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Primer supuesto. La sociedad anónima Roncero y Alfaro SA tiene dos socios: Antonio Roncero y Jesús Alfaro que ostentan, cada uno, el 50 % del capital social. Cuando tienen que adoptar acuerdos sociales se juntan en la cafetería Almagro 10 de Madrid y escriben un correo electrónico que envían ambos a su administrador y en el que aprueban las cuentas, destinan los beneficios a reservas y aprueban la gestión social.
Segundo supuesto. Idéntico al primero salvo que Roncero y Alfaro están ambos muy ocupados y tienen dificultad para citarse en Almagro 10 de modo que Alfaro pasa por la cafetería, deja estampada su firma en el texto que recoge los acuerdos, llama a Roncero y se lo comunica y Roncero se pasa, más tarde, recoge el documento, lo firma y lo envía al administrador.
Creo que es difícil afirmar que existe alguna diferencia jurídicamente relevante entre los dos supuestos. El hecho de que hayan coincidido físicamente - que se hayan reunido - los dos socios en la cafetería o que hayan manifestado sucesivamente su consentimiento a los acuerdos corporativos debería ser irrelevante a efectos de juzgar su validez.
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En el breve trabajo que se cita al final de esta entrada, el profesor Roncero expone, con la claridad y rigor que le caracteriza, su opinión sobre la validez de la adopción de acuerdos "por escrito y sin sesión" en una sociedad anónima o limitada.
Se muestra conforme con las voces previas que han afirmado la validez de las cláusulas estatutarias que prevean este sistema de adopción de acuerdos (v., entradas relacionadas) pero en desacuerdo con lo que podemos considerar la doctrina mayoritaria en dos puntos. Según Roncero
- es necesaria una previsión estatutaria para la validez de la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión y
- el argumento (que he expuesto en otra entrada, v., entradas relacionadas) según el cual el reconocimiento por el legislador de la 'junta universal' legitima la validez de la adopción de acuerdos 'por escrito y sin sesión' no es correcto porque cuando la ley hace referencia a la junta universal, hace también referencia a la existencia de una reunión.
Dice Roncero, en efecto, que es válida la cláusula estatutaria correspondiente porque
(i) la "vigente LSC no prohíbe expresamente esta posibilidad ni configura a la reunión de socios como “principio configurador” de las sociedades de capital o como elemento esencial para la adopción de acuerdos válidos en el marco de competencias de la junta general"
(ii) Y que la reunión de socios "para la adopción de acuerdos en el ámbito de competencias de la junta general constituye únicamente un mecanismo para facilitar la deliberación entre los socios, pero, dado que esta no es un elemento esencial para la formación de la voluntad social, tampoco ha de entenderse que lo sea la celebración de una reunión de socios. Ha de admitirse, por tanto, que sobre la base del artículo 28 LSC, en los estatutos sociales puede preverse un procedimiento de adopción de acuerdos por escrito (o por otros medios como correo electrónico o mensajería instantánea) y sin celebración de una reunión de socios (“sin sesión”), una previsión estatutaria que entendemos necesaria frente a la opinión de otros autores que consideran que este procedimiento también podría utilizarse sin constancia estatutaria siempre que fuese aceptado unánimemente por todos los socios
pero que
"otros argumentos... no es seguro que sean plenamente adecuados, como la admisibilidad y régimen de las juntas universales que permite prescindir de formalidades para la celebración de una reunión de socios, pero no de la propia reunión de socios —el art. 178 LSC recoge distintas referencias a la existencia de una reunión socios: “los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión» o «la junta universal podrá reunirse en cualquier lugar…”—, por lo que no cabe considerar que la admisión de juntas universales conlleve también la validez de los acuerdos adoptados por escrito y sin sesión, al margen de que en la práctica dichas juntas sean con frecuencia simuladas y los acuerdos se adopten sin celebración de reunión alguna —un comportamiento que pone de manifiesto la necesidad de flexibilizar el régimen legal, pero no autoriza por sí mismo para legitimizar su incumplimiento—"
y que, a falta de previsión estatutaria,
Aunque la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión no vulnerase la ley, infringiría los propios estatutos sociales y, en consecuencia, haría impugnables los acuerdos así adoptados. Y ello porque, de conformidad con el artículo 23 LSC, en los estatutos sociales se ha de hacer constar “el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”; en la medida en que la reunión de socios no es un elemento esencial para la adopción de los acuerdos en el ámbito de competencias de la junta general, cabrá que en los estatutos sociales se incluya un “modo de deliberar y adoptar” los acuerdos en ese ámbito que no contemple la reunión de socios; ahora bien, si en los estatutos sociales no se incluye este procedimiento sino que se recoge el procedimiento previsto en la Ley que contempla la celebración de una reunión de socios para la adopción de acuerdos, la utilización de un procedimiento alternativo será contraria a los estatutos sociales aun cuando todos los socios consientan en ello, haciendo impugnables a los acuerdos así adoptados según lo establecido en el artículo 204.1 LSC (aunque se entienda que los socios que hayan aceptado el procedimiento y participado en la adopción de los acuerdos por escrito y sin sesión en contra del procedimiento previsto en los estatutos sociales no podrían impugnar por aplicación de la doctrina de los actos propios, también se reconoce legitimación para impugnar los acuerdos sociales a los administradores sociales y a terceros que acrediten interés legítimo). La previsión estatutaria garantiza también un doble control de legalidad del procedimiento y de los requisitos establecidos para la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, minimizando así el riesgo de que se pudieran establecer requisitos inequitativos o vulnerar los derechos de socio y reforzando la protección de los socios también al aumentar la seguridad jurídica.
Yo he argumentado la validez de la adopción de acuerdo por escrito y sin sesión en varias entradas y he explicado que la previsión en la Ley de la posibilidad de las llamadas "juntas universales" es un argumento a su favor. Y creo también, en contra de Roncero, que la previsión estatutaria no es imprescindible para afirmar la validez de los acuerdos adoptados por todos los socios "por escrito y sin sesión". Llevarle la contraria a Antonio Roncero es difícil porque es un riguroso exégeta de las normas legales pero creo que, en este caso, peca de formalismo o, si se quiere, interpreta las normas de la Ley de Sociedades de Capital como si fueran normas de Derecho Público.
La base de nuestra discrepancia se encuentra - creo - en la concepción que se mantenga de la 'junta' y, en último extremo y una vez más, en las relaciones que se establezcan entre el componente corporativo y el componente societario de las sociedades de capital.
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Como espero explicar detalladamente en el futuro, las sociedades anónimas y limitadas son corporaciones societarias, es decir, son corporaciones que se "fundan" mediante la celebración por parte de los socios de un contrato de sociedad en el sentido del artículo 1665 CC. Además de las sociedades de capital, son corporaciones societarias en nuestro derecho las cooperativas (y su variante que son las mutuas). Los otros dos tipos de corporaciones - las asociaciones y las fundaciones - que conoce nuestro derecho no son sociedades y, por tanto, podemos calificarlas como corporaciones 'puras'.
Por tanto, los accionistas (prescindiré a partir de ahora de la SL pero lo que se diga se puede extender, obviamente, a la SL) son socios - parte de un contrato de sociedad - y miembros de una corporación. El régimen jurídico de la SA está construido sobre el 'modelo' de la corporación. Una corporación es una organización (conjunto de reglas para tomar decisiones en un grupo respecto de un patrimonio o de los asuntos comunes a los miembros) creada para promover la cooperación de sus miembros en la consecución de un objetivo de interés para todos ellos que se independiza de los que son miembros en cada momento (fungibilidad) lo que permite que la organización tenga vida eterna (universitas non moritur) y sucesión perpetua (personalidad jurídica porque los derechos y bienes que forman su patrimonio pertenecen a la corporación y no a sus miembros ni individual ni colectivamente). Cuando se combinan corporación - reglas organizativas - y sociedad - contrato oneroso de puesta en común - los miembros - socios disfrutan de la eficiencia organizativa de la corporación conservando, sin embargo, con plenitud su estatuto de socios: derechos absolutos sobre el patrimonio social, libertad para disolver y liquidar la sociedad y plena libertad contractual (V.,art. 28 LSC, un precepto que merece un 'repaso' porque su tenor literal dice que "los socios fundadores" pueden incluir "en la escritura y en los estatutos todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer". Habla de "pactos y condiciones", no habla de reglas estatutarias. Y, en cuanto a los límites, se refiere, a las "leyes" en general, no a la propia LSC en particular, lo que era de esperar si estuviera convirtiendo en imperativas las normas corporativas contenidas en ella).
Pues bien, si los accionistas son domini de la corporación societaria, hay que admitir que, salvo que se trate de normas que protegen derechos o intereses de terceros, con el consentimiento de todos, los accionistas pueden hacer de su capa un sayo con las normas corporativas, esto es, estatutarias y legales que completan las estatutarias. Esta es la única conclusión compatible con el respeto debido a la libertad contractual (art. 10.1 CE y art. 1255 CC).
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La norma del artículo 159 LSC que Roncero trae pertinentemente a colación es la regla 'corporativa' por excelencia. Dice este precepto que los socios "reunidos en junta general, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta". Pero el apartado 2 es todavía más corporativo porque afirma que "Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general". No se pueden expresar, en menos palabras, los dos principios fundamentales de la formación de la voluntad de la corporación: la voluntad de la corporación resulta de la agregación de la de sus miembros pero, a diferencia de la voluntad de los grupos no organizados, la voluntad de la corporación es la que resulta de la participación de sus miembros (quod omnes tangit) en una reunión pública y previamente convocada que resulta de contar qué decisión es mayoritaria. Y, como voluntad de la corporación, todos sus miembros quedan sometidos a ella.
En el caso de la sociedad que no es corporación - las sociedades de personas como la sociedad civil o la colectiva - la voluntad de la sociedad se forma contractualmente, esto es, sumando las voluntades individuales de los socios. La voluntad de la sociedad (las sociedades de personas tienen personalidad jurídica) es la voluntad conforme de todos los socios. Ni en el código civil ni en el código de comercio hay una regulación de la "junta de socios" ni de la adopción de acuerdos sociales.
Por tanto, me parece evidente que la regla del 159 LSC es imperativa en las corporaciones puras pero es supletoria de la 'regla contractual' en las corporaciones societarias. O dicho de otro modo, los accionistas no pierden la condición de socios - partes de un contrato - por elegir un tipo corporativo, y pueden sustituir a voluntad las reglas corporativas por las contractuales en la medida en que no haya efectos externos y cumplan los requisitos contractuales (consentimiento de todas las partes del contrato). Y no necesitan recoger este derecho en los estatutos sociales porque no "pierden" este derecho cuando constituyen la corporación. Es un derecho que deriva de su condición de socios y emana directamente de la libertad contractual. Si todos los socios prefieren no reunirse y adoptar los acuerdos 'por escrito y sin sesión' a pesar de que en los estatutos solo se prevé la adopción de acuerdos en junta, esto es, en una "reunión", ¿quién tiene autoridad para prohibírselo? ¿Acaso no decían ya las Partidas que uno se obliga como quiera? «E de qual manera que el ome se obligare, tenudo es de lo complir…»
En este sentido, hay una ambigüedad implícita en el uso por el legislador del término "junta". Porque se refiere al órgano y a la reunión. El órgano es necesario en la corporación. Una corporación de base personal no puede carecer de 'asamblea' o junta. Pero, en el caso de las corporaciones societarias, el artículo 159 LSC se refiere a "los socios" reunidos en junta, de modo que el órgano son los socios. La junta, esto es, la reunión, es la forma corporativa de adoptar acuerdos por los socios pero los socios - el órgano - pueden renunciar a reunirse para adoptarlos y hacerlo de cualquier otra manera, eso si, concurriendo la voluntad de todos ellos.
En fin, en las sociedades que no son corporaciones, los acuerdos de los socios no se adoptan en una reunión formalmente convocada. Hay que asegurar, simplemente, la «coincidencia de voluntades sobre la misma cosa», el in idem placitum consensus. Naturalmente, los socios de una sociedad de personas pueden tomar decisiones con forma de acuerdos (es decir, votar sobre una propuesta) en una reunión, pero para su validez, será necesaria la unanimidad. ¿Hemos de prohibir a los socios de una sociedad colectiva reunirse? ¿Por qué hemos de obligar a los accionistas a hacerlo?
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Creo que la referencia a la junta universal, contra lo que opina Roncero, está bien traída. Dice bien Roncero en que la junta universal es una "reunión universal" y, por tanto, su previsión legal no legitima, per se, la adopción de acuerdos sin celebrar la reunión. Pero la previsión legal de la junta universal pone de manifiesto que el consentimiento de todos los socios es suficiente para 'inaplicar' las reglas de convocatoria y constitución de la junta. ¿Por qué no extender este reconocimiento de la supremacía de la autonomía privada a la propia celebración de la reunión?
Obsérvese que los acuerdos adoptados en junta universal se adoptan por mayoría, es decir, no se requiere el consentimiento de todos los socios para su válida adopción. Esto significa que la regulación legal de la junta universal es una regulación corporativa, no contractual. Lo que aquí se está sosteniendo ahora va mucho más allá: con independencia de lo que digan los estatutos (y las normas de la LSC que completan los estatutos) los accionistas conservan sus derechos contractuales.
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Se deduce de lo expuesto que, a mi juicio, no es necesaria la previsión estatutaria expresa para que los accionistas puedan adoptar acuerdos sociales válidos sin reunirse. Basta con que todos los accionistas quieran adoptar acuerdos sociales sin reunirse. Puede presumírseles que saben que los estatutos - porque obliga la ley - prevén que se adopten en junta y, dado que los socios, uti universi, son los domini de los estatutos, pueden decidir adoptar acuerdos de cualquier otra forma en la que se pueda expresar el consentimiento. ¿Por qué hay que presumir que los que constituyen una sociedad anónima renuncian a los beneficios de la libertad contractual?
Roncero aduce que los acuerdos adoptados 'por escrito y sin sesión' sin que haya una cláusula estatutaria que los ampare serían impugnables por "contrarios a los estatutos" aunque reconoce que, habiéndose adoptado así con el consentimiento de todos los accionistas, ninguno de ellos podría impugnarlos pero, añade, sí podrían hacerlo los administradores y los terceros con interés legítimo (art. 206.1 LSC).
Se me escapa cómo podría aducir un tercero que tiene un 'interés legítimo' en que se anule un acuerdo adoptado por escrito y sin sesión por el hecho de que se haya adoptado fuera de una reunión. Es decir, el interés del tercero en impugnar solo será legítimo, normalmente, cuando el contenido del acuerdo le afecte (el famoso caso del titular de un derecho de opción de compra sobre acciones o participaciones que impugna el acuerdo de aumento de capital que deja sin valor su derecho de opción). Y lo propio respecto de los administradores.
El administrador que impugnase estaría, simultáneamente, infringiendo sus deberes fiduciarios al impugnar si lo hace porque los socios no se han querido reunir. El derecho a impugnar es un derecho potestativo atribuido prima facie a los socios-miembros de la corporación. La legitimación de los terceros y de los administradores se explica porque la impugnación de acuerdos sociales es un 'remedio' corporativo (como la resolución por incumplimiento, la acción de cumplimiento o la indemnización de daños son 'remedios' contractuales). Su régimen jurídico (arts. 204-208 LSC) responde a esta naturaleza y, como supone que los acuerdos se adoptan por mayoría y que puede haber un déficit de enforcement, amplía la legitimación a los administradores pero éstos no hacen valer intereses propios. Sólo pueden impugnar como cumplimiento de sus deberes de proteger el interés social y a los accionistas minoritarios en su caso o el cumplimiento de la ley y de los contratos celebrados por la sociedad con terceros.
El régimen jurídico de la impugnación de acuerdos sociales distingue entre acuerdos que infringen las reglas corporativas (art. 204.1) y acuerdos que infringen los límites de la autonomía privada (art. 205 LSC). Pues bien, cuando los socios consienten en adoptar determinados acuerdos por escrito y sin sesión, su impugnación no puede basarse en la infracción de las reglas corporativas, porque los socios han decidido derogarlas 'singularmente'. Podrá basarse en que el contenido del acuerdo desborda los límites de la autonomía privada pero, en tal caso, que se hayan adoptado en el seno de una reunión o sin sesión, es irrelevante. Y, en sentido contrario, los acuerdos podrán adoptarse por mayoría también por escrito y sin sesión y, en tal caso, el socio disidente (que, no obstante, había consentido la adopción de los acuerdos sin celebración de la reunión) podrá impugnarlos si los considera contrarios al interés social.
En definitiva, el régimen legal de la impugnación de acuerdos es el régimen de adopción de acuerdos en el seno de una corporación. Pero cuando una corporación es, a la vez, una sociedad, se hace violencia a la voluntad de las partes - socios si se les priva de la posibilidad de recurrir a las reglas contractuales para adoptar acuerdos por una sencilla razón: las reglas corporativas tratan de facilitar la adopción de acuerdos en grupos numerosos, no de dificultarlas.
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