La injusticia pasiva en Shklar

<<Quien no evita o se opone a lo malo cuando puede hacerlo es tan culpable como alguien que desertara de su país>>

Cicerón

La injusticia pasiva es más que un fallo en ser justo: es caer bajo los umbrales mínimos de ciudadanía… el modelo normal ignora los males que causamos simplemente cuando nos desentendemos de lo que es nuestra preocupación inmediata… Platón… pensaba que cuando un abusón pega a un anciano, las personas capaces de pararlo y que no lo hacen son tan culpables como el atacante… La injusticia pasiva se refiere a nuestros papeles públicos y a su contexto político… La injusticia pasiva define el fracaso de los ciudadanos republicanos a la hora de llevar a cabo sus tareas primordiales: vigilar que las normas de la justicia se cumplan y apoyar activamente aquellas relaciones informales de las que depende un orden republicano y su ethos prescribe. 

No debería ser suficiente para estos ciudadanos esperar que la fuerza pública actúe en el caso de que estén contemplando cómo se está cometiendo una injusticia en público… El individuo pasivamente injusto no lo es por no ir más allá del deber, sino por no ver que la ciudadanía exige algo más que los requerimientos de la justicia normal… el individuo pasivamente injusto… es indiferente a lo que sucede a su alrededor… ante el delito o la acción ilegal mira hacia otro lado… Los injustos no son sólo aquellos que se benefician de modo directo de actos injustos, sino también aquellos que cierran los ojos a la injusticia que campa ante su mirada… Evitar el engaño y la violencia cuando podemos hacerlo es un acto de civismo, no de humanidad.

"Los gobiernos que no hacen nada son, a menudo, los más injustos"

Existe una perfecta representación de tal gobernante en la Capella degli Scrovegni en Padua. Se trata del fresco de Giotto titulado L’Ingiustizia. Se encuentra en el centro de un conjunto de frescos que representan diversos vicios… La cara de La Injusticia de Giotto es fría y cruel, con unos pequeños colmillos qu4e sobresalen por las comisuras de los labios. Viste en la cabez un tocado de juez o de gobernante, pero vuelto del revés y en su mano hay un repugnante gancho, no un cetro ni una mitra. Cosecha lo que sin duda ha sembrado: árboles que crecen sobre un subsuelo de crímenes. Le circunda una puerta en ruinas, pero es bajo su figura donde vemos el auténtico carácter de la injusticia pasiva. Hay un robo, una violación y un asesinato. dos soldados ven esta escena y no hacen nada, al igual que el gobernante. Los bosques, que son siempre un lugar proceloso, carecen de guardianes; son el lugar donde vive la clase de hombres que prospera bajo la injusticia pasiva y que pueden ser tan violentos como quieran. Tienen un cruel tirano por gobernante, pero tanto él como ellos se merecen mutuamente, puesto que mutuamente se engendran. Los árboles alrededor de estas figuras no son <<el fruto del espíritu>> sino <<la obra de la carne>>, tal como Pablo de Tarso escribe en su lista de pecados, y no son simplemente sembrados por una injusticia activa, sino por un gobierno que pasivamente deja que crezcan… A diferencia de los otros vicios, La Injusticia no parece sufrir en absoluto, aparece como alguien completamente indolente… 

Giotto veía a la gente viciosa como… atormentada… todos ellos… condenados en última instancia a los tormentos eternos del infierno… No nos reconforta… saber que la injusticia irá al infierno… en la medida en que seguiremos, pese a ello siendo violados, robados o asesinados…. La persona pública injusta se revela suficientemente activa para privar a otros de su dignidad y de su vida y suficientemente indolente para que esto le importe bien poco… la lección política es que el ciudadano injusto… no ha de ser considerado sólo como alguien violento o codicioso, sino como alguien remoto y éticamente sordo… responsable de apoyar y servir a malos gobiernos y en la vida diaria de permitir el engaño y la agresión. El mal que causa a sus víctimas no consiste sólo en asaltarlos directamente, sino en ignorar sus reclamaciones. Prefiere ver sólo mala suerte allá donde las víctimas perciben injusticia…. Debemos añadir el daño psicológico que infligimos y… la duradera ira que provocamos. Sólo se necesita considerar las heridas de la discriminación racial para reconocer que no es solamente injusto privar a la gente de sus derechos sociales, sino también hacerles sentir la furia y el resentimiento de ser humillados” 

… Ninguna teoría ni de la justicia ni de la injusticia puede resultar completa sin tener en cuenta el sentido subjetivo de injusticia y los sentimientos que nos llevan a clamar venganza. La justicia oficial tiene una paradoja constitutiva. Cuanto mejor funciona, mayor se hace la conciencia pública de la injusticia, y con tal conciencia se incrementan las demandas de venganza, así como de cada vez más juicios. Es una carrera política que las instituciones judiciales nunca pueden ganar. 

Judith Shklar, Los rostros de la injusticia

En un mundo polarizado, el liberalismo del miedo de Shklar deviene más atractivo

¿Por qué? Porque nos advierte de que, tratando de realizar la Justicia, podemos acabar dañando a muchos, a los más débiles. Dice Fernando Vallespín en el estudio introductorio a la traducción española de Los rostros de la injusticia,

Poco a poco, Shklar se fue sintiendo más a gusto con teorías políticas menos pretenciosas y más preocupadas por evitar los grandes males que por erigir el <<paraíso en la tierra>> o aspirar a la realización de grandes modelos abstractos supuestamente fundados sobre un concepto enfático de razón, un orden moral específico, la naturaleza humana o un contrato social. Por eso no duda tampoco en moverse en el terreno del liberalismo, siempre más propicio para los escépticos, pero introduciendo todas las cautelas necesarias para no caer en teorías de derechos abstractas – lo que ella llama <<el liberalismo de los derechos>> a lo Locke – ni en el <<liberalismo del desarrollo personal>> a lo Mill, que aspira a establecer las condiciones para la maximización de todo el potencial humano personal.

A juicio de Shklar, la experiencia histórica que nos ha desvelado el siglo XX nos impide hacernos grandes ilusiones sobre la política. Siguiendo la distinción de Emerson, <<se inclina así más por el <<partido de la memoria>> que por el <<partido de la esperanza>> que aparece inevitablemente unido a la idea de progreso. Y la memoria del siglo anterior lo que pone ante nuestros ojos es un paisaje de horrores que no ha conseguido mitigarse del todo después… Cuando pensamos en los excesos del totalitarismo, el sistema más extremo de crueldad y violencia pública, no solemos tener en cuenta la gran cantidad de abusos que hacen acto de presencia en otros sistemas políticos, muchas veces de forma larvada y sutil… La función de la política ha de ser, por tanto, mucho más modesta y concentrarse en el <<control de daños>>. En particular, en la prevención de la crueldad… Evitar el sufrimiento… y exorcizar el miedo y el <<miedo al miedo>>. La condición de posibilidad de la libertad es la ausencia de temores, y éstos sólo pueden ser superados mediante un orden institucional jurídico y político adecuado"… un Estado no sujeto a claros y activos límites constitucionales se convierte enseguida en la máxima fuente del miedo

¿Cuáles son las fuentes de riesgo para los españoles hoy? Los poderes públicos en manos de los nacionalistas. La hegemonía nacionalista y el uso cada vez más descarado del poder público para avanzar la construcción nacional pone en peligro los derechos de los ciudadanos de esas regiones que se resistan a formar parte de la comunidad nacional convirtiéndolos en una población amedrentada.

Al final de su estudio introductorio, Vallespín cita a Kateb:

en un sentido, Shklar demanda mucho: una sociedad libre de lo peor, liberada del miedo, desprovista de la crueldad física y la humillación moral. En otro sentido, Shklar demanda poco: ninguna transformación, ninguna perfección, ninguna grandeur, nada espectacular o especialmente bien definido. El constitucionalismo, mantenido democráticamente, es bastante, bastante más de lo que jamás podemos dar por supuesto dadas las proclividades humanas y los resultados de la historia humana.

El liberalismo del miedo

… El liberalismo del miedo no descansa… sobre una teoría del pluralismo moral. No ofrece… un summum bonum por el que todos… deberían luchar, sino… un summum malum que todos… deberíamos evitar… la crueldad y el miedo que despierta… crueldad… es la deliberada imposición de daños físicos – y en consecuencia emocionales – sobre una persona o grupo más débil por parte de otros más fuertes, (estos más fuertes que actúan con un propósito determinado)… el poder público.. lleva implícito un mínimo nivel de miedo y el liberalismo del miedo no sueña con el final del poder público coercitivo… el miedo que pretende impedir es el que generan la arbitrariedad, los actos inesperados, innecesarios y no autorizados de la fuerza y los actos de crueldad y tortura habituales y generalizados llevados a cabo por los agentes militares, paramilitares y policiales de cualquier régimen… el miedo… al dolor infligido por otros… el miedo sistemático es la condición que hace imposible la libertad y viene provocado… por la expectativa de crueldad institucionalizada… 

Como el miedo a la crueldad sistemática es tan universal, las afirmaciones morales basadas en su prohibición ejercen un atractivo inmediato y logran recabar reconocimiento sin necesidad de demasiada argumentación… la prohibición de la crueldad… condición necesaria para la dignidad de las personas… se puede convertir en un principio de moral política… 

El liberalismo del miedo… ofende a quienes identifican la política con las aspiraciones más nobles de la humanidad… perseguir ambiciones ideológicas o arriesgar la vida por una causa puede ser noble, pero no es noble en absoluto matar a otro ser humano en aras de causas personales por espirituales que puedan ser… produciríamos mucho menos daño si aprendiéramos a aceptarnos mutuamente como seres sintientes, lo que quiera que esto sea, y a comprender, simplemente, que el bienestar físico y la tolerancia no son inferiores a los demás objetivos que cada uno de nosotros pueda optar por perseguir. No hay absolutamente nada elevado en la muerte ni en morir… La construcción de un orden político sobre la evitación del miedo y la crueldad no tiene nada de reduccionista a menos que se empiece por el desprecio por la experiencia física.

Toda persona adulta debería poder tomar sin miedo ni favor todas las decisiones efectivas posibles sobre todos los aspectos posibles de su vida, siempre que fuera compatible con idéntico ejercicio de libertad de cualquier otra persona adulta. En esa creencia reside el significado original y el único justificable del liberalismo. Es un concepto político, pues el miedo y el favor que siempre han inhibido el ejercicio de la libertad son aspectos generados de forma abrumadora por los Estados, ya sean formales o informales… una opinión forzada es en sí misma una opinión falsa… las amenazas y sobornos empleados para imponer la conformidad son intrínsecamente degradantes… 

(Históricamente)… el liberalismo es un recién llegado, ya que hunde sus raíces en la Europa posterior a la Reforma. Sus orígenes se encuentran en la terrible tensión sufrida en el seno del cristianismo entre las demandas de la ortodoxia de credo y las de la caridad, entre la fe y la moral. La crueldad de las guerras religiosas tuvo como consecuencia que muchos cristianos se apartaran de las políticas públicas de las Iglesias y recalaran en una moral que consideraba que la tolerancia era una manifestación de la caridad cristiana… se debe proteger al individuo de las incursiones de la opresión pública, al individuo que es portador de una conciencia sagrada o al individuo que es víctima potencial de la crueldad… Insistir en que los individuos deben tomar su propias decisiones acerca de la cuestión más importante de su vida – sus creencias religiosas – sin interferencia de la autoridad pública supone ciertamente llegar muy lejos en dirección al liberalismo… 

La reivindicación de la autonomía personal puede llevar implícito un gobierno limitado y responsable, pero el liberalismo está incompleto sin un compromiso explícito con tal sistema de gobierno… la crueldad es un mal absoluto, una ofensa contra Dios o contra la humanidad… de esa tradición surgió el liberalismo político del miedo… Ninguna teoría que conceda a los poderes públicos el derecho incondicional a imponer a la ciudadanía las creencias… puede ser calificada siquiera remotamente de liberal… Dado que es inevitable esa desigualdad de poderío militar, policial y persuasivo que se llama Estado, siempre hay… mucho que temer. Y, por tanto, cualquier persona podría sentirse menos proclive a celebrar las bendiciones de la libertad que a tener en cuenta los peligros de la tiranía y la guerra que la amenazan. 

Para este liberalismo, las unidades básicas de la vida política no son las personas discursivas y reflexivas, ni los amigos y los enemigos, ni los ciudadanos-soldados patrióticos, ni los litigantes enérgicos, sino los débiles y los poderosos. Y la libertad que desea garantizar es la libertad frente al abuso de poder y la intimidación de los indefensos a que invita esta última diferenciación… 

La noción de totalitarismo no es más que una abreviatura para la situación extrema de violencia institucionalizada y casi presupone que no hay que preocuparse en absoluto por cualquier otra cosa que no sea tan radicalmente destructiva… el liberalismo del miedo contempla con igual inquietud los abusos de los poderes públicos de todos los regímenes. Se preocupa por los excesos… del Estado y presupone que los Estados son capaces de imponer la carga más pesada a los pobres y a los débiles. La historia de los pobres, comparada con la de las diferentes élites, lo deja de sobra patente… 

(El liberalismo)… debe rechazar solamente las doctrinas políticas que no reconozcan ninguna diferencia entre las esferas de lo público y lo privado… debido a la primacía de la tolerancia como límite insoslayable a los actores públicos…. los límites de la coerción empiezan, aunque no terminan, con la prohibición de la invasión del ámbito privado que, originalmente, afectaba a la fe religiosa pero… la idea de privacidad se altera en respuesta al carácter tecnológico y militar de los gobiernos y a las relaciones productivas prevalecientes… 

El liberalismo del miedo no está ligado necesariamente al escepticismo ni a las… ciencias naturales. Sin embargo, existe una conexión… el escepticismo es proclive a la tolerancia… sus dudas le impiden escoger… la persona escéptica… debe preferir un gobierno que no haga nada por incrementar los niveles de fanatismo y dogmatismo predominantes. En esa medida existe una afinidad natural entre el liberal y el escéptico.

… La arrogancia del profeta y el bardo que proclaman normas arraigadas e mucho mayor que la de cualquier deontólogo: porque afirman no solamente revelar un alma popular oculta, sino hacerlo de un modo que no está sometido a una revisión extratribal. Tampoco carecemos de ejemplos históricos de que, como consecuencia de estas afirmaciones de primacía hermenéutica, podrían darse orgías de xenofobia. La historia del nacionalismo no es muy alentadora… el relativismo étnico puede decir muy poco sobre el miedo y la crueldad, salvo que son lugares comunes en todas partes… la prueba más fiable de que se debe superar la crueldad en cualquier lugar y época es la de preguntar por ella a las víctimas más probables, a las personas menos poderosas…

Judith Shklar, El liberalismo del miedo, 1989

La responsabilidad de la matriz por las deudas extracontractuales de las filiales

Hay algo en la tesis según la cual la matriz de un grupo de sociedades – y, supongo, las demás sociedades del grupo – deben responder de las deudas extracontractuales de cualquier sociedad del grupo que resulta contradictorio incluso para los que estén dispuestos a aceptar que es legítimo “levantar el velo” de la personalidad jurídica y hacer responder a quien tiene el control de una sociedad de las deudas de esa sociedad. Y es por qué se paran en la sociedad matriz. Si el grupo de sociedades está controlado por una familia, ¿por qué no se hace responsable de las deudas extracontractuales de cualquier filial del grupo a todos y cada uno de los miembros de la familia titular del control sobre el grupo?

La respuesta es que, normalmente, sólo se levanta el velo cuando la filial causante del daño es insolvente y, normalmente, con hacer responsable al grupo en su conjunto, el problema se resuelve satisfactoriamente para el acreedor. Pero, en pura lógica, los tribunales que acepten esta “moderna” versión de la doctrina del levantamiento del velo que consiste en hacer responder de las deudas extracontractuales de cualquier sociedad de un grupo a la matriz de éste, deberían hacer responsables personalmente a los accionistas individuales de la matriz si éstos tienen alguna capacidad de influencia sobre la matriz.

Los que sostienen esta tesis no realizan un auténtico análisis dogmático de la cuestión. Comienzan por decir que los tribunales son reacios a aplicar alegremente la doctrina del levantamiento del velo (y hacen bien porque no es una verdadera doctrina sino una fórmula verbal para agrupar toda una panoplia de criterios de imputación de responsabilidad a alguien que no es el sujeto que causó físicamente el daño, en el caso de la responsabilidad extracontractual o que no era obligado en virtud de su consentimiento en el caso de las deudas contractuales) y, a continuación, sobre la base de que las víctimas de daños han de ser indemnizadas, afirman la responsabilidad de la matriz por los daños sufridos por acreedores contractuales o extracontractuales de la filial. O algo peor. Meten por la ventana la doctrina del levantamiento del velo que han echado por la puerta. Así, se cita el siguiente caso inglés Chandler vs Cape. Un trabajador de una filial del grupo Cape sufrió daños como consecuencia de su exposición al asbesto. La matriz de la sociedad disolvió esta que se extinguió. El trabajador demandó a la matriz. Y el tribunal estimó la demanda sobre la base de que se daban, en el caso, varios criterios cumulativamente (muy anglosajón lo de ese tipo de listas) pero, finalmente, a mi juicio, lo que hizo fue considerar que el daño sufrido por el trabajador era imputable a la matriz por omisión. Como socio de control  que dirigía la actividad de la filial, cuyos administradores eran elegidos y destituidos y, probablemente, recibían instrucciones de la matriz; como decisor – la matriz – en último extremo de las inversiones que realizaba la filial, parece bastante sencillo imputar a la matriz la responsabilidad por los daños causados por el hecho de que la filial no hiciera las inversiones necesarias para evitar la exposición al asbesto de sus trabajadores. Así, los cuatro criterios que utiliza el tribunal son

1) las actividades de la empresa matriz y de la filial deben ser las mismas en un aspecto pertinente; 2) la empresa matriz tiene, o debería tener, un conocimiento superior sobre algún aspecto pertinente de la salud y la seguridad en la industria en cuestión; 3) el sistema de trabajo de la filial es inseguro, como la empresa matriz sabía o debería haber sabido; y 4) la empresa matriz sabía o debería haber previsto que la filial o sus empleados se basarían en el uso de ese conocimiento superior para la protección de los empleados.

No veo la relevancia ni del 1, ni del 2 ni del 4. El único relevante es el 3 y, además, está incompleto. Lo que hay que preguntarse es si la ausencia de medidas de seguridad para evitar la exposición al asbesto era imputable de acuerdo con cualquier criterio razonable a la matriz. Y, si se dan las circunstancias que he explicado más arriba, la respuesta debe ser afirmativa. Por otro lado, si el Derecho Laboral desconoce, en general, la separación patrimonial derivada de la constitución de diversas personas jurídicas en lo que a la responsabilidad del empleador frente a los trabajadores se trata, el problema ni siquiera se plantea: todo el patrimonio del grupo de sociedades está expuesto a las reclamaciones de responsabilidad de cualquier trabajador de cualquier sociedad del grupo.

Que los criterios no son muy adecuadas se demuestra en que en un caso inmediatamente posterior Thompsonv. The Renwick Group plc el mismo tribunal decidió que la matriz no tenía deberes de cuidado – los que su incumplimiento generaría responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC en nuestro Derecho – respecto de los empleados de la filial. Parece que el criterio que utilizó en este caso el tribunal fue que la matriz era una sociedad holding que no interfería en las políticas que desarrollaba la filial, lo que demuestra que el verdadero criterio para imputar responsabilidad es si hay algún criterio de imputación del daño sufrido por el empleado de la filial a la matriz. Así, en el caso posterior Lungowe v. VedantaResources, el tribunal señaló

que la matriz puede tener un deber de cuidado hacia el empleado de una filial, o una parte directamente afectada por las actividades de dicha filial, en determinadas circunstancias. Esas circunstancias pueden surgir cuando la matriz ha asumido la responsabilidad directa de elaborar una política de salud y seguridad cuya idoneidad es el objeto del pleito, o bien, controla las actividades de la filial que dan lugar a la demanda. De hecho, el deber puede surgir porque la matriz está bien situada, por a su conocimiento y experiencia para proteger a los empleados de la filial.

Es decir, como se ve, criterios que se utilizan generalmente en el Derecho de la responsabilidad extracontractual para imputar responsabilidad a alguien por el daño sufrido por otra persona con la que no mantiene una relación contractual o directa. Como dicen los autores, en el caso de grupos de sociedades, estamos

en presencia de acciones u omisiones que supuestamente constituyan una conducta dañosa por parte de la sociedad matriz porque a su vez hayan dado lugar a acciones u omisiones en una filial que hayan perjudicado a un empleado o a un tercero.

Los autores sugieren que debe mantenerse la responsabilidad limitada de los accionistas de la sociedad matriz pero que puede prescindirse de la responsabilidad limitada de los accionistas de la filial, esto es, de la matriz como accionista. Y la razón es que, para preservar los incentivos de los particulares a invertir y acumular capital – justificación de la responsabilidad limitada – no hace falta atribuir responsabilidad limitada a las matrices de los grupos de sociedades. Y concluyen que es deseable imponer responsabilidad por los daños extracontractuales a las “empresas”, entendidas éstas como lo hace el Derecho de la Competencia europeo.

Como he explicado en otro lugar, la externalización que causa la responsabilidad limitada de las filiales es un espejismo. Sencillamente porque el Derecho de la responsabilidad extracontractual no se rige por los mismos principios, en lo que a la determinación del responsable de indemnizar el daño se refiere a lo que sucede con la responsabilidad contractual. Obligado a cumplir un contrato está el que lo haya celebrado. Obligado a indemnizar un daño está el que lo haya causado. Y si el que lo ha causado – aquél al que le es imputable el daño – es el administrador de la sociedad matriz que instruyó al de la sociedad filial para que hiciera algo que contribuyó a la causación del daño o no le instruyó – debiendo hacerlo – para que hiciera algo que habría evitado la producción del daño, la sociedad matriz será responsable del daño (además del propio administrador tanto el de la sociedad filial como el de la sociedad matriz) con independencia de la existencia de personas jurídicas distintas. Por tanto, no hay un déficit de protección de las víctimas de conductas dañosas causado por la responsabilidad limitada de las sociedades de capital. No hay nada que cambiar en el Derecho de Grupos en relación con la responsabilidad frente a acreedores. Basta con aplicar correctamente las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual. O aplicar las normas ya previstas para situaciones especiales (responsabilidad frente a los trabajadores, responsabilidad concursal, responsabilidad por ilícitos antitrust cometidos por la filial…)

Petrin, M. & Choudhury, Group Company Liability, B. Eur Bus Org Law Rev (2018) 19: 771.

"Cajas que poseen cosas": personas jurídicas por todas partes

 Jean Dufy (1888-1964) - La Seine vers Notre-Dame de Paris, 1958-1960

"La mayoría de las cosas son cajas que poseen cosas. Y no es la caja en sí lo que es bueno o malo, es lo que hay en la caja"... "Todo está estructurado" 

Generalmente, Eldridge aporta el capital para construir la caja, que es una compañía, y luego Security Benefit compra cosas para ponerlas en la caja que Eldridge ha construido. Estas cosas generan flujos de caja, lo que proporciona ingresos a los tomadores de las pólizas de seguro de vida de Security Benefits. A menudo, esos flujos de caja se agrupan y se presentan como un paquete - titulización -. En otras ocasiones, Eldridge pone dinero para fundar o financiar inicialmente una compañía, y luego Security Benefit compra las acciones u obligaciones que la compañía emite"

Esto es de Barron

Cosas que poseen cosas es la perfecta definición de una persona jurídica. Lo he explicado aquí. 

Y dice Matt Levine respecto de estas "cosas que poseen cosas" 

Eldridge Industries es la empresa de inversiones de Boehly. Security Benefit es una compañía de seguros de vida que Boehly adquirió para Guggenheim Partners cuando era su administrador y que compró para Eldridge cuando dejó Guggenheim. En el nivel más genérico... la estrategia ... consiste en 

• Ser dueño de una compañía de seguros de vida. 

• Ser dueño de una sociedad de inversión. 

• Hacer que la aseguradora utilice el dinero de las primas de los asegurados pra financiar las inversiones que decide la empresa de inversión. 

• Si los proyectos de inversión son buenos, entonces el de la sociedad de inversión gana dinero y los asegurados ganan dinero y el dueño de la compañía de seguros también gana dinero

Pero... 

Se trata de una estrategia controvertida debido al evidente potencial de conflictos de intereses: Se está usando el dinero de los asegurados para financiar inversiones elegidas por uno y en las que el que decide la inversión tiene un interés propio.

Es decir, el administrador de una sociedad de inversión que adopta este tipo de decisiones no actúa bajo la protección de la business judgment rule porque tiene un "interés personal en el asunto" en los términos del art. 226 LSC 

El año pasado, un asegurado de Security Benefits demandó a Guggenheim por usar el dinero de sus primas para comprar una participación en el equipo de beisbol de los Dodgers de Los Ángeles

Resulta que el Sr. Boehly es propietario del 20 % del equipo, de manera que, cuando "hace" que la compañía de seguros cuyas decisiones de inversión controla invierta en el equipo de beisbol, claramente, está en una situación de conflicto de interés.  

hay algo incómodo en usar el dinero de los asegurados para inversiones personalmente glamurosas como la propiedad de equipos deportivos.

Con "personalmente glamurosas" hay que entender inversiones de las que el inversor obtiene beneficios no estrictamente financieros. Como los que obtiene una familia que es dueña de un periódico hegemónico en una ciudad o región. Ese control le proporciona "amenidades" como prestigio y reputación social que se puede traducir en oportunidades de negocio y de contactos que van más allá de los rendimientos financieros de la inversión. Ahí reside el conflicto de interés con el de los asegurados a maximizar el retorno de la inversión del dinero entregado a la compañía de seguros en forma de prima. 

Cómo se redacta un folleto de salida a bolsa

Esto es de un comentario en el Financial Times. Naturalmente es irónico pero refleja bien los límites del modelo informativo de protección del inversor: induce a los que emiten acciones a decir cosas como éstas.

¡Madre mía la Audiencia Nacional! ¿Cómo se calcula el precio equitativo?

Frías, Burgos

La Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha anulado la resolución de la CNMV aprobando como precio equitativo el de la OPA de exclusión de FCC sobre Cementos Portland. FCC encargó el informe de valoración al Banco Santander y ahora la Audiencia dice que el Banco debió utilizar el criterio de valor neto contable para determinar el precio equitativo y no el de flujos de caja descontados. Añade que el Banco Santander podía estar conflictuado y, por tanto, que no debió emitir el informe de valoración y que lo de las “murallas chinas” (separación y no comunicación entre los departamentos del banco que se ocupan de la financiación de FCC y los que se ocupan de la valoración) no son suficientes. Dice la Sección 3ª de la Sala de los Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 5 de abril de 2019 lo siguiente:

En este caso el Banco de Santander manifiesta en su informe de valoración que el método adecuado para determinar el precio equitativo de la OPA es principalmente el referido al "descuento de flujo de caja", que unido a otros sistemas declaración que admite, daría un precio de entre 4,95 y 5,50 euros por acción. Y se concluye que 6 euros por acción, valor superior, es por ello equitativo. Y así fue confirmado por la CNMV. No se justifica por qué no se exigió por la CNMV la utilización del método de valoración del precio equitativo -artículo 9-consistente en el "valor teórico contable", utilizado otras veces y siempre considerado adecuado or la CNMV; a parte de que el apartado 5 del artículo 10 del Real Decreto 1066/2007 de 27 de julio, incluiría el de "flujo de caja" entre los métodos de carácter residual (apartado 5 e del artículo 10 de dicho reglamento).

Alega la parte recurrente, y no ha sido determinado por la demandada, que a 31 de diciembre de 2015 el valor teórico contable de las acciones litigiosas era de 10,29 euros, valor no tenido en cuenta por el Banco Santander, a pesar de haber sido valor auditado en las cuentas anuales por auditores independientes (se aportó al efecto informe pericial por la Consultora AKERTON según el cual el método adecuado debió ser el teórico contable y el resultado un precio de 10,29 euros por acción). Alega el recurrente lo que denomina "otras circunstancias que desacreditan la valoración del precio de la OPA finalmente aceptado. Y destaca el conflicto de interés que concurre en el Banco Santander con respecto a la OPA en este caso. Conflicto que debió llevarle a abstenerse y rehusar el encargo de FCC para realizar el informe de valoración de la OPA, puesto que el Banco Santander es al Agente Global de la financiación de FCC, avalista de la OPA sobre FCC y asume la función de intermediario y liquidador de la OPA sobre CPV, siendo así que el Banco Santander es razonable que tuviera especial interés en que el periodo de la OPA fuera lo más bajo posible, de modo que FCC necesitaría disponer de un menor volumen de recursos presentados, facilitando el cumplimiento de la refinanciación de la deuda. Negar ese conflicto de interés aduciendo la existencia de departamentos o divisiones distintas en la organización de la gran entidad y que funcionan de modo autónomo (sistema conocido con "murallas chinas", porque en teoría un departamento del banco no tiene contacto con otro para evitarnos conflictos de intereses), negar que la misma persona jurídica que conoce de todos los datos y tiene un interés que pudiera afectar al hecho de informar de una determinada manera y poner precio a las cosas (las acciones), es negar la evidencia. La información privilegiada no dejará de poder circular por las diferentes secciones que constituyen un negocio financiero o de asesoramiento económico o jurídico. La Ley del Mercado de Valores prevé medidas para que el flujo de información privilegiada no circule entre las diversas divisiones por áreas de actividad de las entidades financieras. Se busca así una "autonomía" que se hace derivar de estructuras, dirección, equipos e incluso locales diferentes. La Ley no prohíbe la prestación de servicios cuando exista conflicto de intereses. Sin embargo, cuando ese conflicto existe y se demuestra que la actuación llevada a cabo por la entidad prestadora de servicios (en este caso el informe del Banco de Santander) se presenta como discutida y discutible, la consecuencia jurídica ha de ser la de invalidar, por falta de objetividad y equidad y por no haberse actuado bajo el principio de protección al accionista minoritario, aquella actuación viciada, lo cual debió en este caso haber llevado a que la CNMV desautorizase la operación cuestionada. 

Por todo lo expuesto, procede estimar el presente recurso contencioso-administrativo y anular el acuerdo de 22 de diciembre de 2016 del Consejo de Administración de la Comisión Nacional del Mercado de Valores por el que se autorizaba la oferta pública de adquisición de acciones de exclusión de la sociedad Cementos Portland Valderrivas, S.A. presentada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., por no ser dicho acuerdo conforme a derecho en el extremo relativo a la fijación del precio equitativo, ordenando a la CNMV según los criterios del artículo 10 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, proceda a recalcular el precio equitativo en los términos fundamentados, quedando fuera del objeto del presente recurso la resolución o acuerdo que en consecuencia con lo expuesto se adopte.

Una interpretación privatista de los párrafos 1 y 3 c) del artículo primero del Estatuto de los Trabajadores

Rubens

Dice el artículo 1.3 letra c) del Estatuto de los Trabajadores (LET) que, por excepción, no se considerará trabajador al que realice la siguiente actividad:

La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo

Es llamativa la acumulación de adverbios: la actividad – para no ser considerada prestación laboral – se debe limitar “pura y simplemente” al “mero” desempeño, no del cargo de administrador, sino del cargo de “consejero o miembro” de los órganos de administración. Y, aún dentro de esta actividad, la relación laboral está excluida sólo si este consejero se limita (“sólo comporte”) a realizar los “cometidos inherentes” al cargo de consejero. 

¿Cuáles son los “cometidos inherentes” al cargo de consejero? Los que se corresponden con las obligaciones de un miembro de un órgano colegiado. Cuando el legislador laboral dibuja la excepción a la calificación de laboral del contrato entre la sociedad y un individuo que desempeña tareas de gestión y dirección de la empresa, utiliza todos los sustantivos y adjetivos que dibujan la figura del consejero no ejecutivo, esto es, presupone (i) que la sociedad está regida por un consejo de administración; (ii) que el individuo cuya relación con la sociedad ha de calificarse es consejero, esto es, miembro del consejo de administración y (iii) que no tiene delegadas a su favor las facultades de ejecución.

Este es el sentido que hay que dar al art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores: no será calificada como relación laboral, sino como contrato mercantil de arrendamiento de servicios (o mandato, si se quiere, dado que no hay una regulación legal que merezca ese nombre del arrendamiento de servicios en el Código civil o en el Código de Comercio) la relación entre una sociedad anónima o limitada y los miembros de su consejo de administración que no desempeñen funciones ejecutivas por delegación de ese consejo. Que se limiten a desempeñar las funciones propias de un miembro de un órgano colegiado.

El art. 1.3 c) LET ha sido objeto de interpretación auténtica por el legislador mercantil en la reforma de 2014 cuando ha incluido en el art. 217.2 LSC (e indirectamente en el artículo 249.4 LSC) la expresión “en su condición de tales” para referirse a la remuneración que ha de figurar en los Estatutos sociales: la que ha de figurar en los estatutos es la remuneración de los administradores en su condición de miembros de un órgano colegiado. Ya sabemos que el Tribunal Supremo ha considerado aplicable dicho precepto a la remuneración de los consejeros ejecutivos pero la sentencia no es convincente y, probablemente, será objeto de revisión en el futuro si, como cabe esperar, nuestro tribunal de casación no hace oídos sordos a las críticas recibidas. Pero esa sentencia no es relevante a los efectos de resolver la cuestión siguiente:

¿Cómo ha de calificarse el contrato que une a un individuo con una sociedad cuando gestiona la empresa social, esto es, dirige la actividad de los empleados, toma decisiones sobre aplicación de los activos a los objetivos perseguidos por la empresa, vincula el patrimonio social con terceros etc?

Y la respuesta es sencilla si, en lugar de tratar de responderla aplicando el art. 1.3 c) LET en primer lugar, aplicamos el art. 1.1 LET a la luz de lo dispuesto en el 1.3 c) LET.  En otros términos, primero ha de comprobarse si en la relación entre el individuo y la sociedad hay ajenidad y dependencia. Y, si la hay, el contrato que articula esa relación habrá de ser calificado de laboral (o de laboral especial de alta dirección en su caso) salvo que estemos en la excepción del art. 1.3 LET.

Esto significa que el art. 1.3 c) LET es una auténtica excepción a lo dispuesto en el art. 1.1 LET y no, simplemente, una regla que aclara lo dispuesto en el art. 1.1: si alguien se limita a desempeñar las funciones de miembro de un órgano colegiado, aunque realice esta actividad con ajenidad y dependencia, no será considerado como un trabajador pero si desempeña las funciones de gestión de la empresa social, la calificación de la relación como laboral es impepinable. Por tanto, es evidente que si alguien desempeña las funciones a las que se refiere el art. 1.3 c) LET y, además, gestiona la empresa social, habrá que concluir que su relación con la sociedad es laboral. Porque esto es lo que se deduce del art. 1.1

La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario

De modo que la actividad ejecutiva siempre ha de estar cubierta por un contrato laboral salvo que no se realice en términos de ajenidad o dependencia. ¿Cuándo ocurre esto? es decir, ¿cuando la actividad ejecutiva no se realiza en términos de ajenidad y dependencia? Únicamente cuando el administrador es administrador único y, a la vez, socio mayoritario. Porque sólo en tal caso podremos afirmar que el administrador realiza una prestación típicamente laboral (la de gestión empresarial) para sí mismo (si es el socio mayoritario) y sin someterse a la dirección y control de nadie (porque es el socio mayoritario y, por tanto, puede adoptar con su sola voluntad – mayoría – las decisiones de gestión). Incluso en el caso de una sociedad cotizada de capital disperso, el consejero-delegado debería ser considerado como trabajador – de alta dirección – ya que actúa con ajenidad y dependencia: depende del consejo de administración. Y, de nuevo, no entra en la excepción del art. 1.3 c) LET porque su actividad no se limita a la de ser miembro de un órgano colegiado.

Como he explicado en otro lugar, los órganos colegiados no pueden actuar. Los órganos colegiados no pueden “producir” conductas. Sólo pueden producir “acuerdos”. Su naturaleza les impide ser permanentes y les impide actuar si no es a través de acuerdos. De manera que han de auxiliarse necesariamente de individuos – de hombres o mujeres concretos – para ejecutar tales acuerdos. De ahí que tenga sentido que el legislador laboral haya excluido de la calificación de relación laboral el “trabajo” de un miembro de un órgano colegiado. La adopción de acuerdos, como prestación laboral resulta bastante chocante. No ya por la discontinuidad, sino sobre todo porque lo que se pide y espera de un consejero es, precisamente, su independencia de juicio. Como dice Lionel Smith, lo que debe un consejero – un miembro de un órgano colegiado de administración de una persona jurídica – es su “juicio independiente”. Casa mal con una relación laboral en la que – como reza el art. 1.1 LET – el trabajador está inserto en el “ámbito de organización y dirección de otra persona”.

Decía más arriba que el legislador de 2014 ha interpretado auténticamente el artículo 1 LET en la nueva redacción dada a los artículos 217.2 y 249.4 LSC. Pero lo ha hecho también en la nueva redacción dada al art. 161 LSC. Dicho precepto extiende a las juntas de las sociedades anónimas la legitimidad para dictar instrucciones a los administradores “en asuntos de gestión”. El precepto lo establece ya en su título y lo repite en el texto: se trata de instrucciones sobre asuntos de gestión:

Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.

¿Por qué? Porque la competencia sobre los “asuntos de gestión” de la empresa social corresponde, prima facie, a los administradores. Pues bien el art. 161 LSC lo que pone de manifiesto es que, también en el caso de un administrador único hay dependencia porque el administrador único queda a expensas de las instrucciones que quiera dictar la junta, dependencia que es mucho más evidente si la sociedad es unipersonal en cuyo caso la dependencia del administrador del socio único es absoluta.

Y aquí es donde reside el otro error de la doctrina del vínculo. El silogismo que aplica es el siguiente: si la gestión de la empresa social es competencia de los administradores y no puede haber dos vínculos entre el administrador y la sociedad, la relación entre el administrador y la sociedad ha de calificarse como mercantil y no como laboral, de manera que un administrador no puede “ser” administrador y haber celebrado válidamente un contrato laboral con la sociedad.

El error de razonamiento se encuentra en afirmar que la relación entre un administrador y la sociedad haya de calificarse como mercantil. El Derecho mercantil no se ocupa de calificar la relación entre el administrador y la sociedad. No hay ninguna norma en la ley de sociedades de capital que atribuya una determinada naturaleza jurídica al contrato entre el administrador y la sociedad.

Es más, durante mucho tiempo, los mercantilistas llegaron a negar mayoritariamente que esa relación tuviera carácter contractual. Obnubilados por los especiales rasgos del poder de representación de los administradores sociales (art. 234 LSC), los mercantilistas de antaño decían que la relación entre un administrador y una sociedad anónima era “orgánica” como si bautizar arbitrariamente a las cosas cambiara su naturaleza. Hoy, afortunadamente, se reconoce que se trata de una relación contractual. No puede ser de otra forma si tiene carácter voluntario y patrimonial (art. 1254 CC: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”).

Pues bien, una vez despejado que se trata de una relación contractual, el siguiente paso es el de calificar dicha relación (función calificadora de la causa de los contratos que decía De Castro) y, en la generalidad de los casos, si el administrador realiza las funciones ejecutivas – que es el caso normal si se trata de un administrador único o de un consejero ejecutivo en el caso de que haya consejo de administración – el contrato que le une a la sociedad y en virtud del cual realiza tales funciones ha de considerarse necesariamente como laboral porque así lo impone el art. 1.1 LET y no lo desmiente la excepción del art. 1.3 LET.

¿A qué fenómenos se refiere, en tal caso, el art. 1.3 LET?

Si se ha seguido el razonamiento expuesto hasta aquí, la respuesta es sencilla pero requiere realizar un pequeño excurso sobre las tareas que corresponden a los administradores sociales.

Tradicionalmente se ha sostenido que los administradores sociales gestionan la empresa social y representan a la sociedad. Pero esta clasificación bipartita es errónea e incompleta. Errónea porque la función de representación es accesoria de la de gestión de la empresa social: no se puede gestionar una empresa sin vincular el patrimonio social con terceros, de manera que no puede ponerse en pie de igualdad la función de gestión con la de representación. Y es incompleta porque, además de gestionar la empresa social y representar – vincular el patrimonio social con terceros – a la sociedad, los administradores ejecutan el contrato social.

Entran dentro de esta función de ejecución del contrato social la mayor parte de las tareas que la Ley de Sociedades de Capital asigna específicamente a los administradores sociales. La LSC no dice casi nada de la gestión de la empresa – salvo para atribuir competencias a unos u otros órganos sociales – pero se extiende en describir estas tareas de ejecución del contrato social. Por ejemplo, son los administradores los que tienen que convocar la junta; preparar el orden del día; publicar la convocatoria; permitir el acceso a la junta a los socios; documentar e inscribir los acuerdos sociales en el Registro mercantil; formular las cuentas; elaborar los informes que han de acompañar a la adopción de acuerdos sociales; pagar los dividendos acordados por la junta; recabar el desembolso de las aportaciones; exigir el cumplimiento de las prestaciones accesorias; llevar el libro registro de socios; promover la disolución cuando concurran causas legales; depositar las cuentas; pedir el nombramiento de auditor al registro cuando sea procedente; responder a las solicitudes de información de consejeros y socios; canjear los títulos cuando proceda, amortizarlos etc. Todas estas funciones no tienen que ver ni con la gestión de la empresa social (son debidas por los administradores con independencia de que la sociedad se dedique a construir aviones o a organizar bodas y bautizos) ni con la representación, esto es, con la vinculación del patrimonio social con terceros.

Pues bien, el legislador del Estatuto de los Trabajadores, cuando incluyó la excepción del art. 1.3 LET estaba pensando, con toda seguridad, en este tipo de tareas de los administradores. Porque las otras dos, las de gestión empresarial y las de representación son tareas que típicamente se desarrollan en el marco de un contrato de trabajo. De manera que, cuando las tareas de ejecución del contrato social se separan de las tareas de gestión de la empresa y las auxiliares de representación de éstas, las personas que realizan exclusivamente las tareas que he llamado de ejecución del contrato social no deben considerarse como trabajadores en el sentido del art. 1.1 LET.

Cuando la sociedad se gobierna de forma compleja porque hay un consejo de administración, lo normal es que haya un reparto de funciones y el consejo no se ocupe de las funciones de gestión de la empresa social (tampoco podría dada su naturaleza de órgano colegiado según hemos visto más arriba) que constituyen el núcleo de las tareas de los consejeros ejecutivos. Estos, por tanto, desempeñan las funciones de ejecución del contrato social como miembros del consejo de administración, esto es, “en su condición de tales” miembros de un órgano colegiado y desempeñan las funciones de gestión de la empresa social (bajo la dependencia del consejo de administración que, respecto de las mismas conserva las funciones de supervisión y control de lo que hacen los ejecutivos además de la planificación estratégica) en su condición de trabajadores de la sociedad. Es decir, su vínculo con la sociedad por efecto de lo dispuesto en el art. 1.1 y 1.3 LET es laboral – porque gestionan la empresa social – y es mercantil – en cuanto miembros del consejo – y cada uno de estos “vínculos” tiene un contenido distinto: las funciones de gestión de la empresa social, en cuanto se realicen en régimen de ajenidad y dependencia constituyen el contenido prestacional del contrato de trabajo y las funciones de ejecución del contrato social, que es a las que se refiere el art. 1.3 LET, en su condición de miembros del órgano de administración.

La calificación de la relación se hace todavía más difícil cuando el que gestiona la empresa social es administrador único (o semejante). Lo normal será que las funciones de gestión (incluida la accesoria de representación) y las de ejecución del contrato social vayan unidas. Excepcionalmente, sin embargo, se pueden separar las funciones si se organiza la administración de manera que se designa un administrador y se nombra un director general simultáneamente. Si el socio mayoritario - o único - impone esta configuración de la administración social, no habrá duda alguna de que el administrador quedará limitado a las funciones que he llamado de ejecución del contrato social porque las de gestión de la empresa estarán asignadas al director general. En tal caso, el contrato con el director general será un contrato laboral y el contrato con ese administrador tendrá carácter mercantil como lo tiene el que se celebraría con un miembro no ejecutivo de un consejo de administración.

Pero, en el caso normal - que vayan unidas las funciones de gestión de la empresa social y ejecución del contrato social en el administrador único - todavía enfrentamos un error añadido a los que se han acumulado en la aplicación de la doctrina del vínculo. El error consiste en considerar que si alguien acumula en su persona las tareas de gestión de la empresa social y de ejecución del contrato social, el contrato que une a ese individuo con la sociedad tiene, necesariamente, naturaleza mercantil. El error, para quien haya seguido la explicación, es evidente: el Estatuto de los Trabajadores no excluye la relación de administración de sociedades de su ámbito de aplicación. Sólo lo hace cuando, o bien, no hay dependencia y/o ajenidad (art. 1.1) o cuando el administrador se limite a ser miembro del órgano colegiado de administración y a participar en las tareas de ejecución del contrato social. Es decir, sólo excluye la calificación de laboral cuando el administrador no realiza las funciones de gestión de la empresa social y se limita a realizar las de ejecución del contrato social. Pero si realiza ambas, es la calificación como relación laboral la que absorbe a la mercantil y no al revés.

Por tanto, debería ser evidente que, en general, los administradores únicos de sociedades son trabajadores de esas sociedades. Porque desarrollan su actividad – típica de una prestación laboral – por cuenta ajena y “dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona”.

Así lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 11-XI-2010 “Danosa” que consideró aplicable la Directiva de protección de la maternidad a una administradora de una SL que se había quedado embarazada considerando que, a efectos de la Directiva, la administradora no socia mayoritaria era una “trabajadora” porque recibía instrucciones de los socios y, por lo tanto, era dependiente. Sólo si el administrador único es, a la vez, socio mayoritario podremos negar el carácter dependiente de su trabajo y, por tanto, dejar de aplicarle el Estatuto de los Trabajadores.

En definitiva, los errores de la doctrina tradicional en el marco de la doctrina del vínculo se acumulaban en cascada

• a partir de la nefanda doctrina mercantil que afirmaba que la relación entre un administrador y la sociedad era orgánica y no contractual, 
• si alguien era administrador de una sociedad y dado que no podían existir dos vínculos, el carácter mercantil de la relación prevalecía sobre el laboral. 
• prescindiendo absolutamente del estricto tenor literal de la excepción consagrada en el art. 1.3 c) LET que conduce, precisamente, a la conclusión contraria: si el administrador desempeña las funciones de gestión de la empresa social y, además, las tareas a las que se refiere el art. 1.3 c LET, el tenor literal de este precepto obliga a calificar la relación como laboral.

Desenmarañado el ovillo conceptual, debería quedar claro que la relación contractual entre un administrador y una sociedad anónima o limitada es, generalmente, laboral. Es decir, que un administrador no es más que un trabajador dotado de poderes de gestión y representación generales. Salvo que no lo sea, naturalmente, lo que sólo ocurre cuando el administrador es, también, dominus de la empresa social. Porque el que es dueño no trabaja ni para otros ni en el marco de organización y dirección de otro.

Un pleito comercial en el siglo XIV: Mazetti contra Peruzzi

“Los herederos de un tal Landuccio Mazetti, un comerciante florentino, presentaron una demanda contra la compagnia Peruzzi, en concreto contra su división financiera (“tavola”, ¿recuerdan lo de la bancarrota?) por una gran suma que decían que se les adeudaba en Brujas”

Así que el socio Donato di Pacino de' Peruzzi, viajó a Brujas en 1333 para hacerse cargo del litigio directamente, esto es, pasando por encima del factor local que era nada menos que otro socio de la compañía Guido di Filippo de' Peruzzi. Donato figuraba nominatim como demandado y el litigio había de ser resuelto por el Conde de Flandes. En la contabilidad de la compañía Peruzzi han quedado reflejados los gastos de ese viaje. E incluían el coste de los caballos y cuatro perlas de terciopelo, hechas en Florencia, y destinadas a ser regaladas a la condesa de Flandes. Otros gastos incluían – siendo menores – los costes de las presentaciones ante abogados y secretarios del conde para obtener una sentencia favorable que, aparentemente, se logró en 1338.

En esa misma época, la sede central en Florencia ordenó a la factoría de Avignon que entregara al Abad de San Michele della Chiusa una cantidad de unos cuantos miles de florines para compensarle porque el abad había depositado cantidades en tres grandes comerciantes (los Peruzzi, los Scali y los Bardi) para diversificar el riesgo pero la compañía Scali se declaró en bancarrota y no pudo devolverlo. El Abad recuperó sólo la mitad de lo depositado en Scali en el procedimiento concursal y las otras dos compañías asumieron la pérdida y devolvieron al Abad más de lo que éste había depositado. Dice Hunt que es un ejemplo de la centralización de la actividad de estas “supercompañías” comerciales de la baja edad media pero también “un ejemplo de la controvertida – hoy – práctica de sufragar las pérdidas de sus inversiones a los clientes importantes”.

También es interesante la forma en que se pagaba a los factores, especialmente aquellos destinados en una factoría extranjera y que recuerda al pago de los salarios a los soldados romanos. Consistía en proporcionar anticipos para todos sus gastos de manutención mientras el factor se encontraba en un destino determinado, por ejemplo, en el caso de los Peruzzi, Barletta era un lugar importante porque era el puerto más importante de la Puglia y por ahí salía el grano que los Peruzzi exportaban desde el reino de Nápoles al norte de Italia. Era frecuente que los factores no permaneciesen mucho tiempo en el mismo destino, aunque sí el suficiente para obtener información local. La razón es obvia: si un factor se quedaba mucho tiempo en el mismo sitio, acabaría por trenzar lazos de lealtad más fuerte con los locales que con sus principales en Florencia. De modo que, incluso los miembros de la familia Peruzzi que trabajaban como factores cambiaban frecuentemente de destino. Pues bien, el salario de estos factores no se les pagaba en el destino, sino que se acumulaba en una cuenta en la sede central en Florencia. La práctica era muy astuta. De esta forma – explica Hunt – la compañía podía financiar los gastos del factor en moneda local; mantenía la confidencialidad de los salarios que pagaba a sus principales empleados – los factores – y se aseguraba la fidelidad de éstos porque, a modo de los <<juicios de residencia>> de los virreyes, cuando volvieran a Florencia, los Peruzzi tenían una gran capacidad de presión sobre ellos, reteniendo el salario, si los factores se habían comportado deslealmente con la firma.

Dice Hunt que “Lo que es curioso es que cada cuenta podría continuar durante años, alcanzando un volumen extraordinario, incluido el interés acumulado, descrito eufemísticamente como dono di tenpo, antes de ser liquidado… Aunque la mayoría, si no todos los accionistas, junto con varios hijos de accionistas, trabajaban activamente para la empresa, ninguno recibía otra remuneración que no fuera su participación proporcional en las ganancias. El uso repetido de la frase dono o donamento di tenpo ha confundido a algunos historiadores que han creído que la compañía estaba compensando a los socios por el tiempo dedicado al negocio”, es decir, pagando un salario a los socios cuando se trata una forma de disfrazar el pago de intereses sobre el salario de los factores para eludir la prohibición de la usura.

Estas compañías alcanzaron un gran tamaño y una gran duración (algunas estuvieron activas casi cien años) pero no diferían, organizativamente de una típica compañía de comercio medieval. Es decir, estaban formadas por varios socios, normalmente miembros de la familia a los que se añadían algunos extraños. El número de socios no superaba la veintena y la estabilidad se lograba porque se pactaba que no se disolvían con la muerte o jubilación de un socio y, sobre todo, porque, llegado el término pactado, la compañía se renovaba inmediatamente. De manera que la llegada del término – de 3 a 12 años – lo que provocaba era la liquidación, esto es, el ajuste de cuentas, el reparto de los beneficios entre los socios y el reajuste de la participación de cada uno de ellos en la nueva compañía. Las aportaciones eran de dinero y servían para determinar la participación en las ganancias.

Todos los socios, ya sea en Florencia o en el extranjero, participaban en la gestión de la empresa, pero se sometían al… presidente… una figura dominante cuyo mandato, en el caso del Peruzzi, sólo terminaba por muerte o quiebra...” Algunas sucursales estaban encabezadas por un socio y otras por un factor (según qué funciones habían de desempeñarse localmente: más logísticas u operativas del negocio o más "políticas" o de relaciones con los reyes o señores locales). La compañía se dividía en "tavola" - que era la parte financiera y bancaria y "mercanzia" que incluía el segmento comercial - grano, lana, vino, tejidos... la tavola era una sección distinta de la compañía con su propio líder. Existía también la compañía de la drapperia que aislaba al menos una parte del negocio de las telas.

Dice Hunt que los socios respondían con todo su patrimonio de las deudas de la compañía como lo muestra el pleito al que he hecho referencia más arriba. Y que, si se producía un reparto de beneficios estando vigente la compañía, era sólo provisional.

También es interesante comprobar que la estabilidad de la compañía se pretendía reforzar con el uso de un “sello” de ésta – que se usó muy pocas veces en el caso de los Peruzzi – y un escudo que consistía en un unas peras doradas sobre un fondo azul (por el nombre Peruzzi, de “pera”). Dice Hunt que “el tesoro papal, muy conservador, aparentemente encontró que los escudos inspiraban confianza”, lo que sugiere que hacía las veces de un signo distintivo moderno. En cuanto a la denominación social, se basaba “en el nombre del socio principal y se modificaba sólo cuando cambiaba éste. Así, la compañía se llamó Tommaso de' Peruzzi e compagni desde la fecha en que Tommaso asumió la presidencia en 1303 hasta su muerte en 1331, cuando se convirtió en Giotto de' Peruzzi e compagni tras la elección de Giotto para suceder a Tommaso como presidente.

Hunt, Edwin, S., The Medieval Super-Companies: A Study of the Peruzzi Company of Florence (Study of Peruzzi Company of Florence), cap. 3

¿Competencia desleal por abuso de una situación de dependencia económica?

Katerina Belkina, al modo de Degas

Dice el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 8 de abril de 2019

Condenar a la demandada a cesar y abstenerse de reiterar en el futuro la conducta desleal consistente en la vulneración de los derechos legales y contractuales de sus puntos de venta integrales (administraciones de loterías) mediante la venta directa a través de la página web https://juegos.loteriasyapuestas.es del billete o "décimo" de la lotería nacional, sea en resguardo, sea en soporte pre-impreso denominado "billete azul" o sea en soporte digital asociado a un usuario/adquirente identificado, discriminando a dichos puntos de venta integrales en lo relativo a la atribución de las comisiones por criterios geográficos

Este fallo se basa en el art. 16.2 LCD, que dice

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

La distribución se la lotería se organiza como sigue:

para la distribución y comercialización de los billetes de loterías y apuestas del Estado, la sociedad estatal… ] se sirven de dos tipos básicos de establecimientos: las denominadas "administraciones de loterías integrales", cuya característica esencial consiste en que su asignación, concesión, provisión, funcionamiento, traslado, cesión a tercero y supresión está regulado por el derecho administrativo; ostentando el monopolio de la venta de billetes de loterías y apuestas en formato o soporte clásico en papel, junto a la prohibición de venta de otros productos o servicios distintos de los indicados;- los denominados "establecimientos mixtos", consistentes en locales con afluencia de personas en los que siendo posible la venta de otros productos o servicios [siendo normalmente ordinario bares, restaurantes, kioscos], se autoriza la venta de determinados y concretos productos y servicios de la demandada. Ambos tipos se integran en la denominada "Red Comercial Externa" de SELAE

Parece obvio que los puntos de venta de Lotería Nacional – administraciones de lotería o “integrales” y otros puntos de venta llamados “mixtos” – están en una situación de dependencia respecto de la Sociedad Mercantil Estatal Loterías y Apuestas del Estado (SELAE, SME SA). Pero no es tan obvio.

Están en una situación de dependencia en la misma medida que lo está un franquiciatario respecto de su franquiciador. En función de las inversiones específicas a la relación que las partes hayan llevado a cabo, la otra parte puede “expropiarle” esas “cuasirrentas” terminando el contrato o modificando las condiciones del mismo (que es lo mismo desde el punto de vista económico en un contrato de duración indefinida). Necesitaríamos saber las condiciones del contrato por el cual los titulares de cada administración de lotería disfruta de esa “concesión” y si tienen duración indefinida o, al menos, una duración tan larga – la vida del lotero o la lotera – que haya que considerarlos de duración indefinida.

Si es así, y si la apertura de una administración de lotería no lleva consigo grandes inversiones y si estas inversiones son recuperables – dedicando el local a otras actividades comerciales – y si, como es probable, la inmensa mayoría de las administraciones de lotería o puntos de venta “integrales” llevan décadas disfrutando de la concesión, lo que indicaría que cualquier inversión está ya completamente amortizada, no puede decirse, en modo alguno que los loteros se encuentren en una situación de dependencia económica respecto de SELAE. El lotero que no esté de acuerdo con la modificación de las condiciones contractuales puede terminar su relación y dedicar su local a otra actividad (si es que es de su propiedad. Si no, puede dar por terminado el arrendamiento). No es aplicable, en consecuencia, el art. 16.2 LCD que se refiere a situaciones en las que no es exigible para la parte “dependiente” que termine sus relaciones con la contraparte “dominante” y busque una alternativa en el mercado porque – por lo que se acaba de exponer – eso sólo podría hacerlo a costa de soportar pérdidas significativas. El legislador estaba pensando en las relaciones entre fabricantes de productos de consumo y grandes superficies de distribución y en los casos en los que un proveedor “se pone en las manos” de su cliente (por ejemplo, un proveedor de accesorios del automóvil instala su fábrica al lado de la fábrica de coches porque el fabricante de coches le ha prometido comprarle toda su producción) lo que la otra parte aprovecha para modificar las condiciones del contrato en perjuicio del proveedor que ha de aceptarlo porque rechazarlo le generaría la pérdida de las inversiones realizadas en función, específicamente, de la previsión de que se mantendría la relación en vigor). Nada de esto acontece en el caso de los loteros que, como he dicho ni realizan inversiones específicas, ni tienen derecho a que no se modifique el contrato (lo que impediría a SELAE adaptarse a las circunstancias cambiantes del mercado). Si no les gustan las nuevas condiciones, pueden terminar el contrato reclamando, en su caso, la indemnización de daños que proceda.

Por tanto, la sentencia es incorrecta cuando afirma que

No puede sostenerse que naciendo de norma con rango de Ley la habilitación de la demandada para alterar las reglas del mercado mediante la adición de nuevos intervinientes y de nuevos productos, debe entenderse por excluida la presencia de ilícito concurrencial; y ello porque ajustándose la actuación de la demandada a las normas especiales que regulan su actuación en la gestión del monopolio de las apuestas y loterías del Estado, resulta exigible que los nuevos productos, los nuevos servicios, los nuevos intervinientes, los nuevos canales de generación y distribución de nuevos soportes del décimo de lotería nacional, no entorpezcan, menoscaben, dificulten o excluyan del mercado a las empresas "débiles"· o dependientes sin otra alternativa de negocio, que unidas a aquella por vínculos mercantiles contractuales con un específico equilibrio entre prestaciones a cargo de las partes, ven alterada radicalmente su posición en el mercado con merma o deterioro grave de su posición económica, hasta llegar a su paulatina exclusión.

Y es incorrecta también porque está resolviendo, a través de la legislación de competencia desleal un problema que es puramente contractual. A saber, si SELAE ha incumplido sus contratos con los loteros. En consecuencia, cada lotero o todos los loteros juntos han de demandar a SELAE por incumplimiento de contrato. En concreto, los loteros acusan a SELAE de haber incumplido la cláusula de sus contratos

Que en dichos contratos mercantiles, para los puntos de venta integrales, se estableció el deber de los gestores de éstos de abstenerse de comercializar otros productos y/o servicios distintos de las loterías y apuestas; y a cambio la sociedad estatal se comprometía a garantizarles la venta en exclusiva del "billete tradicional de lotería nacional", entendiendo por tal el "documento de participación, dividido en diez parte o décimos, preimpreso, en soporte papel con la ilustración, característica y tradicional de Lotería Nacional distinto del «Resguardo de Lotería Nacional».".

El magistrado considera que SELAE no ha incumplido el contrato con los loteros al permitir a los establecimientos “mixtos” vender lotería en forma de resguardos porque

resulta de lo actuado que al tiempo [con posterioridad a la entrada en vigor del año 2009, tras la separación entre la reglamentación administrativa y mercantil de la regulación de los distintos puntos de venta de la red comercial de la demandada -] de formalizar contratos mercantiles de explotación entre los titulares de concesiones de puntos de venta "integrales" [-que, reitero, son los representados por la plataforma demandante] y la demandada, la existencia de eventuales nuevos formatos futuros de billete [pre-impreso o por resguardo o por apunte digital asociado a una identificación o registro digital-], así como de la futura intervención de otros puntos "mixtos" o de la propia demandada, eran conocidos - al menos admitidos contractualmente -por los adquirentes de las posiciones concesionales de los puntos de venta "integrales" o administraciones de lotería y apuestas, en las condiciones de exclusividad de actividad y comisiones pactadas contractualmente… 

Si tanto los puntos de venta "integrales" como los "mixtos" pueden generar billetes mediante "resguardo" en papel ordinario y mediante "billete azul" en papel pre-impreso, resulta que las reglas de la competencia que subyacen en el invocado art. 16.2 L.C.D. resultan respetadas por la empresa gestora de los productos de lotería sujetos a monopolio, en cuanto ambos puntos de venta pueden instalar y utilizar [-a voluntad y solicitud del comprador de productos de azar-] los terminales generadores de tales resguardos y billetes pre-impresos en papel azul. Ello, unido a la conocida y legal admisión de puntos de venta "mixtos" al tiempo de formalización de contratos entre las demandantes y la demandada para puntos de venta "integrales" obliga a desestimar parcialmente el punto (i) del suplico y totalmente los puntos (ii) y (iii) del mismo.

Sin embargo, considera que sí lo ha incumplido porque ¡aunque SELAE paga a los loteros la comisión correspondiente por las ventas de billetes de lotería que se realizan a través de su página web! el reparto de estas comisiones entre los loteros es “arbitrario y discriminatorio” y, por tanto, hay que concluir que SELAE ha abusado respecto de los loteros de su posición de dominio y de la correlativa situación de dependencia económica

Pero a distinta conclusión debe llegarse respecto de la presencia de una posición de abuso por la empresa dominante o poder relativo en el mercado en relación con las comisiones generadas por la venta directa por la demandada del "billete azul" a través de su página web a favor de usuarios registrados. En efecto, la adición por la demandada a su lícita actividad de venta directa de la totalidad de los productos y/o servicios de loterías y apuestas, del formato en soporte electrónico por resguardo e identificación del usuario en su página web, supone una alteración esencial y abusiva de las condiciones contractuales fijadas los pactos contractuales de la concesión de explotación de un punto de venta integral, pues la comisión que la venta genera [y que la propia demandada entiende necesaria para compensar la reducción de las ventas] se distribuye por un principio geográfico [-y a elección del usuario-] incompatible con la venta electrónica y generadora de un trato desigual, injusto y discriminador.

… la fijación de una comisión distribuida territorialmente entre la red de puntos de venta cuando la venta se realiza por medios digitales universales, al colocar a empresas dependientas de aquella [además competidoras entre sí y con la empresa dominante que controla y regula dicha competencia-] en posición de desigualdad por la arbitrariedad del sistema de atribución o imputación.

En efecto, si la red de distribución tiene por finalidad extender los puntos de venta [-en sus distintas modalidades y productos-] por toda la geografía nacional, sin perjuicio de la facultad de éstas de comercializar y vender éstas el décimo pre-impreso tradicional a través de sus propias páginas web [que luego se remite por correo al adquirente-], la venta directa por la demandada a través de su portal mediante la generación de un "resguardo" a favor del usuario registrado no solo distorsiona las condiciones previas pactadas con tal red de distribución [-lo que se compensó con una comisión sobre futuras ventas por dicha web de la demandada equivalente a un 4% de las ventas-], sino que el criterio determinante de dicha distribución de la comisión de fija informáticamente a través de un "campo" o "entrada" de obligada cumplimentación en el proceso de compra del billete de lotería nacional y referido a la elección que el usuario informático realiza respecto a un territorio, localidad, barrio, ubicación y código postal. A diferencia de la compra presencial del billete tradicional, del resguardo o del "billete azul" a través de la red de puntos de venta, donde la coincidencia entre el comprador y el punto resulta esencial, en la compra directa a la demandada de resguardos de décimos de lotería nacional la selección por el adquirente resulta desgajada de aquel criterio temporal y territorial; de lo que resulta que al adquirente le resulta [-en la generalidad de los casos-] indiferente la atribución de la comisión a determinado punto de venta, como si tal fijación electrónica sustituyera a su presencia en el local de la red de puntos de venta

Obsérvese, pues, que el magistrado, movido por su buen deseo de proteger a los loteros frente a las decisiones unilaterales de la SELAE, en realidad, está protegiendo a los “grandes” loteros. A las administraciones que venden el billete tradicional por internet (aunque envíen por correo el décimo) y está impidiendo que la SELAE ponga a disposición de las administraciones de lotería que no tienen los medios para vender por internet una página web con tal propósito que, además, al estar gestionada por SELAE genera confianza en los usuarios.

Además, nada impide a cada lotero instalar un ordenador en su local y que los clientes puedan comprar la lotería en la página web de la SELAE asegurándose el lotero que el comprador determina como su administración de lotería como el punto de venta al que hay que atribuir la comisión.

Pero es que, al fundamentar así la deslealtad de la conducta de SELAE, el magistrado ha dicho, a contrario, que si el reparto de la comisión se realizara de otra forma, la conducta de SELAE sería aceptable y no abusiva. Y, claro, lo que es muy difícil de aceptar es que se pueda calificar de “abuso de una situación de dependencia” una conducta que, a simple vista parece pensada, precisamente, para beneficiar a las empresas dependientes (a las pequeñas que no disponen de su propio canal de ventas on line) y que utiliza un criterio de reparto de los ingresos que, será discutible, pero no es en modo alguno arbitrario ya que deja en manos del comprador la elección de la administración de lotería en la que quiere “comprar” su billete a través de la página web. No solo la conducta de SELAE no implica abuso alguno. Es que la venta de los billetes de lotería a través de la página web de SELAE es una medida de apoyo a los puntos de venta tradicionales. Sería interesante comprobar qué administraciones de lotería forman parte de la asociación "Juego Limpio" que fue la que presentó la demanda. Si tengo razón, serán aquellas que venden lotería a través de internet. 

En fin, existe el peligro de que, a través de la aplicación del Derecho de la competencia desleal, los jueces de lo mercantil acaben regulando las relaciones entre administraciones de lotería y la SELAE. En el caso, el fallo no prohíbe a SELAE vender por internet sino sólo hacerlo

discriminando a dichos puntos de venta integrales en lo relativo a la atribución de las comisiones por criterios geográficos

de modo que deja a SELAE en la tesitura de diseñar una forma de reparto de las comisiones que, a juicio del juez de lo mercantil no sea discriminatoria, lo cual parece una excesiva intromisión judicial en las relaciones económicas entre particulares y la SELAE. 

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