentido amplio, que abarcaba la vida y la libertad, además de los intereses patrimoniales concretos. Esto es, en parte, una cuestión semántica relativa a la evolución histórica del significado de la palabra. Pero también pone de relieve algo importante sobre la propiedad: las funciones que desempeña, proporcionar seguridad a los individuos y un horizonte estable para sus expectativas, pueden ser desempeñadas igualmente por otras instituciones jurídicas....
Por su parte, Hayek no acepta que la propiedad privada, concebida según la analogía del castillo inexpugnable, sea la única forma de asegurar la libertad individual. Afirma:
«En la sociedad moderna, el requisito esencial para proteger al individuo frente a la coerción no es que posea propiedad, sino que disponga de múltiples posibilidades de acceso a los medios materiales que le permitan llevar adelante un plan de acción.»
Y añade:
«Uno de los logros de la sociedad moderna es que una persona puede disfrutar de libertad aun sin poseer prácticamente ninguna propiedad propia. Que la propiedad ajena pueda servir para la realización de nuestros fines se debe principalmente a la fuerza obligatoria de los contratos. Toda la red de derechos creada por los contratos constituye una parte tan importante de nuestra esfera protegida, y una base tan esencial para nuestros planes de vida, como cualquier propiedad que nos pertenezca directamente.»
Como ocurría ya en Bentham, esto implica que el ideal de seguridad ya no nos conduce desde el Estado de Derecho hacia la propiedad privada específicamente considerada. Nos conduce desde el Estado de Derecho hacia el Derecho en todas sus manifestaciones, en la medida en que condiciona el libre desenvolvimiento de nuestras vidas y crea el espacio que necesitamos para participar autónomamente en la actividad económica. Nos conduce a una idea de propiedad que no puede limitarse a los intereses de propiedad privada que normalmente tenemos en mente.
Quizá la conexión que estamos buscando sea simplemente una conexión entre el Estado de Derecho y el concepto de propiedad privada, y no entre el Estado de Derecho y el conjunto concreto de facultades que cada concepción particular del dominio reconoce.
Además, el contenido de nuestros derechos de propiedad, especialmente lo que podemos hacer con ellos, depende de lo que el resto del ordenamiento permita, prohíba o regule. El Derecho funciona de manera holística. Los derechos de propiedad no se definen de forma aislada respecto del resto del sistema jurídico. Lo que mis derechos de propiedad significan depende en parte de lo que ocurre en otros ámbitos del Derecho.
Robert Nozick observó una vez:
«Mis derechos de propiedad sobre mi cuchillo me permiten dejarlo donde quiera, pero no dentro de tu pecho.»
Los derechos de propiedad viven a la sombra del Derecho penal. Y no sirve invertir la relación y sostener que los derechos de propiedad limitan necesariamente la evolución del Derecho penal o impiden que el legislador prohíba determinados usos de los bienes materiales. No vale decir:
«Creía que se trataba de mi pistola» o «mi marihuana». «¿Por qué no puedo hacer con ella lo que quiera?»
No podemos permitir que el Estado de Derecho se convierta en una especie de fetiche de la estabilidad que ampare cualquier expectativa de ganancia que alguien haya concebido dentro de un determinado contexto jurídico. El Estado de Derecho no resulta vulnerado cada vez que una reforma legal altera planes de negocio previamente elaborados....
Piénsese en otro ejemplo. Si alguien compra inmuebles cerca de una prisión situada en el norte del Estado de Nueva York porque espera obtener beneficios vendiendo viviendas a funcionarios penitenciarios, no puede invocar el Estado de Derecho cuando se derogan las discriminatorias leyes antidroga impulsadas por Rockefeller y, como consecuencia de ello, disminuye la necesidad de plazas penitenciarias, reduciendo el valor de sus inversiones.
La propiedad privada, considerada como valor en sí misma, merece respeto por múltiples razones éticas, sociales, políticas y económicas. Pero, en cuanto valor protegido específicamente bajo la idea del Estado de Derecho, sólo estará protegida en aquellos aspectos en los que coincida con valores ya claramente asociados al Estado de Derecho. Y ahí aparece la dificultad: podemos tener una asociación intuitivamente plausible, o incluso políticamente conveniente, entre Estado de Derecho y propiedad privada, pero carecemos de una explicación completa y ampliamente aceptada de por qué el Estado de Derecho debería poseer precisamente esa dimensión sustantiva...
Por eso es preferible mantener la tesis de la separación. Estamos mejor situados si defendemos el Estado de Derecho en aquellos aspectos que son específicamente propios de ese ideal y que no pueden obtenerse por medio de otros valores políticos. Y estamos mejor situados si discutimos directamente sobre propiedad privada, economía de mercado y libertad económica en los términos que resulten apropiados para esas cuestiones.
Intentar defender la propiedad, los mercados y la libertad económica recurriendo al lenguaje del Estado de Derecho resulta, sencillamente, una distracción. Nos arrastra a debates sobre concepciones sustantivas del Derecho y sobre cuáles de las facultades comprendidas en la propiedad merecen una protección especial por razones de legalidad. Y nos impide decir claramente lo que queremos decir sobre la propiedad privada por temor a que alguna de esas afirmaciones no pueda presentarse como una exigencia del ideal del Estado de Derecho.
Sabemos que el Estado de Derecho es, ante todo, un ideal formal y procedimental. Protege la independencia judicial y el correcto funcionamiento de los tribunales. Exige que las personas tengan acceso al Derecho y que puedan confiar en procedimientos justos y respetuosos para la determinación de sus derechos y pretensiones. Exige que el gobierno actúe dentro de un marco jurídico en todo lo que hace y que sus actuaciones puedan ser impugnadas y controladas jurídicamente cuando exista una sospecha de actuación indebida. Exige también una determinada forma de gobernar: que las personas sean gobernadas mediante normas generales, públicas, promulgadas con antelación y relativamente estables, que sirvan de marco para determinar sus derechos.
Por el contrario, la mayoría de las personas razonables y de buena voluntad que aprecian el ideal del Estado de Derecho no tienen especiales dificultades con la legislación social, económica o medioambiental.
Si la ley está correctamente redactada, si es clara, inteligible y formulada en términos generales; si se aprueba con carácter prospectivo y se promulga adecuadamente; si los reglamentos que la desarrollan se dictan respetando los procedimientos previstos en la propia ley y en el Derecho administrativo; si esos reglamentos se publican y posteriormente se aplican imparcialmente a los casos individuales conforme a sus términos, entonces nos encontramos ante un ejercicio perfectamente legítimo del Estado de Derecho.
De hecho, para muchos autores eso es precisamente lo que significa el Estado de Derecho: que las personas sean gobernadas mediante normas generales establecidas de antemano y aplicadas por igual conforme a los términos en que han sido públicamente promulgadas.
Es mucho más razonable afirmar que quien adquiere un terreno sabe necesariamente que las facultades que puede ejercer sobre él estarán sujetas, de tiempo en tiempo, al ritmo ordinario del proceso legislativo. La gente sabe que existen preocupaciones medioambientales... Saben que esas preocupaciones se consideran importantes y urgentes, y que evolucionan con el tiempo, tanto en sus fundamentos como en las estrategias empleadas para afrontarlas. Nada de eso debería sorprender. Forma parte de la responsabilidad cívica normal mantenerse atento a estas cuestiones y ajustar las propias expectativas en consecuencia respecto de lo que puede hacerse con la propiedad.
Hayek, sin embargo, mostraba una profunda antipatía hacia la legislación y llegó a sugerir que el gobierno mediante leyes aprobadas por el legislador representa casi lo contrario del Estado de Derecho. Según Hayek, la mentalidad legislativa es inherentemente directiva y administrativa. Está orientada a organizar el aparato estatal y, cuando se proyecta sobre la política pública en general, extiende esa misma lógica administrativa con consecuencias peligrosas para la libertad y para el mercado. Precisamente eso, decía Hayek, es lo que el Estado de Derecho debería combatir.
Para Hayek, el Estado de Derecho remite a algo diferente: un orden de normas impersonales que surgen y evolucionan de forma semejante al common law, y no a normas fabricadas deliberadamente y que llegan acompañadas del nombre de sus autores legislativos.
Aun así, la idea consiste en distinguir entre la legislación como instrumento que estructura y facilita el funcionamiento autónomo de un sistema jurídico y la legislación utilizada para perseguir objetivos regulatorios o de política pública. Desde la perspectiva adoptada por el Banco Mundial en algunos de sus análisis sobre el Estado de Derecho, este segundo tipo de legislación suele contemplarse con sospecha porque puede limitar los derechos de propiedad, las relaciones de mercado y las oportunidades de inversión que el Estado de Derecho supuestamente debe proteger. Lo que se tiene en mente son ejemplos como la legislación medioambiental, la legislación favorable a los trabajadores, las restricciones a la libertad contractual, las limitaciones a determinadas inversiones o beneficios empresariales, las nacionalizaciones o los controles de precios.
A mi juicio, resulta muy extraño separar de ese modo la actividad legislativa del ideal del Estado de Derecho.
Queremos que las leyes se elaboren en una institución que represente adecuadamente a toda la comunidad. Por eso prestamos una atención constante a la legitimidad del legislador como creador de Derecho. De ese modo podemos explicar a quien se opone a una nueva ley por qué sigue siendo justo exigirle obediencia. También prestamos atención a la legitimidad de los tribunales, pero no a su legitimidad como creadores de Derecho. Nos preocupan más bien cuestiones como la igualdad de armas entre las partes en el proceso, la corrección del proceso, su duración o la racionalidad de las decisiones. Sin embargo, sabemos que la creación judicial del Derecho puede vincular a toda la comunidad a partir de un litigio entre dos partes concretas. Es una forma bastante curiosa de asegurar la legitimidad de los cambios jurídicos.
La legislación como construcción política del Derecho
En términos generales, la legislación tiene la virtud de otorgar a los ciudadanos una participación en el propio Estado de Derecho, porque los involucra, directa o indirectamente, en la producción de las normas y lo hace bajo condiciones de igualdad política.
Tocqueville observó tempranamente que, si se quiere fomentar el respeto a las leyes, pocas cosas son tan eficaces como elaborarlas mediante procedimientos electivos. Sin duda, toda ley tendrá opositores, aquellos cuyos representantes fueron derrotados en la votación correspondiente. Sin embargo, como señalaba Tocqueville:
«En los Estados Unidos todos tienen interés personal en que la comunidad entera obedezca la ley, porque la minoría puede convertirse mañana en mayoría y, por tanto, tiene interés en profesar el mismo respeto hacia las decisiones del legislador que quizá muy pronto reclamará para las suyas.»
Pero si se degrada la legislación como fuente de Derecho desde la perspectiva del Estado de Derecho, deja de estar claro de dónde debería surgir el respeto a las leyes que el propio Estado de Derecho exige.
A veces imaginamos, en defensa de determinadas concepciones del Derecho, una sociedad ordenada sin cabeza visible, sin deliberación ni decisiones conscientes, gobernada directamente por la moral o por costumbres inmemoriales respecto de las cuales nadie asume responsabilidad.
Como recordaba H. L. A. Hart, la moral es inmune al cambio deliberado. Esto es cierto tanto respecto de la moral positiva incorporada a una sociedad como respecto de los auténticos principios y valores morales.
Las costumbres pueden cambiar gradualmente, pero no como resultado de una deliberación consciente ni de una actuación humana deliberada. El Derecho, en cambio, introduce deliberadamente la posibilidad de cambiar la forma en que una sociedad está organizada. Eso forma parte de la propia definición del Derecho en Hart: la combinación de reglas primarias de conducta con reglas secundarias que permiten a la comunidad asumir la responsabilidad de su propio orden normativo, adaptarlo a nuevas circunstancias y controlar los cambios realizados. Eso es, en esencia, el Derecho. Y el ideal del Estado de Derecho no puede ser hostil a esa característica. Es esencial al Derecho que pueda modificarse deliberadamente y, aunque el Estado de Derecho supervise y discipline esos cambios, no puede entenderse como un ideal destinado a impedirlos...
... nada decisivo depende de optar entre positivismo jurídico o Derecho natural. Desde cualquiera de esas perspectivas debemos aceptar un Derecho flexible, susceptible de cambio e incluso de cambio deliberado mediante reflexión y decisión colectiva; en otras palabras, mediante legislación.
Algunos responderán que, aun aceptando todo esto, sigue existiendo una razón especial para ralentizar el cambio normativo cuando afecta a la propiedad privada y al funcionamiento de los mercados. En esos ámbitos, dirán, la seguridad de las expectativas resulta particularmente importante. Ronald Cass adopta precisamente esta posición.
Cass admite que no existe forma de impedir completamente el cambio jurídico ni de asegurar absolutamente los derechos de propiedad frente a él. El cambio forma parte de cualquier ordenamiento jurídico. Sin embargo, sostiene que la manera en que un sistema jurídico gestiona los cambios que afectan a los derechos de propiedad constituye una de las claves de la efectividad del Estado de Derecho, especialmente en ámbitos como la reforma agraria.
Puede defenderse que la definición y protección de los derechos de propiedad constituye una de las funciones paradigmáticas del Derecho. Esa función responde a algunas de las circunstancias más elementales de la condición humana: nuestra necesidad de recursos, nuestro altruismo limitado y la necesidad de evitar los conflictos derivados de la apropiación de bienes escasos. Ello forma parte de lo que Hart denominó el «contenido mínimo del Derecho natural».
No estoy defendiendo una flexibilidad jurídica basada en legislación precipitada o irreflexiva. Soy un firme partidario del debido proceso legislativo. Legislar no equivale a emitir un decreto. Es una actividad formalmente estructurada y laboriosa.
En una legislatura correctamente organizada, ese proceso incluye consultas públicas, informes, documentos de debate, deliberaciones sucesivas, votaciones, examen detallado de cada cláusula, publicidad de los debates y una participación plural de representantes de intereses diversos.
Todas estas garantías procedimentales —el debido proceso legislativo, si se quiere llamarlo así— son de enorme importancia para el Estado de Derecho. Se escribe muy poco sobre ellas.
El bicameralismo, los mecanismos de frenos y contrapesos... la elaboración de un texto sometido a discusión pública, el análisis artículo por artículo, la formalidad y solemnidad del procedimiento parlamentario, la publicidad de los debates y el tiempo concedido para la reflexión antes de la aprobación definitiva son elementos esenciales para que una norma llegue a adquirir plenamente el carácter de ley.
Quien desea vivir bajo el Estado de Derecho desea estar sometido a normas producidas mediante procesos de este tipo. Cuando afirmamos que nadie debe ser castigado sino en virtud de una norma previamente establecida —nulla poena sine lege— no pensamos simplemente en una orden emitida con anterioridad. Pensamos en una prohibición aprobada previamente mediante la solemnidad y el procedimiento propio de la legislación.
Es cierto que en ocasiones las leyes se aprueban con precipitación o por razones de urgencia. Pero precisamente eso debe ser criticado en nombre del Estado de Derecho. Y los países que convierten esa práctica en una forma habitual de legislar deberían ver reducida su valoración en los índices internacionales de calidad institucional.
Sin duda, el debido proceso legislativo ralentiza el ritmo del cambio jurídico y, en alguna medida, puede aliviar las preocupaciones de los propietarios respecto de la estabilidad de sus expectativas. Pero no creo que sea posible ir mucho más lejos.
La disciplina impuesta por el Estado de Derecho, y en particular por el debido proceso legislativo, ya limita considerablemente la rapidez con la que una sociedad puede responder colectiva y deliberadamente a circunstancias nuevas. Además, el ritmo del cambio jurídico debe acompasarse con el ritmo de la política, porque tampoco es fácil formular una propuesta, construir una mayoría y mantener una coalición de apoyo durante todo el proceso necesario para convertir un proyecto político en ley.
