Es la sentencia RG 8208/2019, Tribunal de Venecia, 26 de febrero de 2025
Entre 2011 y 2014, los distintos miembros de la familia Ferrarini, junto con varias sociedades vinculadas a su grupo de sociedades (Immobiliare Vendina Srl, Società Agricola Elle S.S., Ferrarini S.p.A., Vismara S.p.A., Effe Energy Srl, Agri Food S.A., Agri Food Investments S.A. y Elle Invest S.A.), realizaron múltiples adquisiciones de acciones de Veneto Banca, financiadas total o parcialmente mediante líneas de crédito y aperturas de cuenta corriente concedidas por la misma Veneto Banca.
Las “azioni Veneto Banca” que adquirieron los Ferrarini eran acciones emitidas por la propia Veneto Banca en el marco de aumentos de capital realizados entre 2007 y 2014, de manera que Banca Veneto financió la suscripción de sus acciones. El "sentido" de estas operaciones es que permiten a la Banca Veneto simular que cumplen con los requisitos regulatorios de patrimonio neto - de capital - cuando, a efectos de las normas de supervisión bancaria. Veneto Banca no deducía del CET1 ( Capital Común de Nivel 1, la forma de capital regulatorio de mayor calidad que poseen los bancos) las acciones emitidas mediante financiación a clientes, lo que simulaba un capital mayor al real. El efecto era que se manipulaba el precio de las acciones de Veneto Banca ya que la Banca puede fijar un precio artificialmente alto porque el suscriptor, gracias a la financiación que recibe de la propia Banca no desembolsa, efectivamente, la totalidad del precio de emisión (inflado) sino que parte de éste se hace a costa del patrimonio de la propia Banca. Por tanto, no estamos ante un supuesto estricto de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias sino ante un caso de asistencia financiera de la sociedad al suscriptor de sus acciones pero hay un negocio ilícito contrario al orden público porque el objetivo común de los Ferrarini y de la Veneto Banca era defraudar las normas sobre capital que vinculan a los bancos.
El 23 de julio de 2014, Veneto Banca concedió a Immobiliare Vendina Srl un préstamo hipotecario de 32 millones de euros, garantizado por hipoteca sobre bienes inmuebles de Immobiliare Vendina y Ferrarini S.p.A., y por garantías personales de la familia Ferrarini. El destino del importe del préstamo fue el siguiente:
— 4.000.012 € se emplearon para cancelar financiaciones anteriores;
— 15.065.000 € y 4.560.000 € se transfirieron a Effe Energy Srl;
— 7.806.429,60 € fueron abonados a Vismara S.p.A.;
— 398.300 € a Ferrarini S.p.A.;
Los actores sostienen que parte de esas cantidades —procedentes de la apertura de crédito de Effe Energy y del mutuo de 2014— se destinó a suscribir o desembolsar acciones de Veneto Banca, o a refinanciar adquisiciones previas, vulnerando la prohibición de asistencia financiera.
El 31 de mayo de 2017 los Ferrarini y diversas sociedades del grupo firmaron con Veneto Banca un acuerdo de transacción, en el que (i) se identificaban y cuantificaban las adquisiciones de acciones supuestamente financiadas por la banca; (ii) Veneto Banca reconocía la existencia de operaciones asistidas financieramente; (iii) la entidad se comprometía a pagar 16,5 millones de euros a los Ferrarini y a las sociedades vinculadas, suma destinada —según el propio texto del acuerdo— a restituir el valor de las adquisiciones hechas con asistencia financiera prohibida; (iv) los Ferrarini reconocían que sólo 450.012 acciones, por un contravalor de 16.178.157 €, habían sido adquiridas con financiación procedente de Veneto Banca, mientras que 686.894 acciones restantes se compraron con fondos propios, sin asistencia financiera.
Posteriormente, los Ferrarini interpusieron una demanda solicitando declarar la nulidad total del préstamo hipotecario, de los contratos de adquisición de acciones, de la transacción de 2017 y de las garantías asociadas. Alegaban, esencialmente, que todo el esquema constituía asistencia financiera prohibida y que, en consecuencia, nada era debido a Veneto Banca ni a Intesa Sanpaolo, sucesora por cesión del crédito.
La discusión central gira en torno al artículo 2358 del Código Civil italiano, que prohíbe a las sociedades anónimas —y, por extensión, a las cooperativas por acciones, categoría jurídica a la que pertenecen las banche popolari— conceder financiación o garantías para la adquisición de sus propias acciones, salvo en condiciones extremadamente restrictivas, no concurrentes en la causa.
El Tribunal concluye: 1. Que se dan los elementos del tipo de la asistencia financiera prohibida. 2. Que debe aplicarse la consecuencia de la nulidad. 3. Que la confesión de los Ferrarini les vincula (art. 2730 ss. Codice civile);
El tribunal establece como premisa decisiva que la transacción de 2017 contiene una confesión no impugnada. En ella, ambas partes —los Ferrarini y Veneto Banca— declararon con los efectos de una transacción (v. art. 1816 Código civil español: "la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada") que sólo 450.012 acciones habían sido adquiridas con fondos procedentes de financiación concedida por Veneto Banca, por valor de 16.178.157 € y que las restantes 686.894 acciones habían sido pagadas con fondos propios de los Ferrarini, sin asistencia financiera prohibida. Veneto Banca devolvió en la transacción 16,5 millones, precisamente para restituir el valor de esas adquisiciones ilícitamente financiadas.
El tribunal considera que este reconocimiento fáctico vincula a los demandantes. En consecuencia, el tribunal rechaza la alegación de que todas las compras de acciones estuvieran financiadas por la banca. La confesión delimita la parte financiada ilícitamente (450.012 acciones) / y la parte no financiada (686.894 acciones). El tribunal anula las operaciones de financiación ilícitas: préstamos, anticipos o líneas de crédito.
El tribunal también anula las compraventas a través de las que los Ferrarini adquirieron las acciones a Banca Veneto aunque la sentencia no aclara si eran acciones procedentes de autocartera o acciones producto de un aumento de capital o, simplemente, acciones que Banca Veneto había comprado previamente a terceros (quizá para sostener el valor de la acción) y que revendió inmediatamente a los Ferrarini (quizá porque tenerlas en autocartera implicaba exceder los límites legales de ésta)
Dado que la financiación estaba prohibida, las adquisiciones de acciones realizadas con ella —las 450.012 acciones identificadas— también quedan afectadas por nulidad.
(¿Esto es obvio o la regla general debe ser que la nulidad alcanza, en principio, solo al negocio de financiación y no al negocio de adquisición?).
La restitución del precio de estas acciones es precisamente el objeto de la transacción de 2017. Es decir, las partes aceptaron que esas adquisiciones (rectius, los contratos a través de los cuales se transmitieron las acciones) eran nulas y procedía la restitución, lo que se produjo a través de la transacción de 2017. El tribunal subraya que la transacción no es un pacto que “cubra” o “convalide” las operaciones ilícitas, sino la ejecución de las restituciones debidas por haber sido nulas esas adquisiciones financiadas ilícitamente.
Los Ferrarini pedían la nulidad total del préstamo, alegando que parte de su importe refinanció adquisiciones prohibidas. El tribunal rechaza esta pretensión por tres razones esenciales. En primer lugar, la parte del préstamo vinculada a financiación prohibida ya fue devuelta mediante la transacción.
Extender la nulidad a la totalidad del préstamo produciría un enriquecimiento injusto, pues equivaldría a haber recibido el reembolso en 2017, y obtener ahora una condonación completa. El tribunal lo califica como resultado jurídicamente inadmisible. La confesión delimita con precisión qué parte del mutuo estaba afectada por la ilicitud, y esa porción ya no puede reabrirse judicialmente. Por ello, la nulidad no se extiende al préstamo como contrato unitario, sino sólo a la parte (ya restituida) que financió operaciones prohibidas.
El tribunal afirma que las 686.894 acciones adquiridas sin asistencia financiera no incurren en ilicitud alguna. Al tratarse de adquisiciones legítimamente financiadas, la petición de nulidad carecía de fundamento. El reconocimiento de que estas adquisiciones fueron realizadas con fondos propios se considera confesión vinculante y excluye cualquier nulidad.
Cuestiones relevantes:
1. Calificar correctamente la conducta de los Ferrarini y la de la Veneto Banca no es fácil. V., La conservación del capital, los negocios sobre las acciones propias y las participaciones recíprocas, Almacén de Derecho, 2021
2. ¿Qué operaciones deben quedar alcanzadas por la nulidad? ¿la regla general debe ser que la nulidad alcanza, en principio, solo al negocio de financiación y no al negocio de adquisición? ¿Hay razones para que la nulidad alcance también al negocio de suscripción de las acciones como consecuencia del aumento de capital? V., ¿Puede asistir financieramente una sociedad anónima a los que suscriben un aumento de su capital?, Almacén de Derecho, 2019. Compárese con Operazioni Baciate, 2021
3. La distinción entre asistencia financiera para "adquirir" acciones de la propia sociedad y asistencia financiera para "suscribir" acciones de la propia sociedad ¿es relevante en derecho europeo? v., art. 64 Directiva 2017/1132 ¿y en el derecho italiano?
| Elemento | Art. 64 Directiva (UE) 2017/1132 | Art. 150 LSC (España) | Art. 2358 Codice Civile (Italia) |
|---|---|---|---|
| Objeto regulado | Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias por un tercero. | Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias o de la dominante por un tercero. | Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias; interpretado también para suscripciones. |
| Naturaleza | Permitido con condiciones estrictas. | Prohibitivo salvo excepciones. | Prohibitivo, con excepciones muy limitadas. |
| ¿Incluye suscripción? | No. La suscripción no está prohibida (solo control de precio justo si se permite la asistencia). | No. La prohibición no cubre suscripciones; se rigen por normas de capital. | Sí (interpretación jurisprudencial italiana): financiar la suscripción es asistencia financiera prohibida. |
| Ratio legis | Proteger integridad del capital y evitar adquisiciones apalancadas. | Evitar elusión del régimen de autocartera. | Evitar aportaciones ficticias y vaciamiento del capital. |
| Regla general | Permitida si se cumplen condiciones (informe, junta, condiciones de mercado, reserva, precio justo). | Prohibida salvo supuestos expresos. | Prohibida salvo supuestos expresos. |
| Requisitos | Informe, aprobación de junta, condiciones de mercado, reserva indisponible, precio justo. | Sin régimen de autorización: prohibición pura. | Informe, junta, interés social, garantías adecuadas. |
| Punto crítico | La suscripción no está prohibida; solo debe hacerse a precio justo. | La suscripción financiada es ilícita por normas de capital, no por asistencia financiera. | La financiación de la suscripción cae bajo la prohibición del art. 2358 c.c. |
| Ejemplo: Veneto Banca | No encaja como asistencia financiera prohibida (Directiva solo cubre adquisición). | No encaja en el art. 150 LSC (sería ilícito por aportación no real). | Sí: considerado ilícito prohibido por art. 2358 c.c. según doctrina y jurisprudencia italianas. |
