El otro blog para cosas más serias

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viernes, 23 de agosto de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Vaya con dios - Nah neh nah

Las sociedades siguen sin poder delinquir


Banksy

Societas delinquere non potest es una expresión equívoca para referirse a que las personas jurídicas, porque son patrimonios, no pueden cometer delitos, porque cometer delitos exige conciencia y voluntad y, por tanto, una conducta humana. Como dice Fernando Molina, la responsabilidad penal no es compatible con las personas jurídicas porque 
“algunas modalidades de responsabilidad, de las que son paradigma la responsabilidad moral y la jurídico-penal, están indisolublemente vinculadas a una imputación subjetiva en el sentido más estricto del término, esto es, una imputación que sólo se da en mentes conscientes dotadas de autonomía…El legislador, el sector de la academia que la defiende y ahora el Tribunal Supremo pueden, desde luego, jugar con las palabras cuanto quieran, pero no impedirán que la responsabilidad de las personas jurídicas sea una transferencia de la de las personas físicas, y eso, simplemente, no es responsabilidad penal en nuestro Derecho…”. 
Los patrimonios no son imputables subjetivamente. Sólo pueden ser partes de una relación jurídica – acreedores y deudores – y sujetos responsables patrimonialmente, esto es, pueden estar a las resultas de las relaciones jurídicas que hubieran entablado y de las actuaciones de sus órganos, pero no pueden ser sujetos imputables subjetivamente. La responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo responsabilidad patrimonial que, tratándose de patrimonios, puede conducir, como ordena el Código Penal, a su liquidación previa terminación del negocio jurídico que dio lugar a la constitución de dicho patrimonio dándose al producto de tal liquidación el fin que el ordenamiento considere oportuno (decomiso, normalmente, si el patrimonio ha sido utilizado para cometer delitos).

jueves, 22 de agosto de 2019

La cuenta 118: Aportaciones de socio único y liquidación de la sociedad


foto: @thefromthetree

El Registrador Mercantil suspendió la inscripción de una escritura de disolución y liquidación de una sociedad limitada unipersonal porque
“en el balance figura la cuenta «118: Aportaciones de socios» con signo negativo, y dicha cuenta sólo puede ser positiva o con importe «0», de modo que si, como ha manifestado el liquidador, se trata de una aportación a fondo perdido realizada por el socio único para compensar las pérdidas de la sociedad, su importe no puede ser negativo, pues, una vez compensadas las pérdidas, su resultado final sería cero”
Si se para uno a pensar por un segundo, la extrañeza le invade: ¿qué más da el signo de la cuenta 118 en liquidación? Será un problema para los socios, no para los acreedores, que habrán cobrado la totalidad de sus créditos. La cuestión será cómo se reparte el residuo entre los socios, esto es, la cuota de liquidación.

La DGRN, tras explicar en qué consiste la liquidación y la función del balance de liquidación (arts. 390.1, 391 y 392 LSC)
Ciertamente, en el presente caso, podría haber sido más acertado el reflejo contable de las aportaciones realizadas por el socio para compensar pérdidas, pero, a diferencia del supuesto de la Resolución de este Centro Directivo de 14 de noviembre de 2018 (en que se rechazó el depósito de cuentas por figurar en el balance la cifra de capital con signo negativo, por entender necesario evitar que resulten distorsionados los derechos de información y publicidad que el depósito contable pretende, pues los documentos depositados deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la compañía), la información sobre las aportaciones del socio único resulta superflua a los efectos de la concreta liquidación societaria que se documenta en la escritura calificada, toda vez que es determinante que en dicha escritura el liquidador manifiesta «que tal y como consta en el balance incorporado no hay activo ni pasivo exigible habiendo superado las pérdidas el importe correspondiente al capital social y habiendo sido necesario realizar por el socio único aportaciones a fondo perdido. Por lo que dado que no existe haber partible, su cuota de liquidación asciende a 0 euros». 
Como también ha puesto de relieve esta Dirección General (vid., por todas, las Resoluciones de 6 de noviembre de 2017 y 19 de diciembre de 2018), a efectos de la cancelación de los asientos registrales debe admitirse la manifestación que sobre la inexistencia de activo y sobre la inexistencia de acreedores realice el liquidador bajo su responsabilidad -confirmada con el contenido del balance aprobado-, como acontece en otros muchos supuestos contemplados en la legislación societaria (cfr. artículos 160 bis, apartado 3, 170.4, 201.2.1.º y.2.º, 208.3, 217.2, 218.1, 227.2.1.ª y.2.ª, 242.3.ª y 246.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

martes, 20 de agosto de 2019

Decálogo del buen profesor de Derecho




Lyrissa Lidsky, una profesora de Derecho de la Universidad de Missouri ha publicado en Twitter un decálogo de consejos para profesores de Derecho. Como me han parecido de mucho interés, difíciles de cumplir y algunos de ellos discutibles, los reproduzco aquí en español con algún comentario. Un par de observaciones previas: Derecho es un posgrado en los EE.UU. Los estudiantes son mucho más maduros (y han pagado un dineral) que nuestros estudiantes de Derecho, de manera que no cabe esperar el mismo tipo de relación profesor-alumno ni la misma reacción por su parte. Mi experiencia es que, a menudo - no siempre -, incluso alumnos de quinto año, esperan ser tratados como si estuvieran en el Instituto lo que me lleva a pensar que ese es el trato que han recibido en los cuatro años anteriores de la carrera. Vamos con los consejos de la profesora Lidsky.

El primero es completamente contradictorio con el “ser” de un profesor (a los que se paga en vanidad). Nos pide Lidsky que recordemos que la clase no va del profesor. La clase va de los estudiantes. “No trates de impresionarlos haciendo alardes de tu inteligencia. Impresiónalos mostrando cuán inteligentes son ellos”. Aquí se podría hacer algún chiste. Pero yo, en particular, no, porque mis alumnos – de la doble de Derecho y ADE – son inteligentes. Dado lo que se ha dicho sobre que Derecho en los EE.UU. es un postgrado, la presunción de inteligencia puede aceptarse para el estudiante medio.

El segundo es un consejo muy sensato pero difícil de llevar a la práctica: mantener elevadas las expectativas respecto de lo que pueden hacer – de su capacidad  - los alumnos “es una forma de respetarlos”. Es fácil de aceptar (si los consideras inteligentes, no es difícil esperar mucho de ellos) pero difícil de cohonestar con los consejos que vienen a continuación: si los alumnos son listos y puedes esperar mucho de ellos ¿qué haces cuando te decepcionan porque se comportan como “vagos y maleantes” (es broma)? ¿Les haces ver que te han decepcionado? ¿les pasas la mano por el lomo y les dices que se porten mejor la próxima vez? ¿les haces creer que todo vale?

El tercero es que, en las primeras clases, sientes el nivel del curso. Porque forzar la máquina y aumentar la exigencia más adelante es imposible. Relajar ésta, por el contrario, es perfectamente posible. Es un buen consejo. Me recuerda a lo de Marguerite Yourcenar y la relación entre el caballo y el jinete. Este podía adaptarse al caballo sólo una vez que lo había domado. Si los alumnos se convencen de que el que trabaja seriamente aprueba, el nivel de control de su conducta puede relajarse.

“Respeta el tiempo de los estudiantes. Los estudiantes agradecen y te incitan a que te vayas por las ramas e irse por las ramas ocasionalmente hace la clase mas llevadera. Pero hay que ver todo el programa. Esta es una regla de profesionalidad. Si te sientes obligado a hablar de cosas que no están en el programa, a lo mejor tienes que cambiar el programa. Pero, entretanto, asegúrate de que “cubres el programa”. Los programas de las asignaturas de Derecho merecen cambios profundos (Bolonia no lo hace fácil); hay que aligerarlos mucho de contenido y centrarlos en el estudio de un par de problemas intelectualmente importantes y que proporcionen herramientas que los estudiantes puedan utilizar para resolver problemas prácticos de la profesión de abogado o juez.

El quinto no lo entiendo. Lo dejo en inglés: “You teach who you are, whether you mean to or not”. Supongo que quiere decir que no puedes evitar ser tú mismo cuando estás encima de la tarima.

El sexto es muy bueno (y también difícil de llevar a la práctica): a veces basta con “levantar las cejas, hacer una pausa un pelín larga o hacer una broma” para indicar que el alumno se ha equivocado o para controlar cualquier incidente en la clase. Todo ello es preferible a levantar la voz o soltar una regañina. De nuevo, tener estudiantes de 25 años de edad o de 18 es muy diferente.

El séptimo lo sufrimos especialmente desde que el sistema de Bolonia se ha implantado: los estudiantes quieren seguridad jurídica y exigen un contrato detalladísimo cuyo cumplimiento vigilarán hasta el más mínimo detalle. Basta con ver cuán detallados son los syllabus de los profesores norteamericanos para darnos cuenta de que esa “comprensión contractual” de la relación entre profesores y alumnos se ha extendido a España. Lo dejo en inglés “Students want to know what to expect both in the course as a whole and day-by-day”. Y Lidsky reconoce que “I don’t always do as well on this front as I want to”. Yo tampoco. Aunque, tras varios años de dar la misma asignatura, los materiales son más que suficienteS y las sesiones están muy rodadas, hacer cambios que me parecen adecuados es, normalmente, un desastre. Mucho que mejorar, por ejemplo, en la evaluación. Mi predicción es que los exámenes tipo test ganarán terreno por esa exigencia de los alumnos de seguridad jurídica y de hiperregulación de la docencia y evaluación de las asignaturas. El examen tipo test es un arma defensiva del profesor muy potente cuando todos los suspensos vienen a la revisión y al profesor le pueden abrir un expediente por una nadería.

El octavo es también exacto. Los estudiantes son benevolentes si creen que el profesor se esfuerza y se preocupa porque aprendan (no te dejes guiar por las encuestas, siempre hay una minoría que tiene incentivos para poner a parir al mejor docente del mundo) y perdonarán errores.

Con el noveno también estoy de acuerdo: si no te apasiona la asignatura que enseñas ¿por qué les iba a gustar a tus estudiantes? Uno de los mejores comentarios que he recibido en las encuestas de docencia rezaba: “El problema de este profesor es que, como a él le interesa mucho lo que cuenta, cree que a nosotros tiene que interesarnos también en el mismo grado”. O algo así. Tenía razón el alumno. El profesor no debería nunca perder de vista que lo normal es que sus alumnos no estén interesados especialmente en la materia – sobre todo si no la han elegido, pero aunque la hayan elegido porque pueden haberlo hecho por cualquier razón espuria – y podrá darse con un canto en los dientes si al final del semestre algunos estudiantes dicen que el profesor ha conseguido interesarles por la asignatura. Ser consciente de esta falta de interés ayuda a ser mejor profesor porque obliga a esforzarse por ser claro y por formular las ideas de forma atractiva.

Con el décimo no estoy completamente de acuerdo. Dice “Respect and honor different perspectives. The tone you set will dictate whether your students respect and honor different perspectives”. Las “perspectivas” no merecen ni respeto ni honor. Leyendo el consejo de Lidsky in bonam partem, quizá lo que quiere decir es que si no presentas una cuestión desde distintas perspectivas, los estudiantes pueden percibir equivocadamente que la cuestión es sencilla, esto es, no compleja. Y si presentas las distintas perspectivas, entonces sí, has de hacerlo sin convertirlas en espantapájaros o deformándolas de cualquier otra forma. En este punto, de todas formas, yo soy más del club de Coase y “The Market for Goods and the Market for Ideas”. Prefiero que las perspectivas diferentes de las mías se las enseñen y expliquen los que las defienden. La vida es corta y los semestres universitarios sólo tienen catorce semanas.

Como bonus, Lidsky sugiere que comprobemos frecuentemente y sin riesgo para los estudiantes si están aprendiendo o no. Pero “administering them is burdensome”.

Véase las excelentes "apostillas" de Presno Linera en su blog 

The Purpose of the Corporation por enésima vez


Foto: @thefromthetree


En la misma columna, Levine le dedica unos párrafos al tema del interés social (¿deben las sociedades anónimas maximizar el valor de la empresa social, esto es, el interés social y el interés común de los accionistas es lo mismo o deben los administradores gestionar la empresa social en interés de todos los que tienen un interés en la compañía, valga la redundancia, esto es, en interés de trabajadores, proveedores, clientes, financiadores y las comunidades donde la compañía esté presente?). Levine lo hace – como lo ha hecho también Andrew Ross Sorkin en The New York Times -  porque los consejeros ejecutivos de algunas de las compañías más grandes de los EE.UU. que se reúnen en una cosa que llaman Business Roundtable (BRT) han decidido que ya está bien de poner  por encima de todo el interés de los accionistas y que también hay que tener en cuenta el interés de los demás stakeholders en la gestión de las empresas. Que James Dimon – el CEO de JPMorgan – sea uno de los miembros de la BRT permite sospechar de las intenciones de estos prohombres de los negocios.

No voy a reiterar aquí que Friedman tenía razón y que, en un mercado competitivo, es  el mercado de productos el que se encarga de que las empresas maximicen el beneficio y, por tanto el valor de la empresa y cumplan sus contratos con todos los demás factores de la producción (trabajo, insumos, clientes). Si no lo hacen, perderán clientela a favor de sus competidores. Por tanto, en un mercado competitivo, los gestores no pueden hacer otra cosa que maximizar los beneficios. El problema es que parece que las empresas – especialmente en algunos sectores como el de la tecnología y el financiero – tienen poder de mercado y no solo ni principalmente frente a los clientes-consumidores, sino frente a sus empleados y frente a sus proveedores. Es decir, asistimos a una evolución de los mercados en los que, parece, los “humanos capitalistas” (empleados que reciben parte de su sueldo en acciones) y los ejecutivos de las grandes empresas se llevan, junto a los accionistas, beneficios supracompetitivos, parte del excedente del consumidor a costa de los proveedores, los consumidores y, sobre todo, los trabajadores, sin olvidar, naturalmente, al Estado que no consigue cobrar impuestos de manera significativa a las grandes corporaciones multinacionales.

No es extraño que este tipo de manifiestos sean suscritos por líderes empresariales norteamericanos. Uno tiene la sospecha de que las empresas norteamericanas son las grandes “pecadoras” cuando se trata de cumplir sus contratos con sus empleados, con sus proveedores y con la Hacienda Pública. De manera que, lo que ahora parecen decir es que van a asumir el compromiso de cumplir sus contratos explícitos e implícitos con todos estos stakeholders. Que es a lo que éstos tienen derecho y que es lo que los juristas estudiamos bajo el lema “cumplimiento normativo”.

Pero, como dice Elena Alfaro, hay motivos para la indignación con estos líderes empresariales de la Business  Roundtable, “la que produce recibir una respuesta moral a una cuestión técnica”. Porque el adecuado reparto del excedente que produce una empresa entre todos los que contribuyen a dicho excedente es una cuestión técnico-jurídica, la que resulta de los contratos y las normas que regulan tales relaciones. Hay que seguir citando a Adam Smith y hacerlo doblemente. No esperamos de la bonhomía de James Dimon que pague lo que debe a sus empleados; que preste un servicio adecuado a sus clientes; que JP Morgan pague los impuestos a los que está obligado. Lo esperamos del sistema jurídico que le obliga a cumplir los contratos firmados y las leyes en vigor. Y debemos seguir desconfiando de los empresarios que se reúnen con otros empresarios. Casi siempre, decía Adam Smith, se trata de conspiraciones contra el interés público y del público.

El consejero-delegado de WeWork




En su última columna en Bloomberg, el siempre interesante Matt Levine explica que el presidente y fundador de WeWork, ahora We Co. ha registrado como marcar “We” – nosotros – y se la ha vendido a WeWork que ahora cambia su denominación social. La compañía ha pagado a su fundador, pues, casi seis millones de dólares por la marca. Es un caso espectacular de transacción vinculada. El que puede tomar las decisiones por cuenta de la compañía está a los dos lados de la transacción. Por eso se habla de “conflicto transaccional”. Estas transacciones están prohibidas. Sólo pueden llevarse a cabo si la decisión la adopta un órgano social sobre el que el conflictuado no tenga influencia alguna y, aún así, será impugnable si la transacción no se hizo de modo transparente (se proporcionó al órgano decisor toda la información relevante para decidir en el mejor interés de la compañía) y los términos de la misma son equitativos para la compañía (arts. 228 y 230 LSC). 

Dice Levine que cuando el consejero-delegado es el accionista más relevante de la compañía – pone el ejemplo de Zuckerberg en relación con Facebook – lo normal es que el salario como consejero (art. 249 LSC) incluya todos los servicios que el ejecutivo presta a la compañía. Así lo exige nuestra Ley que obliga a incluir en  el contrato al que se refiere el art. 249 LSC todas las partidas que compongan el salario. El control de las transacciones entre el consejero-delegado y la compañía se realiza a través de las normas de los artículos 228 y ss LSC a los que me he referido más arriba.

En el caso, Levine explica que es muy difícil que una transacción semejante supere la revisión judicial. La razón es la siguiente: si era buena idea que la compañía cambiase su nombre de “WeWork” a “We Co” y que “We” fuera registrado como marca, estamos clarísimamente ante una oportunidad de negocio de la compañía que el consejero-delegado ni ningún otro insider puede aprovechar para sí (art. 229.1 d) LSC). Y si ambas cosas no están relacionadas (el insider registró la marca mucho antes de fundar WeWork por ejemplo), entonces la transacción no debe realizarse. El conflicto de interés del consejero-delegado es insalvable.

Al registrar para sí una marca tan relacionada con la que venía usando la empresa WeWork/We (recuerden el <> que precede a todos los productos de Apple, ¿se imaginan que Steve Jobs hubiera registrado la <> como marca?) el consejero-delegado generó el conflicto de interés con la compañía, o sea, se puso deliberadamente en una situación en la que o hacía prevalecer su interés personal o hacía prevalecer los intereses de la compañía y, por tanto, cumplía con su deber de lealtad hacia ésta que le exige anteponer el interés de la compañía a cualquier otro.

Pero es que, aunque el consejero-delegado no participara en la decisión (no interviniera en la reunión del consejo de administración de WeWork), la operación no podría salvarse. No veo cómo los demás miembros del consejo de administración podrían justificar pagar un solo dólar por la marca. Lo que habrían de hacer es exigir al consejero-delegado que cediese gratuitamente la marca a la compañía y ordenarle que se abstuviera de andar registrando para sí marcas que podrían interesar a WeWork (acción de enriquecimiento contra el consejero-delegado). ¿Cómo se permitió al consejero-delegado participar en empresas ajenas a la compañía que administra y cuyos intereses pueden entrar en conflicto con ésta? Faltarían los demás consejeros a su deber de lealtad si permitieran que se consumara la transacción vinculada. Lo del precio es lo de menos – aunque no es moco de pavo 5,9 millones de dólares -. No hay ningún precio que pueda ser “fair” – equitativo – en una transacción semejante.

Al parecer el Sr. Neumann – el consejero-delegado – acostumbra a realizar transacciones vinculadas con WeWork. Pero es que ahora sale a bolsa. Naturalmente, si todos los socios de WeWork autorizan estas transacciones, como el interés social es igual al interés común de todos los accionistas, nada habría que objetar. Esta información se encuentra en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción o Venta de manera que los que adquieran o suscriban acciones saben a qué atenerse. En el futuro, sin embargo, estas transacciones no podrían realizarse. Resulta, sin embargo, que las relaciones entre el consejero-delegado y la compañía continuarán porque el primero es el propietario parcial, directa o indirectamente, de algunos de los inmuebles que explota la compañía. Todo huele a que el fundador y consejero-delegado seguirá siendo muy rico mucho tiempo después de que WeWork haya quebrado – o no -.

lunes, 19 de agosto de 2019

Comercio estatal y comercio privado


De este detalle del libro de la imagen se puede extraer  alguna lección útil, por ejemplo, sobre la relación entre la sanidad pública y la sanidad privada. La relación no tiene por qué ser de conflicto. La iniciativa privada y la pública pueden coordinarse y mejorar el bienestar social 
A veces se ha considerado que las actividades de distribución del Estado y del comercio privado entrarían en conflicto entre sí, pero al menos en algunas circunstancias es casi seguro que una y otra se beneficiaban recíprocamente. Por ejemplo, el Estado generó y promovió la navegación entre África e Italia, y, a tal efecto, construyó y mantuvo  grandes obras portuarias en Cartago y Ostia, porque necesitaba alimentar a la ciudad de Roma con grandes cantidades de grano africano. Pero estos barcos e instalaciones también estaban disponibles para uso comercial en general. En el caso de algunos productos, la alfarería africana, que dominaba el mercado de las vajillas domésticas en el occidente romano tardío, probablemente viajó desde Cartago hasta Roma, como carga secundaria en los barcos que transportaban grano para la capital imperial; y más probablemente viajó porque los barcos africanos tenían privilegios estatales, lo que les permitía transportar mercancías a un menor costo. Un ejemplo notable de la relación simbiótica que podría existir entre el Estado y la distribución comercial privada se encuentra en los ladrillos de fabricación italiana utilizados con frecuencia en los edificios de los primeros tiempos imperiales en Cartago. Mover ladrillos a cientos de kilómetros de distancia no tiene normalmente mucho sentido - presumiblemente estos ladrillos italianos llegaron a África porque los barcos de grano vacío eran inestables sin lastre, y los ladrillos eran un lastre que podía generar un pequeño beneficio.

  BryanWard-Perkins, The Fall of Rome and the End of Civilization, Oxford 2005 

domingo, 18 de agosto de 2019

La celebración del contrato a favor de persona a determinar



¿Qué naturaleza jurídica corresponde al contrato en el que se prevé que una de las partes – ej., el comprador – pueda hacerse sustituir por un tercero que determinará en el futuro? 

En este breve trabajo de 1926, Stolfi descarta que se trate de un fenómeno representativo (el estipulante celebra el contrato para sí mismo pero no se descarta que exista un fenómeno representativo entre el estipulante – el que celebra el contrato – y el designado – el que “sustituye” al estipulante por efecto de su designación) o que se trate de una estipulación a favor de tercero (es una estipulación – la posibilidad de hacerse sustituir por un tercero – a favor del propio estipulante) o que sea una promesa de un hecho de tercero (la designación del tercero no es una obligación del estipulante) y concluye  
El contrato por persona a declarar cumple una función importante, que el establecimiento del derecho a favor del estipulante y la sustitución de éste por el designado se consideren unitariamente, en el sentido de que el designado deriva su derecho del estipulante. Del negocio jurídico nacen así dos obligaciones vinculadas: la primera, a cargo del estipulante, con efecto limitado al día de la designación del designado; la segunda, ex die, a cargo del designado en el momento en el que el estipulante comunica su nombre... (la) electio amici es así un contrato conmutativo, que funciona como condición resolutoria de la adquisición por parte del estipulante y como condición suspensiva de la adquisición por parte del designado. Esta tesis satisface la doble exigencia, por un lado, de permitir la celebración del negocio jurídico entre personas determinadas (promitente y estipulante) y de no configurar la sustitución del estipulante por el designado como una transmisión de derechos aplicando el carácter retroactivo del cumplimiento de las condiciones….La naturaleza jurídica del contrato para persona a designar determina las relaciones entre el propio contrato y la declaración sucesiva. El primero sirve para vincular a las partes contratantes, esto es, de un lado al promitente y del otro al estipulante y al designado. De manera que el contrato se perfecciona cuando se intercambian los consentimientos de modo que ninguno de los dos puede echarse atrás… El promitente puede ser constreñido a cumplir sus obligaciones y puede constreñir a la otra parte a cumplir las suyas. El otro contratante será el estipulante hasta la designación pero el estipulante puede hacerse sustituir por otra persona. La designación sirve, pues, para modificar uno de los elementos del negocio jurídico, en concreto la persona de uno de los obligados…

El contrato original es el que determina si se han cumplido los requisitos de validez del mismo así como para el cómputo de los plazos de ejercicio de acciones y de prescripción. Además, el designado ha de obligarse en los mismos términos que el estipulante.

Giuseppe Stolfi, La conclusione dei contratti per persona da dichiarare, Riv. dir. civ., 1926, p. 537

El legislador que odiaba a los socios de una sociedad limitada





«L’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio». 
Así reza el íncipit (latinajo aprendido hoy: la primera frase) del art. 2473 bis del Codice Civile italiano. Un legislador que se caracteriza por una enorme desconfianza hacia la autonomía privada.

Dos observaciones obvias:

1º Con una norma así, el legislador no auxilia a los particulares; no establece las causas de exclusión que los particulares, si se pusieran a ello, querrían ver incluidas en su contrato de sociedad. No cumple, en definitiva, con su función de reducir los costes de transacción. Salvo que el legislador creyera que los socios que típicamente constituyen una sociedad de responsabilidad limitada no querrían incluir en sus estatutos causa alguna que permitiera a la mayoría expulsar a un socio. Pero esto no es plausible. No cuesta nada imaginarse situaciones en las que la mayoría querría excluir a un socio que perturba la vida societaria; que interfiere con la consecución del fin común o en cuya persona concurren circunstancias que hacen inexigible para los demás continuar en sociedad con él. Piénsese en el cirujano socio de una sociedad de médicos que ha caído en el alcoholismo y, con ello, aumenta exponencialmente el riesgo de responsabilidad médica ¡o penal! para todos los socios. O el socio de una sociedad de abogados que es sancionado por el colegio por faltar a las normas básicas de la deontología profesional o el socio que impugna sistemáticamente los acuerdos sociales – y pierde las impugnaciones -. En este sentido, la norma es más restrictiva que la prevista para la sociedad anónima – en Italia – que prevé causas legales de exclusión de socios. Para la limitada, sólo se prevé como causa de exclusión la falta de desembolso de las aportaciones (art. 2466 Codice civile).

2º Aunque pareciera que la norma amplía la autonomía estatutaria de los socios, en realidad, la restringe porque sólo permite incluir en el “atto costitutivo” hipótesis de exclusión “por justa causa”. De manera que los socios no pueden pactar, por ejemplo, la exclusión ad nutum (muy útil cuando los socios no quieren dar explicaciones), ni siquiera pactar causas que al juez no le parezcan suficientemente graves como para constituir “justa causa” de exclusión. A lo que la doctrina añade que han de “especificarse” las causas, esto es, no valdría utilizar cláusulas generales como por ejemplo, “alterar gravemente la paz social”; “afectar con su conducta al buen nombre de la compañía” etc. Tal exigencia se justifica diciendo que el socio debe estar en condiciones de saber ex ante qué conductas podrán provocar su salida de la sociedad. Este es un argumento que vale muy poco. Cualquiera puede imaginarse que, en los ejemplos expuestos más arriba, los demás socios pueden querer excluirlo de la sociedad. Es decir, no es necesario fijar lo obvio en los estatutos sociales. Si una conducta del socio o una circunstancia que le afecta puede considerarse ex post como “justa causa” de exclusión, hay que admitir que es previsible para ese socio que si desarrolla esa conducta o se produce esa circunstancia, podrá ser excluido. Por tanto, y como he explicado en otro lugar, lo que ha de admitirse es la existencia de una causa legal no escrita de exclusión por justa causa o justos motivos – ambas expresiones son sinónimas – y no lo que ha hecho el legislador italiano de limitar la autonomía estatutaria a la inclusión de “justas causas” de exclusión. Para eso no está la autonomía estatutaria. Para establecer qué ha de considerarse “justa causa” de exclusión está el legislador y los jueces. Los  particulares deberán incluir en sus estatutos causas idiosincráticas de exclusión. Por ejemplo, en una sociedad familiar, la exclusión de los parientes políticos cuando se produce el divorcio o la exclusión ad nutum por voluntad del pater familias cuando éste ha regalado las participaciones a sus hijos etc. El resultado absurdo es que, en el Derecho italiano, sería nula una cláusula estatutaria que rezase: “la sociedad podrá excluir, por acuerdo adoptado por mayoría absoluta en la junta, a cualquiera de los socios cuando concurra una justa causa de exclusión”. O, lo que es peor, al que “infrinja los deberes de cooperación en relación con la sociedad” o que “desarrolle conductas aptas para fomentar las discrepancias o para causar perjuicio a la vida social” o que “tenga comportamientos contrarios a la buena fe”. Todas estas fórmulas, se nos informa, han sido declaradas nulas en relación con estatutos de cooperativas por los jueces italianos. Para ser válidas, los socios han de recurrir a las causas de exclusión previstas en la ley para las sociedades de personas o para las anónimas (hacer competencia a la sociedad o el uso indebido de la firma social, por ejemplo). Se discute si vale la cláusula que prevé la exclusión del socio que cometa “graves incumplimientos de las obligaciones legales o estatutarias”. Esto suena a broma porque no sería más que una versión societaria del art. 1124 CC, es decir, debería poder excluirse al socio que incumple gravemente sus obligaciones, si no por aplicación de una cláusula estatutaria, por aplicación de la ley. Pues ni esa ha sido admitida por alguna jurisprudencia italiana.

Las restricciones a la autonomía privada no acaban ahí. Se intensifican con la definición de lo que se entiende por justa causa: “aquella que no permita la consecución, aunque sea temporal, de la relación”. Aquellas que “incidan negativamente sobre el ejercicio de la actividad empresarial comprometiendo los objetivos de la sociedad… provocando perjuicios a la consecución del fin social”.

Los autores proponen incluir, al menos, todas las siguientes: “la inhabilitación, la condena penal por determinados tipos de delitos, el embargo de las participaciones, el concurso del socio, la pérdida de cualidades subjetivas del socio necesarias para el desarrollo de la actividad social, la realización de actividades competitivas con las de la sociedad, la infracción del deber de secreto, la malversación de los fondos de la compañía o la administración desleal” podrían “constituir el presupuesto de una terminación de la relación societaria pero sólo en cuanto representen en concreto una justa causa de exclusión”. O las conductas obstructivas por parte de socios minoritarios como la de no asistir a las juntas cuando su participación es necesaria para la aprobación de acuerdos obligatorios para la sociedad. En el caso de los socios administradores, el incumplimiento grave de sus deberes. También se admite, en el caso de socios que sean sociedades, un cambio de control en su seno, porque afectaría al intuitus personae si se permitió a esa sociedad ser socia por quién era su socio de control.

Barbara Petrazzini, L’esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, 2ª edición, 2015

Los capitalistas humanos


 


Son los empleados que reciben una parte significativa de su  salario en  acciones o derechos sobre acciones de su compañía. En la muestra que utilizan los autores, esta forma de salario representa el 45 % de éste. Esta participación en las ganancias – y en el capital – de la empresa modifica notablemente las proporciones de lo que el factor trabajo “se lleva” de la renta nacional porque estos capitalistas humanos cobran por su trabajo en capital y eso no se computa cuando se calcula la proporción que representan los salarios en el total de las rentas: “del total de la proporción de la remuneración del factor trabajo, la porción de los trabajadores altamente cualificados pasa de un tercio a la mitad en los últimos años cuando se incluye el salario en acciones”. Estos humanos son dueños del 7 % de las compañías cotizadas en los EE.UU. Dado el incremento del precio de cotización desde los años 80, se deduce que los “capitalistas humanos ganan más de 85 mil millones de dólares anuales en salario basado en acciones de compañías cotizadas”. Obsérvese que ese salario no refleja los dividendos repartidos por esas compañías porque, a menudo, el salario no se paga en acciones sino en dinero cuya cuantía se determina por referencia a la evolución del precio de las acciones. Los autores concluyen que “los capitalistas humanos se han beneficiado desproporcionadamente de la reducción de los precios de los bienes de inversión (se necesita invertir menos en capital físico para obtener los mismos beneficios) y que su capital es complementario del capital físico, además de necesario para la producción lo que ha resultado en que se han apoderado de una fracción creciente de la propiedad de las empresas que han visto aumentar sus beneficios”. El estudio es relevante para la discusión sobre el crecimiento de la desigualdad. Estos empleados, junto a los empresarios independientes, han aumentado su participación en la tarta de los ingresos y lo han hecho vía salarios aunque éstos estén ligados a las acciones de la compañía para la que trabajan.

Andrea L. Eisfeldt/Antonio Falato/Mindy Z. Xiaolan, Human Capitalists, 2019

martes, 13 de agosto de 2019

La desaparición de la moneda y la sustitución por el crédito



La acuñación de monedas es, sin duda, un gran facilitador del intercambio comercial: monedas de cobre, en particular, para pequeñas transacciones. En ausencia de monedas, los lingotes de oro o plata para grandes operaciones comerciales y el trueque para los menores pueden ser mucho más sofisticados de lo que podríamos suponer inicialmente. Pero el trueque requiere cosas que la acuñación hace innecesarias: la necesidad de que ambas partes sepan, en el momento del acuerdo, exactamente lo que quieren de la otra parte; y, particularmente en el caso de un intercambio que implique que una de las partes reciba su prestación en el futuro, un alto grado de confianza entre los que intercambian. Si quiero cambiar una de mis vacas por un suministro regular de huevos durante los próximos cinco años, puedo hacerlo, pero sólo si confío en el criador de gallinas. El trueque se adapta a las pequeñas comunidades en las que las transacciones tienen lugar cara a cara, en las que la confianza entre las partes ya existe o donde el cumplimiento puede asegurarse fácilmente gracias a la reputación

Este párrafo de BryanWard-Perkins, The Fall of Rome and the End of Civilization, Oxford 2005 tiene mucho interés. Uno tendía a pensar que el trueque tenía el gran inconveniente de que exigía encontrar a alguien – con quien permutar – que tuviera lo que tú quieres y quisiera lo que tú tienes y que lo quisiera y lo tuviera en el momento en el que tú también tienes y quieres. Tal coincidencia de oferta y demanda recíprocas en un mismo lugar y momento es algo realmente difícil por lo que el volumen de intercambios debía de ser muy reducido y con ello, el grado de especialización y división del trabajo en esa economía, también muy reducido. Es decir, en las palabras ahora más usadas, asistiríamos a un grado reducido de “complejidad” de la economía.

Tal parece que fue lo que ocurrió a la caída del imperio romano donde la división del Imperio Romano de Occidente  en numerosos reinos formados por los distintos pueblos bárbaros que lo ocuparon, terminó con la pax romana (uno se entera de que había una ley romana que prohibía a los particulares tener armas y el ejército – 600 mil soldados – era completamente profesional lo que sugiere que los tiempos del Imperio Romano debieron ser los últimos siglos “tranquilos” que vio Europa Occidental hasta la segunda mitad del siglo XX) y, al parecer también, con el comercio a gran escala que había caracterizado, según el autor, al Imperio Romano incluyendo el bajo imperio. Son muchos los indicios de esa pérdida de complejidad de la economía europea tras las invasiones bárbaras. Pero una interesante es que deja de acuñarse moneda. Probablemente porque no hay confianza en su valor y en que sería aceptada en intercambios y probablemente también porque el comercio de larga distancia – posible solo y sobre todo gracias al transporte fluvial y marítimo (esto no se subrayará nunca lo bastante) – se redujo en muy notable medida en los siglos V a VII en comparación con los siglos anteriores.

Pero lo que interesa a un jurista es cómo los particulares intentan reducir los costes de intercambiar porcualquier vía posible. Obsérvese que una moneda que conserve su valor y que sea aceptada generalizadamente permite el  intercambio impersonal porque permite convertir una permuta en la que una de las partes da crédito a la otra (como en el ejemplo de Ward-Perkins) en dos (compraventas) intercambios en los que las partes ejecutan su prestación simultáneamente. Es decir, en lugar de intercambiar una vaca por un suministro quinquenal de huevos, unos romanos habrían vendido una vaca y habrían comprado huevos periódicamente.

Esto no es muy interesante y loexplicó perfectamente Armen Alchian hace muchos años. Lo que a mí me ha interesado es que es precisamente la falta de acuñación de moneda resultado de que – dice Ward-Perkins – los reyes godos no consideraban que debieran ofrecer tal servicio público a sus súbditos permitió que se desarrollara el crédito y los instrumentos sustitutivos de la moneda para ejecutar los intercambios como compraventas en lugar de como permutas. Por ejemplo, sabemos que los romanos no conocieron la letra de cambio (ni la sociedad anónima a pesar de que “inventaron” las corporaciones). Parece que no era una economía basada en el crédito como sí lo sería la medieval y la de la Edad Moderna. Pues bien, es probable que los límites de la permuta y la ausencia de moneda abundante acelerara la aparición y generalización de instrumentos de crédito y la utilización masiva de la escritura para documentar las transacciones y, por tanto, establecer quién debía qué a quien. Que es lo que se observa en el comercio medieval.

lunes, 12 de agosto de 2019

Marcas confundibles: revisión del juicio de confundibilidad en casación


 Es la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de julio de 2019, ECLI: ES:TS:2019:2552
Como acertadamente declara la sentencia de la Audiencia Provincial, la previsión del art. 52.3 LM no excluye el juicio de comparación por el hecho de que una marca haya venido siendo usada solo parcialmente, sino que determina que el examen necesario para realizar el juicio sobre el riesgo de confusión se realice sobre las marcas de la demandante como registradas exclusivamente para cementos con la marca de la demandada como registrada y usada para yesos. Por tal razón, aun considerando que las marcas de la demandante estaban registradas solo para el producto para el que han sido efectivamente utilizadas, el cemento, la Audiencia ha declarado que existe riesgo de confusión por la similitud de las marcas ("marfil", "marfile" y "marfil pur", de una parte, y "algiss marfil", de otra) y la similitud de los productos, el cemento (amparado por las marcas de la demandante) y el yeso (amparado por la marca de la demandada)...
De lo expuesto resulta que el juicio de comparación realizado por la Audiencia Provincial respeta las exigencias de racionalidad y las pautas establecidas tanto por el TJUE como por esta sala para la realización del juicio de comparación según los distintos factores concurrentes. 12.- Por tanto, como declaramos en nuestra sentencia 240/2017, de 17 de abril , con cita de otras anteriores, si se cumplen estos dos requisitos (sujeción a los criterios sentados por la jurisprudencia para la comparación entre los distintos tipos de marcas y razonabilidad de la apreciación), no puede sustituirse el juicio sobre el riesgo de confusión hecho por la Audiencia por otro realizado ex novo por el tribunal de casación. 

No se enriquece el que se adjudica en liquidación concursal la casa que había comprado y cuya compraventa se había resuelto cuando reclama al avalista el pago de las cantidades entregadas a cuenta



Es la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2019,   ECLI: ES:TS:2019:2667
María Antonieta y Roberto concertaron un contrato de compraventa de la vivienda 16 de la promoción que Promociones Manzanal 2000, S.L. estaba construyendo en la localidad de Entrambasaguas (Cantabria). 
Con la firma del contrato privado, los compradores pagaron 12.829,50 euros… en total… pagaron a la promotora vendedora la suma de 36.655,72 euros (IVA incluido). El 27 de septiembre de 2005, la promotora concertó con Caja de Burgos (en la actualidad, Caixabank, S.A.) la apertura de una línea de avales con un límite de disposición de 1.500.000 euros, para asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio. La vivienda debía ser entregada en el último trimestre de 2006. Cumplido el plazo, la vivienda no estaba terminada. Y siguió sin estarlo en los años siguientes, hasta que en el 2009, se declaró el concurso de la promotora vendedora. En el concurso, la administración concursal resolvió el contrato de compraventa y calificó de crédito contra la masa el derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores ( María Antonieta y Roberto ). Abierta la fase de liquidación del concurso, la administración concursal procedió a la realización de los activos, entre ellos la vivienda 16 de la reseñada promoción, que estaba valorada entonces en 110.797,12 euros. La vivienda fue vendida a los mejores postores, que fueron María Antonieta y Roberto , quienes ofrecieron 96.500 euros (IVA incluido). Fueron estos compradores quienes finalmente terminaron las obras, hasta poder obtener la cédula de habitabilidad, con un coste de 37.641,76 euros. 
María Antonieta y Roberto presentaron la demanda que dio inicio al presente procedimiento, contra la promotora y Caixabank...Y reclamaban de Caixabank, en ejecución del aval, el dinero que había sido entregado a cuenta (36.655,72 euros). 

El argumento del banco (además de decir algunas cosas poco comprensibles como que los compradores desistieron o consintieron las prórrogas) consiste en decir que la razón del aval - asegurar que los compradores de la vivienda, o bien reciben la casa o bien reciben devueltas las cantidades entregadas a cuenta, se había cumplido al adquirir la vivienda en fase de liquidación concursal de la promotora. Y, naturalmente, el Supremo lo rechaza confirmando las dos sentencias conformes de instancia: el argumento es sencillo, el título por el cual los compradores adquirieron la vivienda fue el de que se la adjudicaron en la liquidación concursal ("aunque fuera mediante adjudicación directa"). Por tanto, un título distinto al que les  permitía reclamar  al banco - avalista la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de un contrato de compraventa con la promotora.  
En ese contexto, la referencia a que la administración concursal, tras la declaración de concurso, resolvió el contrato de compraventa, después de que hubieran pasado más de tres años desde el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y sin que en ese momento estuviera concluido y en condiciones de ser entregada, no puede equipararse como pretende el recurrente a un desistimiento de los compradores... esta adquisición no es la culminación o perfeccionamiento del inicial contrato de compraventa de 2005. Es muy relevante en este caso que el contrato de compraventa de 2005, en el marco del cual los demandantes habían realizado los pagos anticipados, fue incumplido por la promotora vendedora, que dejó transcurrir el plazo convenido para la terminación de la vivienda y su entrega a los compradores (finales de 2006) sin llevarlo a cabo, y fue tres años más tarde, después de la declaración de concurso de la demandada, cuando sus administradores concursales resolvieron el contrato. 
Con estos antecedentes, al margen de que la resolución del contrato diera lugar al reconocimiento de un crédito contra la masa a favor de los compradores por el precio adelantado (36.655,72 euros), mientras no conste que fuera cobrado, los compradores tienen derecho a reclamar estas cantidades de quien al amparo de la Ley 57/68 había avalado la restitución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento por la promotora vendedora de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo convenido. Y ello sin perjuicio del derecho de la avalista a subrogarse en la posición de los compradores para la reclamación del reseñado crédito contra la masa, una vez satisfecha la obligación de devolución de esas cantidades, como consecuencia del derecho de subrogación previsto en el art. 1839 CC . 
En cuanto a la alegación de que los compradores se habían enriquecido injustamente porque habían conseguido la casa y la devolución de las cantidades adelantadas, el Supremo dice que el pago por parte del banco tenía causa - su posición de avalista - y que el supuesto de hecho que justificaba la ejecución del aval (el incumplimiento de la promotora y la resolución del contrato sin que la promotora hubiera devuelto las cantidades) se había cumplido y, que hubieran conseguido finalmente comprar la vivienda en la liquidación de la promotora no está relacionado causalmente con el pago en virtud del aval
La vendedora no cumplió ni a tiempo ni a destiempo. Lo que hizo, por medio de la administración concursal, fue resolver el contrato. Esa situación constituye el presupuesto legal que justifica el nacimiento de la obligación de pago del avalista, frente a los beneficiarios de la garantía que son los compradores. La circunstancia de que un tiempo después de esta resolución, una vez abierta la fase de liquidación del concurso de la promotora, fueran realizados todos los activos de la concursada, entre los que se encontraba aquella vivienda, que no estaba finalizada, y que, habiendo podido concurrir otros postores, fuera adquirida finalmente por los compradores, quienes se encargaron de la finalización de las obras pendientes, y que a resultas de todo esto el precio final invertido por los compradores fuera inferior el precio inicialmente pactado en el contrato del año 2005, está desvinculado de lo anterior. 
La causa del posible ahorro en la adquisición de la vivienda se encuentra en haber concurrido a la compra de esta vivienda en la fase de liquidación concursal, y no guarda relación causal con el reseñado empobrecimiento de la avalista. 
Dicho de otro modo, existe una clara diferenciación temporal y jurídica entre, por una parte, el contrato inicial de 2005, el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, la resolución del contrato y el nacimiento del derecho a reclamar de la avalista las cantidades pagadas a cuenta por los compradores; y, por otra parte, la adquisición de esa misma vivienda en la fase de liquidación concursal y por los mecanismos legales de realización de activos de la promotora concursada. 
El denunciado "empobrecimiento" de la avalista que supone hacer frente a la devolución de las cantidades garantizadas con el aval tiene su causa en el afianzamiento constituido de acuerdo con la Ley 57/68. No guarda relación causal con el posible ahorro que la compradora haya podido tener al adquirir en liquidación más tarde la vivienda, después de haber asumido también el coste de la terminación de las obras y la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para su habitabilidad. 

sábado, 10 de agosto de 2019

Cierre registral por no estar la sociedad dada de alta en el índice de entidades de la AEAT



Foto @ignaciogoma
Mediante el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura mediante la cual se elevaron a público los acuerdos adoptados en junta general de socios por los que cesan los tres administradores mancomunados de la sociedad «Greenterra Urbana, S.L.» y se nombra tres nuevas administradoras mancomunadas.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque consta en los asientos registrales la situación de baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria

… en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice.

La regulación actual se contiene en el artículo 119.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades que tiene el siguiente contenido: «El acuerdo de baja provisional será notificado al registro público correspondiente, que deberá proceder a extender en la hoja abierta a la entidad afectada una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse ninguna inscripción que a aquélla concierna sin presentación de certificación de alta en el índice de entidades.

»El contenido del precepto es idéntico al de su precedente por lo que la doctrina entonces aplicable lo sigue siendo hoy, a pesar del cambio de Ley aplicable…

Dicha regulación se completa con la del artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil que establece lo siguiente: «Practicado en la hoja registral el cierre a que se refieren los artículos 276 y 277 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, sólo podrán extenderse los asientos ordenados por la autoridad judicial o aquellos que hayan de contener los actos que sean presupuesto necesario para la reapertura de la hoja, así como los relativos al depósito de las cuentas anuales.

El contenido de estas normas, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre por baja provisional en el Índice de Entidades, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, a salvo las excepciones citadas. Y producido tal cierre ni siquiera puede inscribirse –como pretende el recurrente– el cese de los administradores.

Por ello, el recurso no puede prosperar pues entre las excepciones a la norma de cierre que los preceptos transcritos contemplan no se encuentra el cese de administradores que, en consecuencia, no podrá acceder a los libros registrales mientras el cierre subsista.














Res publica, commonwealth, patrimonio público y la personificación del pueblo



En esta entrada sobre patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro decía que
Para que pueda hablarse de derechos o deberes no patrimoniales se necesita de individuos que sean titulares de tales derechos. Naturalmente, hay derechos o deberes que son, desde este punto de vista, “incoloros” porque son instrumentales de otros derechos. Los derechos de defensa y a la tutela judicial de los derechos sirven a la defensa y tutela de derechos humanos y de derechos patrimoniales, por ejemplo. El honor es “patrimonio del alma” y, por tanto, un derecho exclusivamente humano, pero la reputación comercial es un derecho patrimonial etc.
Este análisis de la relación entre los patrimonios, la propiedad y los individuos es, quizá, la forma más simple de explicar la famosa afirmación según la cual  la Commonwealth, el Estado de Derecho o, en el ámbito anglosajón, la supremacía del Derecho o rule of law consiste en sustituir el “gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”: cuando la distinción entre Derecho público y Derecho Privado no estaba todavía establecida, cuando todo eran corporaciones, la distinción entre voluntad y reglas es la esencial. Los patrimonios pueden gobernarse por la voluntad del individuo o por reglas.
Y en la entrada sobre la concepción que, de la corporación tenía Hobbes, decía que, según Hobbes, las cosas pueden ser “personificadas” por un individuo, un “actor” pero ese actor no es el dueño de la cosa, sino que es alguien que puede actuar porque el dueño de la cosa le ha dado el poder. Pero si no hay dueño – como ocurre con una iglesia, un hospital o un puente, entonces los “autores” son los “gobernadores de esas cosas”, que los son porque están legitimados por las reglas que rigen ese patrimonio, lo que significa que los patrimonios pueden estar gobernados por la voluntad de los individuos o por reglas. De ahí que Hobbes concluyera que no puede haber cosas personificadas sin “un cierto estado de gobernación civil”.

Gobierno de (la voluntad de) los hombres o gobierno de las leyes se dirá mucho más adelante de forma generalizada para distinguir el gobierno absoluto del gobierno representativo. Esta distinción, que está en la base de la teoría política moderna sobre la supremacía del Derecho (rule of law) tiene su origen en el Derecho Privado y surge en el mundo corporativo que es el mundo pre-contemporáneo: la res publica está gobernada por reglas, no por hombres.

En lo que sigue, voy a resumir unas páginas de Riccardo Orestano que son una parte de su Curso sobre las fundaciones en Derecho Romano. Sin perjuicio de dedicar otras entradas a este trabajo, ahora quiero solo referirme a las páginas dedicadas al populus romanus como sujeto de derecho. Porque se comprueba que, cuando los romanos hablaban de la “res publica” se estaban refiriendo, no a un sujeto político – el populus era el sujeto político, la colectividad – sino al patrimonio público. Res, como es sabido, es cosa. O sea, los terrenos públicos fundamentalmente (ager publicum) y la cuestión es que a la res publica, al patrimonio público no se le aplica el Derecho Privado. Recuérdese que Hobbes también considera al Estado como la corporación perfecta y que Roma – la ciudad – es el modelo de todas las corporaciones que en occidente han existido (todas las ciudades se hacen a semejanza de Roma).

La aplicación de la categoría de la personalidad jurídica a Roma chirría rápidamente (“no nos dice nada acerca de lo que pensaban los romanos”) pero dice una cosa interesante citando a Santi Romano: “el concepto moderno de persona jurídica se ha venido elaborando especialmente en relación con el derecho privado <<y permaneció por mucho tiempo circunscrito a la esfera del derecho patrimonial>> y solo <<poco a poco, en un proceso que no es fácil de explicar, se ha extendido más allá de esta esfera a todo el campo del derecho público>>. Con ello, Santi Romano señaló una distorsión conceptual terrible de la que todavía no nos hemos curado: la construcción de las personas jurídicas por analogía con las personas físicas en lugar de a partir de los conjuntos patrimoniales y, por tanto, a partir de la institución de la propiedad.

Pero más interesante aún es lo que dice – citando a Biondi – sobre la representación política:
los romanos parten del concepto de que el titular del imperium, es decir, de la soberanía, así como de las potestas que es la facultad de operar en la órbita de la ley, no es el populus, que, como tal, no puede querer, sino los magistrados.... El magistrado actúa por derecho propio, en calidad de magistrado, en virtud del cargo que ostenta: los romanos desconocen el concepto de la representación, que ignoran también en la órbita privada, y que menos aún se les presenta la idea que se presenta en lo moderno de considerarle magistrado
Sólo en la época imperial se tenderá a fundar el poder del emperador “sobre una especie de atribución de imperium (al emperador) por parte del pueblo”. “En otras palabras, el populus viene considerado formalmente titular del imperio para ser inmediatamente privado de él, como refleja la frase de Justiniano según la cual todos los derechos y potestades “populi Romani in imperatoriam translata sunt potestatem”. El término pueblo – populus – no se refiere a toda la población, sino solo a los que forman parte de la comunidad política que incluye “los hombres dotados de derechos – y obligaciones – civiles y militares”.

Por tanto, la res publica no estaba gobernada por “representantes” del pueblo – el titular del patrimonio –. Los magistrados romanos parecen, más bien, trustees.

El estudio del populus desde la perspectiva de la personalidad jurídica tiene su interés si se piensa en el concepto que une aquél a ésta: la res publica. Citando a Nocera, dice Orestano que se concibe
“la cosa pública como criterio discriminador entre lo que es del populus y lo que no es del populus… llegando a una suerte de personificación administrativa del populus”.
Más bien, podría decirse, una personificación patrimonial del populus. Es lógico que así sea. Lo público ha de ser necesariamente lo que es de propiedad de todos porque el concepto y la idea de propiedad es la construcción mental que la evolución puso a los seres humanos para organizar sus relaciones con los bienes – esto es, con las cosas valiosas –.
Continua Nocera
"Las cosas que son de la comunidad porque sirven a la comunidad han sido tratadas con el sentimiento concreto de que pertenecen a todos y son accesibles para todos. Pero tan pronto como el pueblo había tomado el camino de su metamorfosis en una fictio iuris, tan pronto como las afirmaciones de la propiedad individual habían sumergido incluso la memoria de la propiedad colectiva, bienes y medios y servicios públicos significan bienes y medios y servicios del Estado en abstracto, bajo la etiqueta de indisponibilidad y reserva de destino y bajo la protección de una regulación específica que es como el antecesor de nuestro derecho administrativo".
No creo que los modernos estudios antropológicos y de la Psicología evolutiva sobre la propiedad confirmen la idea de Nocera de que la conciencia de propiedad colectiva precedió a la de la propiedad individual pero la idea es buena: hay que personificar el patrimonio público para gestionarlo de acuerdo con su función. Cuando un patrimonio entra en el tráfico, es decir, es objeto de relaciones jurídico-patrimoniales ha de estar “gobernado” en la palabra de Hobbes.

Orestano cita a continuación a De Martino quien dice que el concepto de res publica tiene en origen un “valor puramente material” (rectius, patrimonial)
"res publica es patrimonio común del pueblo romano. ... En el derecho arcaico no hay conceptos abstractos, la misma idea de poder se identifica con imágenes y símbolos materiales. Además, la clase política que domina la república, está formada por los terratenientes, que tienden.... a concebir el Estado como la organización jurídica de la propiedad y a dar el máximo protagonismo al patirmonio colectivo, formado por el ager publicus, cuya explotación es responsabilidad de la nobleza. Este origen prosaico se idealizó con el tiempo y res publica pasó a designar al Estado".
Ahora bien, esta persona jurídica que era el patrimonio público, la res publica formada, sobre todo por el ager publicus, no significaba que el populus, su titular fuera un sujeto de Derecho Privado
“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”
No estaban sometidas al derecho privado. “El comercio de las res publicae del patrimonio del pueblo (los terrenos públicos) presenta características propias que no encajan en los esquemas del Derecho Privado”. Así, los terrenos públicos se privatizan mediante datio-adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria: podía pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular (recuérdese el contenido del art. 38 CC): "la jurisdicción administrativa en la Roma republicana, se presenta como parte integrante de las tareas que los distintos magistrados tenían en relación con el patrimonio público" mediante cognitio – decisión del populus en su propia causa salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. Y concluye que el pueblo puede ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y puede ser parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial.

Así, termina citando a Eliachevitch:
“el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, de otras formaciones sociales… “
Más exactamente porque la personalidad jurídica –en términos modernos – del pueblo romano – su res publica – se regía por reglas diferentes a las que regían para los patrimonios de los ciudadanos.

Riccardo Orestano, Il problema delle fondazioni in Diritto Romano, 1959

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