El otro blog para cosas más serias

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lunes, 26 de septiembre de 2022

Citas



La pandemia y los costes de agencia de los maestros de la escuela pública

El cierre de las escuelas durante la pandemia fue un desastre por comodidad. Y aunque nunca se escuchará un discurso político de "la comodidad por encima de todo", los hechos hablan más que las palabras. En febrero de 2021, cerca del 90% de las escuelas privadas que atendían a alumnos de primaria o secundaria ofrecían clases presenciales. ¿Por qué? Presumiblemente porque sabían que los padres apreciaban la comodidad de la educación en persona. Menos de la mitad de las escuelas públicas correspondientes, financiadas con impuestos y no con clientes de pago, estaban totalmente abiertas para entonces. Muchos grandes distritos permanecieron cerrados o en modo híbrido durante más de un año. Aunque los costes pedagógicos del cierre siguen siendo especulativos, los costes de la comodidad están fuera de toda duda.

Bryan Caplan


La poesía como la profesión que consiste en crear objetos públicos formados por palabras en líneas

Los seguidores más dotados de Annensky, Nikolay Gumilev, Anna Akhmatova y Mandelshtam, fundaron el Gremio de Poetas, cuyo título mismo transmite su concepción de la poesía no como una forma de vida y una fuente de revelación, sino como un oficio, el arte de colocar las palabras en líneas, la creación de objetos públicos independientes de la vida privada de sus creadores... Entre ellos, Mandelshtam fue reconocido pronto como un líder y un modelo. Su poesía, aunque su alcance era deliberadamente limitado, poseía una pureza y una perfección de forma que nunca más se alcanzó en Rusia.

Isaiah Berlin


Valor esperado y utilidad esperada

Los académicos y filósofos han asumido generalmente que, cuando eligen o deciden, las personas tratan de maximizar el dinero o el amor u otra cosa. Por ejemplo, Pascal planteó la hipótesis de que, a largo plazo, nos esforzamos por maximizar la acumulación de estos bienes. Esto es lo que se denomina valor esperado. Desgraciadamente, la observación de que, a menudo, los individuos sacrifican un mayor valor esperado para evitar un ‘siniestro’ refutó en gran medida esta conjetura en el siglo XVIII. Esto llevó a los matemáticos a plantear la hipótesis de que la elección humana, en toda su complejidad, pretende maximizar una noción más subjetiva de acumulación, denominada utilidad esperada: si un ser humano prefiere sentirse amado a tener coches, y tener coches a los sándwiches de pastrami, entonces no puede preferir también los sándwiches de pastrami al amor. Si lo hace, se puede demostrar que sus decisiones no pueden lograr la consecución de objetivo alguno  porque no se puede utilizar ninguna función de maximización (o de utilidad) estable para describir (o justificar) una decisión intransitiva. Esta visión crítica llevó a los economistas a perfeccionar las definiciones de los rasgos conductuales de la toma de decisiones orientada a objetivos, centrándose en la noción de que las decisiones sólo pueden tener sentido si maximizan una función de utilidad subjetiva, un patrón al que ahora los economistas se refieren técnicamente como elección racional

Paul W. Glimcher, Efficiently irrational: deciphering the riddle of human choice


Parece que hay dos tipos de felicidad: la que se anula por la previsibilidad y la que no

La felicidad que se anula por la previsibilidad suena como nuestro viejo amigo la cinta hedónica: si tu vida mejora, eso no mejora tu felicidad a largo plazo, porque simplemente te ajustas. Debe ser verdad: si los siervos medievales tenían un nivel de felicidad normal, la moderna clase media, en comparación, debería disfrutar de un nivel de felicidad muy superior y no parece que sea así. Pero tampoco parece que ajustemos nuestra sensación de felicidad al nivel de bienestar que disfrutamos. Si así fuera, no habría ninguna ventaja en ser rico/sano/popular frente a ser pobre/enfermo/rechazado. Y los estudios suelen constatar que los ricos tienden a ser más felices que los pobres.

Scott Alexander


El contacto visual con otro individuo nos anticipa el aprendizaje de algo útil

existe una expectativa muy arraigada de aprender algo útil siguiendo la dirección de la mirada de los demás. Los niños empiezan a seguir la mirada de otros individuos como muy tarde a los 6 meses (se ha detectado que lo hacen incluso bebés de dos meses y medio). Y si los ojos de otro individuo se dirigen al bebé, éste será capaz de adquirir información sobre las emociones del otro a partir de sus expresiones faciales y su postura; y será capaz de seguir la dirección de su mirada y de anticipar sus movimientos. Además, es probable que el otro inicie ciertas acciones dirigidas a uno. Por tanto, no debe sorprender que el contacto visual provoque una reacción relativamente fuerte, como demuestran, por ejemplo, la respuesta galvánica de la piel, la actividad del electroencefalograma

Leon de Bruin/John Michael, Prediction Error Minimization as a Framework for Social Cognition Research, 2019

sábado, 24 de septiembre de 2022

La datio ob turpem causam en el art. 1306 II CC


Tampoco la idea de compensación de culpas justifica la exclusión de la condictio en caso de contravención de una prohibición legal o de las buenas costumbres por ambas partes. Si los dos han procedido culpablemente no se justifica por ello que el accipiens se enriquezca a costa del que dispuso. El precepto es razonable en su nucleo… es decisivo el principio según el cual para el ejercicio de un derecho no se puede invocar la propia conducta inmoral: nemo turpitudinem suam allegans auditur…

Tampoco son problemáticos los casos de la datio ob causam cuando la causa es una causa torpe, por ejemplo, la atribución a cambio de un servicio sexual o la realizada a cambio de que se cometa un delito… La restitución tendría que apoyarse, en el caso de la datio ob turpem causa, en que el fin inmoral no se alcanzó y en que, por tanto, la atribución no está justificada. Debería ser obvio que el que realizó la atribución no debe ser oído con una alegación semejante, es decir, que en estos casos no existe una pretensión (turpitudinem suam allegans). Además, existe el argumento, siempre invocado, de que el accipiens de una datio ob turpem causam no debe ser impelido a realizar el fin inmoral para evitar estar sometido a la condictio (a la posibilidad de tener que restituir lo recibido)

… Tampoco es problemático que la parte contratante que haya actuad torpemente no puede deshacer el contrato cumplido por ambos contratantes, exigiendo la restitución de su prestación… por ser el negocio causal nulo por contravenir las buenas costumbres. Es cierto que la causa jurídica en virtud de la cual se ha realizado la prestación es censurada por el ordenamiento, es decir, no se reconoce como justificación de la atribución. Pero el ordenamiento permitiría que se abusara de él si admitiera que el que actuó torpemente invocara esto en su provecho. Si un contrato bilateral es nulo por contrario a la moral o las buenas costumbres (por ejemplo, el contrato de compraventa usurario), el que actúa torpemente (el usurero) no tiene ninguna pretensión de restitución. La otra parte contratante (el explotado por la usura) puede, en empero, en principio, exigir la restitución de la prestación por él realizada sólo contra devolución de la que él recibió

De la datio ob turpem causam como atribución que el accipiens (el que recibe algo) ingresa en su patrimonio deben distinguirse los casos en los que el accipiens obtiene algo para cumplir un encargo de quien hace la atribución, de modo que la atribución para el accipiens sólo es transitoria. En tanto que el accipiens no haya realizado el negocio, el que hace la atribución puede revocar su mandato. Si exige la restitución de la atribución en virtud de la revocación del mandato, con la pretensión de restitución no invoca su propia torpeza. Admitir la revocación de un mandato inmoral debería considerarse conforme a derecho. Sería mera jurisprudencia de conceptos, que no captaría el problema jurídico, una argumentación de este tenor: el mandato es nulo por ser contrario a las buenas costumbres, por eso no puede ser revocado y, por consiguiente, el mandante sólo puede ejercitar una condictio (para recuperar lo que entregó para ejecutar el encargo) que, sin embargo, es contraria a la ley. Con razón, el Tribunal Supremo alemán admitió la pretensión de restitución de una suma de dinero en un caso en que alguien entregó a otro una cantidad de dinero para que éste consiguiera divisas en contra de la ley vigente en aquel momento.

Sin duda, si el mandatario hubiera ejecutado el negocio con los medios puestos a su disposición por el mandante, éste no podría entonces exigir la entrega de lo obtenido ilegalmente gracias al cumplimiento del mandato porque así conseguiría su objetivo contrario a la ley. Si se puede anular el negocio celebrado por el mandatario, entonces debe considerarse que el mandatario está obligado a anularlo cuando el mandante se lo exija. Esta obligación deriva del mandato, aun cuando éste sea nulo por contrario a las buenas costumbres o a la Ley…. Sin duda es nulo el mandato en la medida en que de él no nace la obligación del mandatario de ejecutar el mandato. Pero si no se entiende el concepto de nulidad en un sentido propio de las ciencias de la naturaleza, es adecuado que en la ejecución del mandato… rijan básicamente las normas del mandato.

La exclusión de la pretensión de restitución… debe limitarse a los casos en los que el accipiens ingresa la atribución en su propio patrimonio. Si se fuera más allá… se estaría provocando que el accipiens ingresara una atribución en su patrimonio por efecto de la exclusión de la pretensión de restitución… e ingresaría la atribución en su propio patrimonio en contra del pacto. Extraer esta conclusión del art. (1306 II CC) sería absurdo… Con razón declaró el TS alemán: ‘Según concepciones jurídicas reconocidas… sólo están comprendidas en (el art. 1306 II CC) aquellas prestaciones que daban ingresar definitivamente en el patrimonio del accipiens. A las prestaciones que sólo hayan de efectuarse por razón de garantía y se disponga que deben ser restituidas si se frustra el fin de garantía, no es aplicable este presupuesto’. Lo mismo – reconocer una pretensión de restitución - debe resultar en los casos de mandato; en todos los casos de atribuciones fiduciarias (y en los casos de simulación absoluta), incluso en el supuesto de contravención de las buenas costumbres”

Werner Flume, El negocio jurídico, trad. esp., Madrid 1998, pp 465-468

miércoles, 21 de septiembre de 2022

Más sobre el cerebro como sistema de inferencias probabilísticas


 

El objetivo principal de este sistema es minimizar el "error de predicción", es decir, la discrepancia entre el insumo previsto y el real. Si el error de predicción es pequeño, puede que no sea necesario revisar el modelo que da lugar a la predicción. Si, por el contrario, el error de predicción es grande, es probable que el modelo no capte las causas de los insumos y, por tanto, deba ser revisado. En este sentido, el cerebro no codifica todos los insumos, sólo los inesperados. El comportamiento de las neuronas dopaminérgicas del cuerpo estriado es un buen ejemplo en el ámbito del procesamiento de recompensas: su ritmo de activación se corresponde con los cambios en el valor de una recompensa próxima que sean inesperados (por ejemplo, porque se aumente o se disminuya la cantidad de zumo de frutas que se administra al animal tras el sonido de una campanilla) y no con la cuantía de la recompensa en sí.

La teoría de la minimización de errores de predicción postula que los modelos generados por el cerebro no sólo se evalúan en función de lo bien que se ajustan a la realidad, es decir, lo bien que predicen la información en cuestión, sino también en función de su probabilidad inicial, es decir, la "probabilidad previa" de que tal fuera la información (Bayes). Cuando el cerebro interpreta la nueva información o insumo, no empieza de cero, sino que actualiza el modelo en relación con la probabilidad previa más elevada para acomodar la nueva información.

Además, la teoría de la minimización de errores de predicción implica que estos modelos están organizados jerárquicamente. En el nivel más bajo de la jerarquía, las neuronas codifican características como superficies, bordes y colores. Estas características de bajo nivel se agrupan en un nivel jerárquico superior en forma de objetos, y en un nivel jerárquico aún más alto, estos objetos se agrupan en forma de escenas más grandes que incluyen múltiples objetos.

Por ejemplo, cuando se ve una taza de té roja, las neuronas del sistema visual que codifican los bordes reaccionan y representan los bordes en un lugar determinado del campo visual. Además, habrá una reacción por parte de las neuronas que codifican las superficies, y otra por parte de las neuronas que codifican el enrojecimiento, que representarán una superficie y el color rojo en una zona concreta del campo visual. De un milisegundo a otro, no habrá muchos cambios en estas informaciones, y las neuronas del nivel jerárquico más bajo (que representan los bordes, las superficies y los colores) pueden, por defecto, no predecir ningún cambio en los insumos. Sin embargo, si se mueve la taza, los insumos, informaciones o señales cambiarán. Y lo que es más importante, cambiarán de forma coherente, dado que todas las características son de la misma taza: si uno de los bordes se desplaza un poco hacia la izquierda, también lo harán los demás bordes y la superficie roja. Para aprovechar estas regularidades al anticipar las informaciones, el cerebro, en un nivel jerárquico superior al de la representación de características de bajo nivel como superficies, bordes y colores, representa la taza como un objeto. Además, para anticiparse a los cambios en escalas de tiempo más largas, los modelos de nivel jerárquico superior integran el objeto en escenas más amplias, como por ejemplo, una reunión social para tomar el té, y generan así predicciones relativas a los objetos y a las escenas en general de forma dependiente del contexto (en lugar de características de bajo nivel como los bordes, las superficies y los colores). Así, al integrar la taza en un modelo de una reunión para tomar el té, será posible predecir aproximadamente de qué manera se moverá la taza, por quién y hacia dónde. Por otro lado, dado que también perdemos detalle y precisión a medida que ascendemos en la jerarquía, los niveles jerárquicos inferiores siguen siendo necesarios para hacer predicciones específicas.

Por último, la teoría de la minimización de errores de predicción propone que el cerebro tiene dos opciones para reducir el error de predicción. La primera opción es revisar su modelo del mundo hasta que el error de predicción disminuya satisfactoriamente ("inferencia perceptiva"). La segunda opción es cambiar el mundo para que coincida con el modelo ("inferencia activa"). Si, por ejemplo, uno espera ver su taza de té encima del escritorio ante el que está sentado, pero resulta que no está allí, podría simplemente concluir que se ha equivocado (es decir, cambiar el modelo). pero podría también mover la cabeza o el cuerpo hasta ver la taza, por ejemplo, situada detrás del ordenador o tapada por una pila de libros. En este caso, uno ha cambiado el mundo en el sentido de cambiar la posición de su cuerpo en el mundo. Más radicalmente, uno podría ir a buscar la taza de té y ponerla exactamente en la parte del escritorio donde uno esperaba que estuviera. De nuevo, esto equivaldría a cambiar el mundo para que coincida con el modelo que uno tiene de él

Leon de Bruin/John Michael Prediction Error Minimization as a Framework for Social Cognition Research, 2018

martes, 20 de septiembre de 2022

“Todo lo que hace el cerebro es minimizar el error de predicción”


 

Según la teoría de minimización de errores de predicción, el cerebro busca continuamente minimizar su error de predicción: minimizar la diferencia entre sus predicciones sobre qué insumo le proporcionarán los sentidos (vista, oído etc) y el insumo que, efectivamente, le proporcionan. Es una idea extremadamente simple, pero de ella surge una concepción sorprendentemente ingeniosa de cómo funciona un cerebro.

En nuestro cerebro albergamos un modelo que genera expectativas que anticipan qué insumo sensorial se producirá efectivamente (veremos una hoja de un árbol que cae a nuestro lado cuando paseamos por un bosque en otoño)… Los parámetros de las predicciones del modelo se actualizarán a la luz de cualquier error de predicción en la inferencia bayesiana aproximada: el error de predicción se pondera por lo que ya sabemos (la precisión previa), por lo que estamos aprendiendo del insumo (la precisión de la probabilidad ¿ha caído la hoja tal como esperábamos?). Lo que percibimos viene pues determinado por las predicciones que mejor funcionan efectivamente.

Está claro que si las predicciones no se basan en expectativas a largo plazo, será difícil predecir muy bien el insumo sensorial (la trayectoria de la hoja será difícil de anticipar si está anocheciendo, y la precisión de la entrada sensorial puede ser baja). Esto se deduce de la simple observación de que vivimos en un mundo en el que las causas interactúan… . Este tipo de conexión de las expectativas basadas en regularidades causales a diferentes escalas de tiempo garantiza que la inferencia perceptiva, a través de la minimización del error de predicción, pueda captar toda la riqueza integrada de la percepción. Esto es posible gracias a la incorporación de una perspectiva a largo plazo en la minimización del error de predicción. Así, obtenemos una perspectiva de aprendizaje (y de memoria) porque la construcción de un modelo jerárquico requiere entonces la extracción de regularidades causales a lo largo de varias escalas de tiempo y su utilización para predecir mejor.

Por poner un ejemplo a largo plazo: aunque haya sabido anticipar determinadas lluvias en determinadas estaciones del año, es posible que tenga que ajustar la predicción en función de que, en esas fechas, se haya producido el cambio del fenómeno de "La niña" a "El niño", de forma que no se puede deducir del hecho de que haya caído un poco de lluvia, que podamos estar seguros de que estamos teniendo un buen otoño.) Esto es importante porque, para que los parámetros del modelo se actualicen de forma óptima a la luz del error de predicción, es necesario que haya una estimación de la precisión de ese error de predicción (no sirve de nada cambiar la hipótesis a la luz de una medición imprecisa). Para ello es necesario crear expectativas sobre la precisión (cuán precisos) de los errores de predicción, es decir, expectativas sobre en qué contextos los errores de predicción tienden a ser fiables. Esto no es más que una minimización del error de predicción, pero de un orden estadístico superior (por ejemplo, podemos sorprendernos de la precisión del error de predicción)

Lo más interesante es que esto nos permite explicar la atenciónla atención consiste en asignar recursos a las señales que valen la pena, y las expectativas de precisión pueden guiar los esfuerzos de error de predicción hacia las señales que valen la pena o son precisas. Por supuesto, hay mucho más que decir sobre esta idea, pero es enormemente atractiva porque sitúa la atención en el nivel básico y como algo separado de la percepción, aunque intrínsecamente relacionado con ella.

De esta forma, los tres conceptos: percepción, predicción y atención pueden conectarse a la teoría de minimización de errores de predicción. A estos, se puede añadir ahora la comprensión, que implica tener un modelo razonable para dar sentido a un entorno, aunque siga habiendo incertidumbre sobre los estados del entorno. Lo contrario de la comprensión es la confusión, que consiste en no saber a qué modelo recurrir razonablemente… la selección del modelo trata de minimizar la incertidumbre

… Si alguien ve un dado que muestra algún número de puntos, se producirá una confusión si se piensa en ese insumo en el marco de un modelo de lanzamiento de moneda. Está claro que la minimización del error de predicción se ve favorecida por la selección de buenos modelos, ya que un modelo erróneo no servirá para anticipar el siguiente insumo.

Un buen modelo también captura un determinado insumo minimizando la complejidad, es decir, sin demasiados parámetros innecesarios. Si el modelo está sobreajustado, no podrá predecir cuál será la siguiente serie de datos. El sobreajuste puede proporcionar una minimización decente del error de predicción momentánea o a corto plazo, pero está destinado a fracasar a largo plazo. De ahí que debamos esperar que un cerebro que minimiza errores de predicción tenga como objetivos seleccionar modelos y reducir la complejidad, es decir, tenga como objetivo la comprensión.

Lo último que hay que añadir es la acción. En este caso, la historia es un poco más complicada, aunque la idea básica es sencilla. Si una hipótesis tiene predicciones que no se sostienen, entonces la hipótesis ha de cambiarse para ajustarse al insumo o el insumo ha de cambiarse para ajustarse a la hipótesis. Hasta ahora he hablado de lo primero, pero también es posible minimizar el error actuando en el entorno…

… tenemos que actuar para minimizar el error de predicción a largo plazo. Si sólo actualizamos los parámetros de nuestro modelo en función del error, no podremos mantenernos en estados de baja sorpresa (dado nuestro modelo). Más concretamente, la acción ha de concebirse en términos de una competencia entre distintas hipótesis sobre cuál es el verdadero estado del mundo.

Por ejemplo, una hipótesis (verdadera) es que mi mano está cerca del teclado  del ordenador y otra (falsa) es que mi mano está en la taza de café que tengo al lado. La acción se produce cuando la hipótesis falsa empieza a ganar, lo que ocurrirá si desconfío progresivamente del insumo sensorial real: la hipótesis falsa se convierte en verdadera al minimizar su error de predicción cuando mi mano se acerca a la taza. Suena bastante intrincado, pero es una idea convincente, que prescinde de las funciones de coste y los comandos motores. En la actualidad, nos divertimos mucho con esta noción de "inferencia activa"… en los experimentos de rascarse o hacerse cosquillas

El mecanismo de la minimización de errores predictivos explica la percepción, porque garantiza una elevada información mutua entre el cerebro y el mundo sobre la base de la comparación de dos cantidades a las que el cerebro tiene acceso, a saber, las predicciones y el insumo sensorial. Esta teoría tiene una elevada coherencia, también, con las ideas más admitidas sobre lo que supone ser un organismo vivo.

Jakob Hohwy, Is prediction error minimization all there is to the mind?, 2014

lunes, 19 de septiembre de 2022

Simulación absoluta, causa ilícita y restitución de las subvenciones de la PAC


El profesor Antonio Manuel Morales Moreno ha publicado un breve comentario a la STS de 22 de junio de 2021 que tiene mucho interés. Así resume el profesor de la UAM los hechos y la solución dada por el Supremo:

La demandante (arrendadora) celebró con el demandado (arrendatario), en 2012, un contrato de arrendamiento rústico de varias fincas al que se añadió un anexo en el año 2013. La duración del arrendamiento, teniendo en cuenta el contrato y el anexo, era de 15 años. La renta pactada de 12 euros, totalmente irrisoria. Al parecer, la finalidad de estos contratos era permitir que la demandante cobrara la pensión de jubilación y que la actividad empresarial agraria anteriormente ejercida por ella continuara a través del demandado, recibiendo este las subvenciones del pago único de la PAC, por los derechos correspondientes a la demandante que le fueron transmitidos. El contrato de arrendamiento justifica la explotación de las fincas por el demandado y le permite poner a su nombre los derechos de la PAC ante la Administración correspondiente.

La demandante pide en la demanda (interpuesta el 21.03.2016, cuatro años después de celebrar el contrato): que se declare nulo el contrato de arrendamiento referido, que se condene al demandado a restituirle las fincas y los beneficios obtenidos de ellas, que se declare que los derechos de pago único son de su titularidad, que los mismos le sean restituidos, mediante los trámites administrativos necesarios, y que asimismo le sean restituidas las cantidades cobradas por el demandado en virtud de tales derechos.

El TS admite las restituciones pedidas por la demandante en su recurso de casación. No analiza el acuerdo de las partes, ni se pronuncia sobre si en él hay o no causa torpe. Excluye la existencia de causa torpe por una razón formal: considera que simulación absoluta y causa torpe son incompatibles. Es decir, si existe simulación absoluta no puede haber causa torpe. Al no existir causa torpe, concede la restitución de los frutos, pues procede aplicar el art. 1303 CC y no 1306 II CC

En pocas palabras: si ambas partes acuerdan simular un contrato de arrendamiento de unas tierras para poder seguir cobrando las subvenciones de la Política Agraria Común europea porque una de ellas – la arrendadora y previa perceptora de tales subvenciones – está cobrando una pensión que es incompatible con la continuidad en el trabajo de agricultor, ¿estamos ante un contrato con causa ilícita siendo ésta común a ambas partes? Así lo entendieron las instancias. El Supremo, por el contrario, entendió que simulación absoluta y causa ilícita bilateral no son compatibles. Si hay simulación absoluta, no hay contrato y las transferencias patrimoniales que se hayan producido se liquidan conforme a las reglas generales de nulidad.

La crítica –acertada – de Morales al Supremo es que los motivos comunes a las partes de un contrato forman parte del mismo. Constituyen su ‘causa’ en sentido concreto.

Los que esta sentencia llama móviles subjetivos de los contratantes, en contraposición a la causa del contrato, forman parte del propio contrato celebrado, son el contrato verdaderamente querido, siempre que, como parece que ocurre en este caso, sean compartidos por ambos contratantes. El contrato celebrado, en el desarrollo de la autonomía de la voluntad, no solo está integrado por la función jurídica propia del tipo correspondiente al mismo (si existe un tipo contractual correspondiente al contrato celebrado, aunque no es necesario) sino por la finalidad concreta que las partes quieren alcanzar por medio de él

Por tanto, en ese punto, el análisis del Supremo no es acertado. Pero es verdad también que no puede hablarse de un propósito ilícito en lo que a la obtención de las subvenciones agrícolas se refiere. Como señala Morales, si las fincas se cultivaron – y no hay razón para pensar que no se cultivaran – el derecho a las subvenciones existiría y, en consecuencia, no hay causa ilícita en el contrato que permite al arrendatario cultivar las tierras.

Podría haber causa ilícita respecto de la Seguridad Social ya que sus reglas hacen incompatible la percepción de una pensión y el trabajo por cuenta propia o ajena.

cuál ha sido la ilicitud en este caso, mi respuesta sería esta: la ilicitud consiste más en el fraude del sistema de pensiones públicas que en el del sistema de subvenciones de la PAC

Pero, en tal caso, tendríamos que la causa ilícita es unilateral, ya que no alcanzaría al arrendatario de las tierras. Resulta sorprendente que, si es así, el Supremo estime el recurso de casación de la arrendadora y ordene la restitución de las subvenciones percibidas por el arrendatario. Quizá, el Supremo llega a esta conclusión porque no considera que la percepción de rentas del trabajo simultáneamente con una pensión tiña de ilicitud la causa de los contratos en virtud de los cuales percibe esas rentas del trabajo el pensionista, con independencia de que la Seguridad Social pueda reclamar la devolución de las pensiones percibidas indebidamente. Y en ese punto, el razonamiento es acertado.

Antonio Manuel Morales Moreno, Simulación absoluta, causa ilícita y restitución de las subvenciones de la PAC Reflexiones sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021 ADC, tomo LXXIV, 2021, fasc. IV (octubre-diciembre), pp. 1523-1538

P.S. Tras la debida consulta con alguien que sabe (gracias, Fernando), me hace notar que, probablemente, el Tribunal Supremo tiene razón tanto en la argumentación como en el fallo. Sin perjuicio de que no quedan claros los hechos, parece que lo único que se discute en casación es la restitución de la subvención de la PAC por parte del 'arrendatario' - que la había cobrado - a la 'arrendadora' que era la titular de las fincas que tenían derecho a la misma. 

No se discute la restitución de las fincas y tampoco se discute en casación por lo menos, la restitución de los frutos.

El art. 1306 II exige para su aplicación - es decir, para que no proceda la restitución sino la solutio retentio - no solo que estemos ante un contrato con causa ilícita bilateral (ambas partes participan de la ilicitud de la causa), sino que se reclame por una de las partes - la 'arrendadora' en este caso - la restitución de algo que la propia arrendadora hubiera transmitido, hubiera 'dado': "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato".

¿Qué significa 'dado' en el art. 1306 II CC? Significa entregado con voluntad de transmitir la propiedad. 

La lógica del precepto sería negar al que ha transmitido voluntariamente la propiedad de una cosa en el marco de un negocio ilícito y con conciencia de su ilicitud, el recurso a los tribunales para recuperar lo que transmitió. Pero, naturalmente, si no lo transmitió y la cosa está en manos de otro, debe poder recuperar la posesión. 

Por tanto, si el contrato es absolutamente simulado - o si la transmisión de los bienes fue a título fiduciario (fiducia cum amico) - no se ha 'dado' nada que no se pueda restituir porque haya causa ilícita bilateral. Ergo, el supuesto de hecho del art. 1306 II CC no se ha completado (hay causa ilícita bilateral pero no hay datio) y ha de aplicarse, no tal precepto, sino el art. 1301 ss CC, esto es, las reglas generales de liquidación de los contratos nulos. En consecuencia, como la 'arrendadora' no 'dio' la subvención de la PAC al 'arrendatario' (digamos que puso a éste de comisionista en nombre propio para que cobrara la subvención por su cuenta), la arrendadora ha de poder reclamar su restitución y el arrendatario no puede alegar la regla del art. 1306 II CC. 

sábado, 17 de septiembre de 2022

Cooperación en sentido estricto y cooperación en sentido amplio. A propósito de un artículo de Coleman


John Everett Millais

En esta entrada (Introducción al Derecho) explico que los humanos se coordinan por tres vías: una mecánica o genética, otra basada en reglas – sociales o jurídicas – y, en fin, cuando se desarrollan los mercados, a través de los precios

La forma más simple de cooperación es la coordinación y lo que observamos en los mercados no es, principalmente, competencia sino cooperación. Cooperación mutualista en la que cada participante en el mercado trata que ‘otros’ le prefieran como contraparte en el intercambio ofreciendo una prestación que la potencial contraparte prefiera a la de cualquier otro participanteCuando el mercado se desarrolla; los productos que se intercambian son fungibles y se generaliza el uso del dinero, las contrapartes se hacen fungibles con lo que se pierde de vista esa función central de los mercados de hacernos competir por ser los elegidos por los demás para cooperar con nosotros. Cualquiera será elegido siempre que entregue una cantidad de dinero o una unidad del producto fungible de que se trate. 

Entonces, los precios sustituyen a las reglas y colocan a los miembros del grupo (a la Sociedad de mercado) en unos niveles de cooperación mucho más próximos a los que se encuentran cuando la cooperación es mecánica porque está basada en procesos mecánicos, es decir, que no requieren de la adopción de decisiones individuales en el sentido de choices entre distintas alternativas. Un fenómeno (aumento de la luz por ej.,) provoca otro (reducción del tamaño de la pupila): un aumento del precio, una reducción de la demanda y un aumento de la oferta que provocará una reducción del precio etc. Los precios ‘informan’ a los individuos de que han de comprar más o menos de ese producto como la cantidad de luz ‘informa’ a la pupila que debe reducir su tamaño.

Coleman, el gran filósofo del Derecho, tiene un concepto mucho más restringido de la cooperación. Define el Primer Teorema de la Economía del Bienestar (PTEB) diciendo que “la competencia perfecta produce una asignación óptima de los recursos en el sentido de Pareto”, esto es, que no puede mejorarse la posición de nadie sin, al menos, perjudicar la de alguien y cuando aparece la posibilidad de una mejora de Pareto, el mercado de competencia perfecta la realiza. En su interpretación del PETB, éste expresa “una consecuencia lógica de la conjunción de determinada concepción de la racionalidad y un conjunto concreto de condiciones ideales: en particular, bajo determinadas condiciones ideales, la acción racional individual produce resultados socialmente óptimos” pero esto, en su opinión, no significa que estemos maximizando el bienestar humano. La conexión se establece entre preferencias de los individuos sobre estados del mundo – social states – y bienestar. Pero, si la satisfacción de una preferencia incrementa el bienestar, “se sigue que cualquier mejora de Pareto eleva el bienestar” pero no porque aumenten, por ejemplo, los derechos o la garantía de éstos de los que disfruta la gente, sino porque aumenta la satisfacción de las preferencias. Ergo, en una Sociedad, los derechos pueden estar mejor garantizados que en otra pero la asignación en la segunda ser Pareto superior porque las preferencias de unos y otros son distintas.

La noción de satisfacción de las preferencias que supone la clasificación de Pareto es la formal o lógica. El hecho de que un estado sea Pareto superior a otro depende de si su realización se ajusta a la opción o al deseo de una persona de una persona y, al mismo tiempo, no es contraria a la opción o al deseo de otros. Otra cuestión es si la conformidad produce una gratificación o recibe una respuesta positiva; otra cuestión es si, en caso de serlo, esa respuesta es adecuada o adaptativa y, por tanto, contribuye al bienestar humano.

La concepción de los mercados de Coleman harían a Paul Rubin protestar enérgicamente. El economista diría que “el competidor exitoso es el agente económico que logra cooperar con más agentes” o, dicho de otra forma, “el ganador de la competencia es el que mejor coopera”. Quizá porque confunde el carácter competitivo de los mercados (perfectamente competitivo en el modelo de equilibrio general en el que se formula el primer teorema de la Economía del Bienestar) con la existencia o ausencia de cooperación. Competir evoca ‘lucha’ lo que, a su vez, evoca violencia y, por tanto, parece un antónimo de ‘cooperar’ que evoca acuerdo, diálogo etc. Pero nada más lejos de la realidad. Como ya dijera Adam Smith, los mercados competitivos han de estar libres de violencia y de engaño. Si se compite, se compite por lograr ser los preferidos para intercambiar. Y, en mercados completos, nadie se queda sin satisfacer sus necesidades y todos lo logran porque están dispuestos a ‘poner de su parte’ lo que otros, en el mercado, pueden querer. Como ha explicado muy bien Robert Sugden, The Community of Advantage, Oxford 2018: las relaciones entre particulares en una Sociedad de mercado se llevan a cabo con la intención de cooperar en beneficio mutuo, esto es, de maximizar las oportunidades de realizar transacciones que generen beneficios para cada uno de los que participan en ellas, beneficios que podemos presumir si las transacciones son voluntarias. Y la acción colectiva (comportarse un grupo como si fuera un individuo) es relativamente fácil si todos pueden convencerse fácilmente de que la coordinación de sus conductas (hacer lo que dice la regla) permitirá alcanzar el objetivo colectivo del que se beneficiarán todos individualmente.

En parte, la respuesta depende seguramente de cómo caractericemos la cooperación. La actividad cooperativa es una forma de acción conjunta. Si adoptamos una visión de la actividad conjunta -en la línea de Michael Bratman, entre otros-, los agentes que actúan juntos se comprometen a ayudarse mutuamente a completar sus tareas según los términos de un plan compartido o conjunto elaborado por ellos. La mayoría de los intercambios de mercado no implican una planificación en este sentido, ni la parte de un contrato promete hacer lo que le incumbe para que su contraparte pueda obtener lo que quiere. Si lo hacen, lo más probable es que sea para asegurar o proteger el propio interés, no el objetivo conjunto. El punto más profundo es que el carácter competitivo es una propiedad de los mercados, no de los intercambios singularmente considerados que tienen lugar en ellos. Un mercado es competitivo en la medida en que sus fuerzas determinan las condiciones de los intercambios individuales. Por supuesto, hay aspectos interpersonales de los intercambios individuales y socios de un intercambio que no compiten entre sí del modo en que lo hacen los corredores en la carrera de cien yardas. Sin embargo, las condiciones de un intercambio están determinadas en gran medida por la competitividad del mercado en su conjunto. En un mercado competitivo, las condiciones que usted puede ofrecerme están determinadas en efecto por lo que otros están dispuestos a ofrecerme: otros que compiten con usted por contratar conmigo, y viceversa. El efecto neto hace que los precios se orienten hacia el coste marginal, y ese es el núcleo de la idea de que los mercados son paradigmáticamente competitivos.... Pero si pretendemos explicar nuestra vida social como basada en la racionalidad (entendida de una manera particular), entonces debemos empezar con la idea de la competencia racional, ya que sólo su fracaso puede hacer que las formas de colaboración cooperativa sean racionales y explicables en ese sentido.

A continuación explica el Teorema de Coase y concluye que lo más destacable de éste es que Coase demostró que “algunos fallos de mercado pueden resolverse, en principio, por el propio mercado”. En términos de cooperación, diríamos que el ‘fallo’ de los precios como mecanismo de cooperación obliga a las partes a recurrir a las reglas para obtener los beneficios de ésta. Como señala Coleman, lo que dice Coase, en realidad, es que un mercado de competencia perfecta (no hay costes de transacción) puede resolver las externalidades que impiden la correcta formación de los precios (distorsionados por el exceso de producción del bien que genera la externalidad y la infraproducción del bien que soporta la externalidad) unificando en un solo operador del mercado al que produce la externalidad y al que la sufre.

Como muchas ideas verdaderamente notables, la idea de Coase puede parecer obvia en retrospectiva. Las condiciones necesarias para un mercado coaseano son precisamente las del mercado de competencia perfecta, con una excepción: la ausencia de externalidades. La idea coaseana es que este defecto en las condiciones de la competencia perfecta puede, en principio, abordarse a través de un mercado siempre que se cumplan las demás condiciones del mercado perfectamente competitivo. Y es que un problema de externalidades es en realidad un problema de negociación sobre el valor del contenido de los derechos de propiedad relevantes. Si se asignan los derechos de propiedad y los costes de las negociaciones son insignificantes o inexistentes, entonces sólo se trata de dejar que las partes determinen el contenido consecuente de esos derechos: ahí es donde termina la libertad asociada al derecho y empieza la responsabilidad… Una de las razones por las que una idea realmente brillante puede parecer obvia en retrospectiva es porque, en cierto sentido, es efectivamente, obvia. En realidad, no hay nada en el argumento de Coase que no esté ya recogido en el Primer Teorema de la Economía del Bienestar. La estrategia argumentativa es exactamente la misma. La perspicacia de Coase está en aplicar el argumento a un problema que nadie había pensado que podía resolverse aplicándolo.

Pero la idea de Coase es más ‘potente’. Porque induce a imaginar que no sólo las externalidades, sino que cualquier ‘fallo’ de mercado puede resolverse a través de mecanismos de mercado, es decir, que los mercados son ‘self-correcting’ (Coase se dedicó toda su vida a explicar cómo los mercados resuelven los fallos del mercado, piénsese en su trabajo sobre los faros – típico ejemplo de bien público – donde demostraba que su provisión privada era realista o su teoría de la empresa como un mecanismo para sustituir relaciones de intercambio fundadas en precios de los bienes y servicios en relaciones igualmente  voluntarias pero entre los titulares de los factores de la producción). Y esto es muy importante porque induce a pensar que los precios son mecanismos de cooperación ‘homogéneos’ con las reglas y los mecanismos genéticos o biológicos.

Si la dinámica de los mercados (por definición, esta perspectiva sólo puede tenerse en cuenta si consideramos los mercados competitivos desde una perspectiva dinámica, esto es, no desde la perspectiva del modelo de competencia perfecta); la de las reglas – incluida la negociación – y la de los mecanismos genéticos o mecánicos de cooperación es la misma, podemos manejar un concepto amplio de cooperación que incluya a los tres. Y no veo razón para no hacerlo. 

Los que participan en un mercado no sólo se benefician de los precios que genera el mismo para reducir sus costes de intercambiar, sino que con su intercambio (y las reglas que diseñen endógenamente para regular su intercambio o su cooperación) pueden contribuir a ‘perfeccionar’ el mercado o a hacerlo más ‘completo’ y a reducir la envergadura y, sobre todo, la relevancia de los fallos de mercado. Así las cosas, la perspectiva de Coleman es unilateral: atiende a los efectos de la existencia de un mercado competitivo sobre los intercambios singularmente considerados pero no atiende a los efectos de éstos sobre el mercado competitivo. Desde una perspectiva dinámica y ‘bilateral’ como la que se acaba de exponer, la existencia de precios intensifica el volumen de intercambios y el aumento de los intercambios ‘mejora’ los precios. En este proceso, las reglas son cada vez menos necesarias en la medida en que los precios recogen todo su contenido (p. ej., el precio que X paga por un bien, que es de 5 – mayor que el precio que paga Y, que es de 4 – recoge exactamente la probabilidad de incumplimiento – superior – por parte de X – y el coste para la contraparte de extraer del intercambio con X la misma utilidad que extrae del intercambio con Y).

De forma que no es que “cuando fallan los mercados, buscamos soluciones cooperativaso, al menos, Coleman debería cualificar esta afirmación diciendo que “cuando fallan los mercados, buscamos soluciones cooperativas explícitas, porque los intercambios basados en los precios de mercado son también conductas cooperativas en el sentido más profundo de la palabra cooperación (actuación conjunta para lograr mejor los objetivos de los que cooperan, que estos objetivos sean comunes – como en el contrato de sociedad – o sean diferentes – como en un contrato sinalagmático – no es relevante). 

En el caso del teorema de Coase, Coleman señala muy acertadamente, que la cooperación explícita es “mínima” porque consiste simplemente “en una institución cooperativa cuyo único objetivo sea poner en funcionamiento un esquema de derechos de propiedad” (no importa a quién le atribuyamos el derecho subjetivo, lo importante es que se lo atribuyamos a alguien). Dado que “las condiciones bajo las que la aproximación de Coase puede funcionar son muy exigentes”, en el mundo real se recurre a alternativas para resolver la externalidad (impuestos pigouvianos a la parte que causa la externalidad en función de lo que esa sociedad considera una distribución de los derechos ‘justa’, responsabilidad extracontractual, sanciones penales o administrativas, reglas morales, usos etc).

Cómo no, Coleman recurre al caso del tráfico motorizado y las inmensas posibilidades de causar daños a otros conductores a peatones etc. La solución – a falta de precios – es la de las reglas, pero no reglas negociadas entre todos los implicados – los costes de negociación son estratosféricos – sino reglas jurídicas (responsabilidad extracontractual) que, para ser eficientes, dice Coleman, deberían “imitar las que resultarían de una negociación coasiana”. O más bien, la que resultaría de un mercado completo en que cada acción dañosa tuviera un precio de mercado. ¿Por qué quedarnos en el mercado ‘casi’ perfecto de Coase? ¿Por qué no imaginar mercados completos en los que cada daño causado por cada ‘conducta perturbadora’ (en la terminología de Marta Pantaleón) tiene su precio? Si es posible imaginar tal cosa, se confirma que precios, reglas y genética son, todos ellos, mecanismos de ‘regulación’ de la cooperación entre individuos.

Quizá la cuestión se iluminaría si se explicitara con más detalle la relación entre mercados y precios. Como decían Mulherin et al, los mercados (de valores) son fábricas de precios. El producto que producen las bolsas son precios. Y los mercados financieros siempre se han visto como ‘modelos avanzados’ de mercados en donde se intercambia un producto ‘manipulado’ para que el precio al que se intercambia sea lo más predictivo posible del valor que los operadores atribuyen a dicho producto.

Por fin, Coleman aborda la relación entre competencia y cooperación en el marco de un mercado. Y dice que en un mercado

ni los productores ni los consumidores quieren cobrar o pagar el coste marginal (como es sabido, en un mercado competitivo, el precio se iguala al coste marginal). Los primeros prefieren cartelizarse y cobrar por encima del coste marginal. Los segundos querrían cartelizarse y pagar por debajo del coste marginal. Ambas partes se enfrentan a problemas análogos de acción colectiva que no pueden resolver por sí solas. La consecuencia de su incapacidad para hacerlo es lo que llamamos competencia. Lo que llamamos competencia es la consecuencia de una cooperación fallida. Una inferencia natural es que, en contra de la lógica del paradigma del mercado, la cooperación es lo primero en el orden de explicación, en el sentido de que su fracaso es lo que explica la competencia. Así pues, esta objeción da la vuelta a la historia convencional

El argumento de Coleman es realmente enrevesado. Porque la cooperación de la que resulta el aumento del bienestar social que proporcionan los mercados no es la cooperación entre productores o la cooperación entre consumidores, sino la cooperación entre un productor y un consumidor. Pero imaginemos que todos los individuos del grupo son, a la vez, productores y consumidores. Son productores de X – aquello en lo que se han especializado – y consumidores de H,S,Y,Z… es decir, de todos los bienes y servicios que necesitan y que no producen porque confían en que el mercado proveerá. Por tanto, la cooperación de la que hay que dar cuenta no es la cooperación entre productores de X o entre consumidores de Y, sino entre el que produce X y el que produce Y cuando el segundo quiere X y el primero quiere Y.  Pero Coleman no parece muy seguro de su argumento ya que concluye que es igual “no tenemos más que ganar si analizamos nuestra vida social subrayando sus dimensiones competitivas que si lo hacemos subrayando sus dimensiones cooperativas”. Espero que haya quedado claro de la exposición que sí tenemos mucho que ganar; que la competencia no es más que un resultado de la libertad de cada individuo para elegir con quién coopera y que para explicar los mercados como mecanismos cooperativos hay que poner el foco en los precios. Son los precios los mecanismos – de mercado – que coordinan la actuación de los individuos, como lo hacen las reglas y como lo hacen mecanismos genéticos.

A continuación, Coleman se ocupa de explicar qué tipo de autonomía de decisión garantizan los mercados: en un intercambio cualquiera, la gran ventaja de utilizar el mercado para llevarlo a cabo es la ‘frugalidad’ informativa que el intercambio requiere. El vendedor sólo necesita saber que el comprador está dispuesto a pagar el precio y el comprador sólo que esas son las naranjas que prefiere a los 3 € que tiene en el bolsillo. No necesita saber cómo piensa, a quién vota, si reza o no, etc. Con ello Coleman hace referencia a que las relaciones de mercado son relaciones impersonales, un mercado competitivo solo puede desarrollarse ampliamente si los intercambios se despersonalizan. Y el valor de tal despersonalización de los intercambios – dice Coleman – para la estabilidad política no puede exagerarse porque reduce notabilísimamente los asuntos sobre los que debe haber consensos en el seno de un grupo para que los intercambios entre los miembros del mismo florezcan. Lo cual – esto es lo más interesante – amplía las posibilidades de discrepancias de todo tipo, ceteris paribus, en una Sociedad con mercados muy desarrollados, respecto de las que puede permitirse una Sociedad donde no sea el mercado el mecanismo de provisión de bienes y servicios para cada uno de los ciudadanos. Las Sociedades con mercados muy desarrollados son, en este sentido, más ‘resilientes’ políticamente. Más estables y, hay que añadir, probablemente más innovadoras porque cualquier innovación supone, necesariamente, una desviación de lo que se tiene por verdad o por correcto en una Sociedad.

A grandes rasgos, como ya tenemos el mercado como institución básica que nos permite participar en amplias y ricas formas de interacción sin llamar la atención sobre las diferencias de puntos de vista integrales que suponen una amenaza para la estabilidad liberal, deberíamos ser más libres de lo que Rawls cree para que el discurso político evoque precisamente las diferencias fundamentales que están tan cerca de los corazones de aquellos que buscan vivir juntos en una cultura política liberal

Finalmente, Coleman se ocupa de una pregunta interesante: ¿pueden venderse las indemnizaciones de daños en los mercados? No el crédito dinerario a la indemnización sino el derecho a reclamar la indemnización. ¿Puede el acreedor de una prestación de hacer (cuidar un jardín dos veces por semana) ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del deudor (el jardinero) como puede hacerse con un derecho de crédito dinerario? No me parece que sean cuestiones excesivamente difíciles.

Jules L. Coleman, Markets, Methods, Morals and the Law, Alabama Law Review [Vol. 66:1:169, 2014]

viernes, 16 de septiembre de 2022

Una vez decretada la extinción de la sociedad, ésta conserva su personalidad jurídica respecto de reclamaciones por pasivos sobrevenidos


Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, número 255/2022, de 9 de mayo de 2022

Endesa reclamó un crédito mediante juicio monitorio a una sociedad, derivado de un contrato de suministro de electricidad. La sociedad había sido previamente declarada en concurso (que había finalizado con su extinción) y varias de las facturas presentadas por Endesa eran posteriores a la declaración de concurso.

Lo que se discute en el procedimiento es si, después de la conclusión del concurso, la entidad jurídica extinguida está legitimada para soportar las acciones de acreedores cuyo crédito no fue contemplado en el procedimiento concursal. La AP de Barcelona concluye que sí y condena a la sociedad al pago de las facturas impagadas a Endesa.

Por un lado, la AP establece que, a pesar de que la deudora fue declarada en concurso (habiendo sido disuelta y liquidada), el contrato de suministro no había sido resuelto y procedía la facturación en virtud del mismo, ya que la declaración de concurso no supone el cese de la actividad ni la imposibilidad de generar derechos y obligaciones. Por otro lado, la AP recuerda la doctrina del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 24 de mayo de 2017), según la cual:

“aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción, no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación. Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399, prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación, pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad.”

Por último, la AP recuerda que la posibilidad de que existan pasivos no incluidos en la masa concursal ha sido reconocida por la DFSJFP (Resolución de 14 de diciembre de 2016), que ha declarado que, aun decretada la extinción de la sociedad, ésta conserva su personalidad jurídica respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación, en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular.

Se puede cesar a los administradores aunque no conste en el orden del día, pero no cambiar la estructura del órgano de administración

Montesol. foto de @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 335/2022, de 10 de mayo de 2022.

La AP confirma la nulidad de los acuerdos de la junta por los que se aprobó el cese de los dos administradores mancomunados, la modificación del órgano de administración y la designación de un administrador único.

Recuerda que la facultad de adoptar ciertos acuerdos incluso cuando no consten en el orden del día alcanza únicamente al cese de los administradores (art. 223.1 LSC), pero en ningún caso al acuerdo por el que se cambia el órgano de administración de la sociedad: "Este acuerdo no puede ser eximido del régimen normal de adopción de los acuerdos sociales bajo el pretexto de ser una consecuencia del acuerdo de cese de los administradores sociales. Por tanto, éste último puede ser adoptado bajo el régimen del art. 223, pero, si es deseo de la sociedad o del proponente del acuerdo, aprovechar la circunstancia para cambiar la estructura del órgano de administración, este acuerdo debe ser propuesto en una nueva junta, con inclusión en el orden del día de la misma."

Además señala que la trascendencia del acuerdo - que supone alterar el modo de organizar la administración de la sociedad – precisará además su constancia en escritura pública e inscripción registral (art. 210.4 LSC).

Nota: El nombramiento de nuevos administradores no es uno de los supuestos exceptuados por lo que para la validez del acuerdo debe constar en el orden del día. Sin embargo, la jurisprudencia tanto del TS como de la DGRN (ver sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1985 y 4 de noviembre de 1992, así como resoluciones de la DGRN de 26 de julio de 1996, 10 de mayo de 2011, 22 de julio de 2013 y 6 de marzo de 2015) ha admitido que esa posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos en determinados supuestos, en particular, cuando el acuerdo de cese de cargos dejase a la sociedad sin administradores al frente del órgano de gobierno. Ver resolución de la DGRN de 23 de julio de 2019 (resumida aquí).

miércoles, 14 de septiembre de 2022

Ocultación dolosa al socio minoritario de la convocatoria de la junta



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2022.

El recurso considera que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba practicada e insiste en que el administrador único de la compañía incurrió en abuso de derecho al convocar la junta mediante anuncios, sin avisar personalmente a la demandante como había ocurrido en la junta inmediatamente anterior, convocada para el 12 de diciembre de 2017, junta que finalmente fue anulada.

El Tribunal Supremo, en supuestos análogos al enjuiciado, tiene dicho que procede la sanción de nulidad si la convocatoria, pese a respetar la forma prevista en la Ley y en los estatutos sociales, se realiza con la intención de que el anuncio pase desapercibido para alguno de los socios, lo que puede deducirse, por ejemplo, de la ruptura de la que, hasta entonces, había sido la pauta general para convocar la juntas ( SSTS de 2 de mayo de 1984, 1 de marzo de 2006, 9 de diciembre de 1999, citadas por la más reciente de 20 de septiembre de 2017, ECLI ES:TS:2017:3356).

En este caso, dado que los Estatutos no contemplan un procedimiento específico de convocatoria distinto al previsto en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, la junta impugnada fue convocada mediante anuncio publicado en el BORME y en el diario "Ara". Esto es, la convocatoria no se aparta de la forma legalmente prevista, lo que no nos impide concluir, contra el criterio de la sentencia apelada, que la sociedad incurrió en abuso de derecho.

En efecto, es cierto que no consta una pauta habitual de convocatoria mediante comunicación individual (tampoco consta lo contrario). En cualquier caso, no puede desconocerse el contexto en el que se convocó la junta y el hecho de que viniera precedida de otra junta convocada cinco meses antes por burofax que tenía el mismo objeto que la junta impugnada.

De este modo, la actora presentó solicitud de convocatoria el 26 de octubre de 2017 al Registro Mercantil con el objeto de que se aprobaran las cuentas anuales del ejercicio 2016 (documento 13 de la demanda). Anticipándose a la resolución del Registro, el administrador único de la compañía, Vicente , convocó junta para el 12 de diciembre, remitiendo un burofax al domicilio de la demandante (documento 14).

Al surgir discrepancias sobre los documentos que tenían que ser objeto de aprobación, la actora solicitó la anulación de la convocatoria (documento 22), a lo que accedió el Sr. Vicente , comunicándoselo a su hermana por email dirigido a su dirección de correo electrónico (documento 23). 10. Esto es, la junta impugnada tiene como antecedente otra junta con el mismo objeto, a la que fue convocada la demandante mediante comunicación personal (por burofax) y cuya anulación también le fue comunicada personalmente (por correo electrónico).

Apenas tres meses después y desligándose del sistema de convocatoria empleado en la primera junta, el administrador convocó de nuevo junta para el 16 de abril de 2018 con el mismo orden del día (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016), pero esta vez recurriendo al anuncio publicado en el BORME y en un diario de difusión provincial, con lo que se aseguraba que la otra socia, con la que estaba enfrentado, no asistiera a la junta, como así ocurrió.

Es posible que la sociedad no rompiera con una práctica habitual, pero es indudable que quebró deslealmente la pauta seguida en la junta de 12 de diciembre, pauta que razonablemente la actora podía confiar que se respetaría. El hecho de que se trate de una sociedad con dos únicos socios, que son hermanos y están enemistados reforzaba la necesidad de que se alertara personalmente a la actora de la celebración de la junta. Todo ello nos lleva a concluir que la convocatoria se llevó a cabo con abuso de derecho ( artículo 7.2º del Código Civil) y, en consecuencia, procede declarar la nulidad de la junta y de todos sus acuerdos. Por lo expuesto, estimamos el recurso y revocamos la sentencia apelada.

Condena mancomunada y absolución en apelación de uno de los dos condenados en primera instancia


 

Aunque en la demanda se solicitó la condena solidaria de ambas codemandadas, lo cierto es que la resolución recurrida, al determinar una concreta cuota de responsabilidad de cada una de ellas, parece claro que no estableció una condena solidaria sino una condena mancomunada. En ese sentido no creemos que se pueda reprochar nada a la resolución recurrida; el fundamento de la solidaridad en casos de daños que se imputen a una pluralidad de sujetos se encuentra precisamente en la incerteza con la que cabe hacer tal imputación, de manera que cuando tal incerteza desaparece porque la sentencia llega a conclusiones precisas, como en el caso ocurrió, no está justificada la condena solidaria. 20. Y la consecuencia de que la condena hecha en la primera instancia sea a obligaciones mancomunadas es la que hemos expresado en apartados anteriores, esto es, que el recurso de los codeudores no pueda tener otra virtualidad que discutir su responsabilidad, nunca la de poder incrementar la responsabilidad del otro, como podría ocurrir en el caso de obligaciones solidarias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 27 de junio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:6655

Responsabilidad por deudas ex 367 del administrador que ha cesado en su cargo pero cuyo cese no ha quedado inscrito en el Registro Mercantil


 

Celestino cesó como administrador en junta general de socios celebrada el 10 de agosto de 2015. En esa junta se nombró como administrador a Máximo , elevándose a público el acuerdo el 18 de agosto de ese mismo año, si bien no se inscribió en el Registro Mercantil. Máximo adquirió las participaciones de su hermano Celestino el 9 de noviembre de 2017, figurando desde entonces como administrador único de Cercasa. El nombramiento de Maximo como administrador único se elevó público mediante escritura otorgada ante el Notario de Sant Boi Juan José Tamargo el mismo día 9 de noviembre de 2017, escritura que también está pendiente de inscripción.

… La actora considera que, al no estar inscrito el cese del demandado como administrador ni el nombramiento del nuevo administrador, el mismo no le es oponible, por ser tercero de buena fe ( artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil), alegación que no podemos compartir. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013(ECLI: ES:TS:2013/5637) " la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo". Por tal motivo, acreditado que el demandado cesó como administrador cuatro años antes de generarse la deuda y constando en escritura pública tanto la renuncia como el nombramiento del nuevo administrador, la acción del artículo 367 de la LSC no puede prosperar por falta de legitimación pasiva del demandado.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:6635

Revisión judicial del informe de peritos: doctrina sobre la legitimidad del descuento por minoritario



Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:6821

En relación con el alcance de la revisión judicial del dictamen pericial (el experto no es arbitrador ni árbitro. Es un perito o dictaminador arbitral porque su ‘pericia’ sirve a la resolución de un conflicto) que determina el valor de una empresa (de un patrimonio social) o el valor de las acciones o participaciones representativas del capital de esa empresa, la sentencia dice lo siguiente:

De la prueba practicada resulta que las objeciones al informe que plantea la demandada en la contestación a la demanda y reitera en el recurso no pueden ser aceptadas. Hemos de partir de lo ya señalado en el apartado 15, es decir, de la imposibilidad de fijar un valor exacto de la participación y la subjetividad en la selección e interpretación de los datos por los peritos que ha de limitar la revisión judicial a aquellos supuestos en que se haya producido una transgresión de la lex artis o un error grosero y relevante que dé lugar a una valoración completamente irrazonable, excluyendo aquellos otros en que las discrepancias traigan causa de las diferencias en la interpretación o selección de los datos en que se fundan.

Las tres primeras objeciones al informe de KPMG que contiene la pericial de Addvante deben encuadrarse en esa categoría, primero porque las diferencias, aun existiendo, no son significativas, así ocurre con el multiplicador del EBIDTA (la diferencia es de 1,5) o con el importe al que asciende el beneficio bruto de explotación, en que la diferencia es de 61.700 euros. En cuanto a la diferencia en la deuda financiera neta, siendo más relevante desde el punto de vista numérico (405.000 euros), no se explica de dónde proviene, si lo es por un error o como consecuencia de una interpretación diferente en cuanto a los datos suministrados.

Y en cuanto a qué método de valoración ha de seguir el perito, dice la Audiencia:

... Aun partiendo de que, como pone de manifiesto la apelante, todos los peritos consideran que el método de valoración más adecuado sería el descuento de flujos de caja, parece razonable la explicación que aporta KPMG para descartarlo y decantarse por el de múltiplos de mercado. Para calcular el valor razonable con arreglo al método propuesto por la apelante el experto ha de partir del plan de negocio que le proporciona la sociedad y, en este caso, considera y razona que el que se le ha entregado (2019 a 2040) es excesivamente prudente y, por lo tanto, no permite fijar el valor razonable, sin que sea posible para KPMG corregir los datos que le han sido proporcionados, pero sí compararlos con otras empresas del mismo sector. Es sobre la base de dicha comparación que elige un método distinto, el de múltiplos de mercado y, en el rango de valoración que resulta, opta por el medio.

En fin, la sentencia se ocupa de la legitimidad de imponer al socio minoritario que se separa o que se ve obligado a transmitir sus participaciones a la sociedad o a otro socio en virtud de la aplicación de la cláusula estatutaria correspondiente un descuento por tratarse de una participación minoritaria. La sentencia concluye

La sentencia citada no excluye en todo caso la aplicación del descuento del minoritario, sino únicamente en los supuestos enjuiciados. Con ello pone fin a la polémica doctrinal existente en el momento en que se dicta, distinguiendo de forma implícita entre las transacciones externas, que serían las que se producen libremente en el mercado y en las que sí se aplicará el descuento o actualización negativa, y las transacciones internas que, como la que es objeto de esta litis, no son voluntarias, sino impuestas y se realizan en el ámbito societario con arreglo a términos prestablecidos en la ley. En este segundo supuesto la transacción no responde a la lógica de mercado, sino a los principios y elementos básicos de la sociedad, es por ello que no debe aplicarse el descuento de iliquidez o de minoría, pues sería contrario al principio de igualdad de trato entre los socios. Esta opción resulta reforzada si consideramos el derecho de separación en supuestos como el presente, como una forma de liquidación societaria anticipada, en cuyo escenario carece de sentido la aplicación de descuento por minoría, puesto que en la liquidación los socios, sea cual sea la extensión de su aportación, participan en el patrimonio que resulta de ésta en igualdad, sin que tenga sentido aplicar el descuento por minoría.

Obiter dictum, – expresamente así – la Audiencia dice lo siguiente:

1Obiter dicta no podemos dejar de poner de manifiesto la aparente contradicción que resulta del hecho de que el legislador atribuye al experto independiente la función de determinar el valor razonable de la participación del socio que se separa o del que es excluido y ese encargo le obliga a realizar la valoración con arreglo a las reglas de la lex artis entre las que, desde luego, no se encuentran los criterios jurídicos expresados en el fundamento anterior. El experto independiente designado viene obligado a valorar la participación del socio que se separa con arreglo a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad que define valor razonable en los siguientes términos "Es el precio que se recibiría por la venta de un activo o se pagaría para transferir o cancelar un pasivo mediante una transacción ordenada entre participantes en el mercado en la fecha de valoración.", desde esa perspectiva, es claro que procede el descuento por minoritario. En el mercado no tiene el mismo valor un paquete de acciones que permite el control de la gestión que, el paquete del minoritario, que no permite ese control. Lo anterior supone que ningún reproche puede hacerse a la valoración del experto independiente que ha actuado conforme al mandato legal ( art. 353 LSC), pese a ello, aplicando la jurisprudencia examinada en el párrafo anterior, corregimos esa valoración, lo cual no deja de resultar paradójico.

Creo que la Audiencia no tiene razón en este punto. El experto independiente designado no viene obligado a valorar la participación del socio que se separa, en abstracto, sino en concreto, en el marco del conflicto desatado que ha obligado a efectuar tal valoración (por eso decimos que el experto es un dictaminador arbitral y no un perito puro y simple) y, normalmente, de acuerdo con las instrucciones que le hayan dado sus mandantes. Si son así las cosas, el perito ha de tener en cuenta en qué escenario se va a utilizar su valoración e incorporar a ella no sólo las reglas de la lex artis y los criterios establecidos en la Ley sino también la interpretación de las leyes que haya hecho la jurisprudencia. El valor razonable o de mercado de unas participaciones sociales no es idéntico cuando éste resulta del mercado (hay un precio de mercado para esas participaciones) o de la libre negociación entre dos partes independientes entre sí (volenti non fit iniuria) que cuando éste resulta de una liquidación forzosa de la cuota de uno de los co-titulares del patrimonio social.

La rendición de cuentas del administrador concursal

 


… Tal y como explican los actores y resulta del informe de la administración concursal, los créditos contra terceros pendientes de cobro ascendían a fecha 4 de septiembre de 2015 a 239.333,64 euros, suma que se redujo en el plan de liquidación de 18 de marzo de 2016 a la cantidad de 102.837,37 euros. Pues bien, en su rendición de cuentas, la administración concursal explica que solo " ha podido realizar el importe 14.917,64 €…".

Ni en el escrito rindiendo cuentas ni después en la contestación a la demanda incidental, ni tampoco en el escrito de oposición al recurso de apelación, se explican ni las gestiones de cobro ni el resultado de cada una de ellas. La administración concursal se limita a explicar lo mencionado.

…  En la rendición de cuentas, de conformidad con lo establecido en el art. 181 LC, el administrador concursal debe "justificar cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas". Abierta la liquidación, es indudable que, entre las funciones del administrador concursal, puesto que asume las competencias del liquidador, está el cobro de los créditos del concursado contra terceros. Por lo tanto, el administrador concursal ha de justificar lo que ha hecho para cobrar esos créditos pendientes. En el caso enjuiciado, el administrador judicial no ha justificado ni tan siquiera explicado qué es lo que ha hecho para el cobro.

El Tribunal es perfectamente consciente de las dificultades que tiene una empresa en concurso para cobrar de sus propios deudores, pero lo cierto es que en este caso no consta que el administrador concursal, a pesar de haber cobrado más de nueve mil euros de honorarios, parte de los cuales, en fase de liquidación, haya realizado gestión alguna. De hecho, no sabemos ni tan siquiera quien ha pagado los 14.917,64 euros.

La administración concursal no explica por qué redujo los créditos de los 239.333,64 euros, inicialmente reconocidos en su informe, a la suma de 102.837,37 euros, que se valoran en el plan de liquidación.

Pero es que, de entre esos últimos, por ejemplo, existen dos deudores, GBC Group Oceanic International SL de 58.750,36 euros y otro Truckers SL de 25.909,19 euros, respecto de los que tampoco se explica porque no se ha reclamado o, si se ha reclamado, cual ha sido la respuesta del deudor.

Como ya hicimos en la sentencia núm. 2842/2020, de 23 de diciembre (ECLI:ES:APB:2020:12605), ello nos lleva a revocar la conclusión del concurso y la rendición de cuentas, para dar de nuevo oportunidad al administrador concursal para proceder a realizar la gestiones oportunas para el cobro de los créditos de la concursada o dar cumplida cuenta de las gestiones que hubiera realizado para el cobro de dichos créditos.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:6721

Acción individual: demostración de la relación causal entre la conducta del administrador y el daño al acreedor social


 

El acto ilícito que la demanda imputa al administrador es la manipulación de la contabilidad y de los balances de la sociedad, que no reflejan el préstamo de los actores y que documentan la deuda social frente a los acreedores como un crédito de los socios que se compensa en una posterior ampliación de capital. En relación con la conducta ilícita, no consta en autos que las sumas de capital prestadas a la sociedad demandada se hayan contabilizado en la documentación social. Pero, aun cuando estimáramos acreditada la conducta ilícita imputable al administrador, la estimación de la acción del art. 241 LSC requiere la concurrencia de la relación causal entre esa conducta y el daño reclamado. Esto es, para que prospere la acción individual no basta con la conducta ilícita, sino que es necesario acreditar que de haberse contabilizado el préstamo no se hubiera producido el daño directo en el patrimonio de los actores, que se concreta en el incumplimiento de la obligación de devolución de las sumas de capital objeto del préstamo a la sociedad. Y ese nexo causal no sólo no se ha probado, sino que ni tan siquiera ha sido explicado, no constando en la demanda argumento alguno sobre cómo la contabilización del préstamo habría evitado el daño que se reclama.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de julio de 2022. ECLI:ES:APB:2022:7658

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