El otro blog para cosas más serias

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sábado, 15 de diciembre de 2018

El fin de la guerra fría, la sectarización de la política y cómo la competición política se parece cada vez más a la deportiva

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Las penas que me maltratan
son tantas que se atropellan
y como de matarme tratan
se agolpan unas a otras y por eso
no me matan

Lola Rodríguez de Tió,

La tarde


Los principales contrastes que se dan en la sociedad son entre individuos, sexos, edades, razas, nacionalidades, sectores, clases, partidos políticos y confesiones religiosas. Varios de ellos pueden estar en pleno apogeo al mismo tiempo, pero cuanto más abundantes, menos amenazantes son. Cada género de conflicto interfiere con todas los demás géneros simultáneamente, excepto cuando sus líneas de división coinciden; en cuyo caso se refuerzan mutuamente.... Una sociedad, por lo tanto, que está dividida por una docena de fracturas en todas las direcciones, corre menos peligro de verse desgarrada por la violencia o de desmoronarse que una dividida por una sola fractura.

Edward Alsworth Ross, Principios de sociología, 1920


Cuando ganar se vuelve tan importante o más importante que el contenido de las políticas, la gente real siente las consecuencias… Los rojos y los azules sólo competían por un premio. Ninguno de los dos perseguía una meta que no fuera la victoria.. Si los rojos fueran, además, protestantes, y los Azules fueran católicos… lucharían más arduamente por el premio, aunque el premio siguiera siendo el mismo…. A medida que crecen las divisiones raciales, religiosas, geográficas e ideológicas, tienen más por lo que luchar, no en cuanto al premio en sí, sino en cuanto a su propio compromiso con el grupo y lo que está en juego al perder. Estas apuestas incluyen el posible sentimiento de humillación al ver que su grupo es el perdedor. Cuando varios grupos se alinean en torno a un partido u otro, todos ganan o pierden juntos. La humillación que causa la pérdida se amplifica. La victoria, entonces, se vuelve más importante que los resultados de las políticas. Incluso cuando ambos bandos tienen las mismas posiciones políticas, la prioridad es a menudo asegurarse de que las camisas sucias no ganen… asegurarse de la victoria de los propios porque sienta bien ganar... cuando el status de un grupo se ve amenazado, un miembro fuertemente identificado con el grupo luchará por mantener el status del grupo… porque su autoestima individual está ligada al status del grupo y la pérdida de status de éste se sentirá como una experiencia dolorosa también emocionalmente lo que inducirá al individuo a actuar políticamente para contribuir a la victoria de los suyos.

Lilliana Mason

La Ciencia del Hombre en el siglo XXI

El siglo XXI ha visto el renacimiento de la Ciencia del Hombre a la que aspiraban muchos de los Ilustrados maravillados por los avances de las Ciencias de la Naturaleza, y la psicología evolutiva, la psicología social, la historia económica y la antropología están convergiendo en la formulación de una teoría de la conducta humana mucho más compleja y predictiva que la que desarrolló, en la segunda mitad del siglo XX la Economía. Las consecuencias para el Derecho son transcendentales dado que el Derecho, como he dicho en alguna ocasión, es el instrumento más complejo inventado por los humanos para facilitar la cooperación en el seno de los grupos humanos de cierto tamaño y asegurar su supervivencia en competencia con otros grupos. Pero esos mismos humanos “supercooperadores” cooperan especialmente bien cuando se trata de competir por los recursos – incluidos los emocionales – con otros grupos. La historia de la Humanidad es la historia de la guerra y la historia de Europa especialmente así.

El sesgo de favorecer a los del propio grupo es extraordinariamente intenso. Y se basa en nuestra psicología más profunda que oscila entre la preservación de la identidad personal y la inclusión – formar parte de – en un grupo. Las ventajas para la supervivencia de pertenecer a un grupo son tan enormes que el sesgo la heurística – “haz lo que hagan los de tu grupo”, “discrimina a favor de los de tu grupo”, “conforma tus ideas y creencias con las de tu grupo” “a los tuyos con razón y sin ella” determina nuestras conductas. La autora cita a Scheepers y Derks (2016) para concluir que “favorecer a los miembros del propio grupo no es una decisión consciente. Al contrario, la gente procesa la información relativa a los miembros de su propio grupo de forma automática y preferente respecto de la relativa a los extraños”. Es decir,

"El sesgo de grupo está profundamente arraigado fisiológica y psicológicamente, y ninguna persona es inmune... Las reacciones de los grupos a los eventos y a la información no son totalmente voluntarias. Una persona no puede simplemente desactivar su preferencia por el grupo. No debe considerarse un insulto señalar el sesgo intragrupo inherente compartido por todos los seres humanos. El sesgo de grupo está profundamente arraigado en el cuerpo así como en la mente, y ninguna persona es inmune.

Con los que no pertenecen a nuestro grupo, las relaciones irán desde las civilizadas – comercio – a las más incivilizadas – guerra total – pasando por las de discriminación o favorecimiento si las identidades individuales incluyen elementos compartidos con los miembros de otros grupos o incluyen individuos que no definen su identidad por la pertenencia a uno de los grupos. Narra Mason el experimento en el que se mostró a los participantes un video en el que se veían manos que estaban siendo pinchadas con alfileres. Las personas tendían a mover inconscientemente su propia mano al ver estos videos, excepto cuando la mano pertenecía a alguien de otra raza. Podemos imaginar que si los blancos no veían a los negros como miembros de su propio grupo, sino como extraños, no sintieran dolor o ansiedad alguna ante el trato que recibía un esclavo de un negrero.

Polarización política e ideología de género

Este tipo de análisis puede utilizarse para explicar la polarización política que vivimos pero también para explicar la polarización creciente en relación con el feminismo y las políticas “de género”. La condición de varón o mujer forma parte – una parte muy importante hay que suponer – de la propia identidad. De manera que es inevitable que tengamos prejuicios y sesgos a favor de nuestro propio grupo como una forma de preservar nuestra identidad.

El sesgo y los prejuicios tribales pueden conducir a la intensificación de la cooperación o  a la guerra y al desmoronamiento del grupo en función de cómo se gestionen. Conducen a la intensificación de la cooperación cuando la identidad nacional prevalece sobre las identidades de los grupos organizados políticamente. En tal caso, la condición de nacional forma parte de la identidad de todos los miembros del grupo y la cooperación entre ellos en juegos de suma positiva será extensa e intensa.

En el caso del sexo, la única política que puede favorecer la cooperación intensa entre ambos es la que se basa en la igualdad. Cualquier otra generará división política y social entre sexos. Cualquier política que obligue a los varones a favorecer a los que no son de su grupo – a mujeres – respecto de los que sí lo son – varones – generará en los varones rechazo como un ataque a su identidad. La guerra de los sexos no estalla políticamente porque no hay un juego de suma positiva más intenso y fecundo que el del matrimonio y la familia que requiere, normalmente, de un hombre y una mujer y que produce, normalmente, hijos e hijas al 50 %, de manera que los lazos afectivos y genéticos de los hombres con las mujeres contrarresta la poderosísima influencia de la identidad social sobre nuestras creencias, emociones y actuación pública. En pocas palabras, la importancia de que los varones sean hijos, esposos y padres de mujeres impide la división de la Sociedad en torno al sexo.

La globalización, el fin de la guerra fría y la desigualdad

En el caso de la globalización, quizá la polarización política es una inevitable consecuencia de la reducción de la belicosidad de las relaciones internacionales unido a la desaparición de los mecanismos que homogeneizaban los grupos sociales hasta el punto de corresponderse cada grupo identitario con una nación, esto es, unido a la desaparición de las fuerzas que condujeron a la formación de naciones Estado. Es probable que las naciones-estado sean tan fuertes en Europa precisamente porque se han construido las identidades nacionales a base de guerrear contra los vecinos tan a menudo que los individuos que compartían una identidad social acababan separados en un grupo distinto del grupo que acogía a los que compartían una identidad social diferente. Las potencias dominantes no lo han sido por mucho tiempo pero la existencia de grupos enemigos permitió sin duda la formación de identidades nacionales muy potentes. Lo propio con América o Asia. América es muy semejante a Europa y Asia sufrió un volumen de conflictos bélicos inferior.

En este sentido, no es extraño que se haya producido la polarización política a la que asistimos tras el fin de la guerra fría. En los países democráticos, la desaparición del enemigo exterior que amenaza a todo el grupo – a toda la nación – impide galvanizar a toda la nación bajo una bandera, un asunto suficientemente importante y relacionado con la identidad de una mayoría de los ciudadanos. Y tampoco es extraño que haya disminuido la desigualdad a nivel mundial – consecuencia del incremento del comercio, esto es, de la creciente civilidad de las relaciones internacionales – y que haya aumentado en el nivel nacional con relaciones crecientemente competitivas entre los ciudadanos de un mismo país. Los ciudadanos de un mismo país interactúan cada vez más con sus paisanos en juegos suma cero y cada vez más con los ciudadanos de otros países en juegos de suma positiva, cuando históricamente, lo que había ocurrido es lo contrario: juegos de suma cero o negativa – la guerra y el exterminio - con los demás países y juegos de suma positiva con los paisanos – el intercambio y la cooperación a través de grupos de producción en común.

El efecto de la extensión del comercio internacional sobre lo que ocurre en el nivel nacional se produce porque los nacionales que no se benefician de esos juegos de suma positiva con los extranjeros tienden a considerar a sus connacionales que sí que lo hacen como unos traidores que anteponen el interés de los extraños al interés de los demás miembros del grupo, lo que los galvaniza – vía reacción emocional – e induce a utilizar la competición política (única herramienta de la que disponen al margen de alzarse en armas) como reacción, competición en la que sí pueden ganar el premio, lo que refuerza la polarización nacional e intensifica la competición política con la entrada a participar en ella a grupos que habían permanecido al margen. La fractura sería pues, – como dice Milanovic – entre nativistas y cosmopolitas, no tanto entre pobres y ricos o entre conservadores y progresistas.

La inexistencia de enemigos exteriores ha reforzado a los grupos dentro de cada país identificados políticamente o por aspectos o características ligadas a la política. Una o varias cuestiones políticas han servido de canalización de la división social. Dentro de cada país, la competición política se parece cada vez más a la competición deportiva y menos a la económica (“Los conflictos suma cero entre grupos se exacerban fácilmente y pueden basarse tanto en conflictos reales como inventados”). Las competiciones deportivas se organizan para que haya un ganador y un perdedor, no para que todos ganen como la competencia económica. Por eso es un absurdo que algunos posmodernos pretendan lo contrario y traten de convertir las competiciones deportivas en intercambios económicos simulando que todos los niños han ganado el partido de fútbol. No es extraño, pues, que la polarización política haya alcanzado su grado más elevado en los Estados Unidos, donde la competencia – la competición – política es más intensa. Como dice la autora, “se trata de ganar”, no tanto de maximizar el bienestar social o alcanzar el bien común. (“privileging of victory over the greater good”). Este no es un resultado necesario de la competencia económica, pero sí lo es de la competición deportiva: sólo puede haber un ganador y el otro es el perdedor.

Esto se corresponde con el creciente individualismo de los norteamericanos que parece haber sido relevante en el creciente sectarismo de su Sociedad: los norteamericanos desconfían cada vez más de las instituciones y participan cada vez menos en las actividades de grupos religiosos, cívicos, culturales, vecinales o de recreo:

“cada vez más aislados e independientes y con menos lazos políticos que les unieran entre sí… los americanos se han sentido crecientemente desconectados de sus comunidades y de su país y empujados a reconfortarse en barrios, ciudades e iglesias crecientemente homogéneas”

lo que los ha separado entre sí y los ha hecho menos tolerantes respecto del diferente. Cada uno busca estar, exactamente, en el seno de un grupo que se adapte, exactamente, a sus creencias, identidad, ideología. Dada la muy superior movilidad geográfica de la sociedad norteamericana, no es extraño que el fenómeno se haya producido exacerbadamente en los EE.UU.

El votante sectario-emocional, no ya irracional

Dice Mason que cuanto más influyente es la afiliación política en las actitudes y creencias de la gente, más peligro hay de que los votantes dejen de pensar independientemente y más difícil es que estén abiertos a ideas alternativas a las propias. Se limitan a adoptar las del partido al que pertenecen, es decir, reaccionan socialmente (en su nivel de activismo político, de enfado… ) con independencia de qué decisiones de política legislativa, económica o internacional son las mejores en su opinión y aquellos más identificados con su partido reaccionan más intensamente, esto es, tienden a participar más activamente en la vida política en defensa de su grupo, especialmente, movidos por el enfado y la rabia  – cuando su grupo está en el lado de los vencedores – contra el grupo oponente y por la ansiedad – cuando su grupo está en el lado de los derrotados. Cuestión de autoestima.

En definitiva, la polarización que vivimos se debe a que las discrepancias sobre qué política legislativa o económica es preferible se basan en razones de fondo – objetivas – y en razones psicosociales (identidad social) y cada vez más en las segundas: en cuáles sostiene mi grupo. Especialmente en lo que hace a la creciente división al respecto (los grupos se han hecho más homogéneos); a las reacciones individuales crecientemente emocionales (e intolerantes respecto a los miembros de los otros grupos) y al creciente activismo político entre los individuos. De modo que los resultados que observamos en la discusión política vienen, cada vez más, determinados por la pertenencia a un grupo político – por la identidad política - y menos por razones objetivas o de fondo. Y la dirección de la relación de causalidad cambia: uno no vota al partido X porque piensa Y; uno piensa Y porque vota al partido X y es Y lo que sostiene el grupo X (hay una débil correlación entre votar conservador y tener ideas conservadoras)

La tribalización de la política cuando sólo hay dos tribus

¿Por qué se ha producido? Porque los ciudadanos con identidad transversal han dejado de ser la mayoría. En el caso de los EE.UU., cuenta Mason, en los años 50, existían importantes fracturas entre los ciudadanos respecto a cuestiones como cuán peligrosa era la amenaza comunista, o los derechos de los negros o las mujeres, pero “debido a las numerosas divisiones transversales de los partidos, los votantes recibían indicios ambiguos, lo que dificultaba la toma de decisiones electorales claras” y no trataban a los votantes de los otros partidos  como enemigos. Podía haber animosidad contra los miembros de otra raza o contra los comunistas, pero tal animosidad no se correspondía exactamente con el voto a un partido: “Los prejuicios y el rencor estaban desvinculados de las opciones políticas”. Desde los años 70 hasta hoy, “en promedio, las opiniones de los dos partidos han sido ciertamente crecientemente divergentes. Pero los demócratas y republicanos han elegido equipos ideológicos, y su sentido de pertenencia a un bando los ha dividido más poderosamente que sus diferencias en cuanto a las políticas preferibles… demócratas y republicanos se sienten cada vez más como diferente tipo de gente". La cosa empezó con la lucha por los derechos civiles:“el cambio de política racial en el Partido Demócrata (cuando Lyndon Johnson alineó al partido demócrata con la causa de los derechos civiles enajenando al mismo tiempo a los demócratas blancos sureños que abandonaron el Partido Demócrata para siempre) y el subsiguiente realineamiento de los demócratas conservadores del sur es generalmente entendido como una de las principales razones por las que los demócratas y republicanos de hoy son más puros ideológicamente que en 1950". Pero es que, además, en el Norte, un número importante de demócratas se pasaron también al bando republicano por esta cuestión, lo que hizo de la cuestión racial una fractura más saliente en la sociedad norteamericana. La cuestión racial ha pasado de ser una cuestión ideológica sobre qué política al respecto se defiende para convertirse en parte de la identidad del votante: “la identidad racial predice con fuertes probabilidades la identidad partidaria”: cada vez más blancos votan republicano y más negros votan demócrata. Añádase la entrada de los grupos religiosos en política junto al partido republicano haciendo consciente al electorado de las diferencias religiosas entre los partidos:

"Una vez que el público fue consciente de la existencia de una división religiosa entre los partidos, la composición electoral de éstos cambió, dividida por cuestiones e imágenes relacionadas con la religión que reflejaban y reforzaban las identidades religiosas. Poco a poco, la división entre religiosos y laicos se fue añadiendo a la creciente lista de divisiones sociales que separan a los partidos”

En 2012, la división entre los partidos se había incrementado extraordinariamente, pero no en relación con las diferencias católico/protestante; norteño/sureño; afiliado a sindicatos/no afiliado, sino en relación a cuestiones identitarias: conservador/liberal; religioso practicante/no practicante y, sobre todo raza: “los republicanos eran un 30 % más blancos que los demócratas” y los demócratas “un 21 % más negros que los republicanos”. A medida que los partidos se hicieron más homogéneos en ideología, raza, clase, geografía y religión, “los militantes de ambos lados se sintieron cada vez más conectados a los grupos que los dividieron... y... las identificaciones psicológicas con los grupos que se dividen a lo largo de las líneas partidistas tienen serias implicaciones para el pensamiento, el comportamiento y las emociones de los militantes de los partidos estadounidenses… hemos pasado de dos partidos que son levemente diferentes en muchos aspectos a dos partidos que son muy diferentes en algunos aspectos muy importantes" y de partidos que explican muy poco la identidad de sus votantes a partidos que reflejan con precisión dicha identidad. Dime a quien votas y te diré quién eres parece ser el nuevo lema. Dime a quien votas y sabré qué programas de televisión ves, dónde compras, qué compras, cuántos hijos tienes etc. Cada vez es menos lo que une transversalmente a los votantes de uno y otro partido.

Pone el ejemplo de la actuación de los republicanos contra la ley de Obama sobre el sector sanitario, Obamacare y la irracionalidad de su conducta ya que provocaron una larga paralización de toda la Administración Pública sin conseguir, naturalmente, su revocación. La justificación, pues, de esa conducta tan irracional desde la perspectiva del bien común era identitaria: reivindicar la “marca republicana” que contribuye, de forma crecientemente importante a formar la imagen de sí mismos que tienen muchos ciudadanos a través de su pertenencia a un grupo. Si ellos pertenecen al grupo es porque ese grupo es mejor que otros, sus ideas y objetivos son preferibles con independencia de su contenido y si su grupo es derrotado se sentirán inferiores. Como dicen Boyer/Petersen

las alianzas son competitivas y exclusivas, porque el apoyo social es un bien respecto del cual hay rivalidad en el consumo. En segundo lugar, ese recurso, el status social y muchos otros bienes son también juegos de suma cero y, por lo tanto, objeto de disputa entre las distintas coaliciones. Como consecuencia, los agentes miembros de una coalición comparten espontáneamente la intuición de que lograr su objetivo requiere evitar o vencer la oposición de otras alianzas y coaliciones similares en una forma de un juego de suma cero.

Añade Mason que los sentimientos recíprocos entre demócratas y republicanos se han enfriado mucho más que ha aumentado las diferencias respecto a las políticas preferibles y eso porque “incluso si estamos de acuerdo con el partido contrario (y en desacuerdo con nuestro propio partido) en la mayoría de las políticas, seguimos sintiéndonos muy apegados a nuestro propio partido”

"En lugar de exigir a los partidos que asuman la responsabilidad de sus posiciones políticas, los seguidores de los partidos se mantienen aferrados a su propio partido, viéndolo todo de color de rosa. Los resultados reales del gobierno, y las opiniones propias sobre tales resultados pasan a un segundo plano en comparación con la importancia central de considerar que nuestro partido es mejor que el partido contrario. Mientras nuestro partido esté ganando, sus partidarios tendrán poca motivación para desertar.... ganar es a menudo más importante que el bien de la población en su conjunto… lo que explica que se dejen pasar tantas oportunidades de alcanzar un acuerdo… y que los forofos rechacen el mismo para buscar una forma de ganar la partida incluso en su propio perjuicio… la afiliación a un partido significa hoy que el militante se preocupa mucho de que su propio partido obtenga una victoria. Los resultados para el bienestar social cuentan mucho menos… la victoria ha sido siempre un motivador en política, pero nunca tan potente”

Y el problema es que esa repulsión hacia los políticos del partido rival se extiende a los votantes del partido rival, trasladando la polarización, división política a la Sociedad.

"el efecto combinado del partidismo y las posturas en relación con los asuntos públicos es mayor que el efecto aditivo de cada una de ellas tomada por separado. Cuando los fuertes desacuerdos racionales se combinan con un fuerte sesgo psicológico hacia el propio grupo, la gente comienza a demostrar el odio que Iyengar et al. han descrito…”

y que se ha traducido en un distanciamiento creciente entre los miembros de los partidos rivales también en los contactos sociales. Los forofos de un partido deshumanizan a los del otro y las diferencias de opinión se resuelven en la separación y encerramiento de cada uno en su propio grupo. Y estas tendencias se agravan cuando las identidades partidistas se alinean con las demás identidades sociales. Es decir, cuando existe una alta probabilidad de que si eres irlandés, seas católico y que si eres irlandés y católico seas demócrata. El sesgo tribal de los individuos con los rasgos que lo identifican muy alineados como en el ejemplo, es mucho más intenso. Este irlandés, católico y demócrata – nos cuenta Mason – será mucho más tribal que un irlandés que fuera judío,

”alimentando nuestra intolerancia (hacia los que no son alguna de esas tres cosas) mutua hasta niveles que no están respaldados por nuestros grados de desacuerdo político"…. "Incluso si podemos encontrar soluciones políticas realistas en las que todos podamos ponernos de acuerdo, la alineación de nuestras identidades sociales detrás de nuestros partidos puede generar su propia animosidad y sesgo partidista".

Los más “forofos” partidistas – aquellos cuya identidad social está más conectada con uno de los partidos – son los más inclinados a actuar. Las emociones de enfado y entusiasmo les llevan a participar más activamente en la vida política, lo que los hace más atractivos para los líderes políticos en una espiral que se refuerza y que explica el ascenso de líderes populistas que dirigen sus mensajes a subrayar que comparten la misma identidad que el votante

Los asuntos singulares que generan comunidades de votantes: la caza en las elecciones andaluzas y el voto por Vox

Dice Mason que, a menudo, una sola cuestión puede marcar identitariamente al individuo (su opinión al respecto definirlo socialmente) y, por tanto, moverlo a actuar políticamente. Ella lo estudia en relación con el aborto (en Estados Unidos, ser “pro-vida” o “pro-libre decisión de la mujer” te clasifica políticamente), pero el caso de la caza en las últimas elecciones andaluzas puede ser un buen ejemplo. Vox se llevó el voto de varios miles de cazadores, simplemente, resaltando la cuestión frente a las “amenazas” de restringirla o prohibirla. Esto es, Vox “olió” que el grupo de los cazadores podía sentirse amenazado y decidió traer a los cazadores hacia sus papeletas introduciendo el tema en la campaña electoral. La caza es un asunto potente en términos identitarios porque alguien que es cazador se identifica socialmente como tal y se conecta con otros formando un grupo también en torno a la caza. Además, la caza encaja perfectamente en la identidad general del grupo (actividad masculina, manejo de armas de fuego…). Vox se dedicó a decir a estos votantes que los otros grupos querían acabar con la caza, esto es, que había una amenaza para el grupo. Identificó al grupo enemigo – la izquierda ecologista y algunos socialistas – y avivó el enfado y la necesidad de reacción para ser solidario con el grupo – los otros cazadores – yendo a votar. Como dice la autora

Incluso al observar los efectos de temas singularmente poderosos en el activismo político, el mayor motivador para el compromiso político no es el tema en sí, sino la comunidad que ese asunto crea en torno a él..... Lo que impulsa a la gente a actuar para avanzar una causa concreta es la sensación de que hay otras personas que piensan y sienten como ellos. Su opinión sobre este tema genera una identidad - un equipo - y su espíritu de equipo, al igual que en el caso de la identidad partidista, es lo que les hace actuar... son los sentimientos de grupo los que impulsan la acción política. Sin espíritu de equipo, los creyentes extremos apenas se diferencian de los moderados.

y, en efecto, no parece que el votante medio esté muy por la labor de prohibir la caza (la rapidez con que políticos del mainstream han salido a defender la caza y los toros lo demuestra). Mason explica también la cuestión de la relevancia de los intereses de los ciudadanos en comparación con la identidad en su comportamiento como votantes. Las elecciones no parecen decidirse a favor del partido político que coincide con las preferencias del votante medio sino que las ganan cada vez más los que consiguen galvanizar al grupo social – cuyos miembros comparten una identidad – más homogéneo y más dispuesto a participar votando. Con una abstención de casi el 50 %, se pueden ganar las elecciones con el apoyo de una minoría sectaria.

El creciente activismo político

de muchos grupos de la población no es pues algo que deba saludarse como positivo viene a concluir Mason. Porque los que se muestran más activos son los más partidistas de entre los votantes, los que actúan políticamente desde la emoción y se plantean la política como una lucha entre grupos en la que lo único importante es la victoria del propio grupo, victoria – o derrota – que se vive como algo personal que afecta a la autoestima.

"Aunque el entusiasmo político no suele considerarse problemático, junto con la ira, conduce a un aumento de la actividad política basada no en objetivos políticos, sino en respuestas viscerales de defensa de la propia identidad...".

Por el contrario

"Las identidades transversales amortiguan la reacción emocional a los mensajes políticos, hasta el límite que los que tienen una identidad más transversal as identidades más transversales conducen a una falta total de respuesta emocional. Esta falta de respuesta sólo existe en el grupo de ciudadanos transversales que están desapareciendo cada vez más del electorado estadounidense.... lo que está perjudicando nuestra capacidad de discutir razonablemente los temas importantes que tenemos entre manos.... Los cada vez más frecuentes y bien clasificados partidarios no sólo son más intransigentes en el gobierno, sino también más activos en la política, para dar a conocer sus inclinaciones intransigentes. Sus reacciones emocionales a la clasificación pueden llevar a un tipo de participación política claramente emocional, en la que los partidarios participan no sólo para dar a conocer sus posiciones políticas, sino, en gran medida, porque se sienten particularmente enojados o eufóricos".

También tiene razón en esto. El activismo benéfico para la Sociedad es el activismo social, el que se desarrolla a través de las asociaciones y grupos de la sociedad civil tales como parroquias, asociaciones culturales o deportivas. El activismo político puede ser muy dañino para la cohesión social y reducir la cooperación entre los miembros de la Sociedad porque aumenta el tribalismo mientras que el activismo social aumenta la confianza entre todos los miembros de la sociedad, no solo entre los miembros del grupo político en el que se practica tal activismo.

¿Cómo se arregla esto?

Mason aborda cuatro alternativas.

La primera es la que la humanidad ha utilizado históricamente: la guerra civil y la división del grupo en dos grupos más pequeños o el aniquilamiento y la absorción de un subgrupo por otro (como se hizo en Europa desde la Edad Media hasta los acuerdos de Yalta donde los Aliados acordaron la distribución de los individuos en distintos Estados de acuerdo con su origen étnico. O la conquista y la expulsión de los que no comparten la identidad del grupo más poderoso, como hizo Isabel de Castilla con todos los que no eran cristianos en Castilla y rehusaban convertirse.

La segunda – más civilizada – pasa por utilizar los mecanismos que los antropólogos han identificado como favorecedores de la reducción de los conflictos. Multiplicar los contactos entre los miembros de los distintos grupos sectarios bien directamente bien indirectamente (que en La Sexta aparezcan, bajo una luz agradable, los políticos de derechas, en A3TV los de izquierdas y en TV3 alguien que no sea separatista) o “pactar” normas sociales de educación entre los miembros de la clase política que condene al ostracismo, por ejemplo, al que amenace o al que realice comentarios racistas. No parecen muy prometedores ninguno de los dos si tenemos en cuenta que el primero parece indicado para casos extremos (un país tras una guerra civil o una situación como la de Israel y Palestina donde los contactos entre judíos y árabes han desaparecido) y el otro parece más una tirita que una operación quirúrgica para resolver un problema grave de salud.

La más interesante, a mi juicio, es el establecimiento de objetivos o fines comunes a toda la nación, esto es, a todo el cuerpo electoral. Es sabido que basta con fijar un fin común para inducir la cooperación entre los miembros de un grupo. La autora recuerda que en el famoso experimento de los Rattlers y los Eagles (¿por qué me estoy acordando de esto?) la existencia de un premio – una película de cine – que sólo se podía obtener si los dos grupos cooperaban o la existencia de una amenaza – un árbol podrido cuya caída podía destrozar el campamento -  fueron suficientes para inducir a los "enemigos” ficticios a cooperar hasta el punto de que volvieron a casa en el mismo autobús. En el pasado, ese fin común se lo fijaba a una nación entera la amenaza exterior. Durante toda la Historia, cada país tenía un país – estrechamente – enemigo. Francia e Inglaterra es el caso, pero también Francia y Alemania o Alemania e Inglaterra. En el siglo XX y tras las dos Guerras Mundiales, EE.UU. “disfrutó” de la Unión Soviética como amenaza a la seguridad y la libertad de los norteamericanos. En 1989, sin embargo, esa amenaza desapareció y, en consecuencia, los americanos se dedicaron a competir unos con otros ya que no podían hacerlo con un enemigo exterior. La autora cree que no hay (no habla de una guerra, claro) “meta alguna que pudiera unir a demócratas y republicanos y no causar más daño que ventajas”. Porque, en efecto, sólo la lucha contra otro grupo que amenace la supervivencia del propio grupo tiene la potencia suficiente para esconder o hacer desaparecer las identidades sociales de los distintos grupos dentro del grupo nacional. De modo que la autora nos deja esperanzados con los cambios demográficos que hagan que ninguno de estos grupos identitarios y sectarizados represente una proporción tal de la población votante como para permitir ganar a los políticos que pueden destrozar la convivencia y la creación de bienestar e incluso conducir al país a la guerra civil. Se entiende bien por qué la Unión Europea es una bendita barrera de contención en este sentido.

Arnold Kling ha calificado el libro como uno de los más importantes de entre los publicados en este año. A mí también me lo parece.

Lilliana Mason, Uncivil Agreement, 2018

Soler sobre Goldberg

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Ana Soler me envía el siguiente comentario a la entrada sobre el margen perdido y los daños previsibles en el momento de contratar

Opino que Goldberg tiene razón y refuerza lo que siempre he defendido: que la pérdida de volumen de negocio (o del margen de beneficio de una venta) no sirve como criterio general para medir la indemnización por incumplimiento de un contrato, tampoco en casos comerciales, de vendedores profesionales y productos homogéneos (el lector interesado puede consultar mi último apunte en el Practicum de Daños 2017, pp. 199-201 ss., donde critico la STS 5.6.2008).

La razón por la que no funciona como regla general es doble:

1) La primera, que las premisas en que se basan los defensores de esta forma de medir la pérdida no pueden generalizarse. Para que un comerciante sufra una pérdida equivalente al margen de beneficio que imputa a una venta ha de gozar de una situación comercial que le permita vender todos los bienes que pudiese obtener sin alterar (al alza) su estructura de costes. Una situación tan privilegiada no puede presumirse, requiere una prueba concreta que, aun siendo posible, no siempre se está dispuesto a aportar.

2) La segunda, que aun pudiéndose acreditar la situación anterior, el vendedor-acreedor de la indemnización debe evidenciar que su particular (y ventajosa) situación comercial era conocida por el comprador al tiempo de contratar, de manera que haga verosímil que asumió el riesgo de tener que pagar una indemnización/penalización equivalente al margen de beneficio de la venta en caso de incumplir el contrato (exigencia del 1107.1 CC).

Y esto es prácticamente imposible de demostrar, como muy bien explica Golberg. Es mucho más fácil y práctico, por tanto, exigir unas arras o depósito.

jueves, 13 de diciembre de 2018

Los hormigueros como mercados: la coordinación de los individuos a través de interacciones individuales

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Guillermo Alfaro

Cuando en la teoría de la empresa (theory of the firm) se dice que la persona jurídica – la sociedad anónima – actúa como nodo (nexus of contracts) de los contratos con los titulares de los distintos factores de la producción (con los trabajadores que aportan el factor trabajo, con los prestamistas que aportan financiación, con los proveedores que aportan insumos, con los clientes que aportan caja a cambio de los productos que fabrica la empresa…) se está describiendo una estructura centralizada, esto es, una organización que tiene un nodo central que conecta a todos los titulares de los factores de la producción que, por tanto, no se relacionan directamente entre sí sino a través del nodo. Pues bien, parece que tal forma de organización es poco “natural”, es decir, requiere de la evolución cultural para surgir como patrón generalizado. Probablemente es mucho más frugal y compatible con el azar y la selección natural la coordinación que surge de las interacciones “bilaterales” entre los individuos que forman parte del grupo, no de la ejecución de instrucciones emanadas de la cabeza del grupo por parte de sus miembros. La diferencia de resultados no parece estar tanto en el grado de coordinación que se puede alcanzar como en la complejidad de las tareas cuya realización en común se puede lograr. En este sentido, las diferencias entre la complejidad de las tareas que desarrolla un grupo humano coordinadamente y las que desarrolla un hormiguero son notables. No en vano los grupos humanos devienen jerárquicos cuando aumentan su tamaño – con la Revolución neolítica – y se amplían las ventajas de las economías de escala y de la división del trabajo.

Según esta entretenida columna de Deborah M. Gordon para Aeon/Smithsonian Magazine, los hormigueros se parecen más a un mercado que a una corporación. En lugar de los precios, sin embargo, las “señales” que permiten la coordinación son químicas. Lo maravilloso es que estas interacciones guiadas por la emisión de compuestos químicos permite al grupo comportarse como si fuera un individuo cuyos órganos dirigieran su conducta a la consecución del fin de ese individuo. Algunos de los pasos más interesantes:

"Cuando las hormigas emergen en primavera, una hormiga mayor sale con una joven por el camino habitual de la 1ª. Esta muere y la más joven adopta ese sendero como propio, lo que permite al hormiguero recordar y reproducir los senderos del año anterior"

"Un hormiguero opera sin control central o jerarquía, y ninguna hormiga dirige a otra.. las hormigas deciden qué hacer basándose en la velocidad, ritmo y patrón de encuentros e interacciones individuales, lo que resulta en una red dinámica que coordina a los individuos"

Cada día,, cada hormiga avanza un poco más allá que la anterior (el área de forrajeo se expande) pero al final del día (el área de forrajeo retrocede) porque parece que las últimas en rendirse son las hormigas que hacen recorridos más cortos

"los hormigueros más viejos y grandes (hasta 30 años crecen y se comportan más sabiamente que los más jóvenes y pequeños, aunque la colonia más vieja no tiene hormigas más viejas y sabias (las hormigas viven como máximo un año)"

"Las hormigas usan el ritmo de las interacciones con otras hormigas, o los compuestos químicos que otras hormigas dejan, para decidir qué hacer.. la memoria surge de cambios en tales interacciones, ergo, a + población en un hormiguero, + interacciones + riqueza conductual".

"tus recuerdos son como un hormiguero: ninguna neurona en particular recuerda nada aunque tu cerebro lo haga. Ninguna hormiga recuerda nada pero el hormiguero sí".

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Collins sobre utilizar la heurística para mejorar los algoritmos

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¿Deberíamos sustituir a los seres humanos que sufren de sesgos en sus decisiones por algoritmos imparciales? ¿O el uso de la heurística rápida y frugal permitirá a los humanos obtener mejores resultados?

Esta es la pregunta que se hace Jason Collins en esta columna.

Por lo que sabemos hasta ahora, los algoritmos funcionan mejor que los humanos en muy diversos ámbitos: cometen menos errores incluso que los expertos en el sector. ¿Por qué? Lo primero, dice Collins, porque el objetivo para el que se usan los algoritmos – las instrucciones – es simple. Por ejemplo, en Medicina,

“muchos de los algoritmos que compiten contra los médicos implicaban un simple recuento del número de factores a favor o en contra de un determinado diagnóstico. Los métodos más complicados eran la regresión. Probablemente se trataba de cálculos hechos a mano.

Ni siquiera, pues, se usaba inteligencia artificial. Bastaba usar técnicas estadísticas o actuariales. Y, en general, heurísticas simples dan buenos resultados y mejores que los del juicio humano incluso experto. Un ejemplo de heurística – narra Collins – es la regla “Elige el mejor indicio”. Por ejemplo, si se trata de

saber cuál de dos colegios tiene la tasa más alta de abandono escolar, utilice la tasa de asistencia a clase (novillos). Este indicio tiene la validez más alta. Si un colegio tiene menor asistencia que el otro, puede usted deducir que ese colegio tiene un nivel más alto de abandono escolar. Sólo si la tasa de asistencia es la misma en los dos colegios, deberá usted recurrir a otro indicio

Resulta que esta heurística – “elige el mejor indicio” – requiere menos computación y permite prescindir de buena parte de los datos pero logra resultados semejantes si no mejores que un sistema de regresiones múltiples. Por lo tanto, deberíamos dar preferencia a la heurística cuando lo que sea escasos sean los datos o la potencia computacional.

Pero los algoritmos son mejores cuando las decisiones humanas son “ruidosas”, es decir, preguntas a muchos expertos sobre la misma cuestión y con la misma información y las respuestas entre ellos son incoherentes. Cuando esto ocurre, los algoritmos son claramente superiores a los humanos. Por ejemplo,

nueve radiólogos juzgando en ocasiones separadas la malignidad del mismo caso de úlceras gástricas tuvieron una correlación de entre 0,60 y 0,92 con sus propios juicios, contradiciéndose alrededor del 20 por ciento de las veces. Un grupo de experimentados profesionales del software a los que se les pidió que estimaran el esfuerzo para llevar a cabo una tarea de software difirió hasta en un 71 por ciento en estimar el tiempo necesario para realizar la misma tarea por segunda vez, con una correlación de 0,7 entre sus propias estimaciones. Esta inconsistencia tiende a aumentar cuando examinamos las decisiones de individuos diferentes.

Aquí está la gran ventaja de los algoritmos: que a diferencia de los humanos, son “típicamente coherentes”. Si tu aplicas un algoritmo a un proceso de decisión una y otra vez, la respuesta que obtendrás será siempre la misma lo que explica – dice Collins – por qué los algoritmos deciden “mejor” que el individuo humano cuyo patrón de decisión sirvió para diseñar el algoritmo. Elimina las inconsistencias. Recuérdese que la tecnología no es más que inteligencia fuera de nuestro cerebro. Si al “sacarla” de nuestro cerebro podemos reducir los “fallos” o, mejor, las limitaciones o las peculiaridades de nuestra racionalidad, por qué no hacerlo. Piénsese en el bolígrafo BIC. Utilizarlo en vez de usar nuestros dedos mojados en tinta para escribir nos permite eliminar un montón de errores y mejorar enormemente la comprensibilidad de lo escrito, la rapidez de la escritura y el tiempo que podemos pasar escribiendo sin interrupción.

Pero lo más interesante es que, dice Collins, si los humanos somos incoherentes en nuestros juicios, es porque nuestro cerebro no utiliza “estos modelos simples para muchas decisiones” lo que da oportunidad para que aparezcan incoherencias. Así que lo que habría que hacer es mejorar los algoritmos utilizando para ello la heurística que usamos para los juicios humanos, es decir, no sustituir el juicio humano por el algoritmo sino mejorar éstos utilizando la herramienta que usamos los humanos para producir juicios.

La paradoja es – dice Collins – que aunque comprobemos que la heurística simple es una herramienta poderosa; que los humanos la usan y que esa heurística nos permite adoptar decisiones inteligentes, los humanos no superan a los algoritmos que aplican consistentemente un modelo simple.

Hay un hilo del trabajo sobre heurística simple que sugiere que podríamos ser capaces de mejorar el rendimiento de los algoritmos aún más, y es considerar si los algoritmos podrían ser aún más simples. Mientras que contar sin ponderar todas las señales podría funcionar, adoptar un enfoque más simple eliminando buena parte de las señales y teniendo en cuenta sólo algunas como en el caso de <<Elige el mejor indicio>> podría funcionar aún mejor en algunas circunstancias… Este es uno de los territorios en los que mejor funciona la heurística simple que utilizan los humanos: los entornos inestables.

Recuérdese que “la tradición es menos importante y la cultura menos persistente en poblaciones que han vivido en entornos menos estables

La mayoría de las competiciones entre algoritmos y humanos involucran entornos estables con al menos un mínimo de datos; no puede haber ningún cambio estructural en el entorno para despistar al algoritmo. En un mundo incierto, ¿la heurística simple en las mentes de los humanos supera a los enfoques más mecánicos?

miércoles, 12 de diciembre de 2018

Victor Goldberg sobre el margen perdido y los daños previsibles en el momento de contratar

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Álvaro de Bazán, Marqués de Santa Cruz

La regla del margen perdido

Dice Goldberg – y hay que escucharle – en este post del blog de Oxford que resume los dos trabajos que se citan al final de esta entrada que es ineficiente la regla del common law según la cual si se celebra un contrato de compraventa con entrega aplazada de la cosa y el precio y el comprador se echa atrás y revoca el pedido, el vendedor tiene derecho a ser indemnizado por el comprador con el valor del lucro cesante calculado este como el margen que habría obtenido del producto si el comprador no hubiese revocado su pedido. Este “volumen de venta perdido” forma parte de la indemnización de los daños y perjuicios (art. 1124 CC) si el vendedor hubiera podido vender no sólo la unidad pedida por el comprador sino una adicional del producto, mientras que no formaría parte de la indemnización si se trata de un tipo de bien que el vendedor no puede vender a demanda, esto es, no puede suministrar tantas unidades como le pidan los compradores. La lógica de esta regla se capta si se compara con las consecuencias del incumplimiento del vendedor. 

El comprador, al que se le han prometido unas botellas de vino de una determinada clase en una fecha a un precio determinado puede dirigirse a un proveedor alternativo si llegada la fecha, el vendedor no cumple. El comprador comprará las botellas de vino a este otro proveedor y reclamará al vendedor incumplidor la diferencia entre el precio pactado con el primer vendedor y el – mayor – precio pagado al vendedor de sustitución (compra de reemplazo). 

Pues bien cuando es el comprador el que incumple, el daño que sufre el vendedor, dice la doctrina del common law, incluye el lucro cesante, esto es, suponiendo que es un distribuidor de vinos, la indemnización no se limitaría a la diferencia entre el precio que acordó con el comprador que luego revocó el pedido (más alto) y el precio al que efectivamente vendió las botellas (más bajo) sino la totalidad del margen perdido en esa venta (la diferencia entre el precio al que compró el vino al bodeguero o viticultor y el precio al que había acordado vendérselo al comprador que revocó el pedido).

¿Cómo se puede estar en contra de una conclusión tan aparentemente sensata? 

Bueno, siendo Victor Goldberg. Dice el profesor de Columbia que un ejemplo basta para que veamos lo absurdo de la regla
Ajax Ltd. está dando los últimos retoques a un paquete de software y ha conseguido una serie de clientes, uno de los cuales es Bell Ltd. Bell ha acordado comprar el programa de software por 100.000 dólares con entrega en un mes, el 1 de junio. El 1 de junio, el precio sigue siendo de 100.000 dólares. Bell desiste de su promesa (incumplimiento). El vendedor  podría haber vendido esa unidad del producto y cualquier otra añadida sin dificultad. ¿Cuáles serían los daños? Si tiene derecho a que le indemnicen el margen perdido, podría exigir 100.000 dólares menos sus costes de producción de esa unidad del paquete de software que se ahorra ante la revocación del pedido. Dado que el producto se distribuye a través de Internet (es software), los costes de suministrar una unidad más – marginales - serían casi nulos, de modo que podría reclamar a Bell el pago de 100.000 dólares
Goldberg cree que el vendedor no tiene derecho a ninguna indemnización si ha podido vender las botellas de vino prometidas a ese comprador a otro al mismo precio.

Después de celebrar el contrato, el comprador tiene una opción. Puede ejecutar la compra o puede terminar (incumplir). Es decir, tiene una opción, y el contrato determina el precio de esa opción. Si el contrato no incluía un precio explícito de la opción, el remedio por defecto sería el precio implícito de la opción. Si no hubiera un precio explícito (por ejemplo, un depósito no reembolsable, daños y perjuicios o pagos progresivos), ¿cuál debería ser el precio implícito? ¿El remedio para el lucro cesante pasa una simple prueba? ¿Es absurdo el contrato resultante? Típicamente fijará los daños demasiado altos y, lo que es peor, será perverso, fijando el precio de la opción alto cuando debería ser bajo y viceversa.

La opción de apartarse del contrato y su valor para el comprador


Parece que Goldberg está pensando en que la regla del margen perdido genera incentivos perversos en las partes porque les lleva a no fijar un precio para la opción, esto es, a no fijar un precio al derecho del comprador a arrepentirse. La forma de fijar tal precio es la de entregar unas arras (recuérdese que se presumen confirmatorias) o la de adelantar el pago del precio respecto de la entrega (como hacen las empresas que venden por internet) aunque en las compraventas con consumidores, la regla supletoria general es que el consumidor puede arrepentirse ad nutum sin consecuencias indemnizatorias (v., art. 68 ss LCU y la amplitud con que se reconoce el derecho en los arts. 92 ss), de manera que el pago adelantado sirve sólo para proteger a los vendedores de los consumidores oportunistas.

Dice Goldberg que la regla del margen del vendedor es perversa porque si realmente, ex ante, el vendedor teme sufrir daños si el comprador revoca, lo que veremos es que el vendedor se protegerá exigiendo la entrega de unas arras. 

Piénsese en un modelo de teléfono móvil o de coche que está de moda y, por tanto, la gente está dispuesta a pagar una cantidad muy elevada por ser de los primeros que puede disfrutarlo. El vendedor tiene que racionar ese modelo vía espera dada la alta demanda porque no puede cobrar un precio más elevado a los que tengan una intensa preferencia por disponer inmediatamente del teléfono o del coche. En esos casos, el vendedor exigirá al consumidor interesado que entregue una cantidad a cuenta que, naturalmente, perderá si se echa para atrás. Pero si el modelo del coche o de teléfono móvil está ampliamente disponible y no hay listas de espera y el comprador se lo puede “llevar puesto”, ningún comprador estaría dispuesto a entregar una cantidad a cuenta porque, las arras no cumplirían función alguna (las arras sirven para señalizar que hemos alcanzado un acuerdo vinculante, separando los tratos previos de la etapa de ejecución del contrato; para financiar al vendedor cuando la entrega de la cosa exige una inversión por parte del vendedor y para garantizar al vendedor que el comprador no se echará atrás). En el caso Ajax/Bell narrado más arriba, dice Goldberg, en ningún caso Bell estaría dispuesto a entregar unas arras a Ajax de 100 mil dólares que éste pudiera retener si Bell decide finalmente no adquirir el programa informático. Si eso es así, dice Goldberg, si “la voluntad hipotética de las partes” en ese contexto – diría un jurista continental – sería la de valorar la opción en cero, ¿cómo se justifica una regla como la del margen perdido? 
… la regla es perversa. Los concesionarios de automóviles tienen una preocupación legítima de que algunos clientes no cumplan con sus acuerdos. Es un coste con el que han de contar que, además, está parcialmente bajo su control. Por ejemplo, podrían acelerar la entrega reduciendo el espacio temporal en el que el cliente puede arrepentirse. Y pueden utilizar el precio para fomentar el rendimiento, estableciendo un precio de la opción, normalmente con una entrega a cuenta no recuperable.
Algo de razón tiene y la prueba es que, cuando la compraventa no se celebra y ejecuta simultáneamente (las compras de productos de consumo diario) como sucede con la compra de un coche, lo normal es que el contrato no se considere celebrado hasta que el cliente no entrega una cantidad a cuenta, es decir, las partes utilizan el momento de la perfección del contrato para resolver el problema del arrepentimiento del comprador. 

Lo propio cuando se hace un encargo, por ejemplo, de reparación de un objeto valioso. La voluntad hipotética común de las partes que dichos pagos a cuenta reflejan es que si el cliente se echa atrás antes de que el vendedor entregue la cosa, quedará indemnizado reteniendo la cantidad entregada a cuenta, lo cual no excluye, en Derecho continental, pero no así en el common law que el vendedor tenga a su disposición la acción de cumplimiento y pueda obligar al comprador a recibir el objeto y pagar el precio completo pero rara vez exigen el cumplimiento los vendedores si han exigido la entrega de una cantidad a cuenta. Lo más probable es que el tribunal entienda que esas arras eran penitenciales para el comprador, esto es, que el comprador podría desistir del contrato perdiéndolas. Así se deduciría de la función que cumplen tales arras en esos casos que es la de desincentivar que el comprador se eche atrás. Por el contrario, cuando esos pagos a cuenta se hacen en relación con bienes que no pueden fabricarse a demanda (inmuebles), probablemente hay que considerar las arras como confirmatorias.

Alguno diría que la regla del margen perdido es una penalty default rule. Pero es más fácil decir, como hace Goldberg, que es una regla ineficiente que no establecería un legislador bondadoso que reproduzca en su derecho supletorio la “regla supletoria mayoritaria”, la que se habrían dado las partes si hubieran previsto esa situación.

Un legislador bondadoso habría establecido


un precio para esa “opción” del comprador (de recibir el pedido pagando el precio o de revocarlo) y el valor de esa opción variaría de cero al precio total del bien en función del contexto. Pues bien, lo que viene a decir Goldberg es que no es eficiente poner una cifra a esa opción utilizando como criterio el margen del vendedor en esa venta porque esa evaluación es, normalmente, demasiado alta e induce comportamientos estratégicos por parte de los vendedores o resultados absurdos como en el caso Ajax vs Bell
El remedio del margen perdido para el vendedor supone establecer un precio para la opción desconocido para el comprador, que es casi con toda seguridad demasiado alto, y que es perverso porque supone fijar el precio alto cuando el mercado está bajo y bajo (o cero) cuando el mercado está ajustado.
Es preferible como cuantía indemnizatoria la diferencia de precio entre el del contrato y el de una “venta de reemplazo”, esto es, la diferencia entre el precio prometido por el comprador y el precio obtenido por el vendedor al vender el producto a un tercero una vez revocado el pedido por parte del comprador.
Al establecer como cuantía de la indemnización la diferencia entre el precio del contrato y el precio de mercado (probablemente cero), la ley obligaría al distribuidor a hacer explícito el precio de la opción con una entrega a cuenta no reembolsable.
En efecto, si el coste para el vendedor de la revocación del pedido por el comprador es superior a dicha diferencia, lo que debe hacer el vendedor es exigir un pago anticipado que le cubra completamente de los daños correspondientes: 

Con el depósito, el cliente, en efecto, estaría adquiriendo una opción. Podría desistir, perdiendo el depósito, o podría ejecutar el trato pagando el resto del precio”, 

opción cuyo precio sería más elevado cuanto más deseado sea ese bien o servicio y, por tanto, cuanto mayor sea el margen que el vendedor puede arrancar al comprador. Cuando – como ocurre cuando el vendedor revende un producto a un precio fijado por el fabricante PVP o cuando hay precios oficiales – el vendedor no puede subir el precio, puede hacerlo a través de las condiciones del contrato, esto es, “empeorándolas”. Y una forma muy eficaz de empeorarlas es exigir un pago a cuenta no reembolsable que seleccione, entre los compradores potenciales, aquellos para los que es más valioso el producto expresado en su disposición a no revocar el pedido (si, en el extremo, el pago a cuenta equivale a la totalidad del precio).

Goldberg concluye que

el remedio del lucro cesante es básicamente una trampa para incautos

y que el common law es, en este punto, ineficiente.

¿Y qué se deduce del art. 1107 CC?


A ver qué opina Ana Soler. Pero de esta sentencia del Tribunal Supremo se deduce que también nuestros tribunales calculan el lucro cesante a partir del margen que pierde el vendedor como consecuencia de la no ejecución de la compraventa.

La lógica de Goldberg es aplastante y se corresponde con la regla de los “daños previsibles en el momento de contratar” recogida en el art. 1107 CC. En efecto, de acuerdo con esa regla, el deudor de buena fe sólo ha de indemnizar los daños previsibles en el momento de contratar. Pues bien, si tiene razón Goldberg y los daños del vendedor, calculados – en lo que al lucro cesante se refiere – en forma del margen perdido en la compraventa incumplida por el comprador, estaríamos concediendo al vendedor unos daños que no se corresponden con los que el comprador podía prever en el momento de contratar. Por el contrario, si nos remitimos a la “venta de reemplazo”, esto es, a la diferencia entre el precio pactado con el comprador que revoca el pedido y el precio de mercado de esa mercancía, el comprador puede prever fácilmente cual será el daño que deberá indemnizar si revoca el pedido. Si la máquina, por ejemplo, ha sido construida según las instrucciones del comprador, el comprador puede prever que el precio de mercado de dicha máquina será muy bajo (inversiones específicas) y, por tanto, que habrá de pagar una parte muy sustancial del precio como indemnización de daños. Pero si se trata de una commodity que puede ser vendida fácilmente porque hay un mercado líquido pero que, por ser un mercado de oferta, proporciona márgenes elevados a los vendedores, se estaría enriqueciendo arbitrariamente a los vendedores. Y de este asunto, también podemos extraer una pista sobre cómo debe interpretarse la referencia del art. 1107 CC al "deudor de buena fe". El comprador que se echa para atrás antes de que se inicie la ejecución del contrato por el vendedor porque ha encontrado una mejor oferta es un deudor de buena fe.

Goldberg, Victor, The Lost Volume Seller in English Law, 2018

Goldberg, Victor, The Lost Volume Seller,R.I.P., 2017


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Reproducción rápida y lenta

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foto: @thefromthetree

Algunos organismos tienen muchos descendientes con un esfuerzo de reproducción bajo. Otros tienen pocas crías con un esfuerzo elevado. Esta es  la base de la antigua teoría de la selección r / k . Aunque los detalles de esa teoría han sido cuestionados, pero la idea básica sigue aceptándose. Un pez pone 10.000 huevos, que abandonará para ocuparse en otros menesteres. Los tiburones se comen 9.990, pero aún así, quedan suficientes para que haya muchos peces en el mar. Por el contrario, una elefanta pasará dos años embarazada, tres años amamantando y diez años ocupada en tareas de crianza para producir un solo elefante, bien socializado y con grandes posibilidades de vida.

Son dos formas diferentes de reproducirse. De acuerdo con la práctica evolutiva habitual, del Giudice llama a la estrategia de los peces "rápida" ya la estrategia de elefante "lenta".

Simplificando exageradamente: las estrategias rápidas ("vive rápido, muere joven") están bien adaptadas a entornos peligrosos e imprevisibles. Cada organismo tiene altas probabilidades de morir azarosamente antes de llegar a la edad adulta. La especie, sin embargo, sobrevive porque el número de ejemplares es muy elevado. Los organismos rápidos, pues, deben crecer lo más rápido posible para maximizar la posibilidad de alcanzar la edad reproductiva antes de que alguna causa ambiental e imprevisible provoque su muerte. Deben aparearse con cualquiera, para maximizar la posibilidad de aparearse antes de morir imprevisiblemente. Deben despreocuparse de sus descendientes, porque sus expectativas son que la mayoría de ellos mueran de forma imprevisible y, en todo caso, serían demasiadas crías a cuidar. Deben estar dispuestos a asumir riesgos, ya que el peor resultado (morir sin reproducirse) es ya su expectativa por defecto, y el mejor resultado posible (convertirse en una de los pocos progenitores de individuos que, a su vez se reproducirán) es una grandiosa recompensa

Las estrategias lentas están bien adaptadas para entornos seguros, o entornos complejos predecibles cuyas complejidades se pueden dominar con suficiente tiempo y esfuerzo. Los animales de estrategia lenta pueden tardar mucho tiempo en crecer, ya que necesitan aprender mucho y aprenderlo bien antes de poder vivir de forma independiente. Pueden ser muy exigentes en la selección de su pareja reproductiva ya que tienen todo el tiempo del mundo para elegir, solo tendrán unos pocos hijos y deben asegurarse de que cada uno de ellos tenga los mejores genes posibles. Deben trabajar duro para criar a sus descendientes, ya que cada niño representa una parte sustancial de las probabilidades futuras de su línea genética. Deben evitar los riesgos, ya que el inconveniente (muerte sin reproducción) sería catastróficamente peor que el resultado por defecto, y la recompensa (dar a luz a algunos miembros de la generación siguiente) es lo que deberían poder conseguir de todos modos.

Del Giudice se pregunta: ¿qué pasaría si estas estrategias lenta y rápida fueran diferentes no sólo entre unas especies y otras sino también dentro de una especie, esto es, entre los individuos de una misma especie? ¿Y si esta teoría se aplicara dentro de la población humana?…

Ha habido algunas investigaciones sobre la hipótesis del fenotipo frugal: si usted está desnutrido mientras está en el útero, tendrá un mayor riesgo de obesidad más adelante. Algún "mecanismo" de murmullo "epigenético" mira a su alrededor y dice: "Parece que estamos en un entorno con poca comida, diseñamos mejor el cerebro y el cuerpo para que se atiborre de comida cuando esté disponible y la almacene en forma de grasa", y luego modula de alguna manera los genes relevantes para que esto suceda.

Del Giudice parece insinuar que un mecanismo epigenético similar "mira alrededor" del mundo durante los primeros años de vida para tratar de averiguar si uno vive en el tipo de ambiente peligroso e impredecible que necesita una estrategia rápida, o en el tipo de ambiente seguro y controlable que necesita una estrategia lenta. Dependiendo de su predisposición genética y de las características observables del entorno, este mecanismo "toma una decisión" para "bloquearlo" en una estrategia más rápida o más lenta, fijando sus rasgos de personalidad más hacia un lado o hacia el otro…

La estrategia antagónica/explotadora es una estrategia rápida que se centra en salir adelante fallando o decepcionando a otras personas. Debido a que uno espera una vida corta y estridente sin el tipo de juegos iterativos predecibles que fomentan la reciprocidad, tira todo por la borda y se concentra en progresar rápidamente. Una persona que ha sido optimizada para una estrategia antagónica/explotadora será encantadora, buena en algunas tareas sociales superficiales y no tendrá sentido de la ética, es decir, un perfecto estafador. Las personas antagónicas/explotadoras tendrán la oportunidad de reproducirse a través de la violación, seduciendo con promesas a la potencial pareja con la que luego no cumplirán, obteniendo consideración en asociaciones de delincuentes, o a través de la contratación de  prostitutas cuando ambas partes están demasiado borrachas para usar métodos anticonceptivos. Estas personas no tienen por qué convertirse en delincuentes; también pueden ser los empresarios, abogados y políticos sin escrúpulos. Pasando a la conexión con la psiquiatría, la versión extrema de esta estrategia es probablemente el trastorno de personalidad antisocial.

La estrategia creativa/seductora es una estrategia rápida que se centra en avanzar a través de la selección sexual, es decir, optimizar para ser lo más atractivo sexualmente posible. Debido a que el que se embarca en esta estrategia espera una vida corta y estridente, se centra en el atractivo sexual en bruto (que alcanza su punto máximo a finales de la adolescencia y principios de la veintena) en contraposición a cosas como el estatus social o la capacidad para cuidar a los niños (que alcanza su punto máximo más tarde en la madurez). Una persona que ha sido optimizada para una estrategia creativa/seductora será atractiva, artística, coqueta y popular - por ejemplo, la típica estrella de rock. También tendrán rasgos que apoyan estas habilidades, que por razones complicadas incluyen ser muy emocionales. Las personas creativas/seductoras tendrán oportunidades de reproducirse haciendo que otras personas se enamoren de ellas; si tienen suerte, pueden seducir a una persona de alto nivel y recursos que pueda encargarse de la cría de los hijos. La versión más extrema de esta estrategia es probablemente el trastorno límite de la personalidad.

La estrategia prosocial/de cuidado es una estrategia lenta que se enfoca en ser un pilar responsable de la comunidad que guste a todo el mundo. Debido a que espera una vida lenta y estable, el prosocial se centra en relaciones duraderas y en cultivar una buena reputación que le sirva bien en los juegos repetitivos. Una persona que ha sido optimizada para una estrategia prosocial/de cuidado será digna de confianza, amigable, honesta y conformista - por ejemplo, el típico ciudadano modelo. Las personas prosociales/cuidadoras tendrán la oportunidad de reproducirse casándose con su novio del instituto, viviendo en una urbanización y teniendo 2.4 hijos que irán a la universidad. La versión más extrema de esta estrategia es probablemente la de un muermo (normie)

La estrategia de habilidades/provisión es una estrategia lenta que se centra en ser bueno en tareas específicas y útiles. Debido a que espera una vida lenta y estable, se centra en adquirir habilidades que pueden tardar años en madurar y proporcionar resultados. Una persona que está optimizada para una estrategia de habilidades/provisión será inteligente, buena en el aprendizaje y un poco obsesiva. Puede que no inviertan tanto en amabilidad o seducción; una vez que entren en el camino elegido, obtendrán un elevado estatus social, se harán indispensables para el funcionamiento de la sociedad y tendrán oportunidades de reproducirse debido a su alto estatus y a su obvia capacidad para mantener a los hijos. La versión más extrema de esta estrategia es probablemente el autismo de alto rendimiento…

estas (cuatro estrategias) son una buena manera de pensar en algunas de las diferentes maneras en las que los organismos (incluyendo los humanos) pueden perseguir su objetivo de reproducción.

Si alguna enfermedad psiquiátrica es más común en personas que, en general parecen estar siguiendo alguna de esas estrategias de vida, entonces tal vez su enfermedad esté relacionada con esa estrategia. O es otro nombre para esa estrategia, o es otro nombre para una versión extrema de esa estrategia, o es un caso de ejecución errónea de esa estrategia, o está asociado con algún rasgo o adaptación que esa estrategia usa más que otras. Al determinar asociaciones entre los trastornos y ciertas estrategias de vida, podemos averiguar de qué rasgo adaptativo se están valiendo, y a partir de ahí podemos hacer ingeniería inversa e intentar averiguar qué es lo que salió mal

Creemos que una infancia en la que se han padecido abusos o privaciones  puede afectar negativamente las oportunidades de vida de las personas. Hasta ahora, hemos formalizado todo esto en términos de daño cerebral. Los cerebros en desarrollo de los niños "no pueden lidiar con el trauma" y por lo tanto se "rompen" de tal manera que se convierten en adultos menos funcionales.

La teoría del ciclo vital ofrece una explicación diferente. Nada está "roto". Los niños desfavorecidos miran a su alrededor, ven cómo es el mundo, y sus cerebros han reconectado sus redes neuronales adaptándose a él en algún nivel epigenético profundo. Estaba leyendo esto al mismo tiempo que los estudios sobre los efectos de la educación preescolar, y no pude evitar pensar lo bien que encajaban entre sí. Los estudios sobre los efectos de la escolarización temprana sorprenden en sus resultados porque esperábamos que mejoraran la inteligencia de los niños. Y, sin embargo, mejoraban a los niños en todo lo demás menos en la inteligencia. ¿Por qué? Una explicación coherente es que el ambiente seguro de la escuela infantil no arregla ningún cerebro “roto”, sino que induce al niño a seguir una estrategia de vida lenta: <<Quédate en la escuela. No cometas delitos. No tengas hijos en la adolescencia>>, es decir, lo que esperamos que haga un empuje hacia estrategias de vida lenta.


Scott Alexander, Book Review: Evolutionary Psychopathology

Referencia en los estatutos a un pacto parasocial que incluía una opción de compra y un pacto de non cedendo

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Es la sentencia de la Cour de Cassation de 28 de junio de 2018

En 2010, una sociedad compró el 100% de las acciones de otra. Algunos empleados de la compañía comprada se convirtieron en accionistas de la adquirente. Esto es inusual en los acuerdos de M & A: lo usual es que los que estaban gestionando la compañía adquirida sigan haciéndolo bajo la nueva propiedad y reciban, como parte de su paquete de remuneración, acciones o participaciones de la sociedad que administran, no de la sociedad adquirente. Sin embargo, dar a los gestores de una filial acciones de la – nueva – matriz puede tener sentido cuando la matriz tiene previsto re-vender la filial pasado algún tiempo por lo que tener el 100 % del capital de la misma es aconsejable porque facilita la reventa.

Se firmó un acuerdo de accionistas en el que participaban los socios de la compañía matriz. En él se preveía una opción de compra a favor de los accionistas mayoritarios de la matriz y a cargo de los empleados de la filial en relación con las acciones de la matriz que habían recibido tras la adquisición. Esta opción duraba 10 años y podía ejercitarse en caso de terminación de la relación laboral de los empleados de la filial. Además, se incluía una prohibición expresa de venta de esas acciones mientras la opción de compra estuviera en vigor. O sea, un pacto de non cedendo.

La opción y el pacto de non cedendo no se incorporó a los estatutos de la sociedad matriz. En 2014, dentro del plazo de vigencia de la opción y de la prohibición de venta, uno de los empleados dio por terminados dichos pactos y vendió sus acciones de la matriz a un tercero. La sociedad se negó a reconocer la transmisión y a inscribir al adquirente como socio. El socio vendedor demandó a la compañía solicitando la inscripción de la venta en el libro registro de socios y una indemnización de daños. El empleado – Marechal -

envió una carta de fecha 14 de marzo de 2014 a los accionistas de Financière Amplegest.. denunciando y poniendo fin a su promesa de vender en estos términos:"....tomo nota de que el Presidente sigue negándose a pronunciarse sobre mi solicitud de aprobación (del comprador de mis acciones) persistiendo en su decisión"…. en estas condiciones… por la presente les notifico mi decisión de terminar y cancelar la Promesa de Venta establecida en el Artículo 10 de nuestro acuerdo de accionistas… con efecto inmediato.

El tribunal de apelación había dicho algo realmente sorprendente para sostener la transmisión de las acciones al tercero que las había comprado del empleado. Vino a decir que estábamos ante un caso de aplicación de la regla nemo ad factum cogi potest, de modo que la prohibición de vender no era ejecutable en sus propios términos. Alegó la Cour d’Appel que

“ninguna disposición del pacto prevé la sanción aplicable en caso de rescisión anticipada, en el momento de la firma del contrato... El artículo 11.3 de los Estatutos Sociales, que prevé la nulidad de (las enajenaciones de acciones) en contravención de las disposiciones del acuerdo no se pronuncia sobre la sanción prevista en caso de terminación de esta promesa, de modo que no se demuestra que las partes tenían la intención de derogar lo dispuesto en la del artículo 1142 del Código Civil, (derogado, que consagra la regla nemo ad factum cogi potest) según el cual cualquier obligación de a hacer o no hacer se resuelve en daños y perjuicios en caso de incumplimiento por parte del deudor”

De ello dedujo el tribunal de apelación que la terminación unilateral había dejado sin efecto las cláusulas del acuerdo de accionistas que, en consecuencia, no podían ser alegadas para demandar la nulidad de la transmisión y que tal ineficacia afecta no sólo a la prohibición de vender sino también a la opción de compra que no es una regla autónoma. Naturalmente, la Cour de Cassation casó la sentencia de apelación diciendo que pacta sunt servanda y que la Cour d’Appel había permitido la revocación de un acuerdo por decisión unilateral del obligado

“los acuerdos válidamente celebrados son ley entre los que los han celebrado y sólo pueden ser revocados con el consentimiento de todas las partes o por causas reconocidas por la ley… de forma que la <<rescisión>> llevada a cabo por el Sr. Marechal era nula y sin efecto y no podía modificar la situación jurídica ni privar a las cláusulas de sus efectos… cláusulas de las que se desprendía la nulidad de la cesión”

Más interés tiene la relación entre el pacto parasocial y los estatutos. Al parecer, la opción de compra y la prohibición de venta estaban recogidas en el pacto parasocial, no en los estatutos sino el art. 11.3 de los estatutos. Dice la Cour de Cassation que

y esto, sobre la base del artículo 11.3 de los estatutos de la sociedad AMPLEGEST que invalidaba cualquier transferencia realizada en violación de los acuerdos celebrados entre los socios,

al actuar así, “el Tribunal de Apelación, una vez más, infringió el artículo 1134 del Código Civil” que es el equivalente a nuestro 1258 Cc 1ª frase.

De modo que la Cour de Cassation consagra la doctrina absolutamente mayoritaria entre nosotros según la cual, las transmisiones de acciones o participaciones realizadas en infracción de una cláusula estatutaria que limite las mismas es nula, es decir, no se produce el efecto transmisivo de la compraventa celebrada por el socio con el tercero en infracción de los estatutos. El pacto de non cedendo incluido en los estatutos sociales tiene así efectos erga omnes. El contrato de compraventa es válido. Simplemente, el socio carece de poder de disposición (pero hay o puede haber título y modo en el sentido del art. 609 CC). Lo que resulta más curioso es que, parece que el pacto de non cedendo y la opción de compra no se encontraban en los estatutos sino en el pacto parasocial y que los estatutos recogían los pactos parasociales por referencia, no directamente. La redacción de la Cour de Cassation es confusa porque hace referencia, en el mismo párrafo, al “pacto estatutario” y al “pacto entre los accionistas” de manera que no se sabe bien si la opción de compra y la prohibición de vender estaban en los estatutos, estaban incorporados por referencia en los estatutos o estaban simplemente en el pacto de accionistas. De un párrafo anterior de la sentencia se deduce que era el segundo caso. La opción y la prohibición de vender estaban en el pacto de accionistas pero los estatutos sociales sancionaban con la nulidad las transmisiones de acciones realizadas en violación del pacto de accionistas. La Cour de Cassation termina aludiendo a que el tercero no era de buena fe.

¿Creen ustedes que nuestro Registro Mercantil inscribiría una cláusula estatutaria que rezara: “serán nulas, por tanto, no serán reconocidas por la sociedad, las transmisiones de sus participaciones realizadas en infracción de lo dispuesto en los estatutos sociales o en los pactos alcanzados por todos los socios al margen de los estatutos”?

lunes, 10 de diciembre de 2018

Validez de contrato de compraventa de participaciones sociales de una sociedad todavía no inscrita en documento privado

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… la entidad DELTA 66 BRAVO, S.L. suscribió con el padre de los demandados DON Pedro Antonio , en la misma fecha de la constitución de la mercantil ALFA BRAVO SERVICIOS AERONAUTICOS, S.L., el día 11 de julio de 2008, contrato de compraventa del 60% de las participaciones de la mencionada sociedad, representado por 18.000 participaciones de la nº 4501 a la nº 22.500, ambas inclusive, por un importe de 54.000 euros, que se declaró recibido por su padre y abonado por la compradora DELTA 66 BRAVO, S.L.;

Que fallecido el padre de los demandados con fecha 4 de enero de 2011, sin que se elevara a público dicho contrato, y que por tanto, el objeto de este procedimiento es el otorgamiento de escritura pública de compraventa de participaciones a favor de la entidad actora; y en caso de no ser posible el cumplimiento en ninguna de las formas propuestas, y al amparo de lo establecido en el artículo 1124 del C. Civil,

El juzgado estimó la demanda y obligó a los demandados a otorgar la escritura pública de compraventa y a reconocer a DELTA 66 BRAVO como socia al 60 % de ALFA BRAVO. La Audiencia desestima el recurso de apelación. Rechaza, en primer lugar, que el contrato de compraventa fuera simulado o que encerrara una fiducia cum amico; a continuación afirma la capacidad jurídica de la sociedad en formación (recuérdese que el contrato de compraventa se celebra el mismo día que se otorga la escritura pública de constitución de la sociedad limitada y, por tanto, antes de la inscripción en el Registro Mercantil) y rechaza tanto que el contrato sea inválido por la falta de inscripción (recuérdese la prohibición del art. 34 LSC) como que la forma – documento público ex art. 106 LSC – del contrato de compraventa (no de la transmisión) sea ad solemnitatem (art. 1279 CC). Todo ello de conformidad con la doctrina y jurisprudencia prácticamente unánimes.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2018

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