El otro blog para cosas más serias

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martes, 7 de abril de 2020

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Foto de Mercedes López Ordiales

El invento del matrimonio y la familia política: «carne a cambio de sexo»


Un cambio evolutivo crucial fue la emergencia de la vinculación por parejas, de la estrecha alianza entre un hombre y una mujer con el objeto de gestionar la reproducción y a la inversión parental. En todas las sociedades humanas existen esos vínculos estables entre un hombre y una mujer, con expectativas (satisfechas efectivamente) de exclusividad sexual, inversión conjunta en las crías y un gran volumen de cooperación incondicional y de compartir recursos. Aunque todo esto nos parece evidente o, precisamente, porque es evidente, debemos recordar que, desde el punto de vista evolutivo, se trata de conductas bastante extrañas. Es verdad que las palomas también disfrutan de la felicidad conyugal – de hecho, muchas especies de pájaros tienen parejas reproductivas estables – pero están, taxonómicamente, muy alejadas de nosotros. Entre los simios superiores, los parientes más próximos de la especie humana, las hembras se quedan solas en lo que a la crianza se refiere y ocurre así en muy variados sistemas reproductivos, esto es, en los harenes de los gorilas y en las promiscuas bandas de chimpancés. 
Las parejas humanas son excepcionales también en otros sentidos. En primer lugar, los lazos entre hombre y mujer se apoyan, a menudo, en sentimientos profundos de compromiso y afecto entre los cónyuges, así como en un sentido intuitivo de solidaridad. Los antropólogos han comprobado algún tipo de vinculación romántica e incluso pasión en muchas especies – tal sentimiento no es, desde luego, un invento occidental. La superposición entre romanticismo y matrimonio varía mucho dependiendo de los lugares y de los tipos de matrimonio. Pero, en todo caso, es destacable que exista un cierto sentido de unidad de destino, de solidaridad, entre los cónyuges que es único en el linaje de los primates. 
En segundo lugar, las parejas humanas incluyen a otros individuos además de los dos cónyuges. La unión de, digamos, Victoria y Alberto crea vínculos sociales entre los parientes de Victoria y Alberto así como entre los parientes de Alberto y Victoria. En otras palabras, la evolución humana ha inventado no sólo las parejas sino también los parientes políticos. De hecho, en muchos grupos humanos, los padres y los parientes intervienen en la selección del cónyuge apropiado en las uniones estables. Esto es así en grupos de cazadores-recolectores, en todas las sociedades agrarias y en muchas sociedades moderna. y extrañaría mucho a un chimpancé antropólogo. En otras especies no hay cuñados, ni suegros, ni parientes políticos. 
Tercero, los padres se preocupan intensamente por sus crías y se implican emocionalmente en su bienestar y protección. Los padres protegen a sus crías y les proporcionan recursos, pero también juegan con ellos en muchas culturas y en todas partes se preocupan de su bienestar durante muchos años. El nacimiento de un niño cambia profundamente las prioridades de los padres un cambio que se refleja tanto en los procesos hormonales como en los neurofisiológicos: la paternidad reorganiza el cerebro masculino. 
Estos rasgos comunes de las parejas responden bien a la idea de los bucles causales evolutivos… Si las crías humanas nacen y permanecen durante años incapaces de valerse por sí mismos, necesitarán de inversiones por parte de los padres masivas. Además, también hará que las mujeres puedan contribuir en menor medida que antes del parto a la producción y aportación de alimentos. En tal situación, las mujeres que consigan un marido que asegure la provisión estable de alimentos estará en una posición mejor que las que carezcan de él. 
De manera que la explicación más generalizada del vínculo matrimonial es que surgió en los humanos como un directo quid pro quo en el que las mujeres ofrecían (en principio con carácter exclusivo) acceso sexual a los hombres a cambio de provisión sostenida de recursos, en particular, de aquellos alimentos “caros” que las mujeres no podían obtener tan eficientemente como los hombres, en especial, la carne rica en calorías proveniente de la caza. Este modelo, originalmente formulado como «carne a cambio de sexo», se criticó mucho. Los antropólogos replicaron que la caza no constituye una parte muy importante en la dieta de las sociedades de cazadores-recolectores que aún quedan en el mundo. Además, en muchas de estas sociedades hay un reparto estrictamente igualitario del producto de la caza, por lo que no tendría sentido que una mujer esperara que su hombre le asegurara un trato privilegiado. Además, lo que necesita un niño es una corriente constante de nutrientes y lo que produce un cazador es una sucesión esporádica de banquetes. Tratar de lograr trofeos de caza mayor puede estar más motivado por el prestigio que por su eficiencia para proporcionar alimentos. 
Estas críticas son, sin embargo, excesivas. En las modernas sociedades de cazadores-recolectores, el producto de la caza puede ser escaso, porque se trata de grupos humanos forzados a vivir en los entornos menos productivos por los grupos humanos dedicados a la agricultura. Además, las normas sociales de reparto de la comida no excluyen el favoritismo. En muchos grupos de cazadores-recolectores la gente dice que uno debe compartir con todos los demás miembros del grupo pero, en la práctica, discriminan mucho la distribución. En fin, es probable que la carne fuera un recurso verdaderamente esencial en los entornos ancestrales. Incluso aunque la carne proporcione una parte pequeña de las calorías que se necesitan, proporciona grasas y proteínas, así como muchos otros nutrientes cruciales para el desarrollo del cerebro. 
De manera que existía una razón económica evidente para la división del trabajo en la que los individuos de cada sexo desarrollaran las tareas en las que tenían una ventaja comparativa. Las mujeres pueden cazar, y a veces lo hacen; pero los hombres son, en promedio, más productivos como cazadores que las mujeres; los hombres pueden recolectar y procesar la comida (y a menudo lo hacen) pero no son más productivos que las mujeres en esas tareas. El razonamiento económico predice, pues, que a la vista de tales circunstancias, la división del trabajo beneficiaría a ambas partes. Naturalmente, esto no requiere una deliberación explícita. Pero las parejas que dividieran su trabajo de forma más eficiente producirían más y, por tanto, su adaptación sería superior (más hijos sobrevivirían).
(Además)… una prestación decisiva que los hombres proporcionan a las mujeres es protección frente a otros hombres. La supervivencia y éxito reproductivo de una mujer está siempre en riesgo por la posibilidad de violación, rapto y especialmente, infanticidio… Estos peligros existen en los grupos humanos porque los hombres compiten por el acceso a las mujeres, particularmente en un contexto en el que hay guerra entre distintas tribus, guerras que incluyen, habitualmente, el rapto de las mujeres del grupo rival…
Los hombres participan en parejas unidas y estables porque mejora su adaptación. Cualquier inversión en los niños, desde la protección frente a enemigos hasta su cuidado pasando por la provisión de alimento incrementa la adaptación de los padres porque hace más probable que los hijos de uno sobrevivan, lo que explica la alta inversión parental. Hay un problema y es el de la incertidumbre acerca de la paternidad… (pero)… cualquier gen que motive a los hombres para invertir discriminatoriamente más en proteger y ayudar a aquellos niños que sea más probable que sean suyos, tendrán una ventaja selectiva… de manera que formar parte de una pareja estable cambia la motivación masculina que pasa de buscar cualquier oportunidad sexual a asegurase que la pareja de uno no está buscándolas por ahí

Pascal Boyer, Mind Makes Societies, pp 132-136



Inteligencia artificial y gobierno corporativo


En la era de la CorpTech, la pregunta clave se convierte entonces en: "¿el ser humano que selecciona o controla la tecnología de la empresa está en conflicto? Si es así, la propia CorpTech se verá afectada. De hecho, los problemas derivados de la transición a un entorno de gobernanza dominado por la CorpTech pueden, a corto plazo, empeorar aún más las cosas: la insuficiente comprensión de las ventajas y los riesgos de la CorpTech y el exceso de confianza en ella pueden incluso agravar los problemas de la agencia dentro de las empresas… Sólo si y cuando los humanos cedan el control de las empresas a las máquinas, podrán resolverse los problemas que se encuentran en el centro de la gobernanza empresarial; pero para entonces los humanos tendrán cuestiones más apremiantes de las que preocuparse que la gobernanza empresarial.

Luca Enriques & Dirk Zetsche, Corporate Technologies and the Tech Nirvana Fallacy




Responsabilidad por difusión de información o imágenes ilícitas de un tercero y dilución de la responsabilidad


Jerry publica contenido ilegal sobre Newman en Facebook, Elaine comparte el post de Jerry, que se convierte automáticamente en un tweet porque sus cuentas de Facebook y Twitter están enlazadas, y George lo retuitea inmediatamente. ¿Deberían Elaine y George responder de estas re-publicaciones? … 
Según la teoría económica, para disuadir eficazmente es necesario que el infractor internalice el daño social que causa con su conducta ilícita. En la literatura del análisis económico del derecho ya se ha observado que atribuir responsabilidad por un daño constante e indivisible a múltiples causantes, cuando cada uno de ellos podría haber prevenido por sí solo ese daño (entornos de adopción de medidas de cuidado – diligencia – alternativas), podría conducir a la "dilución de la responsabilidad". Como el daño global es constante, el aumento del número de causantes de daños reduce la carga que recae sobre cada uno de ellos y menoscaba los incentivos para adoptar precauciones eficaces en función de los costos. 
…. La difusión on line difiere de los escenarios analizados anteriormente, principalmente porque no implica situaciones de cuidado alternativo (el que retuitea no evitaría el daño si no retuitease) y porque cada acto de difusión – cada retuiteo - aumenta la exposición y el daño consiguiente. Sin embargo, el estudio concluye que ni el cuidado alternativo ni el daño constante son condiciones previas indispensables para la aplicabilidad del argumento de la dilución. 
… Inicialmente, se expone un modelo sencillo que incluye listas de contactos no superpuestas de tamaño medio para explicar cómo se diluye la responsabilidad y cuándo esto puede conducir a una disuasión insuficiente. Posteriormente, se introducen superposiciones y variaciones de tamaño entre las listas de contactos de usuarios. En el estudio también se examina otro resultado potencialmente injustificado de la responsabilidad por la difusión: un aumento considerable de los costes administrativos de exigir la responsabilidad. La responsabilidad por la difusión no sólo es innecesaria cuando se disuade debidamente al que publicó originalmente la información dañina, sino que podría socavar el efecto disuasorio de la responsabilidad del iniciador debido a la dilución. Por consiguiente, los gastos administrativos no se justifican en términos de disuasión…


Ronen Perry  The Law and Economics of Online Republication

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Foto: Mercedes López Ordiales

Identidad, nacionalismo y opresión (Einstein)


Hoy me describen en Alemania como un "sabio alemán", y en Inglaterra como un "judío suizo". Si alguna vez mi destino fuera ser representado como una bête noire, me describirían como un "judío suizo" en Alemania y como un "sabio alemán" en Inglaterra…. El estado al que pertenezco como ciudadano apenas juega ningún papel en mi vida emocional; considero la afiliación a un estado como un acuerdo comercial, algo así como la relación con una póliza de seguro de vida… En relación con su carta, le comento que la palabra "judío"… se refiere bien 1) a la nacionalidad y los orígenes, (bien) 2) a la confesión religiosa. Soy un judío en el primer sentido, no en el segundo… Estoy en contra del nacionalismo, pero a favor de la causa sionista. Y hoy, tengo claro porqué. Una persona que tiene dos brazos y dice constantemente: "Tengo un brazo derecho", es un chovinista. Sin embargo, una persona que carezca de un brazo derecho, hará todo lo posible para reemplazarlo. Por tanto, en general, estoy en contra del nacionalismo. Como judío, sin embargo, estoy comprometido, desde hoy, con el sionismo nacional judío.
Einstein.

A veces, es uno mismo el que se identifica o identifica a un tercero y a veces a uno lo identifican terceros. El truco engañoso se produce cuando tratan de que pienses que esas identificaciones son tu identidad intrínseca. Apreciar ese poder condiciona la forma en que pensamos en nosotros mismos y en los demás y abre nuevas perspectivas sobre el nacionalismo xenófobo y el antisemitismo, y nuevas posibilidades para pensar en nosotros mismos y en los demás.

Las identificaciones cambiantes de Einstein ilustran el papel del poder en la identificación y la mutabilidad de las pretensiones de ostentar una u otra identidad.

La germanidad de Einstein podría parecer una cuestión de pasaporte u otro registro formal, una identificación concedida o retirada por terceros ajenos a Einstein. Uno podría asumir, por supuesto, que el judaísmo es algo diferente, no sólo externamente atribuido sino también internamente aceptado - una cuestión de identidad, no sólo de identificación…

Los Estados habían golpeado a Einstein con identificaciones jurídicas como "judío" o "alemán" (o "sin religión" o "suizo" o "americano"). Einstein sin embargo no quedaba en situación de impotencia frente a tales calificaciones y utilizó los actos de identificación con fines políticos que eran importantes para él. Reconoció que lo que quería hacer dependía en parte de lo que otras personas decían que era. Por razones pragmáticas, la identificación triunfó sobre la identidad de Einstein.

En la medida en que Einstein podía identificarse con posiciones nacionalistas, había de tratarse de identificaciones con la parte débil, con la parte que sufría un déficit" en sus derechos como seres humanos… lo que le llevó a separarse del sionismo a partir de 1929… al comienzo de las rebeliones árabes contra el mandato británico en Palestina…

Desde Berlín, Max Planck, el líder de la física alemana, escribió a Einstein pidiéndole que moderara sus críticas (al nazismo) para que los que se oponían a las leyes raciales de Hitler tuvieran más espacio de maniobra. Einstein no se dejó influenciar. El 6 de abril de 1933, dos semanas después de que la Ley de Habilitación diera carta blanca a Hitler, Einstein respondió a Planck: 
«Le pido que se imagine por un momento que usted es un profesor universitario en Praga y que llega al poder un régimen que impide a los checos de lengua alemana ganarse la vida y, a la vez, les prohíbe salir del país.. Tal régimen estaría llevando una guerra incruenta de aniquilación contra los germanófonos checos…, ¿encontraría correcto callar ante esta situación? ¿No es la aniquilación de los judíos alemanes por inanición el programa oficial del actual régimen alemán?» 
A pesar del educado uso del subjuntivo, Einstein, como Planck sabía bien, había sido profesor en Praga en 1911-12 y lo que hacía en la carta era utilizar el bulo nazi según el cual, la invasión de Checoslovaquia estaba justificada para proteger a los presuntamente perseguidos germanófonos en ese país donde constituían una minoría…. Einstein, en su época de profesor en Praga se había relacionado con colegas de habla alemana preocupados por que el creciente nacionalismo checo hiciera la vida intolerable para los alemanes en una ciudad donde los germanófonos eran sólo el 7% de la población. Filtraba su comprensión de la persecución de los judíos a través de su propia identificación como alemán, su experiencia como miembro de una minoría definida en términos nacionales, no confesionales. Habiendo sido miembro de la minoría alemana en Bohemia ahora informaba cómo se consideraba a sí mismo como una minoría judía.

Michael D. Gordin, Identifying Einstein, Aeon, 2020

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La pérdida del papel social de los hombres


La renegociación del rol de proveedor ha trastocado la idea central para los hombres de que son necesitados. Las mujeres saben que son necesitadas por otros o  que lo van a ser cuando sean madres. Y su problema es maximizar su libertad porque esto les supone una pérdida de libertad personal. Los hombres, por contra, parten de una situación de mayor libertad y lo que necesitan es ser aceptados en la sociedad. Esta es la fragilidad masculina.

Estamos viendo un aumento de familias monoparentales, principalmente madres que sacan ellas solas a sus hijos adelante o con la ayuda del “estado patriarcal” por medio de las ayudas del estado de bienestar. Esto no altera la responsabilidad materna ni su prestigio, al contrario, incluso lo aumenta. Es la heroína que saca adelante a sus hijos sin la ayuda de un hombre, aunque sea con la ayuda del estado. Para las mujeres de clase trabajadora, la ayuda social es una buena alternativa a tener que asumir un trabajo de bajo estatus y aguantar a un hombre de bajo estatus y le permite una autonomía.

Los que pierden su sentido de la responsabilidad en este proceso son los hombres. Proveer para los niños de forma colectiva como trabajadores por medio de impuestos, en lugar de como padres, no puede sustituir el incentivo del rol de proveedor de una familia. El hombre no tiene la misma sensación interna de que lo que hace es valioso. Como es parte de un ejército de hombres que aportan sus impuestos para mantener los niños de la sociedad, si él se esfuerza un poco menos  no se va a notar. Se pierde la motivación para trabajar. Si las mujeres y el estado del bienestar se encargan del bienestar de los hijos y de todo, ¿para qué vamos a tener un trabajo?, podemos hacer lo que queramos.

Este planteamiento tiene el riesgo de aumentar el número de zánganos en una sociedad. Y muchos de estos zánganos acaban siendo ellos mismos dependientes del estado de bienestar también. En la charla The End of Men, Hanna Rosin comenta las muchas cosas en las que los hombres se han quedado por detrás de las mujeres (más fracaso escolar en hombres, las mujeres sacan más licenciaturas y masters, etc.) y en algún momento de la charla dice que los hombres son la nueva “ball and chain”, es decir, la nueva carga. Creo que es de esto de lo que habla Dench. Los hombres están abdicando y dejando los trabajo y las responsabilidades para las mujeres. Se está olvidando la importancia de hacerles responsables directamente del bienestar de otros. Y la explicación no es el paro como tal, como han dicho algunos. Hubo mucho paro en los años 30 del siglo pasado y los hombres no abdicaron. La explicación de esta vuelta de los hombres a los márgenes de la sociedad, según Dench, es cultural y se debe a ese cambio de valores.

Pablo Malo, El Problema con los Hombres


Compromisos anticipados de mercado como mecanismo para incentivar la innovación


Esta política se utilizó en 2007 para promover la producción de una vacuna neumocócica para su uso en los países en desarrollo. El problema era que las empresas farmacéuticas carecían de incentivos para crear y vender esa vacuna, ya que quienes más la necesitaban no podían pagar un precio suficiente para que las empresas recuperaran sus gastos de investigación.

En respuesta, cinco gobiernos, junto con la Fundación Bill y Melinda Gates, se comprometieron a destinar 1.500 millones de dólares a un fondo de premios. En lugar de un premio inicial, las empresas farmacéuticas presentaron una oferta de contratos de 10 años para crear y producir la vacuna, que se vendería por un máximo de 3,50 dólares por dosis. El dinero del premio se utilizó para complementar la cantidad que la compañía recibiría por cada unidad vendida. En los años siguientes, se desarrollaron tres vacunas, que ahora están disponibles por sólo 2 dólares por dosis, y que se han administrado a más de 150 millones de niños. Se estima que se han salvado 700.000 vidas. Así pues, aunque ya se están desarrollando vacunas y tratamientos contra el coronavirus, el uso de esa política podría ayudar a que fuera asequible en todo el mundo: los gobiernos más ricos tienen los fondos necesarios, aunque también se podría alentar a algunos benefactores privados a que se comprometan…

…En Italia, cuando algunos ventiladores de hospital se averiaron, el fabricante no pudo suministrar nuevas piezas con la suficiente rapidez para salvar vidas. Un par de empresas locales de impresión en 3D intervinieron para llenar el vacío, pero cuando pidieron al fabricante los planos, éste se negó e incluso amenazó con demandarlos por infracción de patente"… Dos patentes que pertenecían a Theranos, que quebró cuando su tan cacareado equipo de análisis de sangre resultó no funcionar, estaban siendo utilizadas por los que las adquirieron para impedir que BioFire fabricara equipos de análisis para el coronavirus extremadamente necesarios. Sin embargo, tras la protesta pública, los nuevos propietarios de las patentes aclararon que sus acciones legales no cubrirían nada relacionado con el coronavirus.

Anton Howes, Innovation: Eye on the Prize,


Prueba y aplica lo que funcione. Ya averiguarás por qué más tarde


Tal vez, al mejorar el suministro de oxígeno a los espacios confinados, los cuerpos de las personas simplemente estaban mejor preparados para hacer frente a todo tipo de enfermedades. Los cirujanos a bordo de las naves de esclavos a veces notaron que, sin la ventilación adecuada, muchos esclavos simplemente morirían en la noche por asfixia. O tal vez la eficacia del ventilador tenía algo que ver con su efecto de secado. La máquina se usaba para evitar que los almacenes de grano se humedezcan, evitando así los gorgojos que proliferan con la humedad. Los ventiladores podrían haber evitado el tifus por un medio similar: aunque no estoy tan seguro de los piojos del cuerpo, las pulgas prefieren la humedad. Independientemente de las verdaderas razones, los ventiladores funcionaron, e incluso cuando no redujeron la mortalidad, hacían los espacios confinados más soportables para aquellos que tenían que soportarlos. Los capitanes de los barcos informaban que ni siquiera tenían que obligar a sus marineros a bombear el fuelle del ventilador, porque les gustaba mucho el aire fresco. Pronto se instalaron ventiladores en la Cámara de los Comunes, y en muchos de los teatros de Londres.

Anton Howes Age of Invention: A Breath of Fresh Air

domingo, 5 de abril de 2020

Hogan y los artículos 1.2, 3.1 y 4.2 de la Directiva de cláusulas abusivas


Foto: Mercedes López Ordiales

En sus Conclusiones presentadas el 2 de abril de 2020 en los Asuntos acumulados C‑84/19, C‑222/19 y C‑252/19, el Abogado General Hogan se ha ocupado, en primer lugar, de interpretar el art. 1.2 de la Directiva de cláusulas abusivas. Ese precepto establece que no es aplicable la Directiva a las cláusulas predispuestas que se limiten a reproducir una norma legal y el Abogado General explica que el hecho de que una cláusula predispuesta se mantenga dentro de los límites fijados en una norma legal, no la convierte en una cláusula que se limita a reproducir el contenido de una norma legal. P. ej., si una norma legal dice que el banco puede cargar gastos hasta el 1 % del importe del capital prestado, eso no excluye de la aplicación de la Directiva una cláusula predispuesta que asigna gastos al consumidor que no alcanzan ese importe con independencia de si está justificado o no que se imputen esos gastos al consumidor.
lo que el Tribunal de Justicia trató de poner de relieve es simplemente que la Directiva 93/13 tiene por objeto establecer un control, no del Derecho nacional, sino de toda desventaja para el consumidor que pueda derivarse de las asimetrías en cuanto a la información, los conocimientos y el poder de negociación que existen entre dicho consumidor y cualquier profesional.

… En consecuencia, considero que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato no negociado que establezcan cargos que deba abonar el consumidor no están excluidas del ámbito de aplicación de dicha Directiva por el mero hecho de que tales cargos, en su conjunto, no excedan de un determinado límite máximo establecido por el Derecho nacional.

A continuación, el AG se ocupa de precisar lo que ha de entenderse por “precio” a los efectos del art. 4.2 de la Directiva y concluye que debe incluir – como hace también nuestro art. 315 C de c cuando define el interés en un préstamo – y concluye, muy razonablemente que
todas las cláusulas redactadas de manera clara y comprensible que establecen el precio global del servicio o del bien que constituye el objeto principal del contrato, independientemente de si dichas cláusulas establecen el pago de intereses o de un gasto y sin importar las tareas que deba realizar la entidad de crédito con el fin de conceder el crédito, pueden estar comprendidas en la primera excepción del artículo 4, apartado 2.
Interés general tiene lo que dice respecto del sentido del art. 4.2 cuando excluye del control del contenido – de la calificación de abusividad – de las cláusulas predispuestas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre el precio y la prestación:
En una economía de libre mercado, el punto de partida general es que se asume que los individuos son racionales, con la capacidad de proteger sus propios intereses. De ello se deduce que se espera de los consumidores que hagan averiguaciones sobre lo que están comprando, esto es, el objeto principal del contrato, así como sobre el precio a pagar a cambio. Por lo tanto, parece que la reflexión del legislador que trasluce aquí es que, a diferencia de las demás cláusulas de un contrato de adhesión, que los consumidores no siempre leen necesariamente, es bastante menos probable que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o al precio o la remuneración les cojan desprevenidos. Todo esto presupone, no obstante, que el objeto principal del contrato y el precio o retribución se hayan manifestado de manera clara y comprensible.
Uniendo ambas consideraciones,
para estar comprendida en una de las excepciones previstas en el artículo 4, apartado 2, una cláusula que establezca cargos en relación con un contrato de crédito solo debe establecer de forma clara y comprensible el importe de dicho cargo. La forma que adopte ese cargo es irrelevante.
Y dice algo de interés respecto de la posibilidad de que el banco esté cobrando por un servicio que no se ha prestado. Dice el AG que eso no es asunto de la Directiva
… cuestionar la existencia de una prestación efectiva por parte del prestamista a cambio de un cargo específico o valorar la adecuación entre parte del precio de un servicio y las tareas necesarias para prestar dicho servicio equivaldría a poner en entredicho la adecuación entre la calidad del servicio ofertado y el precio cobrado, es decir, justamente aquello que prohíbe con carácter general el artículo 4, apartado 2… la licitud de cada cláusula de precio no depende de que el prestamista lleve a cabo una tarea determinada a cambio de cada una de estas cláusulas. En efecto, esto equivaldría a eludir el claro tenor literal del artículo 4, apartado 2, y, por tanto, la elección efectuada por el legislador de la Unión: La Directiva 93/13 no trata la cuestión de si el precio cobrado es excesivo o no. En consecuencia, dado que, en principio, la justificación del precio es irrelevante para la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas con arreglo a la Directiva 93/13, el requisito de transparencia establecido en dicha Directiva no debe interpretarse en el sentido de que exige a las entidades de crédito que informen a los consumidores de las tareas que implica la concesión de un crédito.
y se sigue de esta interpretación que el banco cumple con sus obligaciones de transparencia ex art. 4.2 de la Directiva si informa al consumidor de forma suficiente para que este
esté en posición de entender antes de la celebración del contrato que también tendrá que pagar dichos cargos y, por tanto, podrá haber evaluado correctamente las consecuencias económicas de la firma del contrato (lo que) no puede interpretarse en el sentido de que exige que se informe al consumidor sobre las tareas que el profesional debe desarrollar con arreglo al contrato… exigir esto al profesional equivaldría en esencia a exigirle que justifique cada cláusula de precios.
Y esto es muy de agradecer dada la tendencia creciente a considerar como problemas de cláusulas abusivas los problemas de consentimiento del consumidor.
el requisito establecido en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 únicamente exige que se informe a los consumidores de las consecuencias de las cláusulas del contrato y no de su razón de ser.

Dicho de otro modo, lo importante es que no se haya ocultado al consumidor ningún cargo antes de la celebración del contrato. La Directiva 93/13 no regula la cuestión de si el consumidor ha emitido un consentimiento legalmente válido o no, dado que se trata de un asunto que sigue siendo competencia de los Estados miembros. 

Lo mismo sucede con las prácticas comerciales desleales, que regula la Directiva 2005/29. Esa Directiva trata más bien sobre los efectos o las consecuencias de las cláusulas —principalmente la «letra pequeña», por así decirlo— distintas de las que generalmente atraen la atención de los consumidores.
Más adelante, el AG se explaya sobre el significado de la referencia a la buena fe y al equilibrio entre derechos y obligaciones del art. 3 de la Directiva. Lo que dice, puede suscribirse enteramente. Comienza diciendo que no es posible, en la práctica distinguir entre ambos como criterios distintos y que un predisponente actúa en contra de las exigencias de la buena fe cuando aprovecha la asimetría informativa que se da en los contratos con cláusulas predispuestas para establecer un reparto desequilibrado de los derechos y obligaciones de las partes, pero que el TJUE ha mantenido esa distinción. Dice que, en todo caso, la distinción no tiene importancia práctica porque ambos criterios se producirán cuando el predisponente introduce una cláusula abusiva.

La abusividad se mide por comparación con la norma legal que sería aplicable a falta de cláusula predispuesta porque hay que suponer que el predisponente no podía contar razonablemente con que el consumidor aceptaría
una cláusula de ese tipo… si las obligaciones establecidas por dicha cláusula dejan al consumidor en una situación significativamente menos favorable que aquella en la que hubiera estado, con arreglo al Derecho nacional, en ausencia de tal cláusula, sin que se haya compensado esta desventaja.
Aquí dice algo con lo que no estará todo el mundo de acuerdo y es que una posición jurídica más desfavorable puede compensarse por el predisponente con una rebaja en el precio (“a excepción de si esa diferencia se compensa, principalmente, mediante las diferencias apropiadas en el precio”). Tiene lógica esta conclusión si el criterio que se utiliza para determinar el carácter abusivo es si el consumidor habría aceptado la cláusula. Bien puede decirse que la habría aceptado si la alternativa es más derechos contractuales pero también pagar un precio mayor por el bien o una retribución más alta por el servicio. La “calidad jurídica” también se refleja en el precio.

sábado, 4 de abril de 2020

Reduccionismo aplicado




Que los seres humanos tendemos a antropomorfizar la naturaleza es evidente. Hay incluso una figura retórica – la prosopopeya – para denominar su  utilización en la literatura. Pero Pascal Boyer pide que no antropomorficemos a los seres humanos. Con esta admonición se refiere a que igual que el mundo natural está gobernado por las leyes de la física y no por la intención de los agentes presentes en la naturaleza, tampoco la conducta humana está gobernada por las intenciones – la voluntad – individuales de cada ser humano.
“asumimos que la conducta de la gente la causa sus intenciones, que la gente tiene acceso a sus intenciones y las pueden expresar…. Que la gente son unidades, es decir, cada individuo tiene preferencias, por ejemplo, prefiere el café al te, de manera que sería extraño preguntar qué parte de ese individuo es el que tiene esas preferencias o si hay muchas subpartes del individuo que prefieren el café. Contemplamos a los individuos como personas integradas e íntegras, unitarias. Es decir, los antropomorfizamos”
Y eso, continúa Boyer es tan erróneo para los ríos como para los individuos. Es más, no hemos avanzado más en la “ciencia del ser humano” precisamente por esa pulsión por considerar a cada individuo como una unidad gobernada por una voluntad (una voluntad).
Por supuesto, no hay nada malo en tratar a las personas como personas cuando interactuamos con ellas, sino todo lo contrario. interpretar a los demás como agentes únicos con preferencias, objetivos, pensamientos y deseos es la base de todos los entendimientos y normas morales. Verlos como integrados, es decir, con alguna capacidad de juicio centralizada que juzgue entre sus posiblemente diferentes objetivos e intenciones, es también la única manera de asignar la culpa y la responsabilidad. Es una forma de pensar que nos llega automáticamente y es indispensable para la interacción social
Por ejemplo, dice Boyer,
“cuando vemos a un individuo andando en una dirección que, de repente, se para por unos instantes y se da la vuelta y empieza a correr en la dirección opuesta, deducimos irremediablemente que acaba de acordarse de algo que había olvidado previamente y que ahora quiere lograr ese previo objetivo”
Los “estados internos del individuo” que se describen en los verbos de esa frase, añade Boyer, indican que consideramos al individuo como una unidad cognitiva con un gobierno unitario.

Pero esta aproximación no sirve para estudiar científicamente la conducta humana. Para entender la conducta humana, esto es, explicar por qué alguien prefiere el té al café exige tener en cuenta que tal preferencia “puede implicar a docenas de sistemas autónomos”. Igual que hacemos para saber qué le pasa a un coche – que abrimos el capó y repasamos las piezas del motor para tratar de determinar qué le pasa a cada una de ellas que pueda influir en el resultado que observamos – añade – así tenemos que hacer con las conductas humanas que observamos. La aproximación correcta a la conducta humana es pensar en términos de diseño, esto es, en términos de componentes y de las relaciones entre los componentes y no en términos de voluntad, creencias intenciones que determinan la conducta.

Y, a continuación, nos narra un experimento extraordinario llevado a cabo por Rozin/Millman y Nemeroff, que consistía en poner a los sujetos del experimento dos vasos, uno que tenía la etiqueta “agua” y otro con la etiqueta “veneno”. Los dos vasos se llenaban por el experimentador delante del sujeto con agua de la misma botella. El resultado es que los sujetos preferían beber del primero a hacerlo del segundo. La explicación inmediata es que la gente tiene pensamientos mágicos. Pero una explicación evolutiva parece mucho más convincente. Y se trata de una – nos muestra Boyer – que nos indica que nuestra conducta no está gobernada por un sistema unitario. Está gobernada por muchos sistemas autónomos, esto es, el diseño de nuestra mente “está compuesto por muchos sistemas de inferencia, cada uno especializado en un sector estrecho de la información disponible” (información lo define Boyer unas páginas antes como “estados detectable del mundo exterior que reducen la incertidumbre en los estados internos de un organismo” y que “modifican de manera predecible” esos estados internos como consecuencia de la información recibida)

“Desde esta perspectiva, lo que sucede cuando alguien ve un vaso con la etiqueta de «veneno» es que esa información activa los sistemas que gestionan la detección de una amenaza, porque la etiqueta se corresponde con una de las condiciones de entrada – un indicio de que la sustancia es peligrosa si se ingiere. Otras piezas de información conceptual, por ejemplo, «esa etiqueta es engañosa» «no es más que un juego del experimentador» etc no entran en el procesamiento del módulo que detecta amenazas, simplemente no se corresponde con el formato de entrada a dicho módulo… Y dado que un sistema en la mente está gritando ¡peligro!... y que la mayoría de los otros sistemas cognitivos no tienen nada que decir sobre cuál es el mejor vaso (porque no hay información al efecto de que el otro vaso sea de hecho mejor), esto puede desencadenar, en muchas personas al menos algunas veces, una ligera preferencia por el vaso con una etiqueta tranquilizadora… Esto no significa que la persona o una parte de una persona crea en realidad que «hay efectivamente veneno en el vaso con la etiqueta de veneno»
Porque la función del módulo de gestión de las amenazas no es provocar la conducta del sujeto, sino solo alertar (“hacer saliente una información ambiental”) y activar las respuestas de miedo o de defensa “no proporcionar descripciones de las razones para tales respuestas”

De esta forma se proporciona una explicación de una conducta de las personas que, a diferencia de la que concibe a los seres humanos como unidades de conducta gobernada por una cognición y voluntad unitaria, la explica sobre la base de considerar al organismo como un un compuesto de sistemas, módulos o elementos especializados que interactúan entre sí.

La forma tradicional de explicar la conducta humana, dice Boyer, nos produce ceguera cognitiva porque nos hace olvidar que “la conducta más trivial requiere una computación subyacente de una complejidad desconcertante”



Pascal Boyer, Minds make societies, 2018, pp 24-27

Universalización y problemas de umbral



Los autores definen este tipo de problemas – problemas de umbral – por su estructura. Esta es tal que si sólo unas pocas personas se apartan de la regla (en lo que sigue, “desertan”), nadie sale perjudicado, pero cuando muchas personas desertan (es decir, los desertores superan un determinado número o "umbral") todos salen perjudicados.

Es sabido que la moral kantiana se basa en la idea de la universalización: actúa como si pudieras convertir tu regla de conducta en universal o ¿qué pasaría si todos hicieran lo mismo?

Pues bien, estos autores dicen que hay problemas sociales – muchos que tienen que ver con problemas de acción colectiva – en los que la regla kantiana no se aplica linearmente.

Por ejemplo, dicen los autores, imagínese que en una zona geográfica cuyos habitantes son pescadores que explotan un caladero y que en la zona se introduce una innovación. Aparece un nuevo tipo de anzuelo que permite multiplicar las capturas. “Si sólo un pescador utiliza el nuevo anzuelo” se produce una mejora de Pareto: nadie está peor y el pescador-innovador está mejor porque aumenta sus capturas. Nadie está peor porque el pescador individual no puede influir, con el cambio de su técnica de pesca en el ecosistema en su conjunto. Aunque duplicase sus capturas, si – supongamos – hay 100 pescadores, las capturas sólo aumentarían en un uno por ciento. Si el caladero no está en los límites de la sobreexplotación, los pescadores no juzgarían negativamente el comportamiento del pescador-innovador. Ahora bien ¿qué pasaría si todos los pescadores hicieran lo mismo? O, sin llegar tan lejos, ¿qué pasaría si 25 de los 100 pescadores utilizaran el nuevo anzuelo? Aunque dependería del nivel de explotación actual del caladero, en cualquier caso, habría un “umbral” traspasado el cual se actualizaría la “tragedia de los comunes”, se sobreexplotaría el caladero y todos acabarían peor.

Esta idea es la que los autores explican mediante el gráfico que precede a esta entrada.
En los problemas umbral existe un rango crítico de personas agentes para el que la utilidad U(n) disminuye, pero fuera del cual no lo hace. Así pues, la utilidad puede no verse afectada (o aumentar) si sólo una persona realiza una acción, pero disminuir si lo hacen muchas personas. Llamamos a este rango el umbral de daño, porque es el umbral más allá del cual se produce el daño.
Otros dilemas sociales – que los autores llaman “problemas de agregación” - no tienen un “umbral del daño”. Así, por ejemplo, el robo: no hay un nivel de robo, un número de ladrones o de robos, por debajo del cual, esa conducta individual aumente el bienestar de alguien sin reducir el bienestar de otros y lo haga, hay que añadir, reduciendo el bienestar total del grupo:
cada acción (cada robo) disminuye la utilidad total en aproximadamente la misma cantidad” robada.
En fin,
En los problemas de coordinación, U(n) se maximiza cuando todos actúan de manera idéntica. Los ejemplos incluyen conducir por la derecha o hacerlo por la izquierda de la calzada”.
Estos problemas de coordinación no se “gestionan” por las mentes humanas recurriendo a la universalización
No explicaríamos por qué está mal robar a una persona, o conducir por el lado izquierdo de la carretera, preguntando: "¿Y si todos hicieran eso?"
Pues bien, el utilitarismo puede explicar fácilmente por qué valoramos negativamente desde el punto de vista moral la conducta divergente individual (la deserción) respecto de la norma en los problemas de agregación y coordinación. Si todos nos dedicáramos a robar o si cada uno condujera por el lado de la calzada que le dé la gana, el resultado sería catastrófico para el bienestar colectivo. Luego, una lógica utilitaria (más bienestar para el mayor número posible) justifica que recurramos a la universalización. En ambos casos
la deserción unilateral es inadmisible… porque una sola persona que realiza una acción empeora a los demás (es decir, U(1) < U(0)).
Pero el utilitarismo tiene más problemas para
explicar por qué la deserción unilateral es inadmisible en los problemas de umbral, porque una sola persona que realiza una acción no empeora a nadie mientras se mejora a sí misma
En el caso del pescador innovador, es precisamente la universalización de la conducta la que explica por qué la conducta del pescador innovador puede ser enjuiciada negativamente desde el punto de vista moral: si todos usaran el nuevo anzuelo, el caladero se agotaría.

Los autores deducen que los individuos enjuiciarán como moralmente reprobable una conducta cuando su universalización – todos hacen lo mismo – daña al bienestar del grupo. Ponen el ejemplo de ir a votar. No votar es reprobable moralmente porque si todos hicieran lo mismo, el sistema democrático desaparecería. Concluyen los autores que
“la gente juzgará negativamente en términos morales una acción, cuando la utilidad agregada es menor cuando todos actúan de la misma forma que cuando nadie lo hace”
Como la utilidad que extraen del caladero es mayor en el segundo caso (nadie utiliza el anzuelo innovador) que en el primero (todos utilizan el anzuelo innovador), la utilización del anzuelo innovador se considerará inmoral como una conducta dañina.

Y terminan explicando que “universalizar” es un mecanismo cognitivo de entre los varios que utiliza la especie humana para realizar juicios morales. Por tanto, ha de colocarse junto a la negociación y a la evolución cultural y biológica. La negociación o el acuerdo produce reglas justas y mutuamente beneficiosas (volenti non fit iniuria). Del mismo modo – sugieren los autores – la universalización cumple una función parecida a la del consentimiento contractual porque tiene en cuenta los efectos de la pauta de conducta individual sobre todos los afectados por la misma, esto es, internaliza los efectos sobre terceros de la conducta individual igual que los internaliza el contrato bilateral entre las dos partes que lo celebran.
En otras palabras, al universalizar, las personas pueden simular un proceso de negociación virtual para determinar las libertades y limitaciones morales con las que todos estarían de acuerdo.

El jurista avispado habrá deducido ya que los autores se están refiriendo a un fenómeno que nosotros conocemos como la “voluntad hipotética de las partes” como recurso argumentativo para justificar qué conducta es la debida cuando no existe un acuerdo explícito o tácito de las partes afectadas por el contrato. Resulta, pues, – y una vez más – que el Derecho no puede explicarse sino por referencia a la evolución.

Sydney Levine Max Kleiman-Weiner Laura Schulz Joshua Tenenbaum Fiery Cushman Universalization Reasoning Guides Moral Judgment 2020

viernes, 3 de abril de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Marble Sounds: My Friend


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