El otro blog para cosas más serias

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viernes, 21 de febrero de 2020

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Jónsi - We Bought A Zoo


“Salas de datos” para acceso y comprobación de información y fuentes de prueba en los litigios de daños de camiones (II): Prescripción judicial de “sala de datos” ante la generosa oferta de información del demandado

  Francisco Marcos   En la entrada anterior hemos comentado algunas incógnitas que suscita la utilización de “salas de datos” como instrumento para el acceso y comprobación de información y pruebas confidenciales en las reclamaciones de daños causados por el...
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jueves, 20 de febrero de 2020

Tweet largo: montón, fondo, patrimonio, persona jurídica




Rara vez ocurre, pero a veces ocurre. Sólo cuando das una clase salta la correcta explicación de una cuestión (bueno, la que, por ahora, crees que es mejor explicación que la anterior). Esta mañana he explicado el significado de las cuatro palabras del título de este tweet largo. ¿Qué diferencia un montón de cosas de un “fondo” y un fondo de un “patrimonio” y un patrimonio de una persona jurídica?

Ya había intentado contestar a esta pregunta antes. En esta entrada, ahora creo que erróneamente, había explicado la diferencia entre una cosa – un bien – y un patrimonio. Esta distinción permite distinguir los dos conceptos fundamentales del Derecho de Cosas: el bien y el patrimonio. Un bien es objeto de derechos reales, un patrimonio, no. Pero no es la distinción relevante para explicar la diferencia entre un patrimonio y un fondo y entre un fondo y un montón. En esta otra entrada había recogido de Getzler la idea, también errónea pero no del todo mal encaminada, de que “la propiedad colectiva genera intrínsecamente, entidades” jurídicas.

Ordenar estos cuatro conceptos: montón, fondo, patrimonio, persona jurídica puede hacerse a partir de estos intentos previos – y erróneos –.

Un montón es un conjunto de cosas – para el Derecho de Cosas, de bienes o cosas materiales –. La unidad de las cosas que componen el montón deriva simplemente de su contigüidad física. Un fondo es un montón de cosas que no están juntas por casualidad. Los fondos se forman o constituyen con aportaciones, esto es, como consecuencia de actos voluntarios realizados por individuos. La idea de fondo lleva consigo la de aportación pero sobre todo, la de fin. Las aportaciones para constituir un fondo se realizan con un fin que, cuando son varios los que las realizan es un fin “común” y cuando es un solo individuo es un fin individual. Cuando el fin para el que se ha constituido el fondo implica introducirlo en el tráfico jurídico-económico, el fondo se convierte en un patrimonio (puede incluir créditos y deudas – derechos y obligaciones frente a terceros concretos). Y para que el fin pueda lograrse y el fondo que es apto para convertirse en un patrimonio se convierta efectivamente en tal, hay que “organizarlo”, esto es, establecer reglas para tomar decisiones sobre el patrimonio: establecer quién y conforme a qué procedimiento podrá actuar con efectos sobre dicho patrimonio. Se trata de crear órganos. El patrimonio – que tiene potencial capacidad jurídica (puede ser titular de derechos y obligaciones) la adquiere de hecho con la capacidad de obrar y se convierte en una persona jurídica.

miércoles, 19 de febrero de 2020

Interpretación del art. 61.3 LCTTM


María Moreno

las partes del contrato de transporte podrán acordar el aumento del límite de indemnización previsto en el artículo 57.1. El acuerdo dará derecho al porteador a reclamar un suplemento del porte, a convenir entre las partes.

En el caso enjuiciado, las partes introdujeron un pacto que, por su literalidad, no tiene encaje en las previsiones del art. 61.3 LCTTM, porque no implica un aumento del límite indemnizatorio legal, sino que elimina cualquier limitación, al hacer responsable al porteador - Mesabiaga- de todas las pérdidas o daños sufridos por las mercancías transportadas.
Para que la cláusula que refleje el pacto previsto en el art. 61.3 LCTTM sea válida, debe contener: (i) una mención concreta al aumento de la responsabilidad; y (ii) correlativamente, una previsión expresa y concreta sobre el aumento del precio del transporte. 
A lo que no es óbice que también se pacte que el porteador deba contratar un seguro de transporte, para quedar cubierto ante esta contingencia, pues queda a su cargo. E, indudablemente, el aumento del riesgo conllevará una elevación en el importe de la prima, lo que, por lo menos desde el punto de vista de los costes iniciales, agrava todavía más su posición contractual. 
No obstante, no son atendibles las consideraciones que se hacen en el recurso sobre la necesidad de constancia del pacto en la carta de porte. Aparte de lo ya razonado sobre esta cuestión, cuando el tan referido art. 61.3 LCTTM dice «sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores», no quiere expresar que el pacto tenga que constar en la carta de porte, sino que lo que indica es que el pacto sobre aumento del límite de indemnización y las declaraciones de valor y de interés especial en la entrega no son excluyentes entre sí. Aunque, en la práctica, parece más razonable que se acumulen el pacto y la declaración de interés, y no que se haga lo propio entre el pacto y la declaración de valor, ya que ambos cumplen finalidades similares.

No se entiende (o sí): cláusulas abusivas de vencimiento anticipado en préstamos al consumo



El préstamo que da lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 ECLI: ES:TS:2020:336 resulta ya estrambótico: Don Benedicto pidió 18 mil euros a una caja de ahorros (transformada en banco) para devolverlos en 12 años – doce años – a razón de 228 euros al mes. ¿Qué valor social tiene este tipo de préstamos? ¿Debemos incentivar que alguien se compre un coche que tiene una vida útil de 5 ó 6 años financiándolo a 12 años? Los prestatarios tuvieron abogados y procuradores de oficio. No sé si habría que sancionar a NCG por haber dado el crédito en primer lugar: a los pobres no hay que darles créditos al consumo. Hay que transferirles fondos públicos a fondo perdido. Somos el país de Europa con gasto público más ineficiente para reducir la pobreza y la desigualdad. El consumo de los pobres debe financiarse con transferencias públicas. No con crédito al consumo. El Banco de España debería intensificar el control de los productos que distribuyen los bancos y calificar determinados tipos de contratos como “malas prácticas”. Además de este caso, piénsese en los créditos revolving en tarjetas de crédito o los préstamos multidivisa por no hablar de los derivados financieros. Los productos financieros que se distribuyan a consumidores – especialmente a los más pobres – deben ser sencillos y estar regulados en su integridad – esto es, salvo el interés – por normas imperativas. Quizá siga siendo necesaria la creación de la autoridad de protección de los consumidores financieros.

Pues bien,
1.- Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de trece cuotas, la entidad prestamista lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora, en reclamación de la totalidad debida por capital e intereses. 
2.- Al haberse opuesto los deudores al requerimiento de pago, la entidad bancaria presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, en la que solicitó el pago del total del préstamo en cuanto a capital e intereses. 
3.- Los demandados se opusieron alegando la nulidad de las mencionadas cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario.
Las cláusulas abusivas eran varias. Una, relativa al cálculo de los intereses como si el año tuviera 360 días en vez de 365 (¡el préstamo se concedió en 2009 y la Caja gallega de marras todavía tenía ese tipo de cláusulas en sus formularios! ¡poco nos pasa!). Otra relativa a intereses moratorios abusivos; una tercera relativa a la asignación de todos los gastos al prestatario y, en fin, la atribución de carácter solidario de la fianza prestada por doña Carlota.

El Supremo se ocupa sólo de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Era claramente abusiva ya que autorizaba al banco a dar por vencido anticipadamente el préstamo en su totalidad por el incumplimiento por el prestatario de cualquier obligación a su cargo. Por tanto, bastaba con el impago de una cuota para que el banco pudiera darlo por vencido anticipadamente.

No voy a reiterar aquí la prolija doctrina al respecto. El que quiera, puede leer las entradas de Fernando Pantaleón en el Almacén de Derecho (v., entradas relacionadas). Lo que interesa subrayar ahora es que no se entiende por qué el Supremo no ha extendido pura y simplemente la doctrina construida – tan trabajosamente – respecto de las consecuencias de la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en el marco de los préstamos hipotecarios a los préstamos al consumo. No hay ninguna diferencia relevante entre ambos a este respecto. En particular, es irrelevante la existencia de una garantía real en los préstamos hipotecarios a efectos de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Lo relevante – y es lo único que hay que comprobar – es si el contrato de préstamo puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado. Si puede subsistir, entonces la cláusula abusiva se elimina y el contrato no se integra con el derecho supletorio. He dicho muchas veces que la forma correcta de razonar es preguntarse, no si el contrato puede o no subsistir sin la cláusula abusiva, sino si la eliminación de la cláusula abusiva genera una laguna en el contrato, una incompletitud que exija recurrir al derecho supletorio, a los usos o a la buena fe para cubrirla.

Este razonamiento se traduce en que lo que justifica sustituir la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y nula por una regulación como la ahora recogida en el art. 24 LCCI es la larga duración del préstamo que hace inexigible (hace que el préstamo “no pueda subsistir”) al prestamista mantener en vigor el préstamo e ir ejecutando una a una durante 20 o 30 años las cuotas conforme van venciendo.

Así las cosas, en un caso como este – el contrato tenía una duración de 12 años e íbamos por el quinto año cuando el banco lo dio por vencido anticipadamente – era aplicable con toda naturalidad la doctrina sentada por el TJUE y el Tribunal Supremo para los préstamos hipotecarios.

El Supremo declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en su totalidad y rechaza que el banco haya vencido anticipadamente “bien” por el hecho de que hubiera esperado a que hubiera 13 cuotas impagadas para darlo por vencido. Hasta ahí todo bien salvo que no dice nada respecto de si el contrato puede subsistir o no sin la cláusula de vencimiento anticipado abusiva y, por lo tanto, si ésta ha de sustituirse por la regulación legal supletoria que, como sabemos, el Supremo había localizado en una aplicación analógica del art. 1124 CC (pensado para contratos sinalagmáticos pero aplicable al préstamo) “integrado” con las valoraciones recogidas, para los préstamos con garantía hipotecaria y para la adquisición de vivienda, en el art. 24 LCCI. Dice el Supremo:
No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda,
Si he entendido bien al Supremo lo que está diciendo es que no se puede condenar a los prestatarios a devolver la totalidad del capital y los intereses porque el banco no venció anticipadamente el contrato de forma válida, porque la cláusula era abusiva y nula y el 1124 CC no podía aplicarse supletoriamente porque el contrato, sin la cláusula abusiva, podía subsistir sin ella. De modo que lo único que puede hacer el banco es ir demandando al prestatario y pedir su condena a pagar las cuotas conforme vayan venciendo y resulten impagadas así como los intereses correspondientes. Esta doctrina es errónea y debería corregirse por el Supremo a la primera oportunidad. A los efectos de determinar si el contrato de préstamo puede o no subsistir sin la cláusula abusiva – de vencimiento anticipado en este caso – lo relevante es la duración pactada del mismo. Si es de muy larga duración, debe entenderse que el contrato no puede subsistir y que la cláusula de vencimiento anticipado abusiva se sustituye por la regulación supletoria. Si es de corta duración, hay que entender que el contrato puede subsistir sin cláusula de vencimiento anticipado. El Supremo no razona en estos términos y debería hacerlo la próxima vez que se enfrente a un caso de este tipo.

Ahora bien, quizá es que no estoy entendiendo bien al Supremo (gracias Fernando por la indicación). Quizá lo que el Supremo quiere decir con su insistencia en que "la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución" 
es que si el banco acreedor pide la resolución del contrato - rectius, el vencimiento anticipado - con base, no en la cláusula abusiva sino en el art. 1124 CC aplicado analógicamente, entonces el Supremo se la concederá. Si es así, el Supremo estaría siendo coherente con la mejor doctrina sobre la posibilidad de integración de los contratos que tienen cláusulas abusivas (Miquel). La cláusula abusiva - la de vencimiento anticipado en este caso - es nula y se tiene por no puesta y el predisponente no puede extraer ninguna ventaja de haber incluido una cláusula abusiva en el contrato. Pero el Derecho de las cláusulas abusivas no trata de castigarlo por ello y no le priva de la posibilidad de alegar la norma legal aplicable supletoriamente a cualquier contrato. Por tanto, si el incumplimiento del prestatario fue lo suficientemente grave y culpable como para justificar la resolución, el banco podría exigir la devolución del capital y los intereses en ejercicio de una pretensión, no de cumplimiento sino de resolución con restitución de las prestaciones.

Si es así, el Supremo estaría "cerrando el círculo". Falta una referencia a la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato sin la cláusula abusiva (sólo podría integrarse el contrato según el TJUE si el contrato no podría subsistir sin integrarlo) pero quizá esa falta de referencia a la doctrina del TJUE sea solo aparente. Porque lo que, en definitiva estaría sosteniendo el Supremo es que la doctrina del TJUE sobre la posibilidad de subsistencia o no del contrato y la doctrina - ¡bien antigua - sobre la integración de los contratos en todos los derechos civilizados (hay que proceder a integrar el contrato con las normas legales supletorias, los usos y la buena fe) serían equivalentes: procede aplicar la norma legal supletoria - el art. 1124 CC en este caso - siempre que la eliminación total y completa de la cláusula abusiva genere una laguna en el contrato, una incompletitud contraria al "plan" de las partes, partes entendidas de forma abstracta, esto es, el plan que dos partes leales y honradas habrían trazado para llevar a efecto el intercambio articulado a través del contrato celebrado. 

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martes, 18 de febrero de 2020

El exceso de hombres engendra violencia y en una sociedad poligínica uno de cada diez varones sobra


el tipo de institución matrimonial practicada por un grupo étnico, la monogamia o la poligamia, afecta a la probabilidad de que los miembros de ese grupo ataquen a los grupos vecinos


Que la poligamia es una institución perniciosa para el bienestar social es algo indudable. Atenta contra la dignidad de las mujeres y discrimina a los varones pobres lo que fomenta la comisión de actos violentos en sociedades donde una buena parte de sus jóvenes varones no tienen oportunidad de encontrar pareja. Aún más, buena parte de esos jóvenes varones se convencerán de que el acceso a las mujeres no depende de su capacidad de seducción y atractivo y, por tanto, tenderán a usar la violencia en mayor medida con sus parejas. No es extraño que la poligamia sea considerada contraria al orden público en los países civilizados y es una vergüenza que los países musulmanes sigan conservando la institución. Casarse y poder formar una familia es la “estrategia” más fundamental para desarrollar la propia personalidad (art. 10 CE), de modo que cualquier política pública que dificulte o discrimine en relación con la posibilidad de contraer matrimonio y formar una familia debe considerarse inconstitucional.

En este trabajo se explica que la poligamia produce un “exceso de hombres”. Hay varones que “sobran” (“en una sociedad poligínica, 1 de cada 10 varones, sobra”) porque las mujeres que les corresponderían si no existiese poligamia están acaparadas por los varones de mayor edad y riqueza. Por tanto, la poligamia crea una “escasez artificial” de mujeres. Si sólo el rico puede encontrar pareja, el resultado es que los jóvenes se empeñarán en actividades que les permitan obtener riqueza material de la forma más rápida posible, o sea, frecuentemente, dedicándose al pillaje de grupos rivales (no a robar en el seno del grupo porque el control social de esas conductas es muy potente). Que los “guerreros” más exitosos tienen más mujeres había sido comprobado ya hace cuarenta años entre los yanomamos y también que el número de ataques vikingos aumentaba en etapas en las que había un exceso de varones jóvenes en Escandinavia. Lo interesante del trabajo es que logran probar la dirección de la relación de causalidad de la poligamia al incremento de la violencia (descartando la inversa, que sea la violencia la que conduzca a la poligamia si observamos, simplemente, que hay correlación entre poligamia y grado de violencia de una sociedad). Para lograrlo, los autores explican que la institución – la poligamia – tiene una vigencia temporal independiente de la ratio hombres-mujeres en una sociedad (a diferencia de lo que ocurre con los ataques vikingos, cuya frecuencia está asociada al desbalance hombres/mujeres), de modo que es posible descartar que sea la violencia la que genere la poligamia como institución. La poligamia deviene estable – se institucionaliza: “pautas de conducta social con roles estereotipados” – porque hay beneficiarios – los varones viejos y ricos – que están interesados y disponen del poder para mantenerla en vigor. Es más, según Alexandre Afonso, si los conflictos bélicos matan a jóvenes solteros, la violencia favorece la estabilidad de la poligamia porque el conflicto reduce el volumen de jóvenes sobrantes. 

Los autores encuentran un fuerte sustento a esta hipótesis utilizando
datos georreferenciados sobre la poliginia y el conflicto entre grupos en el África rural… Basándonos en los datos de la encuesta del Afro-barómetro, exploramos los mecanismos subyacentes y encontramos que los jóvenes que pertenecen a grupos poligínico sienten que son tratados de manera más desigual y están más dispuestos a usar violencia en comparación con los que pertenecen a grupos monógamos.
La cosa es fascinante. ¿Por qué se dedicaron los segundones a la piratería, al ejército o a la conquista de América en la España de la Edad Moderna? La explicación puede ser semejante: si el primogénito se lo lleva todo, el segundón no puede esperar casarse y ha de buscar la riqueza de forma más expeditiva. De modo que las leyes sucesorias que favorecen al primogénito contribuyen, probablemente, de forma semejante a las leyes que permiten la poligamia, a aumentar el nivel de violencia en una sociedad. En menor grado, naturalmente, porque la primogenitura no reduce el número de mujeres disponibles para casarse y, en la medida en que tengan los mismos derechos sucesorios que los varones (lo que, de nuevo, no ocurre en los países musulmanes) tampoco reduce la posibilidad de aportar dote al matrimonio. Pero si los varones han de sostener a la familia, un sistema de derechos hereditarios que privilegie al primogénito aumentará el nivel de violencia en esa sociedad. ¿Se explica así el elevado número de religiosos en la Edad Media y Moderna en España?

Aún más interesante. Dicen los autores que, en África, los grupos son tribales, es decir, son familias extensas y que el parentesco lleva a los jóvenes a no atacar a miembros de su propio grupo y, en su lugar, atacar a grupos vecinos. Este razonamiento llevaría a considerar que no sólo la familia nuclear sino la prohibición de la poligamia ha influido en la “weirdness” de los europeo-occidentales. La prohibición de la poligamia era imprescindible en un entorno de familias nucleares porque, si es verdad que genera un aumento de la violencia entre los jóvenes varones que no pueden encontrar pareja, explicaría que Europa haya sido más violenta que ninguna otra parte del mundo a lo largo de la Historia y explicaría también que el simple efecto de normas sobre las herencias de carácter desigual fuera lanzar a los jóvenes europeos a la conquista del mundo. La gloria militar como el camino hacia el matrimonio.

Carlo Koos and Clara Neupert-Wentz Polygynous Neighbors, Excess Men, and Intergroup Conflict in Rural Africa, Journal of Conflict Resolution, 2020

lunes, 17 de febrero de 2020

Suicidio masculino y sociología normativa


Foto @thefromthetree

En su siempre interesante blog, Pablo Malo ha publicado una entrada dedicada al Suicidio de los Hombres. No voy a resumirla aquí porque es muy breve y se lee en pocos minutos. Me interesa sólo dejar recogido que me parece una excelente refutación a la base “científica” de la legislación sobre violencia de género vigente en nuestro país. El Tribunal Constitucional debería, a mi juicio, haber declarado inconstitucional la ley, en lo que al establecimiento de penas más graves para algunos delitos cometidos por hombres contra sus parejas o ex-parejas mujeres aduciendo – el Tribunal – que ese distinto trato al hombre y la mujer – prohibido por la Constitución – no estaba justificado. Exactamente, lo mismo que ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para considerar contrario al Derecho europeo el trato de favor a la mujer – madre a la jubilación, trato que no se extiende al hombre – padre.

Y digo que el Tribunal Constitucional debería haber considerado inconstitucional la discriminación del hombre en el ámbito penal porque la base argumental que justificaría el distinto trato no se compadece con lo que nos dice la Ciencia acerca de las causas de los asesinatos domésticos y de la violencia doméstica en general. Recuérdese que la aplicación de la norma que agrava las penas cuando es el varón el que agrede a la mujer requiere – según la doctrina mayoritaria, pero no según el Tribunal Supremo – “que la agresión se enmarque en un contexto de dominación o vaya dirigida a instaurarlo”. Sólo si hay un contexto de dominación se justificaría el distinto trato – el trato discriminatorio del varón.

Pues bien, lo que pone de manifiesto la entrada de Pablo Malo sobre el suicidio masculino es que, sólo en casos absolutamente excepcionales puede atribuirse la violencia doméstica del varón contra la mujer al “contexto de dominación” o al intento de “instaurar” un contexto de dominación. Y esto es importante porque si ese “contexto” es excepcional, la constitucionalidad de la norma no puede salvarse de la acusación de discriminatoria. Exactamente como ha hecho el TJUE en relación con la discriminación de los padres respecto de las madres en la pensión de jubilación.

De lo que cuenta Pablo Malo, lo más interesante a este respecto es lo que se refiere a las causas del suicidio masculino. No es – mayoritariamente– un trastorno mental (que parece ser la causa predominante en los suicidios femeninos); tampoco es –mayoritariamente, de nuevo- que los hombres no sean buenos pidiendo ayuda. Parecen ser especialmente relevantes los “factores exógenos”:
“el bajo nivel socioeconómico y problemas financieros, los problemas de pareja, el divorcio y circunstancias asociadas como acabar separados de sus hijos, la dureza de muchos de los trabajos no cualificados que ellos realizan (trabajos manuales realizados a la intemperie), el uso de alcohol y drogas, las enfermedades, el sinhogarismo, el aislamiento social, así como una combinación de todos ellos…. En cuanto al divorcio, son muchos los estudios que han encontrado que el divorcio es un factor asociado al suicidio de los hombres en mayor medida que al de las mujeres.
Es decir, que por cada divorciada que se suicida, hay casi 10 hombres divorciados que se suicidan. ¿Y por qué?
Los expertos suelen señalar que los hombres son más dependientes emocionalmente de sus parejas, que tienen menos red social y se quedan más aislados en caso de divorcio. También, el divorcio supone en muchos casos la separación de los hijos lo que resulta muy duro para muchos hombres. Es destacable que este punto -si los hombres que se han suicidado se habían visto separados de sus hijos- no suele ser examinado en los estudios de factores de riesgo.
Si se cruzaran estos datos con los de asesinatos de la pareja o ex-pareja que van seguidos del suicidio o intento serio de suicidio del asesino se comprobaría que la causa fundamental – quizá no de cualquier violencia doméstica, pero seguro sí – de los feminicidios domésticos (de los “asesinatos machistas” en la jerga dominante) es el efecto sobre los varones que tiene la ruptura sentimental. Por tanto, nada que ver con la “instauración” o mantenimiento “de un contexto de dominación”. ¿Puede el Derecho prescindir de la Ciencia? No debería. En todo caso, y vista la interpretación de las normas legales que ha hecho el Tribunal Supremo, deberían reiterarse las cuestiones de inconstitucionalidad. Porque una norma puede ser inconstitucional en su tenor literal o en la interpretación que le da la jurisprudencia y ambas han de ser corregidas por el Tribunal Constitucional.

Tecnología es inteligencia situada fuera de nuestro cerebro


"El caballo domesticado es una tecnología, al igual que los motores, los trenes y los coches. Esta es una historia común: quiénes somos y cómo vivimos impulsa las tecnologías que desarrollamos, y nuestras tecnologías cambian quiénes somos y cómo vivimos. Los pulgares opuestos evolucionaron originalmente para agarrar las ramas de los árboles, pero también fueron útiles para fabricar herramientas, y el uso de herramientas cambió entonces la forma de nuestros pulgares, permitiendo a manos más ágiles fabricar nuevas y mejores herramientas. Los cerebros socialmente evolucionados permitieron que el conocimiento se transmitiera y se reforzara, y nuestras herramientas y conocimientos permitieron nuevas formas de vida - y así sucesivamente, durante un viaje multimillonario. Esta danza co-evolutiva entre las tecnologías, la fisiología, la cultura y las instituciones ha estado ocurriendo durante milenios. 
Las instituciones culturales son también un tipo de tecnología - una tecnología social. Así como las tecnologías físicas - la agricultura, la rueda o las computadoras - son herramientas para transformar la materia, la energía o la información en pos de nuestros objetivos, las tecnologías sociales son herramientas para organizar a las personas en pos de nuestros objetivos. El Derecho, la moralidad y el dinero son tecnologías sociales, al igual que la estrategia y la logística militares, una religión, un gobierno o un negocio minorista".

Doyne Farmer y otros, Collaborators in creation, Aeon 2020

El desastre de la extensión de la peste porcina en China y el juramento hipocrático



Cualquier política pública debería regirse por el juramento hipocrático. Primero, no hacer daño. Este principio permite concreciones útiles. Una de ellas – que podría haber aplicado el PSOE antes de presentar su proposición de ley sobre la eutanasia – es que conforme aumenten los riesgos asociados a las medidas que se pretenden implantar, mayores han de ser los beneficios esperados de la implantación de la política. En el caso de la eutanasia, esto significa que sería mucho más sensato que el legislador se limitase a despenalizar el auxilio al suicidio del art. 143.4 del Código Penal que embarcarse en una regulación burocratizada (con 17 Comisiones de Eutanasia, elaboración de protocolos, nombramiento de médicos consultores, información a los enfermeros, elaboración de informes… etc) que, paradójicamente, aumenta el riesgo de que gente que no debería, acabe siendo “eutanasizada”. Cuando sólo ha habido dos casos de particulares que han solicitado públicamente morir y a los que su estado físico les impedía suicidarse, es más que dudoso que la Proposición del PSOE soporte un análisis coste-beneficio si imaginamos que puede provocar algún caso de asesinato de un enfermo grave por parte de un “ángel de la muerte”.

En el artículo del NYT que se cita al final se expone con gran claridad a dónde conduce un Estado con gran capacidad – el chino – cuando se enfrenta a una epidemia. Y no se trata de la del coronavirus, pero invita a desconfiar de la gestión de esta crisis por el gobierno chino.

El último brote de peste porcina a gran escala en el mundo se llevó por delante casi la mitad de la producción china que representa más de la mitad de toda la del mundo. Y, según cuenta este fascinante artículo publicado en The New York Times, las autoridades chinas no pudieron hacerlo peor para extender la plaga por toda China, precisamente como consecuencia de las medidas adoptadas con la intención de contenerla. Lo que cuenta Milanovic sobre el “capitalismo político” chino ayuda a entender los efectos de un sistema político centralizado y autoritario que dirige un sistema de producción capitalista donde los incentivos individuales siguen gobernando las decisiones de los hogares. Especialmente, la división del trabajo entre el centro – Pekin – y los gobiernos locales que deben ejecutar las políticas que se establecen por el centro.

El autor dice que hay tres elementos que explican que un brote epidémico se convirtiera en una catástrofe que costó al país un cuarto de billón de euros (más o menos, billón europeo no norteamericano).

El primero fue que
“en 2015, a fin de evitar que el agua se contaminara con las heces de los animales y otros desechos, las autoridades comenzaron a reglamentar enérgicamente -y en algunos lugares, a prohibir- la cría de ganado en ciertas zonas ricas en agua del sur. Sin embargo, en lugar de dar a los criadores industriales de cerdos tiempo suficiente para adaptar sus instalaciones a las nuevas normas de eliminación de residuos, los gobiernos locales desmantelaron rápidamente las granjas de cerdos, lo que dio lugar a un importante recorte de la producción en el sur.
Obsérvese que, de no haberse tratado de un Estado con gran capacidad como es el chino, las instrucciones del “centro” no se habrían ejecutado y los efectos no pretendidos de la medida no se habrían producido. Pero lo que ocurrió es que como la carne de cerdo es la que más se consume en China, el Gobierno central se dio cuenta de que cerrar granjas de cerdo a mansalva en el Sur – principal zona de producción – provocaría escasez y encarecimiento, puso en marcha una estrategia para “criar cerdos en el norte para su consumo  en el sur”, de modo que gran “parte de la producción se concentró en el norte de China, y el ganado se transportaba luego a larga distancia hacia el sur”. El resultado no esperado es que la peste se extendió por toda China porque buena parte de los cerdos sacrificados para el consumo habían sufrido el transporte a larga distancia lo que provocó
un importante riesgo de bioseguridad tan pronto como se identificó el primer brote de peste porcina en Liaoning, en el noreste.  (La enfermedad es extremadamente contagiosa, y aunque no daña a los humanos, pueden propagarla).  De hecho, alrededor del 45 por ciento de los 87 brotes reportados a mediados de diciembre de 2018 involucraron transporte de larga distancia.
El segundo problema tuvo que ver con los incentivos de los gobiernos locales para cumplir con el deber más elemental de las autoridades locales en caso de zooepidemia: notificar todos los casos y sacrificar el ganado enfermo y, a menudo, todos los cerdos de una granja donde se haya detectado un caso (la peste porcina se transmite fácilmente entre animales). El problema fue que el Gobierno central ordenó a los gobiernos locales que pagaran buena parte de las indemnizaciones a los granjeros por los cerdos sacrificados. Y claro, los gobiernos locales no tenían dinero, de modo que trataron de minimizar el número de sacrificios.

Así pues, aunque las autoridades de Beijing dieron instrucciones a los gobiernos locales para que "defendieran y previnieran resueltamente una mayor propagación y diseminación de la enfermedad", esos gobiernos locales -dada la carga financiera que tendrían que soportar para cubrir cualquier sacrificio de ganado- tenían un incentivo para no informar sobre la enfermedad.
El tercer problema es que se concentraron los mataderos en los que se procedería al sacrificio de los cerdos enfermos (para evitar que se sacrificaran de cualquier forma con efectos indeseables) pero claro, esa medida “convirtió a esos mataderos en centros de transmisión: Los cerdos contaminados entraban en contacto con más animales y más personas a medida que eran llevados a las instalaciones”

By Yanzhong Huang, Why Did One-Quarter of the World’s Pigs Die in a Year?, New York Times, enero 2020

viernes, 14 de febrero de 2020

La lanzadera volante



Las cosas que cuenta Anton Howes son siempre interesantes pero esta, especialmente. ¿Hay “fruta al alcance de la mano” (Conthe, low hanging fruits) que no estamos recogiendo? ¿Hay inventos que podrían haberse producido cientos o incluso miles de años antes de lo que lo fueron? Howes nos cuenta que la lanzadera volante de John Kay fue
uno de los inventos más famosos de la Revolución Industrial Británica. En el decenio de 1730, aumentó radicalmente la productividad en la fabricación de tejidos aunque se trataba simplemente de añadir madera e hilo. No requería nuevos materiales, se aplicó al tejido de la lana -la industria inglesa más antigua en este sector -  y no requería ninguna habilidad o ciencia especial. Como dijo Bennet Woodcroft, uno de los más importantes historiadores de la tecnología del siglo XIX, “tejer es una actividad que la humanidad había realizado durante miles de años, por millones de obreros cualificados y sin embargo no se había implementado ninguna mejora para acelerar el proceso hasta el año 1733"… tejedores y lanzaderas habían existido durante milenios: una de ellas se menciona incluso en el Antiguo Testamento ("Mis días pasan más veloces que la lanzadera del telar y lo hacen sin esperanza")… En cuanto la lanzadera de Kay ahorraba trabajo manual, podía ser incluso ilegal.
Dice Howes que la bicicleta es otro candidato al invento-que-tenía-que-haberse-producido-mucho-antes. De las explicaciones que Howes recoge, me convence la de Matt Clancy. A la que podría añadirse que necesitas una sociedad muy individualista para que proliferen las innovaciones y mercados desarrollados que premien a los innovadores. ¿Es casualidad que Holanda e Inglaterra sean las sociedades más individualistas de la tierra y que sea en esa zona del mundo donde tuvo lugar la Revolución Industrial? (fue en Inglaterra, claro, pero Holanda tuvo mucho que ver). La existencia de mercados incrementa las ganancias para los innovadores e impide que las innovaciones se "pierdan" porque, simplemente, dejen de usarse cuando el inventor se muere. Si los humanos tuvieron que inventar la agricultura siete veces, ¿no es posible que inventaran la lanzadera volante pero que el invento no saliera de alguna oscura zona de Oriente Medio? En el caso de la bicicleta, supongo que la cosa tiene más que ver con sus ventajas comparativas respecto de otros medios de transporte dada la infraestructura existente.

Howes parece aducir un argumento psicológico:
muy pocas personas se molestan en pensar en cómo hacer las cosas de manera diferente. Estamos, la mayoría de nosotros, bastante apegados a nuestras costumbres. Así que incluso hoy, cuando hay muchos más inventores vivos que en cualquier otro momento de la historia humana, los frutos al alcance de la mano siguen siendo abundantes

jueves, 13 de febrero de 2020

El voto particular concordante del juez Pejchal en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto N.D. y N.T. contra España


foto: Alfonso Vila Francés

La demanda es desestimada en su totalidad. España no ha infringido sus obligaciones bajo la Convención en materia de derecho de asilo. El razonamiento base del TEDH es que no pudo haber una expulsión individual porque los demandantes no pidieron asilo individualmente.

el Tribunal considera que fueron los propios demandantes quienes se pusieron en peligro al participar en el asalto a las vallas fronterizas de Melilla el 13 de agosto de 2014, aprovechando el efecto de masa y utilizando la fuerza. No utilizaron los canales legales existentes para acceder legalmente al territorio español de acuerdo con las disposiciones del Código de Fronteras Schengen relativas al cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (párrafo 45 supra). Por consiguiente, a la luz de su jurisprudencia reiterada, el Tribunal considera que la ausencia de una decisión individual de expulsión puede atribuirse al hecho de que, suponiendo que efectivamente desearan hacer valer los derechos previstos en el Convenio, los demandantes no utilizaron los procedimientos oficiales de entrada existentes a tal efecto, y es por tanto consecuencia de su propio comportamiento (véanse las referencias en el párrafo 200 supra). Por consiguiente, no ha habido ninguna violación del artículo 4 del Protocolo No. 4.

En la medida en que los demandantes se han quejado de la falta de un recurso efectivo que les hubiera permitido recurrir contra su expulsión por ser ésta de carácter colectivo, el Tribunal observa que, si bien el derecho español prevé la posibilidad de recurrir las órdenes de expulsión en la frontera (párrafos 32 y ss. supra), los propios demandantes deben cumplir las normas para interponer dicho recurso contra su expulsión.


Como ya ha indicado en su examen de la denuncia con arreglo al artículo 4 del Protocolo Nº 4 (párrafo 231 supra), el Tribunal considera que los demandantes se pusieron en situación de ilegalidad cuando intentaron deliberadamente, el 13 de agosto de 2014, entrar en España cruzando el sistema de protección de la frontera de Melilla en lugares no autorizados y en grupo numeroso. Por lo tanto, decidieron no utilizar los canales legales existentes que les permitían el acceso legal al territorio español, ignorando así las disposiciones pertinentes del Código de Fronteras Schengen sobre el cruce de las fronteras exteriores del espacio Schengen (párrafo 45 supra) y la legislación interna pertinente. En la medida en que el Tribunal llegó a la conclusión de que la falta de un procedimiento de expulsión individualizado era consecuencia de la propia conducta de los demandantes, a saber, un intento de entrar ilegalmente en Melilla (párrafo 231 supra), no puede considerar al Estado demandado responsable de la falta de un recurso jurídico en Melilla que les hubiera permitido impugnar esa expulsión.

El caso tiene interés porque el abogado es Boye y por el voto particular concordante del juez Pejchal. Empieza este juez diciendo que un tribunal está para resolver casos particulares y para hacer efectiva la protección que las leyes – en este caso el Convenio – otorgan a los particulares. Por tanto, el demandante ha de demostrar que
“cree sinceramente que la Alta Parte Contratante (el Estado, o sea, en este caso, España) en cuestión ha violado sus libertades fundamentales o que no ha podido ejercer sus derechos garantizados por el Convenio”
En otro caso, y tras el debido estudio del asunto, el TEDH debería haber rechazado el examen del caso
es necesario.. interpretar la última frase del párrafo 1 del artículo 37 del Convenio (“No obstante, el Tribunal proseguirá el examen de la demanda si así lo exige el respeto de los derechos humanos garantizados por el Convenio y sus Protocolos”) exclusivamente en relación con el demandante y su problema específico, y no en una perspectiva general, en relación con la cuestión planteada por el demandante, que puede suponer una posible violación del Convenio en términos generales más que concretos.

Si, en cualquier etapa del procedimiento, las circunstancias del caso muestran claramente que el demandante no tiene un interés real en el caso ante el Tribunal, será entonces imposible, en el eventual examen del caso, cumplir con el requisito de un procedimiento contradictorio a los efectos del artículo 38 del Convenio ("El Tribunal examinará el caso de manera contradictoria con los representantes de las partes y, si es necesario, llevará a cabo una investigación para cuya realización efectiva las Altas Partes Contratantes interesadas darán todas las facilidades necesarias"). El objetivo debe ser siempre la resolución del caso, que debe estar sustentada en una intención seria, y no la interpretación académica de una pregunta formulada por el solicitante que, según las circunstancias del caso, no esté motivada por ninguna intención seria de su parte y no revele ningún problema serio que le concierna. Nuestra Corte es un tribunal internacional que debe asegurarse escrupulosamente de que sólo se ocupa de casos graves.

Resulta que los demandantes, en el caso, dos pobres malienses que abandonaron su país, pasaron una temporada en Marruecos y se apostaron junto a Melilla esperando poder entrar en España, no aparecieron en el proceso. El juez comienza preguntándose qué pintan estos dos pobres malienses quejándose de la conducta de España ante el TEDH cuando no son ciudadanos españoles ni europeos ni residentes en Europa ni siquiera habían entrado legalmente en España.

Antes de pasar a examinar si España había violado el derecho al asilo, en concreto, la prohibición de “expulsión colectiva” de extranjeros establecida en el Protocolo nº 4, art. 4 del CEDH, dice el juez que lo que tendría que haber averiguado el TEDH es por qué los demandantes no presentaron una solicitud de asilo en Marruecos. Porque si tenían derecho a ser asilados es porque algo les ocurría en su país de origen que justificaba calificarlos como refugiados o merecedores de asilo y Marruecos es país seguro a esos efectos
por qué estos dos jóvenes -los demandantes- no intentaron remediar su supuesta situación difícil en su país de origen mientras estaban en Marruecos presentando una solicitud ante la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos?. Este tribunal podría haber examinado su situación directamente en relación con sus países de origen, ya que estos últimos son miembros de la Unión Africana y, como ya se ha mencionado, han ratificado la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (Carta de Banjul).
Obviamente, la respuesta es: porque se trata de inmigrantes económicos. No de refugiados. Pero si esa es la respuesta, ¿qué pinta el TEDH examinando si España infringió el art. 4 del protocolo nº 4 en relación con esos dos individuos? Sencillamente, porque los abogados estaban actuando pro domo sua y no en interés de sus clientes. Su objetivo – el de los abogados – era lograr una condena a España por las “devoluciones en caliente”. Quizá España merezca una condena por las devoluciones en caliente. Pero lo que es seguro es que el TEDH no puede emitir condenas de ese tipo. Sólo puede declarar que se han infringido los derechos de individuos concretos. Y, además, – y esto es lo que subraya el voto particular –, el TEDH no tiene jurisdicción universal. Si los dos demandantes querían obtener asilo, debieron pedirlo en Marruecos.
Sin embargo, en lugar de tratar de resolver su supuesta situación difícil por este medio, los denunciantes supuestamente intentaron escalar ilegalmente una valla fronteriza que separa Marruecos del territorio español en África. Según la solicitud presentada por sus abogados, las fuerzas de seguridad españolas los devolvieron al territorio marroquí. En mi opinión, no hay pruebas objetivas de que los demandantes hayan saltado la valla o, más exactamente, sus abogados no han presentado ninguna prueba para demostrarlo.

Varios meses después, uno de los solicitantes solicitó oficialmente asilo en España. Se puede suponer que no había nada que le impidiera usar este canal legal antes de esa fecha. Se le negó el asilo porque el procedimiento normal de asilo no ofrecía ninguna razón para conceder su solicitud.

Uno de los solicitantes regresó a su país de origen y su paradero se desconoce desde hace más de cuatro años. Sin embargo, sus abogados están supuestamente en contacto con él, pero no personalmente. Según sus abogados, el otro solicitante está en algún lugar de España en estos cuatro años. Los abogados afirman estar en contacto con él también, pero no directamente. Según los abogados, ambos demandantes insisten en que el Tribunal examine su caso, en el que alegan que España ha incumplido el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio.

Desde el punto de vista formal, es necesario tener en cuenta el párrafo 7 de la regla 47 del Reglamento del Tribunal, según el cual "[e]l solicitante deberá informar al Tribunal de todo cambio de dirección y de todo hecho pertinente para el examen de su solicitud"… ni los demandantes ni sus abogados han cumplido con esta obligación a lo largo del tiempo. Esta obligación, que es una de las pocas que tienen los demandantes con respecto al Tribunal, y también con respecto a la comunidad europea de ciudadanos libres, no puede satisfacerse con una mera declaración del abogado de que está en contacto con su cliente, y que el cliente no tiene una dirección fija, o que no la conoce. Esta situación, que por otra parte ha durado más de cuatro años, es por sí sola suficiente para que el Tribunal deduzca que… el solicitante no tiene intención de seguir adelante con su demanda

No cabe duda de que el asalto a la valla, tanto si los denunciantes participaron en él como si no, fue contrario no sólo al ordenamiento jurídico español sino también al derecho internacional consuetudinario. Las fuerzas de seguridad españolas no habían puesto en peligro la salud, la vida, la dignidad o la libertad de ninguno de los asaltantes. El Tribunal, antes de examinar si la denuncia relativa a la agresión contra la valla era admisible en virtud del artículo 4 del Protocolo Nº 4 del Convenio, podría haber considerado, y en mi opinión debería haber considerado, si ese hecho concreto debería haber dado lugar a la aplicación del apartado c) del párrafo 1 del artículo 37 del Convenio, que prevé la supresión de una demanda de la lista de casos en los que las circunstancias sugieren que ya no está justificado seguir examinándola.

En mi opinión, a nivel práctico (y con un toque de exageración), las fuerzas de seguridad españolas cometieron un pequeño error. Cuando enviaron a todos los participantes en el asalto a la valla de vuelta al territorio marroquí, podrían haberles hecho saber que si no estaban satisfechos con la situación de la protección de los derechos humanos en sus respectivos países de origen, siempre podrían remitir el asunto a la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, que tenía jurisdicción en esta materia.

Repetición del transportista como transitario frente a los que ejecutaron materialmente el transporte


Foto: @thefromthetree

Un buen ejemplo de cómo se valoran las pruebas para determinar a quién es imputable el daño causado a unas mercancías transportadas primero en camión, después en barco y de nuevo en camión desde Galicia a Canarias. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de febrero de 2020
El caso plantea la repetición del operador del transporte multimodal, en su función de transitario, por la responsabilidad asumida frente a su contratante, frente a dos de los sujetos que intervinieron en la ejecución material del transporte. La acción, como se dijo, es ejercitada por la aseguradora por la vía de la acción de subrogación legal del art. 43 LCS. Por tanto, no está en juego la responsabilidad del transportista contractual o efectivo frente al cargador o el destinatario, materia objeto de específica regulación en la legislación del contrato de transporte, sino que, una vez asumida la responsabilidad por el transportista contractual en un contrato de transporte multimodal, por éste se reclama frente al transportista efectivo que causó el daño.

Tampoco el litigio plantea cuestiones jurídicas sobre el alcance de la responsabilidad del transitario como contratante en nombre propio ni, en consecuencia, está en juego el alcance de los arts. 5 LCTT o 120 LOTT (Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres; tampoco de su previgente art. 126); aceptada la responsabilidad de la transitaria, por ésta se reclama frente a los sucesivos operadores efectivos, frente a quienes asume la posición de cargador.

Así las cosas, el problema se convierte fundamentalmente en el análisis de una cuestión de hecho, atinente a la determinación de cuál fue la causa de los daños en la mercancía, en qué fase contractual se produjeron, y finalmente, si puede exigirse responsabilidad por tales daños a alguno de los transportistas efectivos.

Como hemos dejado expuesto en el apartado segundo de la presente resolución, fue en el momento de la apertura del contenedor en los almacenes del puerto de Santa Cruz de Tenerife, -a donde llegó el 13.7.2017-, por parte de los operarios de Operinter cuando, por primera vez, se detectó la presencia de daños en el embalaje de la mercancía. En el manifiesto de descarga del contenedor se hizo constar en el correspondiente epígrafe de la partida en cuestión la reserva de “embalajes rotos”, y en el albarán de entrega de la mercancía en el destino final se consignó de forma manuscrita la expresión “mercancía rota en mal estado”.

La prueba practicada no permite concluir, como acertadamente consigna la sentencia de primer grado, que el embalaje de la mercancía y su estiba en el interior del contenedor fueran incorrectos o estuvieran deficientemente ejecutados. En su conjunto, las pruebas personales han ofrecido un resultado contradictorio, y no apreciamos en ningún testimonio elementos que permitan discriminar un mayor apego a la verdad. Las conclusiones del perito se basan en la conjetura de que, apilados los materiales en dos bultos (que contenían, al parecer, tanto las láminas de la cubierta de la piscina como barras y elementos de hierro de su engranaje, ambos con un peso equivalente), el bulto colocado en la parte superior colapsó y quebró el inferior, debido a su mayor peso. No constan evidencias de que el sistema de estiba fuera inadecuado o que las jaulas de madera en las que se acomodaron los diversos elementos resultaran deficientes. Las declaraciones testificales no ratifican las declaraciones del técnico que, insistimos, no se basan tampoco en su percepción directa, pues cuando examinó la mercancía ésta aparecía desprovista de su embalaje original. De otra parte, es hecho probado que la ejecución de dichos embalajes y su ubicación en el interior del contenedor con el resto de carga fue directamente supervisado por parte de la asegurada de la demandante, y no consta que en tal tarea de supervisión se formulara objeción alguna, ni a los embalajes que presentaban las dos cajas, ni a su ubicación.

Transportada la mercancía, primero por vía terrestre al puerto de Villagarcía, y posteriormente por vía marítima, no puede afirmarse como hecho cierto que los daños fueran debidos a la conducta de la empresa que realizó el grupaje y la estiba de la carga dentro del contenedor.

Del análisis de la documentación del contrato sólo se tiene que el embalaje llegó roto al puerto de destino, y que la mercancía llegó a las instalaciones del destinatario en mal estado.

A partir de aquí, correspondería al transportista codemandado acreditar su ausencia de responsabilidad, pues era de su responsabilidad comprobar su estado aparente y el de su embalaje, tal como ordena el art. 25 LTT. Al limitar su reserva al estado exterior, soporta la prueba de que la mercancía se encontraba ya en mal estado. En este sentido, la declaración del conductor del camión ha resultado insuficiente, y el interrogatorio del codemandado carente de fiabilidad por su directo interés en el litigio; con todo, la afirmación de ambos en el sentido de que fueron informados del mal estado de la mercancía y sobre la existencia de una reclamación ya formulada al transportista marítimo, se justifica documentalmente. En efecto, compartimos con la juez de primera instancia la valoración de la reclamación, -que obra como anexo 10 en el informe pericial, folio 143 vuelto de las actuaciones-, dirigida por Operinter a la transportista marítima el mismo día de la llegada de la mercancía al puerto de Tenerife, en la que expresamente se consigna que la mercancía se encontraba dañada (“…cubierta de piscina con laterales de las lamas golpeadas y dañadas…”), y en la que se valoró el daño por el total del valor de la mercancía, por la misma suma que es ahora objeto de reclamación. Este documento, que valoramos como acto propio de la transitaria, acredita que en el momento de la llegada de la mercancía al puerto ésta se encontraba ya dañada.

No compartimos el argumento de que, no acreditados daños en el contenedor, la responsabilidad por el daño en la mercancía tenga que ser forzosamente de la empresa que realizó la estiba, pues además de que no es descartable en todo caso que el daño se produjera durante el transporte marítimo sin que necesariamente el contenedor sufriera daños aparentes, hasta dicha fase del transporte intervino tanto otra empresa transportista, -que realizó el traslado desde Mos hasta el puerto de Villagarcía-, como los encargados de las correspondientes tareas de manipulación del contenedor en los puertos de salida y destino. Finalmente, las propias fotografías acompañadas con el dictamen, si bien resultan confusas en cuanto a su autoría y en cuanto a la precisa identificación del momento en el que fueron realizadas, muestran una mercancía con una presentación descuidada y con daños en el embalaje, -en apariencia-, de entidad suficiente como para sugerir la presencia de daños en la propia mercancía en el momento de la desconsolidación del contenedor, reconocida como frágil por todas las partes (folio 145 vuelto).

Por tanto, aunque durante el trayecto desde el puerto de Tenerife hasta las instalaciones de la compradora resulte acreditada la incidencia sufrida por el camión en el que inicialmente se cargó la mercancía, si partimos de que ésta ya presentaba daños resulta imposible determinar en qué medida éstos se agravaron por su forzada manipulación para su carga en un nuevo camión, en una estación de servicio de la autopista. Ciertamente, no puede descartarse que en dicha manipulación los daños se agravaran, pero no existe prueba en el litigio sobre el hecho de que la manipulación de la carga hubiera sido deficiente o descuidada, o del hecho de su deficiente estiba en los camiones, y desde luego resulta imposible afirmar en qué medida los daños iniciales resultaron agravados, tanto más cuanto que, como ha quedado dicho, a la llegada de la mercancía al puerto de Tenerife, ya Operinter había formulado reclamación a Boluda por el total de su importe.

En consecuencia, ambos demandados en el procedimiento han sido acertadamente absueltos. Se desestima el recurso.

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