El otro blog para cosas más serias

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viernes, 17 de enero de 2020

La aversión a la pérdida no existe, lo real es la aversión al cero



La idea de que las pérdidas tienen un mayor impacto psicológico que las ganancias es una falacia. “No hay un sesgo cognitivo genera que lleve a la gente a evitar las pérdidas con más intensidad que a buscar las ganancias”. Las subidas de precios impactan en la decisión de los consumidores en la misma medida que las bajadas y la gente no siente más “dolor” por perder 10 que “placer” por ganar 10 ni se apresuran a vender las acciones que creen – al cincuenta por ciento – que van a bajar en su cotización.
Es cierto que la posibilidad de sufrir una gran pérdida puede tener más impacto que obtener una gran ganancia pero esto no es un sesgo cognitivo que requiera una explicación de aversión a las pérdidas, sino un comportamiento perfectamente racional. Si perder 10.000 dólares significa que te quedas en la calle, mientras que ganar 10.000 dólares significa que vas a poder irte de vacaciones, es perfectamente racional preocuparse más por la pérdida que por la ganancia. De la misma manera, hay otras situaciones en las que las pérdidas son más consecuentes que las ganancias, pero éstas requieren explicaciones específicas y no declaraciones generales sobre un sesgo de aversión a las pérdidas.
Este efecto (el de que las grandes pérdidas pueden tener un impacto mayor que las grandes ganancias) puede explicarse mejor recurriendo a la idea – basada en la Evolución – de la aversión al cero. Si la pérdida supone, no ya que te quedas en la calle, sino que te mueres de inanición, habrá habido una fuerte presión selectiva para hacernos aversos al riesgo cuando el riesgo es el de no sobrevivir un día más, esto es, que se produzca un “cero”.

David Gal, Why the Most Important Idea in Behavioral Decision-Making Is a Fallacy, Scientific American, 2018

Un repollo no puede suicidarse pero ¿cómo se siente siendo uno un páncreas?


Mientras que muchos animales son capaces de desarrollar un amplio repertorio de actividades dirigidas a la consecución de fines u objetivos, las mentes humanas parecen estar (por ahora) en una posición única. Un pez puede alcanzar con éxito el objetivo más básico de "sobrevivir" porque sólo es capaz de captar un corto período de tiempo futuro y sobrevivir durante ese corto período está, normalmente, a su alcance. Sin embargo, los humanos (que son propensos a reflexionar sobre estos temas) pueden inferir que la "supervivencia" no es en realidad una meta alcanzable en la escala de tiempo sobre la que podemos proyectar nuestro pensamiento; de manera única entre los Seres que persiguen metas, sólo los humanos sabemos que la meta más básica de todas las metas de la vida – sobrevivir - está condenada al fracaso. Somos los únicos agentes conocidos que tienen que cambiar sus objetivos, porque nuestro horizonte cognitivo se proyecta, en el eje temporal, más allá de lo que dura nuestra vida y podemos imaginarnos metas que se extiendan más allá de nuestra propia vida. Por lo tanto, como agentes cognitivos estamos motivados para fijarnos otros objetivos distintos de la supervivencia y, entre estos y potencialmente, el más radical de todos: dejar de existir, dejar de funcionar como un sistema unificado dirigido a la consecución de metas. "¿Ser o no ser?" - ¿cuándo se planteo esta pregunta por primera vez en términos filogenéticos? Un repollo no puede suicidarse. Un humano sí; ¿podría suicidarse un primate no humano? Como con otros tipos de capacidades conductuales, esta capacidad probablemente representó una importante transición cognitiva filogenética. Las células individuales tienen esta capacidad [incluso los organismos unicelulares); no está claro si los órganos metazoicos lo hacen. Los biólogos sintéticos pueden preguntarse, ¿cómo crearíamos un organismo capaz de tal meta-objetivo?  
Esta discusión… es compatible con diversas concepciones de la conciencia. … dado que al menos algunos sistemas nerviosos dan lugar a la experiencia (de la autoconciencia) y que las diferencias entre las redes neuronales y las no neuronales (aparte de la escala temporal) son mínimas, es natural formular la hipótesis de que hay algo parecido a <> un tejido u órgano y tomar decisiones. No se afirma, por supuesto, que el páncreas, en su esfuerzo por mantener la homeostasis, tenga alguna conciencia de sí mismo en el sentido humano, pero puede tener tanta protoconciencia como una simple red neuronal y, de hecho, la diabetes ya ha sido explicada como si fuera una especie de trastorno cognitivo. El modelo toma una posición sobre el perenne "problema de la combinación" y quizás puede ser visto como una forma de panpsiquismo. 
(Hay)… una interesante intersección con los puntos de vista no occidentales sobre la conciencia. Es sorprendente que el proceso que la práctica del Zen pretende revertir – eliminar el apego a los recuerdos del pasado y no atribuir valor a las expectativas/temores futuros - es precisamente el proceso que explica cómo se originan los sujetos comlejos, los “YOES”. No está claro si es beneficioso (o incluso posible) vivir verdadera y exclusivamente el momento presente y abandonar los recuerdos del pasado y las expectativas futuras, pero cualquiera que lograra hacerlo, lograría precisamente lo que el Zen promete: la disolución del yo…. las ideas Zen de erradicar el deseo (actividad orientada a metas y preferencias por unos estados de cosas específicos frente a otros) son exactamente correctas en el sentido de que llevarían a la disolución del ego (el Yo) y a la liberación de la causalidad que rige las acciones del individuo. Al desconectar la memoria, la anticipación y el esfuerzo, se disuelve el pegamento esencial que crea un Yo cognitivo. Borrando el punto de ajuste hacia el cual el bucle de retroalimentación gasta energía para lograr los objetivos, el Yo integrado de nivel superior desaparece, no dejando sino las partes constituyentes (que son Yoes más pequeños por derecho propio). Esto es completamente diferente de matar los componentes del individuo, y podemos preguntarnos si algún día seremos capaces de desarrollar un camino bioquímico hacia el Vacío Nirvánico, que libera el yo total rompiendo la integración que se logra a través de los canales de comunicación entre las subunidades pero que mantiene a éstas sanas y libres de perseguir sus objetivos propios. 

Michael Levin, The Computational Boundary of a “Self”: Developmental Bioelectricity Drives Multicellularity and Scale-Free Cognition, Frontiers in Psychology, 2019

miércoles, 15 de enero de 2020

La gente miente más que parpadea


Por ejemplo, sabíamos que los empleados querían compartir el coche: Nos decían que, en lugar de venir al trabajo en su coche, compartirían coche si encontraban a algún compañero de trabajo con una ruta y un patrón de desplazamientos y turnos similares. 
Enviamos cartas a 15.000 empleados animándoles a que se inscribieran en el programa para compartir coche para ir al trabajo que la empresa había puesto en marcha. Este programa ayudaba a emparejar a los empleados y proporcionaba ventajas que hacían que compartir vehículo resultara más atractivo, como tener una plaza de aparcamiento reservada y un servicio gratuito de traslado de emergencia a casa las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Sin embargo, a pesar del interés manifestado por los empleados, menos de 100 empleados se inscribieron en el servicio de viajes compartidos después de recibir nuestras cartas y sólo tres empleados lo utilizaban un mes después. Claramente había un desajuste entre lo que los empleados decían que querían y lo que podían o estaban dispuestos a hacer.
Tampoco sirvió para nada darles bono bus gratis o rebajado de precio. Ni darles información sobre las mejores combinaciones de transporte público para ahorrar tiempo.

¿Por qué no funcionaron los “empujones” (nudges)

1º Porque la gente es racional: si no soportan el coste total de su decisión de ir en coche a trabajar (en términos de contaminación y de pagar por el aparcamiento del coche – los empleados tenían aparcamiento gratuito en la empresa), usarán en exceso el coche por muy “mentalizados” que estén con el problema de la contaminación.

2º Lo de compartir coche es costoso en términos, diríamos, de costes de transacción. Requiere una elevada inversión inicial en tiempo y esfuerzo y cambio de conducta

3º Mover a la gente a dejar el coche en casa para ir al trabajo “requiere cambiar un comportamiento habitual”. Los comportamientos habituales son “notoriamente difíciles de cambiar”. Los nudges son “efectivos para moldear comportamientos únicos o singulares” como vacunarse contra la gripe, pero aún no se ha demostrado que sean efectivos para cambiar decisiones que requieren conductas cotidianas, como hacer ejercicio”. No es que no se ha demostrado. Es que no puede demostrarse que un pequeño “empujón” vaya a mover a un individuo a cambiar un comportamiento cotidiano. Es esperar grandes efectos de pequeñas causas.

Las autoras terminan dando consejos  a las empresas sobre cómo fomentar el uso del transporte público por parte de sus empleados. Lo divertido del asunto es que se trata de una prueba más de lo escasamente fructífero que es el “programa científico” de los nudges para explicar y modificar los comportamientos individuales. Mucho más prometedor – en esto y en cualquier otro problema colectivo o social – es pensar en la tecnología y la adecuación del entorno al tipo de conducta que se considera deseable. Es obvio, en este sentido, que la supresión de la posibilidad de aparcar en el centro de las ciudades es una medida más efectiva para disuadir de venir con el coche al centro que campañas de promoción de uso del transporte público. Y es menos intromisiva que una que prohíba acceder con el coche al centro y, sobre todo, mucho más respetuosa con el “libre desarrollo de la personalidad” de los individuos. Llenar la vida pública de mensajes moralizantes o establecer prohibiciones que obligan a la gente a cambiar su forma de vida y “redistribuyen” los bienes escasos (espacio en el centro de las ciudades) con arreglo a criterios que no sean los de “disposición a pagar” es poco compatible con la democracia liberal. Por ejemplo, no veo por qué los que viven en el centro de las ciudades deben tener un derecho preferente a usar las calles del centro para aparcar sus vehículos. No tratándose de un bien básico – que debe proporcionarse en las cantidades necesarias de forma universal – no hay ninguna buena razón para distribuirlo en función de la disposición a pagar. Que alguien viva en el centro (porque lo prefiere) no le da derecho al uso preferente de un bien escaso (el espacio en la calle). Una regla, pues, que impida absolutamente (mediante el diseño de las aceras o bolardos) aparcar en las calles es mucho más “justa” que una regla que reserve a los vecinos los espacios de aparcamiento en esa zona.

Ariella Kristal/Ashley Whillans, Why It’s So Hard to Change People’s Commuting Behavior, Harvard Business Rev. 2019

El que siembra nacionalismo, recoge nacionalismo


Es extremadamente preocupante ver que toda la izquierda española considera hoy en día que este retorno de España hacia la afirmación de las identidades territoriales es <<progresista>>. Con esta investidura, el PSOE, así como la izquierda radical de Unidas Podemos y sus aliados, admiten como aceptable el ideal nacionalista de liberar a estas regiones de cualquier solidaridad con las menos ricas de España, o el de llegar a situaciones monolingües en catalán y vasco. No tienen ningún problema en hacer converger su lucha con los representantes electos nacionalistas que trabajan incansablemente para establecer fronteras en la mente de la gente, no se privan de palabras racistas ni de honrar a los asesinos de ETA... la promoción de la división entre los ciudadanos de España... se presenta como un progreso democrático.

El que siembra nacionalismo cosecha nacionalismo. La izquierda española parece creer que ese es el camino a seguir, que la Unión Europea se consolidará con esta explosión de identidad, y la democracia con la soberanía local. En estas cuestiones de identidad, las complejidades de la situación española deben ser debatidas porque revelan las profundas contradicciones que atraviesan nuestras democracias europeas.

Barbara Loyer, La izquierda española promueve la división entre los ciudadanos, Le Monde, 14 de enero de 2020


Europa protege a las minorías nacionales. Regular discriminatoria y restrictivamente –à la Putin– las asociaciones es contrario a las libertades de circulación de capitales e infringe la libertad de asociación


Introducción


El Abogado General Campos Sánchez-Bordona ha publicado sus Conclusiones en el caso Comisión contra Hungría-Transparencia asociativa. Asunto C‑78/18 ECLI:EU:C:2020:1. Una normativa puesta en vigor por el autoritario gobierno de Orbán impide a las organizaciones sin ánimo de lucro húngaras recibir donaciones del extranjero. El objetivo era acabar con la Universidad Centro  Europea de Budapest, financiada por Soros.

La frase más importante de las Conclusiones que resumo a continuación es, precisamente, esta: “si la normativa nacional que limita la libre circulación de capitales busca restringir un derecho fundamental o aboca inevitablemente a ese resultado”, habrá que considerar dicha normativa como una infracción de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y no solo una infracción de la libre circulación de capitales. Y, por tanto, la infracción es única: la normativa nacional es contraria al Derecho europeo porque infringe la libertad de circulación de capitales y, por ese medio, la libertad de asociación, en el caso objeto de las Conclusiones. Una restricción de la libre circulación de capitales nunca estará justificada en una imperiosa razón de interés general cuando, en sí misma, infrinja un derecho fundamental de los reconocidos en la Carta a los ciudadanos europeos. De manera que  no será compatible con el Derecho Europeo si constituye una violación del derecho fundamental.

La Comisión Europea considera que esas donaciones constituyen una modalidad de movimiento de capitales y que la ley húngara restringe de forma discriminatoria dicha libertad según el criterio de la nacionalidad, de manera que carece de justificación objetiva. Y, aunque no fuera discriminatoria, no dejaría de constituir una restricción a la libre circulación carente de justificación dada
“la onerosidad de las obligaciones de declaración, registro y publicidad que impone, con sus consiguientes efectos disuasorios. Por lo demás, que las obligaciones de declaración y de publicidad sean ex post no afecta a su carácter restrictivo, aun cuando resulten menos gravosas que una obligación ex ante…    Los motivos de orden público y de transparencia invocados por el Gobierno húngaro tampoco respaldan una normativa que: a) estigmatiza a las organizaciones receptoras de ayuda extranjera (no a todas, pues, sin razón objetiva, excluye a algunas, como las deportivas o las religiosas); y b) parte del principio de la naturaleza ilícita de las actividades que se benefician de esa ayuda.
Esas medidas, además, no serían adecuadas para alcanzar los objetivos perseguidos por el legislador nacional…
el Gobierno húngaro no ha justificado que las organizaciones afectadas representen una amenaza suficientemente grave para la soberanía y el orden constitucional…
Tampoco habría justificado que la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo haga necesario divulgar la financiación por capital extranjero de las organizaciones sin ánimo lucrativo húngaras ni cómo las medidas controvertidas contribuyen a esa lucha…
En todo caso, esas medidas, que se suman a otras ya aplicables a las organizaciones de la sociedad civil, son desproporcionadas, pudiendo concebirse otras menos restrictivas.
Por lo que se refiere al artículo 12 de la Carta, las exigencias, las formalidades y las sanciones establecidas en la Ley n.º LXXVI de 2017 infringen la libertad de asociación de las organizaciones de la sociedad civil, incidiendo en su funcionamiento, organización y financiación. Las sanciones, en particular, conllevan un riesgo jurídico para su existencia, pues incluyen la posibilidad de su disolución…      Estas restricciones a la libertad de asociación serían, además, injustificadas, pues no responden a los objetivos a los que pretendidamente sirven…      El sistema sancionador previsto tampoco respetaría el principio de proporcionalidad: una medida como la disolución solo puede contemplarse como recurso último y en supuestos de gravedad excepcional, no ante infracciones menores, en especial las de naturaleza administrativa.
… En cuanto a los artículos 7 y 8 de la Carta, la Ley n.º LXXVI de 2017 constituye una injerencia injustificada y desproporcionada en los derechos al respeto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal de quienes hagan las donaciones.

La compleja relación entre libertades de circulación y derechos fundamentales tras la promulgación de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea


El Abogado General comienza examinando los precedentes en los que el TJUE ha tenido que aplicar, simultáneamente, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y las libertades de circulación contenidas en el TFUE y concluye que estos casos se analizan de la mejor manera posible integrando unas y otras en “un parámetro de control único” o “integrado”. Para que éste sea necesario, hay que establecer previamente que “los derechos de la Carta sean oponibles” a la normativa nacional en cuestión lo que exige que “la normativa nacional… se inscriba en el marco del Derecho de la Unión”. La cuestión es si la simple infracción de las libertades de circulación (no una norma de Derecho Europeo concreta como una Directiva) es suficiente para revisar la normativa nacional con arreglo a los derechos de la Carta. El Abogado General da una respuesta afirmativa
Quizás a ese enfoque tradicional se le pueda superponer otro, más centrado en la aplicabilidad de la Carta, cuando el Tribunal de Justicia interpreta las libertades de los Tratados, de cuyo contenido forman parte, necesariamente, los derechos fundamentales garantizados por la propia Carta.
Como he explicado en otro lugar, las libertades de circulación no son derechos fundamentales. No tienen la misma estructura dogmática ni sirven a la misma finalidad.Las libertades de circulación son libertades de acceso al mercado. No derechos subjetivos Los derechos fundamentales están conectados con la dignidad humana y son derechos subjetivos. El objetivo de las libertades de circulación es crear un mercado único. El objetivo de la proclamación de los derechos fundamentales es permitir a los individuos el libre desarrollo de su personalidad persiguiendo los fines vitales que prefieran y como prefieran. Pero ambos están conectados.
en particular, las libertades clásicas protegidas de los Tratados no pueden interpretarse ya al margen de la Carta, cuyos derechos han de entenderse incorporados en la sustancia de aquellas. En este sentido, la Unión garantiza esas libertades en un contexto normativo definido por los derechos fundamentales de la Carta.
Por ejemplo, si una normativa nacional restringe la libertad de autoorganización de una asociación mediante una restricción a la libertad de la asociación para abrir sedes fuera de su país o para trasladar su sede, la existencia y legitimidad de la restricción pública de la libertad de circulación – de establecimiento en este caso – ha de comprobarse a la luz de la libertad de asociación que incluye, como es sabido, la libertad de autoorganización. La consecuencia de
…la integración de los derechos fundamentales en el contenido de las libertades garantizadas por los Tratados… (es) que no solo han de respetar los derechos de la Carta las normativas nacionales que pretendan acogerse al derecho de la Unión para limitar esas libertades, sino también aquellas que, sin pretender ampararse en el derecho de la Unión, contravienen o restringen dichas libertades. De otro modo, se daría la paradoja de que los Estados miembros solo deberían respetar los derechos fundamentales cuando quieran justificar una restricción de las libertades protegidas, pero no cuando las restrinjan sin acudir a ninguna justificación.
Las restricciones de las libertades de circulación admisibles con arreglo a los Tratado antes de la entrada en vigor de la Carta habían de ajustarse a unas exigencias de necesidad, adecuación y proporcionalidad sobre las que ha recaído una abundante jurisprudencia. Vigente la Carta,… una hipotética infracción de la libertad de circulación de capitales debe(rá) realizarse de … a la luz de los derechos fundamentales… si la restricción de aquella libertad aparece como la causa primera o inmediata de la vulneración de un derecho fundamental (es decir, si la normativa nacional que limita la libre circulación de capitales busca de suyo la restricción de un derecho o aboca inevitablemente a ese resultado), el canon de enjuiciamiento habría de ser el que corresponde a toda infracción de derechos fundamentales.
La libertad del artículo 63 TFUE es una y sola. Su contenido es igualmente uno, y tiene por objeto la libre circulación de capitales, sin más limitaciones que las permitidas por los Tratados, lo que incluye el respeto a los derechos fundamentales, tanto si su ejercicio puede facilitarse por el disfrute de aquella libertad como perjudicarse por su restricción.
… habrá de determinarse en cada caso si … una limitación de la libertad de movimiento de capitales… se agota en la pura y simple restricción de ese movimiento en cuanto tal o si, mediante esa restricción, se instrumentaliza, en realidad, la infracción de un derecho fundamental. El canon de control incluirá en ambos casos los criterios clásicos (juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad), pero cualificados en su exigencia cuando el núcleo de la cuestión radique en la infracción de un derecho fundamental.

El caso

La Ley n.º LXXVI de 2017 (obliga) a las asociaciones o fundaciones que reciben ayuda extranjera (a) comunicar a las autoridades su status de «organización receptora de ayuda extranjera», una vez que el montante de las ayudas recibidas alcance un umbral determinado (y)… además, una serie de datos relativos a la cuantía y la naturaleza de la ayuda recibida, así como a la identidad del donante.
La preceptiva declaración se incorpora a un registro, en el que se hace constar la cualidad de organización receptora de ayuda extranjera. Todos esos datos se publican en aquel registro oficial, accesible gratuitamente. La organización receptora de ayuda extranjera deberá expresar esta cualidad en sus páginas de acceso y en sus publicaciones.
La ley, por tanto, condiciona la libre circulación de capitales y afecta sólo a los capitales que provengan del extranjero y, mayormente, de extranjeros (o sea, de personas no húngaras porque no quedan excluidas las que residan en Hungría pero no sean de nacionalidad húngara), por lo que es “indirectamente discriminatoria” por razón de nacionalidad en la doctrina del TJUE.

El “condicionamiento” equivale a una restricción en sentido estricto de la libre circulación de capital que incidirá negativamente sobre la financiación de aquellas asociaciones y fundaciones que, en el momento de su entrada en vigor dependen en mayor medida de la financiación extranjera o que pretenden incrementar ésta. Y, en esa medida, el derecho de asociación se ve afectado o, dicho de otro modo, esa legislación restringe la libertad de asociación. En concreto la de las asociaciones que pueden recibir financiación del extranjero. Además, la obligación de registro y publicidad puede afectar “negativamente, a los derechos a la vida privada y a la protección de los datos personales (artículos 7 y 8 de la Carta) de quienes efectúan, desde el extranjero, sus aportaciones”.

Acosar a las asociaciones de la oposición limitando la libre circulación de capitales


Parece evidente que la restricción de la libre circulación de capitales no es un fin en sí mismo. Hungría no quiere limitar ésta. No quiere hacer más difícil sacar o meter dinero de Hungría. Lo que quiere es hacer la vida más difícil a determinado tipo de asociaciones. De modo que la única forma de controlar adecuadamente desde el Derecho Europeo la admisibilidad de esa restricción de la libertad de circulación pasa por comprobar que Hungría no ha utilizado la limitación a la libre circulación de capitales para restringir indebidamente la libertad de asociación de los ciudadanos europeos.

El Abogado General analiza, a continuación, la libertad de asociación tal como está reconocida en la Carta de Derechos fundamentales que incluye, naturalmente, la constitución de asociaciones. Como Hungría se defendió aduciendo las normas específicamente aplicables a partidos políticos, el Abogado General se molesta en señalar algo obvio: que los partidos políticos (y los sindicatos) son instituciones muy peculiares y que sus reglas no pueden extenderse, sin más, a cualquier asociación privada. Pues bien,
La mencionada Ley, aunque no impide la creación de esas entidades ni restringe sus facultades de autoorganización, incide negativamente en sus posibilidades de financiación, lo que es tanto como afectar a su viabilidad y a su supervivencia, con el consiguiente perjuicio para la consecución de sus fines sociales.
Los requisitos de publicidad exigidos a las donaciones recibidas del extranjero pueden producir un efecto disuasorio en el ánimo de potenciales donantes, con la consiguiente disminución de sus aportaciones a las asociaciones. Por mínimo que sea ese impacto, puede resultar significativo para las finanzas de las organizaciones de la sociedad civil, que se suelen mantener gracias a las aportaciones de sus asociados y simpatizantes (algunas de esas organizaciones incluso convierten la renuncia a toda financiación pública en una cuestión de principio, para preservar su independencia).
Esto es especialmente iluminador en el marco de la construcción de una ciudadanía europea
las donaciones procedentes del extranjero… representan, para los donantes residentes en el exterior, la manera más inmediata, si no la única, de participar en las actividades de las asociaciones…. Dificultar la contribución económica de esas personas supone tanto como impedirles de facto el ejercicio de la libertad de asociación tout court: mediante el apoyo económico a la asociación, esas personas se agrupan con otras para la persecución colectiva de determinados fines, que es en lo que, en último término, consiste el objeto de la libertad de asociarse.
(e)l efecto estigmatizante provocado por la obligación de que las asociaciones beneficiarias de donaciones procedentes del exterior deban etiquetarse como «organización receptora de ayuda extranjera»… se logra cuando la propia Ley n.º LXXVI de 2017 subraya… las potenciales connotaciones negativas de esas donaciones, que podrían hacer peligrar los intereses políticos y económicos del país.
Y aquí viene lo más relevante: la dimensión europea del ejercicio de los derechos fundamentales que permiten a todos los europeos adquirir, efectivamente, la condición de “ciudadano europeo”. Esta condición se ve frustrada por normas nacionales que impiden a los ciudadanos de un país de la UE participar en la vida social y política de otro Estado y no solo – que es el ámbito tradicional de las libertades de circulación – en la vida económica. El AG pone el ejemplo de la participación de los ciudadanos europeos en las elecciones locales del país en el que residen.
los ciudadanos de la Unión tienen un interés cualificado en la participación en la vida económica, social y cultural del conjunto de los Estados miembros y, por tanto, en convertir en realidad el ideal de «una unión cada vez más estrecha». Sus derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales (desligado de su condición de nacionales en el Estado de residencia) y en las elecciones al Parlamento Europeo en cualesquiera de sus circunscripciones nacionales constituyen el corolario institucional de un interés compartido en la vida pública de todos los Estados miembros. La libertad de asociarse y de implicarse, así, en el debate público de sus respectivas sociedades se reduce con frecuencia a la posibilidad de contribuir a la financiación de las asociaciones de su preferencia, en cualquiera de esos Estados. Razón de más para que esa vía de participación colectiva en los asuntos cívicos no se pueda restringir ni menoscabar.
Y concluye que la mera posibilidad – como sanción – de disolver una asociación por incumplir estas obligaciones de registro es desproporcionada.

En cuanto a los datos personales de los donantes
la publicación, en un registro accesible al público, tanto del nombre de las personas físicas que aportan una donación desde el extranjero a algunas asociaciones radicadas en Hungría, como del importe de dichas donaciones, supone una injerencia en la vida privada de aquellas, en lo que respecta al tratamiento de sus datos de carácter personal.
Pero esto no es lo relevante. Lo peligroso es que
… los datos publicados (nombre y donación) permiten la elaboración de un perfil ideológico de los donantes, estos últimos pueden verse disuadidos o, cuando menos, desincentivados a contribuir al sostenimiento de la organización cívica con la que desean colaborar en ejercicio de su libertad de asociación.
Lo que conecta con otros derechos fundamentales como la libertad ideológica.

No hay justificación para tales medidas. Es una legislación “odiosa”


Cuando se trata de justificar las restricciones de derechos fundamentales, como es sabido (art. 53 CE, art. 52 Carta de Derechos de la UE), ha de respetarse el contenido esencial de los derechos y superar el juicio de proporcionalidad. En el caso, el problema no es que no se respete el contenido esencial del derecho de asociación, sino que las medidas restrictivas del derecho de asociación no superan el “previo” del juicio de proporcionalidad, es decir, que se hayan dictado para proteger un interés público u otro derecho fundamental. En las Conclusiones, el AG funde esta cuestión con la del juicio de proporcionalidad en su conjunto y se pregunta si estas injerencias resultan “imprescindibles para satisfacer un interés general legítimo” y permiten “hacerlo de manera proporcional, una vez descartada la existencia de medidas o soluciones menos restrictivas”. El fin de interés público es “la transparencia de la financiación de las asociaciones que reciben ayuda del extranjero” y “la protección del orden público y a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo”

Pues bien, al respecto, el AG dice que la cláusula de orden público
podría legitimar medidas impuestas a las asociaciones y fundaciones sospechosas de vulnerarlo (es decir, que lo amenacen de modo real y grave), pero no una regulación generalizada que impone, ex ante, a todas ellas, sean cuales sean su objeto y sus actividades, los deberes de publicidad de las donaciones procedentes del extranjero.
El Tribunal Constitucional español podría aprender algo de esta doctrina cada vez que legitima como conforme con los derechos fundamentales la imposición de obligaciones generalizadas a todos los ciudadanos de comunicar información a los poderes públicos, de registrarse en registros públicos o de realizar controles de terceros al servicio de la Administración.
requerir de las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro que comuniquen a las autoridades sus fuentes de financiación objetivamente sospechosas parece, en principio, adecuado para prevenir y perseguir el blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas… 
Ahora bien, el Gobierno húngaro no ha sido capaz de explicar, en la vista, de modo satisfactorio por qué serían insuficientes las disposiciones legislativas comunes en materia de lucha contra el blanqueo de capitales. 
Aun cuando se hubiera demostrado (quod non) el nexo entre las medidas controvertidas y la lucha contra el blanqueo de capitales, la obligación de dar publicidad, de manera general e indiferenciada, a esa información, incluso antes de que haya sido sometida a escrutinio por las autoridades encargadas de verificar si hay indicios de blanqueo de capitales, excedería, a mi juicio, de lo estrictamente necesario para legitimar esa injerencia.
Pero es que las medidas adoptadas por Hungría – como decía más arriba – ni siquiera pasan el filtro previo al juicio de proporcionalidad: ¿sirven realmente a un interés público o al interés político de Hungría en hacer la vida de determinadas asociaciones especialmente difícil? Los indicios para contestar afirmativamente son poderosos: las medidas
… No abarcan a las sociedades mercantiles, pese a que algunas de estas (por ejemplo, las propietarias de medios de comunicación) también «desempeñan un papel determinante en la formación de la opinión pública»…no se acredita cómo la información recabada sirve, verdaderamente, a la consecución de los fines que la justifican. (y)… resultan desproporcionadas en sus consecuencias.
¿Por qué las medidas no se aplican a cualquier financiación y sólo a la financiación recibida de donantes extranjeros? ¿por qué se excluye del control a las asociaciones deportivas o religiosas o a las vinculadas con minorías nacionales?

Estos indicios muestran que la legislación húngara es “odiosa” porque su objetivo es directa y exclusivamente restringir el derecho de asociación de sus ciudadanos haciéndoles más difícil obtener medios económicos para “desarrollar libremente su personalidad en compañía de otros” (que es como definí en cierta ocasión el derecho de asociación) precisamente a aquellos ciudadanos que más posibilidades tienen de estar en la oposición en Hungría, esto es, cuyas ideas sobre la organización de la vida social y política en Hungría son minoritarias. Es una ley odiosa porque es una ley dirigida contra la oposición al partido dominante y hegemónico. Es una ley típica de un régimen autoritario y frecuente cuando los partidos nacionalistas se hacen con el poder. 

Una regla general que obligara a todas las asociaciones a llevar contabilidad y a indicar el origen de sus fondos – como preveía el derecho previgente – era suficiente. Y si se alega que los fondos provenientes del extranjero son más difíciles de controlar, la excepción de las asociaciones deportivas deja a las claras que se trata de maniatar a la oposición política.

Un euro son 300 florines húngaro. Y las obligaciones de información comienzan a partir de donaciones de más de 500 mil florines, o sea poco más de mil seiscientos euros. Un nivel demasiado bajo, dice el AG, lo que hace la obligación desproporcionadamente onerosa a la vista de los objetivos de transparencia. Que no se distinga entre aportaciones procedentes de otros países de la UE y de terceros países afecta a la construcción de la ciudadanía europea; los Estados no pueden “señalar” a determinadas organizaciones sociales destacándolas del resto e incitando a la mayoría social – que está con el Gobierno como lo demuestra que se haya podido aprobar la Ley en el Parlamento – a pensar que hay algo indeseable en ellas.

Y concluye el AG con que si se trataba de controlar las finanzas de las asociaciones, había medidas mucho menos restrictivas a disposición de Hungría que, además, no serían discriminatorias. Pero la clave de todo este asunto es que la ley representa un ataque de la mayoría en Hungría contra la minoría. Una limitación en toda regla de los derecho de participación en la vida pública de los que no votan al partido nacionalista que dirige ese Putin occidental que es Orbán.

lunes, 13 de enero de 2020

“Servicios exteriores” e impugnación por infracción del derecho de información en la junta


foto: JJBOSE
La demandante… formuló una serie de preguntas en el acto de la Junta, y en particular (una) del siguiente tenor: ¿A qué se refería la partida "Servicios Exteriores" del Ejercicio 2014, por importe de 1.202.742,82 € que aparecía en la página 33 del informe del auditor" , a lo que el administrador hizo constar que facilitaría el detalle de esa partida en un plazo de quince días… no ha sido acreditado que la información comprometida se facilitase a la parte actora en el plazo indicado…

… En las cuentas correspondientes a los ejercicios anteriores y por cantidades equivalentes, se contemplaba la misma partida "servicios exteriores" sin que conste impugnación ni alegación al respecto por el padre de los actores, de quien traen causa por la donación de las participaciones sociales verificada en fecha 13 de julio de 2013, según indicaron en su escrito de contestación al recurso de apelación.

Según resulta del acta de la Junta los demandantes emitieron voto en contra de la aprobación de las cuentas sin que valoraran como elemento impeditivo para la formación de su criterio que la información requerida se les facilitara con posterioridad a la Junta, dentro del plazo de los quince días siguiente. No hay manifestación alguna en el acta de la que se desprenda que el desconocimiento del detalle de esa partida les impidiera la formación de criterio para el ejercicio de su derecho al voto. Los demandantes, a diferencia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ALBANOU SL no se abstuvieron de votar, ni señalaron que la ausencia de información les impidiera el ejercicio de su derecho, por mor de haber sido diferida la respuesta a un momento posterior al de la emisión del voto.

Transcurrido el plazo de los 15 días para la aportación de los detalles de la partida sin que la misma fuera entregada a los demandantes, no consta que se reiterara la petición antes de la presentación de la demanda, que se registra el 3 de noviembre de 2016, un día antes del vencimiento del plazo anual para el ejercicio de la acción.

Que la información solicitada no era esencial para la formación razonable del voto, se desprende de la propia demanda, que únicamente dedica a este punto un párrafo (páginas 9 y 10) para calificar como "deseable" el detalle solicitado y "exigible" no por su trascendencia económica, sino vinculada al hecho de estar presentes en la Junta dos letrados y un auditor que hubieran podido exponer a qué se refería. Lo cierto es que en el acta de la Junta, a la manifestación de entrega de la documentación más adelante, no consta discrepancia o réplica. La sala, valorando el conjunto de tales antecedentes y teniendo presente el resultado de la votación en relación con la doctrina de la relevancia y de la resistencia, considera que debe acoger el recurso de apelación articulado por la entidad demandada, con la consecuente absolución de los pedimentos deducidos contra la misma.

domingo, 12 de enero de 2020

Recurso judicial contra sanciones impuestas a un afiliado por un partido político



El Supremo, en la Sentencia de 17 de diciembre de 2019 ECLI: ES:TS:2019:4113 resume, en primer lugar, su propia doctrina y la del Tribunal Constitucional sobre el significado de la autonomía organizativa como contenido del derecho de asociación, cuestión de la que ya me he ocupado en numerosas ocasiones (v., entradas relacionadas). La sentencia tiene interés porque pondera o sopesa este interés de la asociación – en este caso un partido político – en organizar las relaciones internas como tenga por conveniente y el interés de los afiliados a poder defender sus derechos ante los tribunales.

En realidad, en la aplicación al caso, el Supremo no aplica la doctrina del Tribunal Constitucional y la propia del Supremo al respecto. Más bien considera que los tribunales de justicia han de respetar la autonomía de las asociaciones y, por tanto, sólo estimar las demandas de los afiliados porque les hayan impuesto una sanción o los hayan expulsado cuando la asociación haya incumplido sus propias reglas sobre la imposición de sanciones o una norma legal imperativa. Es decir, no han de concretar una supuesta cláusula general de razonabilidad como exigencia implícita de la actuación de los órganos sociales. Y a la conclusión que llega es que la regulación autónomoprivada – estatutos y reglamentos de régimen interior del partido – eran tan defectuosos que no era exigible a los demandantes agotar las vías internas de reclamación antes de acudir a los tribunales de justicia.

El Supremo aborda otras dos cuestiones. La primera, el plazo de impugnación de las decisiones de los órganos de un partido político, que se resuelve aplicando el art. 40 LODA. Plazo de 40 días que el Supremo no considera aplicable – digamos – a los acuerdos “nulos de pleno derecho”, esto es, a los que describe como contrarios a una norma imperativa o prohibitiva. Lo que no nos dice el Supremo es qué plazo se aplica a la impugnación de esos acuerdos. Da igual para resolver el caso, porque los demandantes sólo habían superado el plazo de 40 días en unas pocas semanas.

Por último, el Supremo aborda la aplicación del principio de igualdad de trato. Este principio es básico en todo el Derecho de Asociaciones, incluyendo sociedades de capital y asociaciones en sentido estricto.

Dice el Supremo que, en el caso, la
previsión estatutaria relativa a la impugnación de los acuerdos del partido político, sobre todo cuando no se trata de acuerdos que imponen sanciones disciplinarias ni de conflictos competenciales, es obscura, puesto que no contiene una mínima precisión en cuanto a trámites y plazos. Tampoco es clara la previsión de cuál es el órgano competente para conocer de estas impugnaciones y para resolverlas, puesto que, además de la posibilidad de que los reglamentos insulares puedan modificar el sistema estatutario, la previsión de que el "órgano encargado de dirimir la controversias, tanto individuales como territoriales" es el Comité de Resolución de Conflictos, se ve contradicha, o al menos oscurecida, por la previsión de que este órgano propondrá las resoluciones a la Comisión Ejecutiva Nacional. Y se establece una remisión a un desarrollo reglamentario, remisión que persiste en el reglamento insular de Lanzarote, en el que se conserva esa previsión de remisión al desarrollo reglamentario de los términos en los que han de tramitarse y resolverse los conflictos competenciales y los procedimientos disciplinarios, sin que se contenga una previsión respecto de la impugnación de acuerdos que no tengan esa naturaleza sancionadora o de conflicto competencial, y sin que se sepa qué otro reglamento puede desarrollar esta materia.

Se trata, por tanto, de una regulación tan imprecisa y carente de garantías de previsibilidad y celeridad,que constituye un obstáculo excesivo a la tutela judicial efectiva de los afiliados frente a los actos o acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos de los órganos del partido demandado
Lo anterior implica, en este caso, que la falta de agotamiento del sistema de impugnación interna no impide a los demandantes acudir a los tribunales de justicia para impugnar las actuaciones del partido demandado.
 se denuncia la infracción del art. 40.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de22 de marzo, del derecho de asociación (en lo sucesivo, LODA).2.- La infracción vendría determinada porque la sentencia recurrida no ha apreciado la caducidad de la acciónde impugnación pese a que la demanda se ha interpuesto cuando ya había transcurrido el plazo de cuarentadías previsto en el precepto legal invocado desde la adopción de los acuerdos y actuaciones impugnados.
el régimen temporal de ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo del partido político1.- En la sentencia 420/2018, de 3 de julio, nos pronunciamos sobre el régimen temporal del ejercicio de lasacciones de impugnación de los acuerdos de los partidos políticos. Hemos de reiterar lo que dijimos en esasentencia, en lo que resulte pertinente para resolver este recurso.2.- El art. 8.1.d de la LOPP, establece como uno de los derechos de los afiliados el de impugnar los acuerdosde los órganos del partido que estimen contrarios a la Ley o a los estatutos.3.-

La LOPP no contiene ninguna previsión especial sobre el régimen temporal de ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos del partido político. Un partido político es una forma particular de asociación que se sitúa bajo las previsiones del art. 22 de la Constitución

En aquellas cuestiones en las que la LOPP no contiene una regulación especial puede acudirse supletoriamente a la regulación contenida en la regulación general del derecho de asociación, y en especial de la LODA, en tanto que no sea incompatible con las especialidades propias del régimen de los partidos políticos.

La disposición final segunda de la LODA prevé el carácter supletorio de sus normas que no tengan rango de ley orgánica respecto de cualesquiera otras leyes que regulen tipos específicos de asociaciones. En la disposición final primera se prevé que el art. 40 LODA no tiene rango de ley orgánica.

Por tanto, a la impugnación de los acuerdos adoptados por los órganos de los partidos políticos es aplicable la regulación del régimen de la acción de impugnación contenida en el art. 40 LODA…. plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso,

En línea con lo afirmado en la sentencia 326/2016, de 18 de mayo, estas previsiones legales generan un régimen de impugnación con dos modalidades. Mientras los acuerdos contrarios a una norma imperativa o prohibitiva pueden ser impugnados mediante el ejercicio de una acción de nulidad radical… los acuerdos contrarios a los estatutos (y, en general, cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar -anular- y que sólo cabe ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación) solo son susceptibles de anulación mediante su impugnación en una demanda formulada dentro del plazo de caducidad de cuarenta días contados desde su adopción, de modo que, transcurrido este plazo, quedan sanados y devienen inatacables.9

En este sentido, en la sentencia 841/2011, de 14 de noviembre, afirmamos:"La nulidad de pleno derecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el artículo40.3 de la ley de asociaciones, antes transcrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No todadisconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una normaimperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996, 22 de julio de 1997, 9 de marzo de 2000).

En tanto que la acción que ha sido estimada se basa en la infracción del art. 8.2 LOPP, norma de carácter imperativo que establece el principio de igualdad de derechos y deberes de los afiliados de un partido político(en su redacción actual, de los afiliados "de una misma modalidad"), no es aplicable el plazo de caducidad de cuarenta días establecido en el art. 40.3 LODA, que ha sido sobrepasado en algunas semanas por los demandantes.

… en cuanto al derecho a determinar el sistema de elección de compromisarios… La sentencia de la Audiencia Provincial, al igual que hizo el Juzgado de Primera Instancia, ha considerado que la actuación del partido político demandado, al establecer sistemas de elección de compromisarios diferentes en las distintas asambleas locales de la isla, infringió el art. 8.2 LOPP, que establece la igualdad dederechos de los afiliados.

En tanto que el partido demandado no ha articulado ningún motivo del recurso de casación en el que se cuestione adecuadamente esta apreciación de los tribunales de instancia, ha de estarse lo acordado por estos en el sentido de que la utilización de diferentes sistemas de elección de compromisarios (que los demandantes atribuyen a una maquinación del sector que detenta la dirección del partido de asegurarse la mayoría de los compromisarios) infringe el principio de igualdad del art. 8.2 LOPP.

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Irrelevancia de la denominación dada por las partes al contrato: a efectos de considerar abusiva una cláusula hay que estar a su verdadera naturaleza y no al nombre que se le haya dado




El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción de los arts. 1288 CC, 5 a 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) y 82 del Texto Refundido de la Ley General parala Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU).

… la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la Audiencia Provincial no tiene en cuenta que el contrato suscrito entre las partes no era de préstamo, sino de apertura de crédito. Por lo que, ni puede hablarse de cuotas mensuales de amortización, ni puede darse por vencido el contrato cuando está en su periodo de vigencia temporal y no se ha superado el límite de crédito.
La confusión creada entre ambas figuras contractuales no puede perjudicar al consumidor adherente y en ello radica la abusividad de la cláusula.
El Supremo define y distingue ambos contratos
… El de préstamo es un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir la totalidad del capital en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses.

La apertura de crédito es un contrato atípico, aunque se le menciona en el art. 175.7 CCom. Conocido también como cuenta de crédito o línea de crédito, consiste en un acuerdo por el que una entidad de crédito (acreditante) se obliga a poner a disposición de un cliente (acreditado) un determinado capital por un cierto plazo, en forma de límite máximo; y con cargo al cual se obliga a entregar las cantidades que el cliente solicite, de acuerdo con los términos pactados, mediante el pago de una comisión de apertura y al tipo de interés pactado sobre las cantidades efectivamente dispuestas ( sentencia 236/2004, de 7 de abril, y las que en ella se citan).

Como establecimos en la sentencia 173/2018, de 23 de marzo, lo más característico de la apertura de crédito es que no se entrega de una sola vez una cantidad de dinero, sino que únicamente se facilita su disponibilidad conforme el cliente lo vaya necesitando; y que los intereses se aplican sólo sobre las cantidades efectivamente retiradas. Por ello, supone una forma evolucionada del préstamo, basada en el concepto económico de "saldo fluctuante". La consecuencia es que en el préstamo el importe queda fijado en el momento inicial, mientras que en la apertura de crédito fluctúa en función de las disposiciones efectivamente realizadas.
Pero todo lo anterior son adornos. Lo importante es que
… como hemos declarado en múltiples resoluciones, los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son (irrelevancia del nomen iuris, por todas, sentencias 765/2010, de 30 de noviembre; y 335/2013, de 7 de mayo).

Desde ese punto de vista, la calificación jurídica que hace la Audiencia Provincial es irreprochable, pues más allá de que el contrato se denominara de una manera o de otra, lo determinante es que la cantidad que constituía su objeto fue dispuesta (entregada) de una sola vez, en el mismo momento de la firma de la escritura,y los clientes fueron devolviéndola mediante cuotas mensuales periódicas de importe igual, que respondían ala previsión del cuadro de amortizaciones incorporado y pactado en el propio contrato.

Con lo que, con independencia del nombre que se diera al negocio jurídico, se trató de un préstamo y no de una apertura de crédito.

En consecuencia, puesto que la parte recurrente sitúa la abusividad de la cláusula únicamente en la supuesta confusión entre préstamo y apertura de crédito, el recurso de casación debe ser desestimado.
Esta última frase indica que si el consumidor hubiera alegado que había confiado en el carácter de apertura de préstamo del contrato y, por tanto, en que no tenía que devolver el dinero hasta el final de su duración, tal vez la respuesta judicial hubiera sido distinta. Probablemente sería, sin embargo, un problema de transparencia, no de abusividad.

Validez de la modificación negociada de una cláusula suelo no transparente



 Girl from Andalusia by George Owen Wynne Apperley

La sentencia recurrida entiende que la modificación de la cláusula suelo, mediante el contrato privado de 4 de enero de 2011, cuyo único objeto era reducir el límite inferior (cláusula suelo) al 2,75%, fue fruto de una negociación y es válida, si bien no sana la nulidad de la cláusula suelo modificada, que fue introducida en la escritura de 8 de marzo de 2010 con falta de trasparencia y que no puede producir efecto alguno.
 Este pronunciamiento no sólo no contradice la jurisprudencia de la sala, sino que se alinea con lo resuelto en supuestos similares, por ejemplo en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre.
También en ese caso, que opera como precedente, partíamos de la nulidad de la cláusula suelo concertada en un previo contrato de préstamo hipotecario, como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril. Y, al igual que en el presente caso, no se discutía que el efecto de esta nulidad "conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta.
Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula".
La cuestión controvertida suscitada en aquel precedente coincide con la del presente recurso: "en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia".
Razón por la cual, seguiremos el mismo criterio… esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.
Esta doctrina no contradice lo dispuesto en el art. 1208 CC, porque como hemos declarado en la sentencia 489/2018, de 13 de septiembre, y reiterado en la sentencia 548/2018, de 5 de octubre, "la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida", razón por la cual no se ve afectado por el art. 1208 CC.

El cuadro que no era de Nonell: ¿desde cuándo se computa el plazo de cuatro años para impugnar un contrato por error?




Gitana, Isidro Nonell Museo Nacional de Arte de Cataluña

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 - ECLI: ES:TS:2019:4196
En fecha 14 de diciembre de 1999, el actor adquirió en la Sala de Subastas Retiro, el cuadro titulado "Gitana",óleo sobre lienzo, firmado por el pintor Isidro Nonell y fechado en 1904, la subasta era realizada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid."Dicha obra fue sacada a subasta como garantía de un préstamo que resultó impagado a su vencimiento.
El actor pagó por el cuadro la suma total de 97.601,34 €, incluyendo la comisión abonada a la Sala de subastas.
El cuadro "Gitana"… no fue pintado por Isidro Nonell, tratándose de una imitación efectuada por un autor desconocido. Este hecho queda acreditado por el informe pericial…  se trata de una copia que no procede de la mano del artista … de los pigmentos de la pintura, destaca del azul flalocianina que aparece en el mercado en 1938 y el blanco titanio, comercializado por primera vez en 1925.
… El cuadro litigioso al ser subastado contaba con certificado de autenticidad emitido por don Justo… El Catálogo de la subasta fue elaborado por la Sala Retiro, y en comunicación al hoy actor de fecha 11 de febrero de 2011, manifiesta que "en su confección no sólo examinó la obra con arreglo a las mejores prácticas del sector, sino que además de Fundación Caja Madrid un certificado de autenticidad del cuadro, emitido por un experto especialista en la obra de Isidro Nonell".
Se plantearon dudas acerca de si el cuadro que el demandante quería restituir en ejercicio de la acción de anulabilidad por error era el mismo que había adquirido en la subasta.
Esta Sala valorando en su conjunto la prueba practicada en el acto del juicio llega a la íntima convicción de que el cuadro adquirido por el actor es el mismo que mantiene en su poder..."En relación a las discrepancias de las medidas existentes del cuadro litigioso de que es 65x46 en el Catálogo de Subasta con las especificadas en los informes periciales efectuados, no pueden sustentar la conclusión de que el cuadro adquirido sea distinto al litigioso, ya que como se puso de relieve en el acto del juicio las discrepancias existentes en las mediciones se producen según se haga la medida con marco o sin marco y por delante o reverso.
El actor conoció la falta de autenticidad del cuadro al decidir venderlo y necesitar mi certificado de autenticidad de la obra, que acreditara que su autor era Isidro Nonell".
El 4 de marzo de 2015, el comprador que había pujado y adquirido el cuadro en diciembre de 1999, interpone demanda contra Fundación Caja de Madrid, como sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid(inicialmente demandó también a Bankia, por no saber cuál de las dos entidades era la sucesora de Caja Madrid en esta operación, pero en el acto de la audiencia previa desistió respecto de Bankia).
La demanda ejercita la acción de nulidad por error prevista en el art. 1301 CC con las consecuencias del art.1303 CC. Alega que el error en el consentimiento recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato y que,de haber sabido la verdad, no hubiera comprado la obra. Afirma que pudo ejercitar la acción desde el momento en que tuvo noticia de la falsedad del cuadro en octubre de 2014 ( art. 1969 CC).
El juzgado estima la excepción de caducidad invocada por la demandada y desestima la demanda. Basa su decisión en que la acción ejercitada es la de anulación por error vicio del consentimiento, que debe ejercitarse en el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, lo que tuvo lugar cuando se entregó el cuadro. Añade que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial reciente sobre los contratos de tracto sucesivo o que prolongan sus efectos económicos a lo largo del tiempo ( STS de 12 de enero de 2015), porque el actor tuvo el cuadro en su poder desde que lo compró y desde ese momento podría haber sometido el cuadro a examen de otro experto y comprobar la autoría que se le certificaba.
La Audiencia considera que cuando se interpuso la demanda no había transcurrido el plazo de cuatro años porque debe computarse desde que el actor tuvo conocimiento de la falsedad de la obra, lo que se produjo en 2014. Afirma que no hay obstáculo para aplicar la jurisprudencia sobre el "dies a quo" de la acción de nulidad por error en el consentimiento en la adquisición de productos financieros complejos a otros supuestos de error y que, en el caso, el actor adquirió la obra en subasta realizada por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid con la confianza que dicha entidad proporciona a los potenciales pujadores, y que contaba con certificado de autenticidad, por lo que no se le puede reprochar una falta de diligencia al no verificar la autenticidad una vez comprada la obra de arte.
El Supremo da la razón al juzgado. De especial interés en el razonamiento de la Sala 1ª es lo que dice acerca de la estrecha relación entre fijar el dies a quo para el cómputo de un plazo de prescripción o caducidad desde el momento en que se conoció el error o, en general, se pudo ejercitar la acción y establecer plazos reducidos para el ejercicio de las correspondientes acciones. Cuatro años, como establece el art. 1301 CC y a contar desde la consumación del contrato es un plazo demasiado largo como para que deba entenderse, además, que el plazo se suspende o no empieza a computarse sino desde que el demandante “salió” de su error y conoció la verdadera autoría del cuadro – en el caso –.
El art. 1969 CC expresa la regla general sobre el comienzo del plazo de ejercicio de las acciones: el tiempo se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Pero, como señala el mismo artículo, esa regla es aplicable"cuando no haya disposición especial que otra cosa determine".A estos efectos, el art. 1301 CC contiene una regla especial que precisa cuándo se entiende que puede el interesado ejercitar la acción para el caso de error.
De manera terminante, según el vigente art. 1301 CC, "[l]aacción de nulidad sólo durará cuatro años", y este tiempo empezará a correr, "[e]n los casos de error, o dolo,o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato".El Código civil de 1889, siguiendo el antecedente del anteproyecto 1882-88, que se apartó del proyecto de 1851y del modelo francés (que atendían al momento del conocimiento del error), trató de buscar un término claro y seguro, adelantándolo al momento de la consumación, respondiendo muy probablemente a la idea de que,a partir de ese momento, quien ha padecido el vicio del consentimiento está en condiciones de detectarlo.
La solución del art. 1301 CC ha sido objeto de críticas doctrinales y se aleja de otros sistemas jurídicos en Derecho comparado, de los modelos de "soft law" y de las propuestas legislativas y académicas de la Comisión General de Codificación y de la Asociación de Profesores de Derecho Civil.
Aunque de manera no uniforme,en estos textos se aprecia una tendencia a identificar el "dies a quo" con el conocimiento o, al menos, con la posibilidad razonable de conocimiento de los hechos que determinaron el vicio, o se suspende el cómputo del plazo hasta ese momento. Estas soluciones van acompañadas de otras medidas legales que responden a la exigencia de certeza en las relaciones, como la reducción de los plazos y, sobre todo, la introducción de plazos máximos para la suspensión o de términos de preclusión que extinguen la acción y que se computan desde que tuvieron lugar los hechos, con independencia de su conocimiento. De esta forma se alcanza un equilibrio entre los intereses encontrados y se evita que, de hecho, la acción sea imprescriptible.
Con todo, los jueces y tribunales deben resolver ateniéndose al sistema de fuentes establecidos y, frente a la expresa y tajante regulación prevista en el art. 1301 CC vigente, y partiendo de que el diseño del régimen delos plazos de ejercicio de las acciones y la delimitación del "dies a quo" incumbe al legislador, lo único que puede precisar el intérprete, en función de la naturaleza y contenido del contrato de que se trate, es cuándo se considera consumado el contrato.
En el caso que da lugar al recurso de casación el contrato celebrado por las partes es de tracto único y de consumación instantánea. El 14 de diciembre de 1999 el actor pujó por un cuadro y el 21 de diciembre de eseaño pagó el precio y se le entregó el cuadro. Fue en ese momento cuando se consumó el contrato y, por tanto,empezó a correr el plazo para el ejercicio de la acción de anulación por parte del comprador.

Responsabilidad del socorrista




Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4205. Los padres del niño ahogado demandaron a la comunidad de propietarios, a la socorrista, a la empresa para la que trabajaba la socorrista y a la aseguradora de la comunidad de propietarios y de la empresa de servicios. La demanda fue desestimada en las dos instancias. El Supremo desestima el recurso de casación. 

La estimación dependía de que se afirmara la negligencia de la socorrista. 

No vale la pena hacer ningún comentario. Los fundamentos de la sentencia son de sobra elocuentes. La pregunta es ¿no debió intervenir el fiscal para comprobar si hubiera debido declararse la responsabilidad de Don Andrés y Doña Martina o del guardador de hecho?
La estimación del recurso interpuesto exigiría apreciar un comportamiento culposo en la actuación de la socorrista, que trabajaba en la piscina el día en que se produjo la muerte del menor; toda vez que la obligación de reparar el daño, que impone el art. 1902 del CC, se fundamenta en la omisión de la diligencia debida.
La actividad de la demandada, como socorrista, no se presta bajo un régimen de responsabilidad objetiva, de manera tal que deba hacerse cargo de todos los daños generados en el círculo espacio-temporal en el que desempeña sus servicios. La jurisprudencia no ha declarado, como tampoco podía hacerlo, que los socorristas deban responder de todos los eventos dañosos que se produzcan en el ejercicio de sus funciones. Es preciso, para ello, que quepa hacerles un reproche culpabilístico, cuya carga de la prueba corresponde a quien demanda. Es decir, que la estimación de la acción deducida exige que el daño sea imputable jurídicamente a una acción u omisión de la demandada, interviniendo dolo, absolutamente descartado en este caso, o culpa,por infracción de un deber de diligencia que le era exigible.
La socorrista se encontraba en el lugar de trabajo, dando una vuelta por los alrededores de la pileta destinada a piscina. Se descartó el incumplimiento de la normativa administrativa sobre el número necesario de socorristas.
El menor había quedado bajo el cuidado de una persona mayor, su madre se había ausentado temporalmente al hallarse en una vivienda de la urbanización.
No existía prueba constatada de que el niño previamente se hallase solo, en situación de peligro, de manera que debiera llamar la atención de la demandada.
Lejos de ello,la sentencia de la Audiencia declara que "la introducción de Torcuato en la piscina de adultos no debió alertara la socorrista porque, según las pruebas practicadas, estaba con el padre de la pareja de Doña Tatiana o próximo a él".
El menor se hunde en el agua, como señala la sentencia recurrida, sin aspavientos ni gritos de socorro.
Ninguno de los bañistas que estaban próximos a él se dio cuenta de esta circunstancia.
Un vecino, desde el balcón de una de las viviendas, ve al niño debajo del agua, alertando de tal circunstancia, momento en el cual la demandada se lanza inmediatamente al agua y ayudado por dicho guardador de hecho, lo rescatan, practicando inmediatamente la reanimación cardiorrespiratoria, alertando a una ambulancia que se traslada al lugar. Nada se dice sobre el tiempo en que el menor pudo estar debajo del agua.
La conducta de la demandada hallándose presente en el entorno dela piscina, sin la constatación previa de ninguna situación de peligro, que debiera ser prevenida, y reaccionando inmediatamente ante el suceso acaecido, sin creación de una situación adicional de peligro por su parte, por incumplimiento de los deberes de diligencia que le incumbían, no permite realizarle un juicio de imputación jurídica del resultado producido, por lo que el criterio de los tribunales de primera y segunda instancia deber ser ratificado, y, por ende, el recurso interpuesto desestimado.


sábado, 11 de enero de 2020

Atesoramiento injustificado de beneficios


Por Aurora Campins


En el caso enjuiciado, el Juzgado se ocupa de la impugnación del acuerdo social del reparto de 35% de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2015. La sentencia relata cómo este acuerdo es fruto de una sentencia condenatoria previa en la que, tras declarar nulo un primer acuerdo de atesoramiento de beneficios de ese ejercicio, el juzgado condenó a la sociedad a que volviera a convocar junta general para que adoptara un acuerdo positivo de reparto “en el importe que resulte adecuado a las circunstancias de la empresa”. La sociedad defiende la licitud de ese porcentaje de reparto de beneficios (35%) en la medida en que, según su tesis, la sentencia condenatoria previa no concretaba la cuantía de resultado a repartir.

Es la SJM nº 8 de Barcelona de 3 de diciembre de 2019 ECLI:ES:JMB:2019:1179
Resulta consustancial a la propia existencia de una sociedad de capital, como es la demandada, la finalidad de repartir los beneficios entre los socios (baste citar aquí los arts. 93.a) TRLSC, 140 Co.Co. y 1.665 CC, entre otros). No obstante, no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan varios supuestos en los que se limita o se prohíbe su reparto, por eso se habla siempre de "beneficio distribuible", que es, sintomáticamente, la expresión que emplea el párrafo 12 de la sentencia de 22 de enero de 2018, antes transcrito.
El derecho al dividendo es de carácter abstracto, de modo que sólo se constituye en un derecho de crédito frente a la sociedad tras el acuerdo adoptado por la junta general sobre un concreto reparto de beneficios o reservas.
La junta general es el órgano al que corresponde decidir, entre otras materias, acerca de la aplicación del resultado de cada ejercicio y las reservas, y en principio puede adoptar el acuerdo de reparto que mejor considere conviene al interés social (art. 160.a) TRLSC).
Sin embargo, pese a tratarse de un órgano soberano, para apartarse de la regla básica de reparto de los beneficios distribuibles, máxime si el posible acuerdo no se adopta por unanimidad (como sucede en el caso presente), debe ofrecer algún razonamiento que justifique la falta total o parcial de reparto. A falta de esta justificación, si además se constata que la sociedad no precisa retener los fondos correspondientes a todo o parte de los beneficios, el acuerdo que se adopte por los votos de la mayoría puede constituir un abuso de Derecho o un abuso de poder de ésta sobre la minoría.
En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un escenario en el que en el seno de una sociedad mercantil de carácter familiar, eminentemente cerrada, en la que el capital social está repartido entre tres hermanos, se ha trasladado al ámbito social un conflicto personal entre aquéllos, del que subyace, y este es un hecho notorio, una disputa por el reparto de la herencia familiar ( rectius : herencia del progenitor común de los tres socios de la compañía demandada), en la que el demandante sólo podrá participar ora por la vía la venta de las participaciones sociales de que es titular ora por la vía del reparto del dividendo. Este es el criterio razonado en la sentencia núm. 218/2019, de 8 de mayo, del Juzgado de lo mercantil núm. 9 de Barcelona , seguido entre los mismos litigantes, que este Magistrado comparte (…)”
Descendiendo a lo concreto y refiriéndonos siempre al ejercicio 2015 -y sólo a éste por elementales razones de congruencia- del balance a 31 de diciembre de 2015, que forma parte de las cuentas anuales (obrante al documento núm. 3 de la demanda), resulta que la tesorería disponible asciende a 438.895 euros, las deudas de todo tipo a corto plazo a 90.893 euros (aparte las fianzas recibidas que pese a figurar como de corto plazo parecen responder a los contratos de arrendamiento de los inmuebles, por tanto de exigencia no inmediata), lo que significa un excedente de 348.002 euros; de forma que aun repartiendo como dividendos todo el beneficio obtenido de 190.856 euros quedaría todavía un importe neto en tesorería libre de 157.146 euros, que dado el tamaño de la sociedad bien puede considerarse sumamente holgado.
Las reservas acumuladas hacen que los fondos propios cubran prácticamente la totalidad del activo, de manera que su crecimiento adicional sólo tendría sentido si existiesen proyectos concretos de inversión, que en modo alguno se justifican. En este punto resulta, cuanto menos, sintomático, que pese tratarse la demandada de una sociedad patrimonial, no haya comprado ni un solo inmueble desde el año 2008, como reconoció abiertamente la administradora de la compañía durante su interrogatorio en el plenario (min. 11:17:25), resultando vagas e insuficientes las explicaciones por ella dadas al respecto”.
“Adicionalmente, el acuerdo impugnado es incompleto porque sólo se pronuncia sobre la aplicación de una parte del resultado cuando debería referirse a la distribución del total; y ello a pesar de la pregunta que expresamente fue formulada por el representante del demandante en el seno de la junta de socios, quien obtuvo del presidente de la junta una respuesta que sólo puede ser calificada de arbitraria, ilógica e irracional, constitutiva de una ilegítima manifestación de abuso de poder de la mayoría social sobre el socio minoritario. Y si bien podría haberse llegado a inferir que el resto no destinado a dividendos habría de ir a incrementar las reservas voluntarias, debió ser explicado de modo claro y expreso en el seno de la junta de socios. Pero, lo más importante, en la junta se hubo de razonar cuál es el objetivo de incrementar las reservas, sin que pueda servir como justificación que la sentencia que trataba de cumplirse no señalaba cuantía: cierto es que no lo señalaba, pero en su fundamentación quedaba claro que faltaba cualquier justificación razonable para retener los beneficios, y esa ausencia continúa en los mismos términos, esto es: inexistencia de justificación alguna de la sistemática dotación de reservas voluntarias.
En… un escenario de reservas legales suficientemente cubiertas y de reservas voluntarias dotadas innecesariamente en exceso, en la junta general extraordinaria en la que se adoptó el acuerdo que esta sentencia declara nulo de pleno Derecho, hubo de exteriorizarse una justificación suficiente de la decisión adoptada y esto no sucedió; y esta decisión es, a nuestro juicio, un fraude de ley que disimula una burla al cumplimiento de una sentencia firme de este Juzgado y ocasiona un perjuicio efectivo al demandante, puesto que restringe sin amparo legal sus derechos de socio.
no se trata de sustituir la voluntad de la junta, que en principio es soberana respecto de las materias que son de su competencia, sino de impedir el abuso que representa el que sin más razón que la de los votos de los socios que configuran la mayoría social deje de repartirse el beneficio, reparto que, por lo expuesto, de modo alguno conduciría a la compañía demandada a una situación de iliquidez o de insolvencia concursal; y esa razón objetiva diferente (de haber existido) tenía que haberse ofrecido precisamente en la junta de 12 de abril de 2018, y no posteriormente en sede judicial.
En conclusión, el 100% del resultado del ejercicio 2015 de la sociedad demanda habrá de ser destinado a dividendos y repartido entre los tres socios de la compañía demandada en la proporción que corresponda a cada socio”.

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