Y más sobre los efectos externos o no de la falta de autorización ex art. 60 f) LSC

 

El autor comenta la STS 9-VI-2026

Así clasifica el autor las posiciones doctrinales 

(i) que no se aplica el artículo 234 TRLSC; (ii) que se aplica (analógica o directamente) el artículo 234.2 TRLSC; (iii) que se aplica (generalmente) el artículo 234.1 TRLSC. Conforme a la primera tesis, el artículo 234 TRLSC no es aplicable y el acto de disposición de activos esenciales sin el correspondiente acuerdo de junta es ineficaz con independencia de la buena o mala fe del tercero. De acuerdo con la segunda interpretación, es aplicable el artículo 234.2 TRLSC, de modo que resultaría protegido el tercero que haya obrado de buena fe y sin culpa grave. Según la tercera postura, en la mayoría de los casos sería aplicable el artículo 234.1 TRLSC, con lo que el tercero resultaría protegido salvo que hubiera actuado dolosamente en perjuicio de la sociedad (exceptio doli).

Sobre lo que dije aquí, Pérez Millán sostiene

En una línea parecida, se sostiene recientemente que el artículo 160 f) TRLSC es una norma interpretativa de la voluntad hipotética o presumible de los socios, que estos podrían derogar o reforzar. Sin embargo, ese planteamiento no puede compartirse. Ninguna de las demás competencias que legalmente reconoce el artículo 160 TRLSC a la junta general puede atribuirse estatutariamente a los administradores. En particular, del mismo modo que la disolución o la modificación formal de los estatutos sociales son decisiones que deben necesariamente adoptar los socios y que no pueden delegar en los administradores, otro tanto sucede con aquellos actos que de hecho suponen la liquidación de la sociedad o la modificación del objeto social.

Imaginemos que los administradores venden el activo esencial - la fábrica de yogur - pero lo hacen a tres compradores distintos. A uno el terreno, a otro la maquinaria y a un tercero los vehículos. Desde la perspectiva de la sociedad, hay una enajenación de activos esenciales. Desde la perspectiva de los terceros, no. Por eso digo que es difícil proyectar externamente los efectos de una conducta de los administradores contraria a la voluntad presumible de los socios. Y la letra f) es el único supuesto entre las competencias de la junta que se refiere a actos que son competencia de los administradores. No lo son la "disolución o la modificación formal de los estatutos". Pero es que, además, las competencias típicas de la junta no tienen proyección externa. Afectan al contrato de sociedad y a su organización corporativa. Tiene razón Pérez-Millán en que en términos de posibilidad de delegación en los administradores la enajenación o adquisición de activos esenciales está a la par con la disolución o la modificación de estatutos, pero, como explico en la entrada, la sustancia de las operaciones se corresponde con las competencias naturales de los administradores (comprar y vender activos). Por esa razón, me inclino por la tercera opción que, como Pérez-Millán reconoce al final de su trabajo, no conduce a resultados prácticos diferentes de la segunda como se verá. La competencia de la junta para autorizar la adquisición o enajenación de activos esenciales es sui generis en su proyección exterior (supone negocios jurídicos con terceros, que es algo que la junta no puede hacer en ningún caso) y, por tanto, no debería tratarse como una actuación ultra vires por parte de los administradores. Es decir, no como un supuesto de falta de poder - que requeriría ratificación, como han sugerido algunos - sino como un supuesto de abuso de poder por parte de los administradores. El poder de representación no se les da para que liquiden de facto el patrimonio social o para que cambien materialmente el objeto social. Y la protección frente al abuso exige que el tercero incurra en dolo o culpa grave, la culpa grave que se equipara al dolo. Por eso decía en mi entrada que el 160 f) es una regla interpretativa de la voluntad de los socios, no una decisión legislativa sobre distribución de competencias entre administradores y junta. 

Pero la doctrina mayoritaria parece inclinarse porque 

como también precisa el Tribunal Supremo, la competencia de la junta conforme al artículo 160 f) TRLSC se traduce en un límite externo al poder de representación de los administradores. A falta de aprobación por la junta, los actos de disposición de activos esenciales son, en efecto, actos realizados con exceso de poder o, lo que es lo mismo, sin poder de representación. Es más, el artículo 234.2 TRLSC presupone la ineficacia del acto de disposición porque protege única y exclusivamente a los terceros de buena fe y sin culpa grave. En otras palabras, esa norma depara una tutela que, con todas las especialidades que se quiera, no es sino una manifestación del principio general de la confianza en la apariencia jurídica. Es decir, se estaría ante un supuesto de representación (solo) aparente o de (mera) apariencia de representación

Pérez Millán se pronuncia por la aplicación directa - no analógica - del artículo 234.2 LSC pero reconoce que  

... la cuestión no reviste demasiada importancia desde un punto de vista práctico, pues se siga la vía que se prefiera, directa o analógica, el resultado será el mismo. Con todo, la respuesta que se ofrezca tiene relevancia desde un punto de vista metodológico y sistemático...  

El Tribunal Supremo parece hacer suyo ese argumento cuando escribe: «El objetivo del artículo 160 f) TRLSC, proteger a los socios de las actuaciones del órgano de administración que supongan una modificación o sustitución de facto de su objeto social, ha de conjugarse con la tutela del tráfico que supone el artículo 234.2 TRLSC . Si cabe, con más razón aún que en el caso de los actos ajenos al objeto social, pues el tercero puede conocer si el administrador actúa fuera del objeto social porque los estatutos que lo definen constan en el Registro Mercantil; pero para saber si está contratando sobre activos esenciales, la publicidad del Registro Mercantil le es de poca utilidad» (FD 2.º, 6 V).

Pero la protección debe ser ex post e indemnizatoria porque, al fin y al cabo, los administradores lo son de la sociedad y han sido elegidos por los socios. No se vé por qué debe cargarse con los terceros la averiguación de si, en el caso concreto, los activos que adquieren o que venden son esenciales para su contraparte. Es un privilegio del que no disfrutaría un individuo que actuase a través de un apoderado y no vamos a considerar a las sociedades anónimas como menores de edad o personas necesitadas de "apoyos" para actuar en el tráfico. 

Pérez-Millán continúa explicando la argumentación del Supremo y rechaza que haya una laguna que obligue a aplicar analógicamente el artículo 234.2 LSC 

Como indica el mismo Tribunal Supremo, los actos del artículo 160 f) TRLSC son «contratos y negocios jurídicopatrimoniales » y además «típicamente actos de gestión» (FD 2.º, 6 III), por lo que «están formalmente comprendidos» entre los actos que considera el artículo 234.2 TRLSC (FD 2.º, 6 IV). Es más, podría decirse que, desde un punto de vista formal, tienen encaje entre los actos que en su conjunto contempla el artículo 234 TRLSC , y solo desde una perspectiva material es posible adscribirlos al primero o al segundo de sus apartados.

A los actos de disposición de activos esenciales sin aprobación de la junta se les aplica el artículo 234.2 TRLSC y no el artículo 234.1 TRLSC porque, por definición, son actos que, siguiendo con las palabras del Supremo, «no corresponden al objeto social (…) o, al menos, de facto lo modifican o sustituyen» (FD 2.º, 5 in fine). Por eso no cabe sumarse a aquella opinión según la cual la disposición de activos esenciales debería considerarse comprendida en el objeto social y le sería aplicable el artículo 234.1 TRLSC dado que normalmente sería un acto neutro o incoloro respecto de las actividades que lo integran, salvo en casos evidentes de actos no comprendidos en el objeto social como la liquidación de hecho de la sociedad o la filialización 

Es más, en los términos del artículo 234.2 TRLSC , los actos de disposición de activos esenciales no son simplemente actos ajenos o extraños al objeto social sino específicamente actos modificativos o impeditivos del mismo, porque no constituyen desviaciones puntuales sino permanentes del objeto social, o directamente imposibilitan su ejercicio, y por ese motivo cabe calificar como actos contrarios al objeto social o actos de liquidación.

Por lo demás, la aplicación directa, en vez de analógica, del artículo 234.2 TRLSC habría ahorrado a los jueces del Supremo una ponderación de los distintos intereses en juego que es preferible confiar al legislador, y les habría permitido apoyar su decisión en una mera interpretación o aclaración de sus palabras.

En el caso concreto, Pérez-Millán se muestra de acuerdo con la valoración que hace el Supremo de la conducta del que adquirió todos los activos de la sociedad vendedora 

Por lo que hace al primer indicio de que el tercero no había obrado de buena fe y sin culpa grave, la Audiencia había opinado que no era suficiente la identidad o coincidencia entre la antigua socia de la vendedora y la actual administradora de la compradora, sobre todo teniendo en cuenta el tiempo que había pasado. El Supremo, por el contrario, presume que esa circunstancia «implicaba la posibilidad de acceder a una mayor información sobre la trascendencia de la enajenación (…) con más facilidad que la que tendría un tercero completamente ajeno a la vendedora» (FD 2.º, I in fine). En cuanto al segundo indicio de la mala fe o la culpa grave de la compradora, el Supremo corrige abiertamente al Juzgado y a la Audiencia. En ambos casos se había buscado una explicación al reducido precio que se había pactado, y ni siquiera se había pagado, en que la compradora asumía las cargas que gravaban los inmuebles y liberaba a la vendedora de sus deudas. La Sala Primera recuerda que, para que la asunción de deuda hubiera liberado a la vendedora, habría sido necesario el consentimiento de los acreedores ex artículo 1205 CC, y en su defecto había asunción cumulativa de deuda y la transmitente seguía siendo deudora (FD 2.º, 8 III-V). Y concluye que la operación dejó a la transmitente sin activos, ingresos, ni actividad a cambio de no recibir cantidad alguna y no quedar liberada de sus deudas, por lo que no podía considerarse que el adquirente de los activos hubiera actuado de buena fe y sin culpa grave, y no resultaba protegido por el 234.2 TRLSC ante la ineficacia del acto realizado por los administradores al no contar con la autorización de la junta (FD 2.º, 8 VI y VII).

 En cuanto a la diferencia de aplicar la exceptio doli o de interpretar restrictivamente la culpa grave

Para unos, debería protegerse al tercero con el único límite de la exceptio doli. Para otros, procedería una interpretación restrictiva de la culpa grave hasta su equiparación al dolo. Es cierto que en el primer caso se exigiría que hubiera consilium fraudis entre el tercero y los administradores o al menos que el tercero se aprovechara de su deslealtad o actuara a sabiendas en perjuicio de la sociedad. En cambio, en el segundo caso bastaría con que el tercero conociera o hasta ignorara de forma inexcusable que los activos son esenciales.

Pero también se considera desde la posición contraria que, si el tercero no podía ignorar empleando la mínima diligencia que el administrador estaba disponiendo de activos esenciales, su conducta sería dolosa (dolo eventual), porque conocería que el administrador carece de competencia y estaría aprovechándose de su deslealtad.

Por otro lado, ni siquiera hay una incompatibilidad absoluta entre partidarios de aplicar el artículo 234.2 TRLSC y contrarios a aplicar tanto ese artículo como el 234.1 TRLSC . Para unos, solamente puede dejarse sin efecto el acto negocio o negocio dispositivo cuando el carácter esencial de los activos es evidente para el tercero por la especial relación de este con la sociedad o por su carácter absolutamente notorio. Para otros, los únicos supuestos que contempla el artículo 160 f) TRLSC son operaciones de tanta importancia o trascendencia para la sociedad que normalmente los terceros no pueden ignorar o desconocer el carácter esencial de los activos empleando la mínima diligencia exigible. En efecto, si se interpreta de manera estricta el ámbito de aplicación del artículo 160 f) TRLSC, se restringe el posible juego del artículo 234.2 TRLSC: cuanto más relevante sea la operación para la sociedad, más patente será para los terceros que excedía de la competencia de los administradores y debía ser aprobada por los socios.

El Supremo parece también ir en esa línea cuando califica los actos de disposición de activos esenciales como modificaciones de facto del objeto social, y en concreto el caso que examina como la liquidación de facto de la sociedad.

Lo que yo trataba de argumentar es que para que anulemos la operación la conducta del que adquiere o enajena activos que son esenciales para la sociedad debe ser reprochable. Es decir, no basta con que sepa - mala fe - que está comprando activos esenciales para la sociedad vendedora. Tiene que saber que, al actuar así, está perjudicando a la sociedad. Pero si el tercero cree que los administradores han obtenido la autorización o que la obtendrán fácilmente y el precio de adquisición o enajenación es de mercado, aunque sepa que se trata de activos esenciales, la operación no debería deshacerse y no debería considerarse que ha actuado sin buena fe o con culpa grave. Por eso creo que la aplicación del art. 234.2 LSC no es una solución perfecta.  

David Pérez Millán, Los efectos de las operaciones sobre activos esenciales sin acuerdo de junta. (COMENTARIO DE LA STS 881/2026, DE 9 DE JUNIO) COM\2026\20166, Revista de Derecho de Sociedades, Nº 78, 2026

En caso de scrip dividend, si el nudo propietario opta por recibir acciones, el usufructuario tiene derecho a una compensación

La tesis central del artículo es que el Derecho español asigna hoy los derechos de forma tal que el nudo propietario controla de hecho el resultado de las operaciones de scrip dividend y, por razones económicas perfectamente racionales, tenderá siempre a optar por la recepción de nuevas acciones, lo que puede privar al usufructuario de todo rendimiento efectivo de las acciones durante años. Esa solución deriva de la estructura jurídica vigente, pero produce un resultado insatisfactorio porque vacía económicamente el usufructo. Por ello, el autor sostiene que debe construirse algún mecanismo de reequilibrio, preferentemente mediante una compensación interna a favor del usufructuario.

El autor rechaza la idea de que las nuevas acciones generadas por el scrip dividend pertenezcan al usufructuario como si fueran dividendos en especie. Considera errónea la solución de la SAP Navarra 124/2014, porque las acciones nuevas corresponden al nudo propietario y lo único que ocurre es que el usufructo se extiende sobre ellas conforme al artículo 129.4 LSC. Las acciones no son el dividendo; el scrip dividend es un derecho de opción atribuido al socio, y el socio es el nudo propietario.

Su diagnóstico del problema es el siguiente: el usufructuario tiene derecho al dividendo acordado (art. 127 LSC), pero quien recibe el derecho de asignación gratuita y puede decidir entre cobrar efectivo o recibir acciones es el nudo propietario. Como si cobra el efectivo debe entregarlo al usufructuario, mientras que si recibe acciones mantiene o mejora su posición como socio, el nudo propietario carece de cualquier incentivo económico para elegir el efectivo. El autor afirma expresamente que «no encontramos ni un solo argumento económico racional que induzca al nudo propietario hacia una opción distinta a la de reinvertir el dividendo».

Según el autor, cuando el nudo propietario opta por las nuevas acciones está frustrando la expectativa legítima del usufructuario de percibir rentas periódicas. Como la extensión del usufructo a las nuevas acciones y el mecanismo liquidatorio de los arts. 128 y 129 LSC no compensan suficientemente esa pérdida, debe reconocerse al usufructuario una reclamación indemnizatoria frente al nudo propietario, fundada en la relación interna entre ambos y en las exigencias de buena fe.

El autor propone una compensación equivalente, en esencia, al dividendo que el usufructuario habría cobrado si el nudo propietario hubiera vendido los derechos de asignación gratuita, menos el incremento de valor que experimenta el propio usufructo por extenderse a las nuevas acciones.

La idea es sencilla. Si el nudo propietario reinvierte, el usufructuario pierde el dividendo líquido, pero no lo pierde todo, porque su usufructo pasa a recaer también sobre las acciones nuevas conforme al artículo 129.4 LSC. Por tanto, la compensación debe calcularse como:

Compensación = dividendo hipotético dejado de percibir − incremento de valor del usufructo.

Marcos Cruz, Operaciones de scrip dividends y el usufructo de acciones: ensayando un mecanismo de compensación del usufructuario, Revista de Derecho de Sociedades, nº 77, Mayo de 2026

Más sobre los efectos externos de la falta de autorización del artículo 160 f) LSC

Comienza el autor recordando que el artículo 43 de la derogada Ley de Cooperativas decía 

«2. Será preceptivo el acuerdo de la Asamblea General, bajo pena de nulidad, para los siguientes actos: (…) g) La enajenación o cesión de la Empresa por cualquier título, o de alguna parte de ella, que suponga modificación sustancial en la estructura económica, organizativa o funcional de la Cooperativa.» 

Destacable es que se exigía acuerdo de la asamblea y que la infracción acarreaba la "nulidad" lo que -parece- solo puede interpretarse como nulidad de la "enajenación o cesión". Porque, si no hubo acuerdo de la asamblea autorizando la operación ¿qué acuerdo sería declarado nulo? 

Y añade que el precepto fue sustituido en la ley vigente  por el artícuo 21.1 g) que establece que la Asamblea "únicamente podrá tomar acuerdos obligatorios en materias que esta Ley no considere competencia exclusiva de otro órgano social" y añade que "podrá impartir instrucciones al Consejo Rector o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos".

Un poco raro porque sería un acuerdo de la asamblea por el que decide que el Consejo Rector le someta determinados asuntos a su decisión.

Entre las competencias "exclusivas" de la Asamblea General ya no se incluyen las ventas de activos esenciales. Sólo en la letra - y después de la competencia sobre la "Fusión, escisión, transformación y disolución de la sociedad", "Toda decisión que suponga una modificación sustancial, según los Estatutos, de la estructura económica, social, organizativa o funcional de la cooperativa". 

Pernas no explica por qué modificó el precepto el legislador. Y el artículo 32.1 IV de la ley de cooperativas vigente es similar al 234 LSC, esto es, extiende las "facultades representativas del Consejo Rector... a todos los actos relacionados con las actividades que integren el objeto social de la cooperativa, sin que surtan efectos frente a terceras personas las limitaciones que en cuanto a ellas pudieran contener los estatutos"

Pero no contiene regla alguna respecto de los actos que estén fuera del objeto social, lo que debería traducirse en que se aplican las reglas generales de protección de la apariencia. 

Pernas considera que, bajo el régimen derogado, la Ley de Cooperativas establecía un reparto de "poderes legales" en el sentido del artículo 9.1 de la Directiva (UE) 2017/1132 y, por tanto, que la falta de autorización tiene efectos frente a terceros. Pero insiste en que esa debe ser la solución en los casos del art. 160 f) LSC. Luego añade que no se trata de nulidad radical de la enajenación o adquisición ni de anulabilidad sino de un "contrato incompleto" por haberse celebrado por un representante sin poder. Lo que se subsanaría si se obtiene la autorización de la junta a posteriori (art. 1259 CC), esto es, la "ratificación debe ser necesariamente expresa y adoptada con las mismas garantías formales exigidas para la autorización previa". 

Se comprende fácilmente que esta tesis no es muy amigable con el tráfico y difícilmente compatible con la valoración que subyace al artículo 234 LSC

Julio Pernas, Validez y eficacia de la enajenación de activos esenciales sin autorización de la junta del artículo 160 f) TRLSC: búsqueda de soluciones en la legislación cooperativa y el poder aparente, RdS 2026

En Países Bajos tampoco caben las fundaciones de interés particular pero existir, existen

foto: Pedro Fraile

El modelo continental de fundación ‘privatizada’ por excelencia es el de los Países Bajos. 

El artículo 2:285 del Código Civil neerlandés vigente define la stichting (fundación) en estos términos: 

«Una fundación es una persona jurídica creada por un acto jurídico, que carece de miembros y que tiene por objeto realizar una finalidad indicada en los estatutos mediante un patrimonio destinado a tal fin». 

Añade que no se considera que la fundación tenga miembros por el hecho de que los estatutos atribuyan a una o varias personas la facultad de cubrir vacantes en sus órganos. 

Finalmente dispone que la finalidad de la fundación no puede consistir en efectuar distribuciones a los fundadores, ni a quienes forman parte de sus órganos, ni tampoco a otras personas, salvo que, respecto de estas últimas, las distribuciones tengan una finalidad ideal o social. 

Tomado aisladamente, ese texto parece excluir una fundación cuyo único objeto fuera pagar rentas a los descendientes del fundador lo que impediría, también en Países Bajos, las fundaciones familiares o de interés particular. Y, efectivamente, muchos autores neerlandeses entienden que la stichting ordinaria no puede configurarse simplemente como un patrimonio destinado a favorecer a los miembros de una familia. Pero eso no ha impedido que en los Países Bajos florezcan estructuras fundacionales que se agrupan bajo la etiqueta de «fundación familiar».

Una posibilidad es que la fundación sea titular de las acciones de la empresa familiar y tenga por objeto preservar el control de la sociedad, asegurar su continuidad o ejercer funciones de gobierno y que los familiares se benefician indirectamente porque son, individualmente, accionistas de entidades que forman parte del grupo de sociedades cuya holding está controlada por la stichting, o son directivos o administradores de la sociedad controlada o futuros beneficiarios (a la liquidación de la fundación), pero la fundación no necesariamente les distribuye su patrimonio.

Otra posibilidad es utilizar la figura de la stichting administratiekantoor (STAK), que separa la titularidad jurídica de las acciones de los derechos económicos. La STAK mantiene las acciones (y los derechos políticos, o sea el voto) y emite certificados a los miembros de la familia. Los dividendos no se reciben por ser beneficiarios de una fundación benéfica privada, sino como titulares de esos certificados. Bélgica ha modificado su legislación sobre fundaciones en la línea de Países Bajos.

Verbeke explica que, si el régimen de la fundación es suficientemente flexible, puede ser preferible al del trust.

A diferencia de los instrumentos de tipo trust, situados bajo la amenaza permanente de incertidumbre en cuanto a la posición tanto del fiduciario o trustee como de los beneficiarios, la personalidad jurídica de una fundación puede garantizar un funcionamiento claro dentro del marco jurídico continental. Por ello, también puede contar con una actitud mucho más favorable por parte de las autoridades tributarias continentales que los trusts de Derecho común. La personalidad jurídica de la fundación constituye una característica esencial y distintiva, que hace de la fundación una alternativa atractiva al trust en los ordenamientos continentales. Sin embargo, ello depende del grado de flexibilidad que las fundaciones puedan ofrecer. 

En realidad, una carga importante que pesa sobre el atractivo de la fundación como instrumento de planificación patrimonial es su carácter de corporación para un fin de interés general (v., art. 34 CE y arts. 2 y 3 LF). Sin embargo, éste no es un rasgo esencial, ya que sólo fue introducido en su forma extrema por Savigny. Cuanto más flexible sea la legislación sobre fundaciones, permitiendo la creación de fundaciones para fines particulares sin aprobación estatal, con normas flexibles para el nombramiento de administradores y con un control judicial limitado, más atractiva resultará esta figura como alternativa interesante al trust anglosajón ordinario o a cualquier otro mecanismo semejante al trust. 

Esta evolución hacia una mayor privatización, tanto en lo que respecta a la naturaleza o finalidad de la fundación como a la menor intervención del Estado en su creación y funcionamiento, ofrece un enorme potencial para una utilización flexible de las fundaciones. Así lo ha demostrado, por ejemplo, el contexto belga-neerlandés de la certificación de acciones. Aunque el Derecho belga cuenta hoy con una fundación privada que podría servir como vehículo para la certificación de acciones, en la práctica los belgas y sus asesores parecen seguir prefiriendo la fundación neerlandesa.

Se refiere Verbeke a los STAK. La Ley de Sociedades de Capital, tampoco permitiría en España separar la titularidad de las acciones de la sociedad controlada por la fundación de los derechos económicos - dividendos - que irían destinados a los descendientes del fundador. En la planificación sucesoria, en España, habría que emitir acciones sin voto - a favor de los familiares - y dejar las acciones con voto en manos de la fundación. Pero los límites a la emisión de acciones sin voto y, en general, a derogar la proporcionalidad entre participación en el capital y derecho de voto, hacen que el derecho español sea poco favorable a la utilización de la fundación como titular de empresas. 

En este otro trabajo (Ineke A.Koele, The Dutch private foundation: a robust but flexible tool in dynastic structuring Trusts & Trustees, 2014) se lee al respecto:

... Una de las escasas disposiciones imperativas del Código Civil neerlandés prohíbe que la finalidad de una fundación consista en realizar pagos a sus fundadores, a quienes integran sus órganos o a otras personas, salvo que tales pagos tengan un carácter altruista o social. Esta prohibición pretende evitar que la fundación se utilice como una alternativa a la forma jurídica de la sociedad mercantil. Por ello, puede sostenerse que la prohibición no se aplica a las fundaciones familiares que no desarrollan una actividad empresarial. Además, el objetivo de efectuar distribuciones a miembros de la familia, incluidos los fundadores o las personas que forman parte de los órganos de la fundación, para fines apropiados como la educación, el sostenimiento económico o la asistencia sanitaria, puede considerarse de carácter «social». En consecuencia, puede afirmarse que la prohibición está dirigida a impedir que una fundación persiga una finalidad puramente egoísta o de interés exclusivamente privado de quienes la controlan. Asimismo, cuando el transmitente desea que el consejo de administración de la fundación realice distribuciones a determinados miembros de la familia o para fines concretos, puede incorporar esas instrucciones en el contrato de donación (gift agreement) celebrado con la fundación.

Esta misma autora, en un trabajo posterior (Ineke A.Koele, The Dutch private foundation in comparison with trusts: for the same purpose but rather different, Trusts & Trustees, 2016), señala que la gran ventaja de las fundaciones vs. el discretionary trust es que, por un lado, hay certidumbre acerca de quien es el propietario o titular de los activos que forman el fondo dotacional (lo es la fundación, porque tiene reconocida personalidad jurídica pero no está claro, según el derecho fiscal que pretenda aplicación quién es considerado como el titular de los activos en el trust, esto es, si es el settlor, el trustee o los beneficiaries) y, por otro, los trust son muy litigiosos porque el trustee puede tener que "servir a muchos amos" incluyendo el settlor y los beneficiaries. En el caso de la fundación, el patronato ha de orientar su gestión en "interés de la fundación". De manera que los bienes pertenecen exclusivamente a la fundación y ni el fundador ni los beneficiarios disponen de derechos patrimoniales directos sobre ellos. Su posición jurídica consiste únicamente en la posibilidad de recibir distribuciones si y cuando el órgano de administración de la fundación adopte la decisión correspondiente conforme a los fines y reglas establecidos para ella. De este modo, la fundación neerlandesa puede cumplir funciones muy similares a las de un trust discrecional sin atribuir a los beneficiarios ningún derecho equiparable al interés beneficiario característico del trust.

"El resultado es una estructura sólida en la que no existe un conflicto de intereses inherente. Conviene señalar que, en relación con las aproximadamente 200.000 fundaciones registradas en los Países Bajos, apenas existe jurisprudencia sobre conflictos relacionados con fundaciones"

Asegurar que los descendientes del fundador se benefician del patrimonio de la fundación puede lograrse mediante la inclusión de un "modo" a fondos sucesivamente donados a la fundación: 

 La donación puede ir acompañada de condiciones, estipulaciones, reservas e incluso de una facultad de revocación. La fundación es la parte contratante en el contrato de donación y, al aceptar la donación, acepta también las condiciones a las que ésta queda sujeta. Cuando las estipulaciones o condiciones se establecen en beneficio de terceros, como miembros de la familia o descendientes, normalmente se configuran como cargas impuestas a la donación. La consecuencia es que el transmitente puede revocar íntegramente la donación si la fundación, como parte contratante, no cumple tales condiciones.

La autora expone en detalle las diferencias entre la fundación neerlandesa y la alemana. La tradición alemana concibe la fundación como un patrimonio separado y vinculado de forma relativamente rígida a la voluntad del fundador y a un fin determinado. El Derecho neerlandés la concibe ante todo como una persona jurídica autónoma, sin socios ni accionistas, cuyo funcionamiento futuro no tiene por qué quedar congelado por la voluntad originaria del fundador,  de modo que una fundación puede existir simplemente para conservar y administrar sus propios bienes (Selbstzweckstiftung). No necesita beneficiarios para ser válida ni tiene obligación de distribuir rentas o capital. Puede mantener indefinidamente una empresa o una cartera de activos. Por eso el autor dice que las fundaciones neerlandesas se han utilizado tradicionalmente como Stichting Administratiekantoor (STAK). Los descendientes del fundador, como se ha dicho, pueden cobrar sueldos con cargo al patrimonio fundacional. La fundación de derecho neerlandés es más flexible también en la modificación de sus estatutos que, queda al arbitrio del fundador. Lo frecuente es, además, que se constituya la fundación y que se aporten bienes a la misma sucesivamente a título gratuito pero considerando que existe un contrato de donación entre el donante y la fundación. Esto es importante porque la fundación "se obliga" a hacer con los bienes lo que el donante incluya en el "contrato de donación". En fin, los beneficiarios carecen de derechos de información generales, la fundación no les debe rendición de cuentas. En fin, mientras que en Alemania o Dinamarca existen mecanismos intensos de supervisión administrativa, en los Países Bajos el control estatal es mínimo. Formalmente el Ministerio Público puede acudir a los tribunales cuando la fundación actúa ilegalmente o incumple sus estatutos, pero el autor afirma que este poder apenas se utiliza en la práctica. De ahí que advierta del riesgo de crear un «agujero negro» si la gobernanza interna y el contrato de donación no están cuidadosamente diseñados.

Donde sí caben las fundaciones de interés particular es en Lichtenstein o en Panamá

Allí, además de un régimen fiscal favorable, la flexibilidad es considerable, tanto en lo que respecta a su organización (sin un sistema organizado de control y supervisión estatal) como a la posibilidad de realizar distribuciones a beneficiarios sin necesidad de que exista una finalidad benéfica o social (por ejemplo, hijos o cónyuge). Otro ejemplo reciente de este tipo de fundación privada de planificación patrimonial es la Stichting Particulier Fonds (SPF) de las Antillas Neerlandesas.

Verbeke, Alain, Origins of Foundations, Estate Planning Journal, 2005, pp. 329-342

Una empresa controlada por una fundación maximiza la supervivencia, no los beneficios

 foto: F. Pantaleón

Los autores sostienen que la decisión del fundador de una compañía de transferir el control de ésta - a su muerte o jubilación, normalmente - a una fundación es racional: 

refleja un juicio empresarial acerca de la adecuación entre las características de gobierno propias de la propiedad fundacional y la empresa en cuestión. Los fundadores poseen conocimientos específicos sobre la empresa, acumulados durante su creación y desarrollo, y por ello se encuentran en una posición especialmente favorable para valorar si la propiedad a largo plazo, la continuidad organizativa y el compromiso con los valores establecidos y con las relaciones con los grupos de interés contribuirán al desarrollo futuro de la empresa. Al mismo tiempo, los fundadores suelen dejar una huella duradera en las organizaciones que crean a través de su influencia sobre las estructuras organizativas, la cultura, la identidad y los valores de la empresa... La transferencia del control a una fundación puede servir, por tanto, como un mecanismo para preservar esa impronta del fundador más allá de su vida.

Esto significa que sólo en algunos casos será eficiente atribuir el control a una fundación. Y estos casos son 

aquellas compañías en las que los costes asociados a unos incentivos más débiles derivados de la condición de titular residual queden compensados por los beneficios de una propiedad estable, el compromiso a largo plazo, la confianza de los grupos de interés y la existencia de un propósito (purpose) organizativo. Estos beneficios deberían ser especialmente importantes cuando la ventaja competitiva depende de la reputación, de inversiones específicas realizadas por los grupos de interés, de compromisos creíbles o de la calidad de productos y servicios difícilmente observable.

Y si el fundador se ha equivocado al respecto, el mercado de producto hará el resto:  

... pues las empresas para las cuales esta estructura de gobierno no resulta adecuada tienen menos probabilidades de sobrevivir a largo plazo.

En la línea de Hansmann y Thomsen (2013, 2021), los autores encuentran que

las empresas controladas por fundaciones obtienen resultados al menos tan buenos como los de empresas comparables controladas por familias o por inversores, tanto en rentabilidad contable (ROA) como en valoración de mercado (q de Tobin). Esta asociación positiva es más intensa en sectores caracterizados por una elevada asimetría informativa, donde los compromisos creíbles y la confianza de los grupos de interés deberían tener especial valor. Las empresas controladas por fundaciones también reciben reacciones más favorables del mercado cuando anuncian adquisiciones y muestran una mayor resiliencia durante la crisis financiera. 

Estos resultados son coherentes con la idea de que la propiedad fundacional puede ser financieramente viable cuando sus características de gobierno se ajustan adecuadamente al entorno económico de la empresa.

No hay muchas empresas que estén controladas por fundaciones. Según los autores porque esta estructura de gobierno obliga a los fundadores y sus descendientes a renunciar "a una parte sustancial de la riqueza privada que podrían mantener al transferir la propiedad a una fundación". Pero lo hacen racionalmente en función de la "planificación sucesoria" (fiscal) que sea procedente. Y los estudios empíricos indican que 

"las empresas controladas por fundaciones conceden mayor importancia a la sostenibilidad ambiental y social, al bienestar de los trabajadores, a la reputación y a los valores organizativos... Estas características pueden reflejar, al menos en parte, la impronta del fundador y los compromisos organizativos establecidos antes de la transición hacia la propiedad fundacional"

Los estatutos de la fundación 

suelen imponer a la fundación el deber de preservar su dotación patrimonial y de mantener la independencia y la continuidad de la empresa operativa (y muchas prohíben la venta de la participación de control. La formalización más natural de ese mandato consiste en maximizar no el beneficio esperado descontado, sino la probabilidad de que la empresa siga existiendo. Nuestra propuesta es que la empresa controlada por una fundación maximiza la supervivencia, mientras que la empresa controlada por una familia o por inversores maximiza el beneficio esperado.

Los autores explican que los patronos de la fundación no están bien "situados" para disciplinar a los ejecutivos. Ni pueden 'votar con los pies' cuando crean que los ejecutivos lo están haciendo mal, porque no pueden vender las acciones de la sociedad controlada, ni tienen incentivos potentes para vigilar que los ejecutivos porque su remuneración es fija y no depende de la rentabilidad de la empresa controlada ni de lo que puedan hacer o no hacer los ejecutivos. Es más, 

al tratarse de entidades sin ánimo de lucro con objetivos sociales, las fundaciones empresariales podrían verse tentadas a sacrificar objetivos de rentabilidad en favor de objetivos sociales, reduciendo potencialmente los beneficios. Conforme a la teoría estándar de la agencia, cabría por tanto esperar que las empresas controladas por fundaciones funcionaran con menor eficiencia que aquellas cuyos propietarios tienen una auténtica participación económica en los resultados de la empresa.

Las ventajas 

Como entidades perpetuas, las fundaciones empresariales mantienen una presencia duradera que favorece las inversiones en activos específicos y capital humano... como ilustra el control ejercido por la Fundación Carlsberg sobre Carlsberg A/S durante 146 años. Esta visión... puede reducir la miopía directiva, dando lugar a decisiones de inversión más eficientes...  

La propiedad fundacional también puede facilitar el cumplimiento de los contratos implícitos y duraderos entre los accionistas y los grupos de interés (trabajadores, proveedores, clientes), fomentando inversiones específicas por parte de éstos... (como no maximizan beneficios)...  las empresas controladas por fundaciones son, en teoría, menos propensas a incumplir los contratos implícitos con trabajadores, clientes, proveedores o administraciones públicas. Una mayor lealtad de los trabajadores, una menor rotación de clientes y proveedores y unas mejores relaciones con los poderes públicos podrían proporcionar ventajas competitivas.

Y, algunos estudios indican que las entidades sin ánimo de lucro  

pueden aumentar la confianza en contextos donde resulta difícil supervisar la calidad, como las ciencias de la vida.

Al margen - siempre es lo más importante - de que si los mercados donde la empresa controlada está presente son muy competitivos, los costes de agencia se reducen muy significativamente porque los administradores toman conciencia de que si se produce despilfarro o apropiación por parte de los gestores, la compañía quebrará rápidamente

¿Qué prevalece? ¿los costes o los beneficios de dejar el control en manos de una fundación?

Utilizando una muestra internacional de sociedades cotizadas, encontramos que las empresas controladas por fundaciones obtienen resultados al menos tan buenos como los de empresas comparables controladas por familias o por inversores tanto en rentabilidad contable como en valoración de mercado.

¿Y en qué contextos es predecible obtener estos resultados? 

Su rendimiento relativo es mayor en contextos caracterizados por una elevada asimetría informativa; además, reciben reacciones más favorables del mercado ante los anuncios de adquisiciones y muestran una mayor resiliencia durante la crisis financiera.

O sea: 

Estos patrones son coherentes con el enfoque basado en la supervivencia y con la importancia de los compromisos creíbles y de la confianza de los grupos de interés... 

 las fundaciones atribuyen mayor importancia a la continuidad y la independencia de la organización, mientras que los fundadores tienen más probabilidades de elegir esta forma de gobierno cuando la empresa puede soportar los costes derivados de incentivos financieros más débiles y beneficiarse de una propiedad estable y de compromisos creíbles. 

... debería observarse una presencia desproporcionada de la propiedad fundacional en aquellas empresas para las que los beneficios derivados de tales compromisos compensan la debilidad de los incentivos propios del titular residual.

En el segundo de los artículos citados al final de esta entrada se analiza el gobierno corporativo de cinco fundaciones empresariales que controlan empresas (entre ellas la de IKEA). Los autores concluyen que los siguientes rasgos de estas fundaciones que controlan grupos empresariales son relevantes para lograr los propósitos del fundador

La descentralización de las funciones empresariales a cargo de las sociedades operativas y eventualmente sociedades holding (que desplazan las funciones de financiación y asignación de capital entre las empresas del grupo), que permite a las fundaciones concentrarse más en su papel de guardianas del propósito (purpose) que en implicarse en decisiones empresariales.  

La presencia minoritaria de miembros de los patronatos en los consejos de administración de las sociedades, que asegura el flujo de información y un cierto grado de control, manteniendo al mismo tiempo una «distancia directiva» entre ambos niveles. 

La utilización de formas alternativas y menos formales de interacción y comunicación entre ambos órganos, como reuniones entre presidentes, seminarios estratégicos conjuntos, memorandos sobre el purpose que explican qué espera la fundación de la empresa, e identificación de cuestiones clave de gobierno, como la sucesión del consejero delegado o la estrategia corporativa, respecto de las cuales la fundación espera ser consultada. 

El nombramiento como patronos de antiguos directivos de las sociedades operativas, con el fin de garantizar conocimiento del negocio y la presencia de personas portadoras de los valores de la organización. 

El nombramiento de consejeros externos no ejecutivos en los órganos de gobierno de las fundaciones y de las empresas para aportar perspectivas externas y evitar un sesgo excesivamente interno. 

Una atención muy intensa al propósito y a los valores como mecanismos de coordinación y motivación intrínseca 

Schroeder, David and Thomsen, Steen, Foundation Ownership and Financial Performance, 2026

McNulty, T. & Thomsen, S. (2026) Foundation governance for the purposeful ownership of enterprise. European Management Review, 1–17

¿Qué significa decir que uno es dueño de si mismo?

Repito últimamente que Savigny dividía el mundo, a efectos jurídicos, en personas en el sentido de seres humanos y cosas; que, con las personas mantenemos relaciones obligatorias y con las cosas relaciones de dominación. Y que todo lo que no son seres humanos, son cosas. Así que las personas jurídicas y los 'sujetos de derecho' en general que no sean seres humanos son 'cosas' y la naturaleza o los animales son 'cosas'. 

En este brillante artículo Yan Thomas reflexiona sobre el concepto de sujeto de derecho y sobre la dignidad humana. Para entender a Thomas conviene, por ejemplo, pensar en el título de esta entrada: si los humanos contemporáneos nos consideramos 'dueños de nuestro propio cuerpo' eso significa que el Derecho trata al cuerpo humano como una cosa pero sólo para su dueño. Para los demás, el cuerpo de un humano es un ser humano. Y si el Derecho considera que uno tiene un poder omnímodo (señorío) sobre las cosas de su propiedad, uno debe poder suicidarse, lesionarse o abortar. 

¿Qué significa decir que el sujeto de derecho es dueño de sí mismo?

Thomas empieza con el concepto de 'dignidad' humana. ¿Puede un ser humano atentar o disponer de su propia dignidad?

Pasa inadvertido que, como categoría jurídica, la dignidad es antiquísima y procede de la inalienabilidad o indisponibilidad de determinadas instituciones político-administrativas, como la dignidad del cargo o la dignidad de la Corona, que quedan sustraídas al poder de decisión que esos títulos, siempre provisionales, atribuyen a sus titulares.

 es decir, que el que ocupa un cargo, no es "dueño" del cargo, de modo que no puede disponer de él ni dañarlo o, dicho al revés, ha de respetar la integridad, el valor, la dignidad del cargo.

Se pasa igualmente por alto que, para que esta categoría tenga alguna relevancia práctica, es necesario definir la parte de inviolabilidad que corresponde a toda persona por el solo hecho de pertenecer al género humano. Es decir, hay que trazar, dentro de cada sujeto, la línea que separa su dignidad indisponible, derivada de su pertenencia común a la humanidad, de su dignidad individual, que forma parte de su libertad y de la que, por tanto, puede disponer.

A continuación, explica que debates contemporáneos como la muerte cerebral como muerte (para poder aprovechar los órganos), la eutanasia, el aborto o la reproducción asistida no pueden plantearse en términos de sujetos de derecho o de descripción del sujeto de derecho como aquel que tiene voluntad y puede satisfacer libérrimamente sus deseos. Esas cuestiones tienen que ver con "el desplazamiento contemporáneo de los límites dentro de los cuales la vida deja de estar protegida"

En el pasado, se reservaba el sacrificio a los seres humanos sometidos al poder de alguien: el poder de vida y muerte del padre sobre sus hijos, el poder del monarca sobre sus súbditos, el sacrificio de la vida exigido por el amor a la patria. Hoy es la debilidad orgánica de determinados seres humanos, la fragilidad de quienes se encuentran en los límites de la vida, lo que los convierte naturalmente en sacrificables. Por un lado, los embriones antes del nacimiento; por otro, el moribundo tras la muerte cerebral, concebido como un auténtico depósito viviente de órganos, pues los avances en las técnicas de trasplante han dado lugar a una nueva definición de la muerte como muerte cerebral. Lo que permite comprender estas transformaciones contemporáneas no es el régimen del sujeto jurídico". Es decir, que podamos o no podamos "matarlo" (al embrión o al 'moribundo') no depende de que lo consideremos un "sujeto de derecho" sino de cómo concibamos la "relación entre el poder y la vida". 

Analiza entonces la reproducción asistida. El deseo de una pareja de tener un hijo no es relevante jurídicamente en el tratamiento de la reproducción asistida. Su régimen no se explica en términos de derechos subjetivos sino en términos de filiación. El Derecho atiende a los avances en este ámbito estableciendo 

"un modo de filiación no biológica: un modo de filiación que recupera, en cierto modo, el sistema antiguo que instituía una presunción legal como base de la paternidad. Esta presunción se entiende ahora como una presunción irrefutable (iuris et de iure), en oposición a una evolución reciente que tendía a reducir la filiación a la verdad biológica. En efecto, según la ley de 1994, no se puede investigar la identidad del donante. El hombre que ha consentido la inseminación de su esposa o pareja ha renunciado por ello a cualquier acción para impugnar la paternidad.

La inadmisión por la Cour de Cassation en los años 90 del pasado siglo de las solicitudes de cambio de estado civil - sexo - por parte de los transexuales se basó en la indisponibilidad del propio sexo como estado civil "tal dotación, inscrita en el cuerpo, es inseparable del carácter inalienable del sujeto jurídico". Y ahora, sin embargo, se admite como disponible. En relación con la gestación subrogada, sin embargo, se adopta la actitud contraria: "En virtud del mismo principio del carácter inviolable de la filiación, había sido posible condenar y prohibir legalmente el alquiler de útero". 

Todas estas evoluciones indican que 

los europeos están en camino de trastocar aquello que constituye el presupuesto jurídico de la identidad y sus fundamentos (o aquello que el derecho ha aceptado como tal), es decir, la institución clásica del sujeto. Más precisamente, la identidad genealógica y sexual, e incluso la identidad histórica y corporal... está ahora libremente al alcance del sujeto. Su derecho a disponer de sí mismo parece haber erradicado la "identidad"

Pero 

"el problema no es el del sujeto como tal.Es exclusivamente el del objeto de los derechos conferidos a los individuos constituidos legalmente como sujetos, o dicho de otro modo, como puntos de imputación de las obligaciones y derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico

y esta cuestión no debe confundirse con satisfacer los deseos de nadie. Lo que hace el Derecho es delimitar lo que forma parte del derecho a la intimidad y a la vida privada o al libre desarrollo de la personalidad de cada individuo:

El derecho obliga a toda persona a formular su demanda en términos impersonales; por esta razón no puede confundirse en modo alguno con el deseo del titular de los derechos. Si ha llegado a ser posible validar el deseo de cambiar de sexo, es porque el derecho se ha reformulado para incluir el derecho al respeto de la vida privada... El derecho se niega a atribuir relevancia a motivos puramente subjetivos. Se limita a admitir pretensiones y causas generalizables que se suponen «comunes a todos», sin referencia a la subjetividad. Es efecto de la institución separadora —el derecho y su organización— dar lugar tanto a un deseo como a un derecho; pero, al hacerlo, mantiene a ambos separados. Por lo tanto, sostener que estimar una solicitud de identidad basada en el derecho al respeto de la vida privada equivaldría a dejarse guiar por el deseo resulta absurdo; tan absurdo como sostener que, al admitir el deseo de un propietario de hacer valer su derecho de propiedad, uno se estuviera dejando guiar por el deseo. 

Personificación y representación

Aborda Yan Thomas la cuestión de la personificación de la naturaleza. O sea, lo de la Pachamama y el Mar Menor (y aquí):

La cuestión... es si la naturaleza está mejor protegida cuando se la personifica y se la dota de órganos jurídicamente instituidos que la representen que cuando se la deja en la condición de cosa, especialmente si se trata de una cosa protegida por un estatuto jurídico particular.

Y añade que 

"personificar espacios naturales, o especies animales, supone instituir rivales del sujeto humano... porque manifiesta el rechazo a aceptar que el ser humano ocupa el centro del universo"

La paradoja es que se instituye a la naturaleza como sujeto "a través precisamente de un acto humano".

Pero la protección de la naturaleza está mejor garantizada, precisamente, objetivándola. Porque, una vez que es "una cosa", podemos aplicarle el - rectius declarar inaplicables normas del - derecho de cosas. Como hace, por ejemplo, el artículo 333 bis CC. La principal regla del derecho de cosas que dejamos de aplicar para proteger a determinados objetos es la de la alienabilidad. 

No debe olvidarse que, hasta hace no mucho tiempo, las personas se consideraban inalienables y estaban protegidas frente a su apropiación precisamente porque eran consideradas cosas. Para garantizar su estatuto a las personas o a los elementos de la persona que se encontraban fuera del circuito del mercado, era necesario «convertirlos en cosas»; precisamente mediante este rodeo podían ser tratados como bienes no susceptibles de intercambio. En efecto, esta solución, que hoy suscita un rechazo generalizado, es con mucha diferencia la más adecuada y la que mejor se ajusta a las estructuras permanentes de la cultura jurídica... 

Para sustraer las cosas al mercado y mantenerlas sometidas a un régimen de protección, no es necesario revestirlas de personalidad jurídica.

A continuación examina maravillosamente la construcción jurídica de la herencia por los romanos como un patrimonio y cómo - ahí sí - la técnica de la personificación permitía proteger adecuadamente los intereses de los herederos y de los acreedores del causante y de los acreedores de los herederos. Lo mismo para determinadas comunidades humanas. 

No se trataba, en ambos casos de "preservar o santuarizar cosas o personas ni de situarlas en un ámbito de inalienabilidad", sino de poder imputar derechos y obligaciones, créditos y deudas a un patrimonio o a otro "incluso cuando no estaba clara la identidad de sus titulares" (del patrimonio). Situación que se da cuando ha fallecido el causante y la herencia todavía no ha sido aceptada (yacente) o cuando la composición de la comunidad - una ciudad, un gremio o un consulado de comerciantes - es cambiante. Imputamos los derechos y las obligaciones a la persona jurídica, a un sujeto de derecho que creamos los juristas "mediante una ficción" (Inocencio IV) 

La personificación permitía, por ejemplo, resolver la situación de una herencia pendiente de aceptación, pues era necesario evitar que el patrimonio hereditario quedara flotando en el vacío entre el causante fallecido y un heredero que todavía no existía. Para conseguirlo, la propia herencia se interpretaba como una persona, solución que se remonta a comienzos del siglo II de nuestra era...  

 La personificación de las ciudades era un mecanismo puramente técnico, sujeto exclusivamente a las exigencias de la imputación de obligaciones y derechos: para abandonar una situación en la que no estaban determinadas las relaciones de propiedad entre los miembros de una misma comunidad, era necesario identificar a la propia comunidad como persona. 

El Derecho funciona mediante artificios: para resolver problemas nuevos - dice Thomas - hay que "calificarlos" para poder "integrarlos en el entramado jurídico existente". v., Yan Thomas y la ficción como alquimia jurídica

Por tanto, para proteger la naturaleza o los animales, hay que recurrir al derecho de cosas limitando los derechos del propietario, por ejemplo, calificando las cosas como extra commercium. 

Para proteger, el Derecho romano permitía recurrir a negocios jurídicos. Estos cumplían la función de trasladar las cosas de un estatuto a otro sin necesidad de introducir antropomorfismo alguno. El bien que se quería proteger mediante una prohibición que impidiera su enajenación se transfería del patrimonio de su propietario originario al de otro sujeto; por ejemplo, se transmitía en favor de los dioses, convirtiéndolo en «cosa sagrada», o de la ciudad, convirtiéndolo en «cosa pública». Esto le proporcionaba suficiente estabilidad jurídica, pues tanto los dioses como las ciudades se consideraban eternos. El estatuto así creado para determinados tipos de bienes pertenecía a la religión civil o al Derecho público; en cualquier caso, era un estatuto jurídico basado en un procedimiento de transmisión de la propiedad. Las cosas en cuestión nunca habían sido «sagradas» o «públicas» por esencia, y hay aquí una enseñanza de la Antigüedad para quienes creen que pueden sustraer la naturaleza a los procedimientos humanos de calificación impuestos por la forma propiamente occidental del Derecho. Para que algo fuera sagrado, era necesaria una consagración; para que algo fuera público, era necesaria una decisión política de apropiación. Lo decisivo no era la naturaleza de las cosas en cuestión, sino la decisión formalmente correcta adoptada respecto de ellas.Es cierto que, más tarde, en la Edad Media, la categoría de lo sagrado, inicialmente una categoría jurídica, sería profundamente remodelada en el crisol de la antropología cristiana. 

Para imputar derechos y obligaciones a un patrimonio, hay que recurrir a la personificación. Como es un patrimonio, estos derechos y obligaciones solo pueden ser patrimoniales (poseer, adquirir y enajenar bienes y derechos, contraer deudas.. como dice el art. 38 CC).

Una "cosa" inalienable es, al fin y al cabo, una cosa. Una cosa común, o no apropiable - el espacio exterior, la Antártida, los mares - sigue siendo una cosa. 

Así fueron, desde Roma hasta la Europa moderna, sobre la base de una legalidad latina reformulada en el crisol del cristianismo, las líneas fundamentales de un régimen que reconocía a determinadas «cosas» un estatuto de inalienabilidad. Tanto estas como ciertas categorías de personas quedaban protegidas mediante la atribución de ese estatuto; pero, para ello, era necesario objetivarlas, es decir, convertirlas en cosas.

Esto es muy bueno

La proposición común según la cual «la persona es inviolable y sagrada» probablemente no tenga otro significado que este: en una cultura que se define como secular, equivale a afirmar que una persona no puede ser cosa de nadie salvo de sí misma. La estructura jurídica fundamental, a lo largo de la larguísima duración histórica que llega hasta el Code civil, distingue entre cosas y personas y, entre las cosas, entre las que pueden pertenecer a personas privadas y las que no. Sin embargo, todas estas cosas, fueran religiosas o públicas, quedaban sometidas a decisiones humanas. Tampoco las «cosas producidas por la naturaleza» escapaban a este poder de disposición.

Esto permite distinguir, en cada ser humano, lo que puede pertenecer a otros y "aquello que, por el contrario, le pertenece a ella misma". 

Son concebibles dos regímenes, y no hay un tercero. O bien la persona queda objetivada mediante su adscripción a otra instancia, por ejemplo, porque se afirma que pertenece a Dios o al Estado. Este era el régimen tradicional de la intangibilidad del cuerpo y de la vida de los reclutas, que se imponía incluso al propio recluta mediante la prohibición del suicidio. O bien la persona se objetiva a sí misma. Esto transforma la relación consigo misma en una relación entre una persona y una cosa. Este segundo régimen se encuentra en la concepción liberal del cuerpo, conforme a la cual este solo pertenece al propio sujeto, pero también en la del trabajo, que es una prolongación del cuerpo puesta por el sujeto a disposición de otros mediante un contrato... resulta necesario... que una instancia ajena, ya sea el legislador o su intérprete, objetive esa misma dignidad y determine, si es necesario incluso contra la voluntad de la persona afectada, qué parte de la persona queda sustraída a su propio poder de disposición, como determinados usos del cuerpo o de la propia dignidad.

La persona vs. sujeto de derecho y el derecho subjetivo como invento del iusnaturalismo racionalista

... el derecho subjetivo... es un artificio, y no un artificio del Derecho, sino de una ideología jurídica más reciente. Conviene señalar, para empezar, que «sujeto jurídico» tiene un significado puramente doctrinal y nunca ha sustituido a la palabra «persona»; «persona» sigue siendo el único término técnico reconocido por el Code civil y conocido por los civilistas. 

La «persona», por el contrario, es un artificio técnico cuya historia todavía está enteramente por escribir, salvo por los tópicos habituales y reiterados sobre la máscara, el papel y el actor, que sirven como pruebas corrientes de que la persona jurídica es un doble del sujeto real. Es bien sabido que lo que en el latín arcaico y clásico se denominaba persona no era el actor, sino el papel y la máscara; en otras palabras, tanto el signo que representa como la acción representada. De ahí las expresiones propias del lenguaje teatral: «desempeñar un papel» (personam sustinere), «asumir un papel» (personam gerere) e incluso «asumir el papel de alguien» (personae vicem gerere). Todas estas expresiones forman parte del lenguaje jurídico desde una época muy temprana. 

En el Derecho, como en el arte dramático, este o aquel actor o sujeto concreto desempeña o asume una persona, u ocupa su lugar, pero sin reducirse a ella. El sujeto es doble: es, al mismo tiempo, él mismo y la función que el Derecho le impone. El sujeto recibe también la denominación de persona, la persona del padre en relación con la familia, la persona del esclavo, la persona del ciudadano, etc., precisamente en la medida en que, como sujeto, está investido de esa función. 

Dicho esto, las prácticas institucionales no se limitan a reproducir metafóricamente la categoría teatral de persona. Las cosas son relativamente sencillas mientras hablamos del arte teatral. Personam gerit, se asume una persona: esta expresión designa a un actor que lleva una máscara, interpreta un papel y representa a una persona. El desdoblamiento produce a la vez el contacto y la contigüidad entre el representante, el actor, y lo representado, la persona. Sin embargo, estos dos sujetos, uno real y otro ficticio, son individuos en igual medida: la «persona» es un individuo, como también lo es el actor que la encarna. 

El esclavo común que emite una declaración frente a los dos esclavos individuales 

Nada de esto se corresponde con lo que sucede en el Derecho...Es en el tratamiento del patrimonio donde esta construcción conceptual alcanza su pleno desarrollo. Supongamos que existen dos dueños, A y B. Cada uno es titular de un patrimonio. Cada uno posee también un esclavo: el esclavo (a) y el esclavo (b). Estos esclavos administran los bienes de sus dueños, contratan en su nombre, celebran acuerdos vinculantes entre sus dueños y terceros y reciben compromisos de terceros, todo ello conforme al mecanismo de representación perfecta desarrollado por el Derecho romano de familia. 

Pero A y B poseen también un esclavo en común, (a’/b’). ¿Qué sucede si el esclavo común (a’/b’) formula una promesa verbal a (b), esclavo de B? ¿En qué condición pronuncia el actor (a’/b’), dividido como está entre dos ámbitos domésticos, dos patrimonios y dos estatutos, la fórmula que perfecciona el contrato? ¿Lo hace como esclavo (a’) del dueño A, condición que no comparte con su contraparte contractual, el esclavo (b)? ¿O lo hace como esclavo (b’) del dueño B, condición que sí comparte con su contraparte (b)? En este último caso, el dueño no debería quedar obligado por la promesa formulada por uno de sus esclavos a otro, pues ninguna persona puede contratar consigo misma. 

Para descomponer la cuestión en sus elementos jurídicos básicos, es necesario distinguir en quien formula la promesa, (a’/b’), dos personas: en él concurren la «persona del esclavo de A» y la «persona del esclavo de B». Como «persona del esclavo de A», la promesa que formula al esclavo (b) obliga a su dueño A frente a B: como quien formula la promesa y quien la recibe no pertenecen al mismo dueño, constituyen dos sujetos distintos. Como «persona del esclavo de B», sin embargo, no puede obligar, mediante la promesa formulada al mismo esclavo (b), a su dueño frente a sí mismo: el destinatario y el autor de la promesa pertenecen al mismo dominus y, por tanto, constituyen un único sujeto. 

Mediante esta compleja construcción, la jurisprudencia establece una solución segura, que puede formularse del siguiente modo: la promesa formulada por el esclavo común al esclavo de uno de los dos copropietarios obliga al dueño que no es al mismo tiempo beneficiario de la promesa, es decir, únicamente al dueño que no tiene en su patrimonio al destinatario de esta. El esclavo promete, pero su único acto de prometer se realiza en virtud de dos títulos; uno de los dos títulos entre los que se divide el esclavo debe quedar fuera de su acto de prometer. Cuando promete a (b), el esclavo (a’/b’) actúa como esclavo de A y no desempeña ningún otro papel; como esclavo de B, no puede desempeñar papel alguno. 

Para componer «personas», el Derecho efectúa una verdadera disociación de sujetos y cuerpos. El esclavo perteneciente en copropiedad a dos dueños, e integrado en dos patrimonios, formula una única promesa. Sin embargo, ocupa dos posiciones diferentes: la correspondiente al primer dueño, que hace que obligue a este, y la correspondiente al segundo, que hace que no lo obligue. Lo que la naturaleza reúne en un solo cuerpo, una sola boca y una sola voz, el Derecho lo separa en dos fórmulas jurídicas distintas y dos personas irreductibles.

El testamento a favor de hijo, nieto y a favor de un amigo: de la persona jurídica a la representación y vuelta a la persona jurídica

Consideremos ahora otro caso. Aquí, a la inversa, varios sujetos quedan reunidos en una sola persona. Un testador instituye como herederos, por una parte, a su hijo y a su nieto y, por otra, a un amigo. ¿Cómo debe interpretarse la voluntad del testador? ¿Quiso dividir la herencia en tres partes iguales, destinadas respectivamente a su hijo, su nieto y su amigo? ¿O quiso dividirla en dos mitades, una para sus dos descendientes y otra para su amigo? Según el texto, que recoge la regla de que los hijos carecen de autonomía patrimonial, pues «el padre y el hijo son una sola persona», prevalece la segunda solución. 

La unidad de la «persona» no remite, ante todo, a la unidad de un sujeto físico o psicológico. Al menos en su sentido primero y originario, designa principalmente la unidad de un patrimonio. Esta unidad forma parte de una operación de ordenación jurídica. En el Derecho romano, aquello que se denominaba persona comprendía tanto al sujeto jurídico titular de un patrimonio como a los agentes incluidos en él, hijos y esclavos, quienes estaban por ello facultados para actuar jurídicamente en su nombre.

Por eso se dice por la jurisprudencia actual que los órganos de las personas jurídicas corporativas no son representantes de éstas, sino que forman parte de su estructura. Y, por eso, no hay auténtica representación (v., La Persona Jurídica, pp 227 ss). 

El criterio de unidad residía en los bienes de que se trataba o, más exactamente, en su consecuencia jurídica: el hecho de que varios bienes quedaran reducidos a un único centro de imputación. El Derecho reconocía tantas personas como patrimonios, no tantas como individuos. De ahí la posibilidad de que un solo sujeto contuviera varias personas o de que una sola persona contuviera varios sujetos. Un mismo individuo, si estaba dividido entre dos patrimonios, constituía dos personas, como sucedía con el esclavo de dos dueños. A la inversa, varios individuos que actuaban en nombre de un mismo patrimonio se consideraban una sola persona. Los esclavos de un mismo dueño constituían, en este sentido, una persona.

Trasladándonos al ámbito de las sociedades anónimas, hoy diríamos que un administrador que lo es simultáneamente de dos sociedades anónimas representa a dos personas, como el esclavo de dos dueños "estaba dividido entre dos patrimonios". Y viceversa, si no hay separación patrimonial, no hay personas distintas, por eso "el adagio jurídico conforme al cual «el padre y el hijo son una sola e idéntica persona»" es muy preciso: hay un solo patrimonio, porque el hijo no tiene patrimonio propio. E igualmente con la máxima «la herencia ocupa el lugar de una persona» (porque el patrimonio del causante no se divide, permanece unido hasta que se confunde con el del heredero)

Nos encontramos aquí ante el primer caso medieval de personificación, destinado a conocer un gran desarrollo durante la Edad Media y posteriormente.

A continuación, Thomas explica cómo los juristas medievales inventaron, a partir del 'artificio jurídico' de la persona, el concepto de representación y dirán "Baldo y Bártol... que, en tales condiciones, «el esclavo común representa a sus dos dueños». Porque el objetivo es hacer coincidir persona e individuo. Ahora no se dirá que el esclavo es dos personas sino que un individuo actúa por cuenta de otro o de otros. Se separa así el individuo que actúa por cuenta de un patrimonio y el propio patrimonio. En Roma, el individuo - el esclavo - era parte del patrimonio. Esta evolución medieval implica que "había llegado a ser prácticamente imposible concebir otras personas que no fueran personas humanas concretas y corpóreas"

En este momento Thomas explica maravillosamente bien el cambio del Derecho Romano al Derecho Medieval respecto a la concepción de la herencia. Si en Roma la herencia "sustituía" al difunto, esto es, ocupaba su lugar, hacía su 'papel' - fungitur - "como dueño de los bienes" que la formaban, en el pensamiento medieval, la herencia representa al difunto. 

Considerar que el patrimonio era efectivamente la persona del difunto no planteaba ningún problema en el Derecho romano, como tampoco lo planteaba integrar al esclavo en la persona del dueño o identificar al hijo con la persona del padre: la unidad de la persona era abstracta y, por tanto, extensible. En la Edad Media, por el contrario, esta fórmula fue sustituida por otra que planteaba menos problemas desde el punto de vista de la individualidad de las personas: en adelante, el patrimonio representaba a la persona del difunto.

La herencia sigue siendo persona en ambas etapas del Derecho. 

¿Cómo lograron los juristas medievales poder imputar derechos y obligaciones a las comunidades - grupos - religiosas o políticas - ciudades -? Dice Tjhomas que Inocencio IV le bastó cambiar una sola letra de una sola palabra: sustituyó "fungor" - desempeñar la función de - por fingor - actúar como sí. Cambio que refleja el paso de la sustitución del causante por su herencia a la ficción de que tal es lo que ocurre

Esto significa que ya no se trata de patrimonios que sustituyen a sus titulares difuntos, sino de actuar como si así sucediera. De este modo, la función se convierte en ficción. De este modo, asimismo, los bienes, o cualquier otro soporte, no asumen «la persona», sino que la simulan.

Salvan así, continúa Thomas, la 'reserva' de la 'persona verdadera' para los individuos, para los seres humanos en contra de la tradición romana. Simulamos que determinadas comunidades o entidades son personas porque no son individuos y lo hacemos los juristas para poder aplicar rectamente las normas de que se trate.  

De nuevo, Thomas pone de manifiesto lo estrechamente conectada que está la personalidad jurídica con el concepto de patrimonio y con la "materia patrimonial y sucesoria" (con los patrimonios se responde y en los patrimonios se sucede, v., La Persona Jurídica, pp 43 ss).

Una concepción kelseniana de la persona

Esto lleva a Thomas a apuntarse a una concepción de la persona en el derecho vigente kelseniana que la distingue del ser humano: aunque la identificación entre persona e individuo se intensifica, "lo único que se excluye categóricamente es que la persona coincida con el individuo natural al que corresponde". Eso explicaría por qué se inventó el concepto de "persona física" que subraya que se trata de un "artificio del derecho" y no de una realidad natural. Afirmar - dice Thomas - que 

"la persona, o el sujeto jurídico, no es sino el propio individuo humano en su realidad natural... contradice, a mi juicio, cuanto nos enseña la tradición jurídica occidental"

Y ha tenido efectos perversos porque impide o dificulta al menos la generalidad de las reglas. Si el sujeto de derecho - la persona es el individuo, estamos hablando de lo individual, no de lo común a todos los individuos, que es de lo que se ocupa el derecho. El sujeto de derecho se transforma y ahora es un 

"sujeto cuyos deseos ilimitados son reconocidos como pretensiones frente a la naturaleza e incluso frente a sí mismo... Sugiere que el Derecho concibe un sujeto jurídico que existe por naturaleza, pese a que, como demostró ampliamente Kelsen, lo único que existe es un conjunto de normas que imponen deberes a los individuos sometidos a un determinado ordenamiento jurídico. Como todo derecho subjetivo es el correlato de un deber jurídico, estos deberes remiten a los derechos subjetivos como su contrapartida. 

La persona titular de derechos y deberes no es el ser humano concreto con sus características físicas y psíquicas, sino una abstracción arraigada en el ordenamiento jurídico, un centro personalizado de imputación de las normas jurídicas que rigen al ser humano. Es cierto que, por regla general, la persona tiene como sustrato un solo individuo; pero también puede tener como sustrato varios individuos, como demuestra el ejemplo de lo que se conoce como persona jurídica. Y puede carecer por completo de sustrato individual, como demuestra la teoría jurídica de la ausencia, que permite considerar viva a una persona fallecida en su condición de sujeto de derechos. También carece hipotéticamente de sustrato individual el extraño supuesto del sujeto al que la jurisprudencia estadounidense y, más recientemente, la francesa han reconocido el derecho a no nacer y concedido una indemnización por el perjuicio de haber nacido en condiciones anómalas, las llamadas acciones por wrongful life. En este caso, el derecho subjetivo se vincula retroactivamente a un momento determinado, anterior a la concepción o correspondiente a la fase embrionaria de la vida del sujeto.

Luego, pone el ejemplo de la adopción romana que "derogan" las leyes de la naturaleza porque para adoptar era solo necesario ser varón y capaz. No hacía falta mujer ni sexo con ella para que alguien fuera considerado hijo de otro. Hasta la clasificación natural entre primogénito y menores podía alterarse por la voluntad del adoptante que podía convertir en primogénito a su hijo menor. 

El Derecho, concluye, es una 

"técnica de una especie propia, y de hecho una técnica de desnaturalización. Los juristas de la Edad Media hablaban a veces de sus propias construcciones jurídicas como si fueran «quimeras», llamando «alquimistas» a quienes las elaboraban. La «persona» constituida por una corporación, una ciudad o un estado ofrece el ejemplo de una quimera. Quimera, porque aquí se crea un ser que no existe en la naturaleza. Pero esta quimera se ve reforzada por la ficción de la representación, lo que da lugar a que, a través del órgano facultado para actuar en su nombre y por ella, sea la persona artificial la que actúe como si estuviera realmente presente. Así, puesto que esta «persona» es a la vez artificial y representada, puede tanto actuar como no ser responsable de sus actos. En pocas palabras, puede matar (se puede matar en su nombre) sin cometer un delito; encontramos aquí el primer fundamento jurídico para el poder......de los estados para matar, y de su irresponsabilidad penal. Toda la teoría jurídica medieval está asimismo vinculada a la ficción quimérica de la «plenitud del poder» (plenitudo potestatis), la cual permite al legislador, al igual que a Dios, hacer existir lo que no existe y privar de existencia a lo que existe. De hecho, también puede cambiar tanto la sustancia como sus cualidades: el tiempo (retroactividad), el lugar (representación: cuando una ausencia se transforma en presencia) y la relación (poder para modificar la filiación). Ocurre lo mismo con los actos jurídicos mediante los cuales los individuos, por medio de las leyes, realizan las mismas operaciones y los mismos milagros que los estados".

Esta generalización de las ficciones en Derecho es, seguramente, excesiva. Thomas la lleva a cabo olvidándose de lo que ha explicado anteriormente, a saber, el carácter limitado de la finalidad de la personificación jurídica. Es una quimera, sí, pero no para equiparar a los grupos de individuos o a los patrimonios con los seres humanos sino para mejor gestionar los patrimonios que no pertenecen a un individuo, o sea, para lidiar con cuestiones de imputación de derechos y obligaciones patrimoniales, responsabilidad y sucesión. Poner al individuo en el centro del Derecho - como hace Carbonnier - es lo correcto. Pero tiene razón Thomas en que el Derecho sólo puede actuar a través de categorías conceptuales y la del individuo también lo es, por lo que las características idiosincráticas de cada individuo no pueden valorarse por el derecho para determinar el régimen de las personas. 

Yan Thomas, The Subject of Right, the Person, Nature: Remarks on the Current Criticism of the Legal Subject, en Legal Artifices: Ten Essays on Roman Law in the Present Tense, 2021, pp 107 ss