¿Cómo se empezó a hacer responsable a los intermediarios por el contenido de los folletos de emisión?

Cuenta el autor que en la discusión de la reforma de la Ley de Mercados de Valores en Alemania a comienzos del siglo XX se consideró necesario hacer responder a los intermediarios frente a los inversores en el caso de que el contenido del folleto fuera erróneo, incompleto o engañoso y los inversores, que habrían comprado los valores emitidos – las acciones – movidos por el contenido del folleto, sufrieran daños.

¿Por qué hacer responsables a los intermediarios (los aseguradores de la emisión o underwriters)? Por razones económicas y jurídicas. La económica es que “los inversores confiaban en la reputación de los aseguradores” los cuales, además, tenían los incentivos adecuados – proteger su reputación y poder participar como aseguradores en futuras emisiones – para asegurarse de que el contenido de los folletos era exacto y completo. Pero la reputación y el miedo a perderla no se consideró suficiente por los que elaboraron la ley. Entre ellos, Max Weber, apeló a que los mercados de valores tienen la “memoria de un pez”, esto es, olvidan rápidamente los escándalos. Hacía falta imponer responsabilidad y hacerlo de forma más estricta que la que resultaría de aplicar, simplemente, las normas penales sobre estafas.

El argumento jurídico tiene que ver con el capital social. Este es mucho más actual y, de hecho, me he ocupado de él en relación con la salida a bolsa de Bankia y la protección de los que suscribieron las acciones por nuestros jueces a través de las normas sobre vicios del consentimiento en lugar de aplicar las normas de responsabilidad por folleto. Se trata de hacer compatible la responsabilidad del propio emisor de las acciones por errores o faltas del folleto y las normas del capital ya que, indemnizar a los suscriptores puede poner al propio emisor en causa de disolución y perjudicar a los acreedores de la sociedad emisora con lo que se estaría dando preferencia a los accionistas sobre los acreedores en el cobro de sus pretensiones frente a la sociedad. Nos dice el autor que los tribunales alemanes dieron prevalencia a las normas del capital, lo que, naturalmente, obligaba a buscar a otros responsables frente a los inversores distintos de la sociedad anónima emisora porque los accionistas que habían suscrito la emisión no podían reclamar a la propia sociedad la devolución de su aportación al capital. Posteriormente, en una decisión del Reichsgericht de 1909, se aceptó que si alguien había comprado la acción en el mercado secundario, podía pedir responsabilidad a la sociedad porque “se encontraba en la misma situación que cualquier acreedor de la compañía”. Y, en otro curioso paralelo con el caso de Bankia,

el Reichsgericht sostuvo que los daños y perjuicios no se limitaban a la diferencia entre el precio de compra y el valor real de los valores. Por el contrario, los inversores podían alegar que no habrían adquirido los valores si hubieran tenido conocimiento de los hechos reales. La adquisición como tal, por lo tanto, podría calificarse como el hecho dañoso, con la consecuencia de que el inversor podría recuperar el precio de compra contra la devolución de los valores al demandado.

lo que permitió eliminar la carga de la prueba de la relación de causalidad entre la adquisición y el contenido del folleto para el inversor y, en la práctica, ponerla sobre el asegurador de la emisión y al emisor. Bastaba al inversor alegar que el error era suficientemente relevante como para influir en la decisión de un inversor razonable. Y, apoyándose en que “ el folleto, dada su función, pueda y vaya a generar un cierto estado de ánimo inversor por parte del público invitado a suscribir la oferta", se consideró que, aunque no se hubiera leído el folleto (y por tanto, no hubiera podido haber una relación causal entre su contenido y la decisión del inversor de suscribir), había responsabilidad de los intermediarios y emisores por errores o inexactitudes en la medida en que era la propia publicación del folleto la que creaba ese “estado de ánimo inversor” en el público. Con esta estratagema jurídica, la protección de los inversores era muy superior a la que podía alcanzarse aplicando el Derecho civil general que sólo hacía responsable al que elaboraba un documento de este tipo en caso de dolo, esto es, de intención de engañar y solo frente a los destinatarios del documento (los que suscribían las acciones, pero no los que las adquirían posteriormente de éstos en el mercado secundario).

Carsten Gerner-Beuerle, Law and finance in emerging economies:The case of Germany 1800-1913, 2017

El espectador imparcial

Dice Knippenberg

En el centro de la Teoría de los Sentimientos Morales está el argumento de que los seres humanos nos preocupamos profundamente por lo que los demás piensan de nosotros.... Smith construye un impresionante edificio moral sobre esta base.  Somos, dice, agentes y espectadores. En el primer papel, no podemos dejar de preocuparnos por lo que los demás piensan de nosotros; queremos que compartan nuestros sentimientos. Como espectadores, observamos e, inevitablemente, juzgamos.

Dice Smith

Sobre estos dos esfuerzos diferentes, sobre el del espectador para entrar en los sentimientos de la persona principalmente afectada, y sobre el de la persona principalmente afectada (agente), para mitigar sus emociones a lo que el espectador puede comprender, se fundan dos conjuntos de virtudes diferentes. Las virtudes suaves, las suaves, las amables, las virtudes de la condescendencia sincera y de la humanidad indulgente, se fundan en el espectador; las grandes, las horribles y respetables, las virtudes de la abnegación, del autogobierno, del dominio de las pasiones que someten a todos los movimientos de nuestra naturaleza a lo que nuestra dignidad, honor y la corrección de nuestra propia conducta requieren, tienen su origen en la otra (en la posición de agente).

Continúa Knippenberg

Smith introduce la noción de "espectador imparcial", que elogia cuando tiene que hacerlo y reprocha cuando también tiene que hacerlo y no las que elogian o reprochan los espectadores reales... Para Smith, el espectador imparcial controla nuestro tribalismo y nuestra tendencia a ser engañados por nuestros afectos y pasiones más poderosos. La pregunta es, ¿cómo modelamos este espectador imparcial?, porque en realidad es una abstracción…  Para Smith es la filosofía la que construye este espectador imparcial a partir de los materiales culturales y religiosos disponibles. El "sentido natural del deber" es reforzado por "los terrores de la religión", que son eventualmente purificados por "investigaciones filosóficas" que confirman "esas anticipaciones originales de la naturaleza". Pasamos de “qué es lo que haría Jesucristo” WWJD (What Would Jesus Do) a “qué es lo que haría el espectador imparcial” WWISD (What Would the Impartial Spectator Do), seguramente una mejora sobre “qué es lo que haría Lady Gaga” WWLGD (What Would Lady Gaga Do) o, con disculpas a los fans de los Patriots, “qué es lo que haría Tom Brady” WWTBD (What Would Tom Brady Do).

La exclusión de la cobertura de las deudas tributarias de la sociedad de la que sea responsable el administrador es una cláusula limitativa en el sentido del art. 3 LCS

foto: @thefromthetree

El daño que los demandantes pretenden sea cubierto por el seguro de responsabilidad civil concertado con Zurich es la obligación tributaria derivada por la AEAT, en virtud de lo previsto en el art. 43.1.b) LGT . Este precepto atribuye la responsabilidad subsidiaria de la deuda tributaria a: "Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas en éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago".

De tal forma que debemos analizar si la exclusión de este daño, que contribuye a delimitar el riesgo cubierto por el seguro, restringe de forma sorprendente la cobertura del seguro, en relación con su contenido natural, y por ello reviste la consideración de cláusula limitativa de derechos, lo que hubiera precisado la aceptación expresa del tomador mediante su firma, conforme al art. 3 LCS .

El seguro concertado es de responsabilidad de los administradores de una sociedad mercantil en que hubieran podido incurrir en el ejercicio de su cargo. Hoy día, su contenido natural no se limita a la responsabilidad civil regulada en la Ley de Sociedades de Capital, sino que alcanza también aquella que, como hemos expuesto, se prevé en la normativa administrativa, en este caso, la Ley General Tributaria. Se trata de una responsabilidad prevista, por razón del cargo de administrador, para incentivar una actuación más diligente en relación con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad. Es una responsabilidad relativamente común. Tanto que, objetivamente, en la previsión de quien concierta el seguro, es lógico que se encuentre también la cobertura de este riesgo. De tal forma que su exclusión en el apartado de condiciones generales, sin una aceptación expresa, debe considerarse sorpresiva y por ello limitativa de derechos. Bajo esta caracterización, hubiera sido necesaria la aceptación expresa del tomador de seguro, por lo que, en su ausencia, debemos aplicar los efectos previstos en el art. 3 LCS y, por lo tanto, tenerla por no puesta.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:162

Bonos perpetuos como forma de capital bancario que los inversores esperan que sean amortizados por el banco a la primera oportunidad

"Si[Santander] no los amortiza, Dios mío, se desataría el infierno"

El Santander no amortiza una emisión de bonos perpetuos al cumplirse cinco años desde su emisión

Cuenta Matt Levine en su columna de Bloomberg que el Santander ha decidido no amortizar los bonos perpetuos de una emisión realizada hace cinco años. El carácter perpetuo permitió al Santander apuntarse los fondos que captó con la emisión como capital, esto es, como “tier 1” “Additional Tier 1 Capital securities,” a los efectos de determinar su solvencia. En la práctica universal, los bancos que emiten esta deuda, aunque no están obligados a hacerlo, los amortizan (devuelven a los inversores el dinero prestado) a la primera oportunidad, esto es, cuando su situación en cuanto a fondos propios mejora respecto de la que tenían en la fecha de emisión. Parece que, por segunda vez, – la primera vez lo hizo el Deutsche Bank – un banco grande, el Santander, ha decidido no amortizar esos bonos. 

¿Para qué si es capital y no puedo reemplazarlo por otro capital más barato dadas las condiciones del mercado?

Levine dice que el Santander hace bien y que los inversores no pueden quejarse:

Primero, porque en el folleto de emisión de esos bonos se hace referencia claramente a su carácter perpetuo, a que el emisor podía dejar de pagar intereses si sufría pérdidas; a que podían convertirse en acciones si el banco sufría pérdidas y rebasaba los mínimos de capital exigido por la regulación y a que el banco no tiene ninguna obligación de rescatarlos (sólo se prevé, para que puedan cualificar como “tier 1” que no sean rescatables antes de cinco años. A cambio, los inversores reciben un interés superior al que recibirían si fuera un bono a cinco años (recuerden, lo de las preferentes iba de que se había engañado a los inversores – en su comercialización a minoristas- porque éstas no eran solo perpetuas sino que no existía un mercado secundario en el que las abuelas que las habían comprado pudieran liquidarlas. No creo que tal sea el caso con el bono perpetuo al que se refiere Matt Levine).

Segundo. Dice Levine que la decisión del Santander es la coherente con el carácter de capital – fondos propios – de tales bonos; con el objetivo de la regulación al calificarlos como tales y con el respeto debido a la regulación prudencial. Es de coña que los inversores esperen que los emisores de deuda se comporten sistemáticamente en fraude de ley y emitan deuda perpetua que no lo es porque el “uso” es rescatarla a los cinco años (el mínimo exigido por la regulación para que siga pudiendo ser considerada “perpetua”). Este es un problema más general: “Lo hacemos así porque si no, no podemos decir que son fondos propios, pero en realidad, usted ya sabe, es como si fuera un bono a cinco años pero con mejor interés”. Este tipo de afirmaciones las hemos oído a menudo en la comercialización de muchos otros productos cuyo atractivo consistía, precisamente, en que se aprovechaban de una regulación legal que “juraban” incumplir en cuanto fuera posible. Una batalla contra el legislador que se ve, de esta forma, obligado a poner en vigor normas cada vez más estrictas y “completas”, en el sentido de detalladas.

Si los reguladores piensan que los <<bonos tier 1>> son acciones pero los inversores piensan que es deuda, alguien está equivocado, y mucho mejor para los inversores que sean ellos los equivocados! El propósito regulatorio de los <<bonos tier 1>> es proteger a los bancos del riesgo sistémico de una crisis financiera; si los reguladores se equivocan sobre cómo funcionan, entonces el riesgo de otra crisis bancaria es mayor de lo que se supone que es.

Añade Levine que si el mercado espera que el banco rescate los bonos salvo que no pueda hacerlo, – porque está mal de solvencia -

entonces no amortizar una emisión de <<tier 1>> implica reconocer que el banco está en mala situación y por lo tanto es probable que desencadene todas las consecuencias de tipo bancario que los amortiguadores de capital se supone que deben evitar. Y así, incluso los bancos muy subcapitalizados se sentirán obligados a buscar dinero fresco para rescatar sus bonos <<tier 1>> y la flexibilidad que esta forma de capital supuestamente proporcionado desaparecerá.

El deber de los órganos sociales de tratar igual a los accionistas y el deber de anteponer los intereses de los accionistas sobre el de los bonistas

Levine cita a Marcus Ashworth: que dice lo siguiente

Es una práctica consolidada en el mercado rescatar estos bonos en la fecha en la que pueden serlo. La decisión del Santander puede tener sentido para el banco desde una perspectiva puramente económica (ahora mismo es más barato mantener el AT1 en lugar de emitir nueva deuda para sustituirlo), pero es una forma increíblemente arrogante de tratar a los inversores. ... Tal vez de forma inocente, muchos inversores europeos asumieron que siempre tendrían la oportunidad de recuperar su capital. Nunca más.

El problema de la afirmación de Ashworth es que la arrogancia del Santander para con los bonistas puede ser una conducta exigida a los administradores del Santander respecto de sus accionistas. Aunque, a efectos de la regulación prudencial, estos bonos cualifiquen como fondos propios, como “capital regulatorio” porque soportan pérdidas, jurídicamente no son acciones. Los tenedores de estos bonos son acreedores, no accionistas del banco. incluso aunque sufran pérdidas y no tengan derecho a recuperar el capital del préstamo que han realizado. Los titulares de estos bonos no participan en el gobierno del banco Santander.

Y los administradores del Santander deben diligencia y lealtad a los accionistas, no a los tenedores de bonos, esto es, no a los acreedores sociales. Los accionistas, en una sociedad anónima, son los únicos “inversores” que participan en el gobierno del patrimonio social – de la persona jurídica – . 

Los intereses de los demás inversores vienen protegidos por las condiciones contractuales recogidas en el folleto de emisión o por los cualesquiera tipo de contratos que hayan celebrado con la entidad (de trabajo, de distribución, de suministro…) o por las leyes que regulan, en general, las interacciones no voluntarias entre humanos. De esta cuestión, he hablado muy a menudo en el blog pero este caso pone de manifiesto lo peligroso que es extender los deberes fiduciarios de los administradores hacia todos los “inversores” en la compañía, esto es, lo peligroso que es avanzar las doctrinas del interés social como el interés de todos los que tienen “skin in the game” en la compañía e incluyendo, por tanto, a acreedores, a las comunidades sociales donde está presente la empresa, a proveedores y clientes, a trabajadores etc en el “interés social” al que han de servir desinteresadamente los administradores. El caso del Santander pone de manifiesto que los administradores del banco han considerado que es en el mejor interés de sus accionistas uti universi no rescatar estos bonos. Y, al no hacerlo, no han incumplido ninguna cláusula del contrato celebrado por los bonistas con el banco. Porque, no lo olvidemos, los administradores deben a sus accionistas lealtad. A todos los demás, deben cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones legales y contractuales. Lo que dijo, pues, un portavoz del Santander al Financial Times es ambiguo pero, correctamente interpretado, lo procedente:

"Al decidir si rescatamos o no los bonos tenemos la obligación de valorar la situación del banco y ponderar los intereses de todos los inversores"

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Apertura de la sección de calificación cuando se aprueba un convenio

foto: @thefromthetree

Este es el legislador que actúa debidamente asesorado por expertos. Vean lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2019 ECLI: ES:TS:2019:166

La sentencia que aprueba el convenio y ordena la apertura de la sección de calificación es de 10 de septiembre de 2014. Resultaba de aplicación la previsión contenida en el apartado 1 del art. 167 LC … la regla general es que procede la apertura de la sección de calificación salvo cuando se hubiera aprobado un convenio "poco gravoso" (término empleado por la sentencia de 29/2013, de 12 de febrero ) y mientras no se acuerde la apertura de la liquidación como consecuencia de la frustración del convenio. La razón de que no se abra en estos casos la sección de calificación radica en que, en atención al contenido del convenio, se estima que las consecuencias de la insolvencia del deudor común para sus acreedores no han sido tan gravosas como para que se haga necesario exigir responsabilidades por la generación o agravación de la insolvencia.

qué ha de entenderse por convenio "poco gravoso".

el art. 167.1 de la Ley Concursal… pues pasó a estar redactado en sentido negativo:

<<no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido>> 

Una reforma legal posterior, en concreto la introducida por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, aunque no resulte de aplicación, ilustra cómo debe interpretarse el precepto ( párrafo segundo del art. 167.1 LC ). Frente a una interpretación literal de la norma, que podía suponer una amplía facilidad para eludir la apertura de la sección de calificación, cabía cuestionarse si era esto lo que pretendía la Ley 38/2011, y si no habría sido fruto de un error de redacción no deseado al establecer la excepción de los convenios "no gravosos" a partir de la reseñada formulación negativa. 

Pero la reforma operada por el RDL 11/2014, de 5 de septiembre, que hubiera permitido corregir esta redacción para aclarar el supuesto equívoco, ha puesto de manifiesto que no existía tal equívoco. Esta última reforma ha mantenido en lo que ahora interesa la formulación negativa de la excepción a la apertura de la sección de calificación en caso de aprobación de un convenio, junto con el uso de la conjunción disyuntiva "o", y se ha limitado a aclarar que dentro de la mención a las clases de acreedores, se incluye también la prevista en el art. 94.2 LC . 

Al respecto, es muy significativo lo que afirma la exposición de motivos, que justifica esta modificación por la necesidad de clarificar las dudas interpretativas existentes en torno al término "clases". En consecuencia, aunque nos parezca que la interpretación literal del precepto puede dar lugar a que se eluda la apertura de la calificación en casos en que el contenido del convenio para la mayoría de los acreedores podría considerarse muy gravoso, la Ley lo ha previsto expresamente así y cuando ha tenido oportunidad de rectificarlo no lo ha hecho.

La interpretación del art. 167.1 LC que subyace a la ratio decidendi de la sentencia recurrida contradice la interpretación que acabamos de hacer. Esta claro que en el presente caso ninguna de las dos soluciones alternativas entrarían en el supuesto de hecho de la excepción a la apertura de la calificación, pues la quita en ningún caso es inferior al tercio del importe de los créditos y la espera siempre es superior a tres años.

Pero hay tres casos de tratamiento singular, aprobados por la mayoría de los acreedores afectados por el convenio, no sólo por los acreedores de estas clases con tratamiento singular, que sí se pueden incluir en la excepción legal. 

Es el caso de los acreedores con deuda laboral, en que no existe quita; también el de los acreedores con deuda inferior a 1.000 euros, a quienes se les aplica una quita del 30%; y el de los acreedores estratégicos que disponen de aval de las personas físicas relacionadas con el concurso, a quienes se les aplica una quita del 25%. 

Para estas tres clases de acreedores, o no hay quita o es inferior al tercio del importe de sus créditos. Como no es necesario que junto a una quita de estas características, la espera convenida sea inferior a tres años, ni que este contenido "no gravoso" se aplique a todos los acreedores, pues la norma lo refiere expresamente "para todos los acreedores o para los de una o varias clases", en el presente caso no se cumplía el presupuesto previsto en el art. 167.1 LC para que pudiera abrirse la sección de calificación con la aprobación del convenio. En consecuencia, procede casar la sentencia y estimar el recurso de apelación interpuesto por la concursada, en el sentido de que se tenga por revocado el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia que acuerda la apertura de la sección de calificación.

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Prenda de créditos futuros y concurso: la aplicación de la regla sobre contratos pendientes de ejecución

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... el carácter futuro de los derechos de crédito incorpora mayor incertidumbre a la prenda de créditos en comparación con otras formas de garantía y hace que su valor ex ante sea menor. A fin de cuentas, su subsistencia depende de la decisión del deudor-cedente de mantener el contrato y de permitir, con ello, que sigan naciendo los créditos objeto de la misma. …, dicha subsistencia no estará justificada en el concurso cuando el contrato pendiente de ejecución tenga un valor negativo y, por lo tanto, el coste que la resolución impone al acreedor pignoraticio sea inferior al beneficio que se genera para el conjunto de los acreedores. 

La mayor incertidumbre que incorpora la garantía no significa que carezca de resistencia concursal o que carezca de valor frente al riesgo de insolvencia. 

En modo alguno. Por una parte, la prenda de créditos futuros (simples) goza de resistencia frente al concurso en la medida en que el legislador ha reconocido valor a dicha afección en sede concursal y el acreedor que se beneficia de la misma puede satisfacerse con cargo a los créditos cedidos, siempre que el deudor insolvente –o en su caso, la administración concursal- asuman el cumplimiento del contrato. 

Por otra, precisamente porque se le reconoce eficacia frente al concurso, el acreedor pignoraticio que pierde la garantía como consecuencia de la resolución del contrato tiene derecho a obtener una indemnización por el daño sufrido.

Nuria Bermejo, Prenda de créditos futuros y contrato pendiente de ejecución: ¿cabe resolver el contrato en interés del concurso?

El origen de la portabilidad de las letras de cambio

 «Puerta del Paraíso», de Lorenzo Ghiberti, c1424, en el  baptisterio de la catedral de Florencia.

La libre circulación de pagarés (y letras de cambio) y otros títulos de deuda fue una innovación en la historia del dinero y las finanzas que tuvo lugar alrededor de la primera mitad del siglo XVI, aunque no se hizo común hasta principios del siglo XVII… Herman Van der Wee ha demostrado cómo la llamada "transferibilidad" y "negociabilidad" de las letras surgió gradualmente en el mercado de Amberes a lo largo del siglo XVI. 

Según Van der Wee, el primer paso hacia la negociabilidad de las cartas obligatorias fue el aumento de la protección jurídica del portador, concediéndole la posibilidad de emprender acciones legales contra el firmante de la carta sin necesidad de obtener un poder de representación del acreedor original. Mediante una ordenanza imperial de 1537, Carlos V hizo que esta protección del portador estuviera oficialmente disponible en los Países Bajos, y hay pruebas de que esta práctica ya había sido reconocida por los magistrados de Amberes en la primera década del siglo XVI. 

La segunda contribución a la protección del portador se hizo a través de la introducción del "principio de asignación", lo que finalmente condujo al endoso. Al endosar la letra, el original acreedor A pedía al deudor original B que efectuara el pago a C, acreedor del acreedor A, manteniéndose “A” vinculado a "C" hasta que "C" fue pagado por "B".

Sin embargo, la innovación no se impuso inmediatamente. Como nos cuenta el autor, las letras se seguían entregando a menudo y por razón del uso inglés – y, por tanto, del privilegio que tenían los comerciantes ingleses en Amberes – pro soluto, esto es, como una cessio bonorum en pago de la deuda, de modo que, en el ejemplo, cuando “A” cedía la letra a “C” quedaba liberado frente a “C”, de modo que éste, si no podía cobrar del firmante (aceptante) “B” no podía dirigirse en regreso contra A. La mayor parte del trabajo está dedicada al análisis de Juan de Mariana de la práctica de Felipe III del envilecimiento del vellón de cobre (lo que generaba inflación que Mariana equipara al robo por el monarca de los bienes de sus súbditos)

Wim Decock Spanish Scholastics on Money and Credit, 2016

Las virtudes del mercado según Sugden: “la cooperación para el beneficio mutuo es el principio organizador fundamental de una sociedad bien ordenada”

Kant_y sus compañeros de tertulia. 1892

En la Introducción a sus Lecciones de Derecho Natural, Kant comienza diciendo

La naturaleza entera —nunca otros seres humanos y seres racionales— está sometida a la voluntad del ser humano, hasta donde la fuerza de éste lo permita. Consideradas desde la razón, las cosas de la naturaleza sólo pueden ser consideradas como medios para fines, pero el ser humano es el único que puede ser considerado propiamente como un fin. A propósito de las cosas, no se me ocurre ningún valor distinto del que les atribuyo cuando las considero como medios para otros fines; por ejemplo, la luna tiene un valor para nosotros en la medida en que ilumina la tierra, produce la bajamar y la pleamar, etc. La existencia de las cosas no racionales carece de valor si no hay nada que podamos hacer con ellas, esto es, si ningún ser racional las usa como medios. Tampoco los animales tienen valor en sí mismos, pues no son conscientes de su existencia. El ser humano es, así,el fin de la creación. Es verdad que otro ser racional puede usar al hombre como medio, pero nunca lo utiliza como un simple medio. A la vez, lo trata como un fin. Por ejemplo, el albañil al que contrato me sirve de medio para construirme una casa pero yo, a mi vez, le sirvo a él de medio para ganar dinero. El ser humano es un fin en sí mismo, por lo que es contradictorio que pueda ser sólo un medio. Cuando cierro un contrato con un sirviente, él tiene que ser tan fin como yo y no sólo un medio. Tengo que contar con su voluntad. La voluntad de cada uno está, por lo tanto, sometida a la condición universal de la voluntad de otros. Si ha de haber un sistema de fines, el fin y la voluntad de un ser racional tienen que ponerse de acuerdo con los de cualquier otro. La voluntad del ser humano no está sometida o limitada por la Naturaleza… sino por la voluntad de otros seres humanos.

Sugden dice (p 278) que Kant

Kant ofrece un relato del deber moral en las relaciones de mercado en las que las intenciones no son ni egoístas ni benevolentes. Al emplear a los albañiles, Kant (si actúa moralmente) pretende tanto usarlos como un medio para su fin (la construcción de la casa) como él servir como un medio para el fin de los albañiles (conseguir dinero). En otras palabras: pretende que su relación con los constructores sea mutuamente beneficiosa.

Y, simétricamente, por parte de los albañiles: éstos pretenden que su relación con Kant sea mutuamente beneficiosa. Kant obtiene el beneficio de ver su casa construida y ellos obtener un dinero. La conducta de la ambas partes del contrato no es ni desinteresada ni altruista. Es mutualista: los albañiles han “aceptado participar en una transacción de la que esperan obtener un beneficio” pero, al tiempo, esperan que “Kant se beneficie también”. Es decir, la moralidad de las transacciones – voluntarias – de mercado es que cada una de ellas pretende obtener un beneficio – es lo que le mueve – pero pretenden obtenerlo “siendo útiles recíprocamente”, es decir, en la expectativa de que su prestación de acuerdo con el contrato le será útil a la otra parte.

Si analizáramos el beneficio mutuo en términos marginales (en un entorno competitivo), la conclusión sería que el beneficio marginal para Kant de contratar con esos albañiles y para esos albañiles de contratar con Kant es muy pequeño (si el mercado de albañiles y de promotores es competitivo, el coste de oportunidad de contratar entre sí tendería a ser cero). Pero este efecto o consecuencia de que la transacción se lleve a cabo en el marco de un mercado competitivo no es contradictorio con que “las intenciones expresadas en la conducta” sean la de beneficiarse y proporcionar un beneficio a la otra parte.

Generalizando a partir de la historia de los albañiles, Kant parece estar afirmando que la búsqueda del beneficio mutuo en las relaciones de mercado es un deber moral. Pero su visión subyacente también podría expresarse dentro del marco conceptual de la ética de la virtud. En ese marco, las virtudes se entienden en relación con las "prácticas" o dominios de la vida. Decir que algún rasgo de carácter adquirido es una virtud dentro de algún ámbito es decir que una persona que lo posee está por lo tanto mejor capacitada para contribuir al telos de ese ámbito. Así, se podría decir que la valentía es una virtud en la vida militar, y la curiosidad es una virtud en la vida de la investigación científica... el mercado es también un ámbito de la vida, y por lo tanto podría tener su propio telos y sus propias virtudes. 

Si, como afirma Aristóteles, la salud es el telos de la medicina y la victoria es el telos de la estrategia militar, ¿cuál es el telos del mercado? ... la tradición liberal de la economía ofrece una respuesta a tal pregunta.... el telos del mercado es el beneficio mutuo - la realización de los beneficios del intercambio a través de transacciones voluntarias… 

Si el telos del mercado es el beneficio mutuo, las virtudes de la vida del mercado deben ser los rasgos de carácter que preparan a las personas para desempeñar su papel en la consecución del beneficio mutuo. La disposición a buscar el beneficio mutuo en las relaciones de mercado, y a encontrar satisfacción en ser útil a los demás que, a su vez, te están siendo útiles, es sin duda una de esas virtudes.... Mill no afirma que cuando la gente se involucra efectivamente en esas relaciones, siempre las considera beneficiosas para ambas partes, o tiene la intención de que lo sean. Al contrario, acepta que muchos de sus contemporáneos todavía pensaban en las relaciones económicas como una competencia mercantilista en la que cada uno trata de obtener una ventaja a costa del otro (ventaja posicional)...

Los conflictos de interés de los bancos de inversión

En el Almacén de Derecho escribí hace cuatro años una entrada sobre los conflictos de interés de los bancos de inversión. Al ampliar el ámbito de los servicios que prestan a las empresas en las operaciones de fusión o adquisición de empresas, el riesgo de que incurran en conflictos de interés ha aumentado. Los tribunales norteamericanos ya han condenado a varios de ellos por infracción de sus deberes de lealtad hacia sus clientes.

Estos conflictos surgen, mayormente, porque el banquero es, a la vez, asesor de la empresa compradora y financiador de la operación poniendo de acuerdo, en relación con dicha financiación, a los potenciales prestamistas que se agrupan en un sindicato para proporcionar los fondos que necesita el comprador para adquirir la empresa. Además, el banquero de inversión puede “asegurar” los riesgos del préstamo que ha contribuido a amasar mediante la venta de derivados, esto es, de CDS a los prestamistas que obligarían al banco de inversión a pagar cantidades a los prestamistas en el caso de que el prestatario – el comprador – dejara de pagar los intereses. La cosa puede hacerse tan complicada como se quiera. Por ejemplo, el banco de inversión puede reservarse el derecho a modificar los términos del préstamo (aumentar el tipo de interés que pagará la compradora) en caso de que varíen las circunstancias de solvencia o beneficio de la compradora y de la target o puede reservarse el derecho a exigir el pago de comisiones o cantidades adicionales si se ve obligado a pagar a los prestamistas alguna cantidad...

En el caso INFU, se trataba de la adquisición de Supervalu, una cadena de supermercados, por parte de INFU, también una empresa de distribución. El monto de la operación eran casi 3 mil millones de dólares. Goldman Sachs era el asesor de INFU. Además de hacer las labores propias de un banco de inversión, que tienen que ver sobre todo con el análisis de la target (o sea, de Supervalu), su encaje con INFU, el precio que debería pagar INFU por comprarla etc., Goldman Sachs proporcionó a INFU 2 mil millones que necesitaba para pagar el precio. Este dinero, naturalmente, no era de Goldman. Goldman buscó a terceros para que, reunidos en un sindicato, proporcionaran los fondos necesarios. Así pues, Goldman era un mandatario (con deberes fiduciarios) de INFU en lo relativo al contrato de adquisición (la compra de las acciones de Supervalu y el pago del precio a los accionistas de Supervalu) y trabajaba tanto para INFU como para los miembros del sindicato de préstamo – los prestamistas – en lo que se refiere al préstamo. Un conflicto de interés transaccional como la copa de un pino. No se puede servir a dos amos y es obvio que Goldman tenía que servir a dos amos que tenían intereses contrapuestos. El de INFU era obtener las mejores condiciones para el préstamo y el de los prestamistas… el mismo pero simétrico. Goldman Sachs estaba en un clarísimo conflicto de deberes (conflicto de interés por cuenta ajena).

Además, Goldman Sachs tenía su propio interés – el que tiene todo mandatario – que es el de maximizar su remuneración por cumplir el encargo. INFU acusa a Goldman de haber inflado su factura cargando comisiones que no se corresponden con trabajos encargados por INFU.

¿Qué ocurrió? Que Goldman prometió a UNFI los 2 mil millones. Goldman, naturalmente, no pensaba en utilizar sus propios fondos para cumplir tal promesa. Su papel era el de “asegurar” a UNFI los fondos buscando en el mercado inversores interesados en participar en el sindicato de prestamistas. Entre una cosa y otra, los resultados trimestrales de UNFI y Supervalu empeoraron significativamente, de manera que a Goldman le costó más convencer a los potenciales prestamistas. Eso significaba que tenía que ofrecerles mejores condiciones que las que había pactado con UNFI. Goldman “tenía derecho a elevar el tipo de interés del préstamo hasta en un punto y medio porcentual para atraer inversores”. El problema era qué ocurría si, ni subiendo el tipo de interés, Goldman conseguía convencer a éstos: se quedaba con el riesgo de los 2 mil millones. UNFI afirma que las modificaciones que introdujo Goldman en los términos del préstamo – para hacerlo más atractivo – no estaban autorizadas por el acuerdo entre Goldman y UNFI.

¿Cuáles eran estas modificaciones? Aquí es donde entran los CDS y la cosa se vuelve más complicada. Algunos fondos de inversión (hedge funds) se habían asegurado frente al riesgo de que Supervalu no pudiera pagar sus deudas. Es decir, habían “comprado” CDS. Como consecuencia de la fusión de Supervalu con UNFI, el valor de esos CDS bajó y mucho. Estas pérdidas podían alcanzar los casi 500 millones de dólares. Es decir, las deudas de Supervalu pasaron a serlo de una nueva entidad y, por tanto, la probabilidad de que los que habían “comprando” los CDS pudieran reclamar nada bajó mucho (porque los términos del contrato de CDS se referían exclusivamente a Supervalu). Los CDS perdieron prácticamente su valor. Aquí es donde entra Goldman: Goldman modifica la posición de Supervalu haciéndola co-deudora del crédito de adquisición a cambio de que los tenedores de esos CDS adquirieran parte del préstamo que financió la adquisición, el mismo cuyos términos había cambiado para “animar” a estos fondos a formar parte del sindicato de prestamistas.

Además, UNFI acusa a Goldman de haber retenido cantidades del préstamo indebidamente y de haber cobrado comisiones no pactadas en el contrato.

La defensa de Goldman Sachs se basa en su “engagement letter”, es decir, Goldman Sachs aduce que todo estaba contratado, que INFU consintió la actuación de Goldman en conflicto de interés, o sea, en los términos del art. 230 LSC.

Es una defensa realmente potente cuando, efectivamente, “todo está contratado”. Volenti non fit iniuria. Cuando se analiza la existencia de un conflicto de interés, lo primero que hay que preguntarse es si la cuestión discutida había sido contratada o no. Por ejemplo, no tiene sentido preocuparse por la existencia de conflictos de interés en la fijación de la remuneración de un consejero-delegado cuando la sociedad tiene un socio único y el socio único ha consentido la retribución. Por ejemplo, no tiene sentido preocuparse por los conflictos de interés de los socios en una joint venture al 50 % cuando los dos socios han negociado largamente en un pacto parasocial de forma exhaustiva las protecciones recíprocas frente a la actuación de cualquiera de ellos reservándose derechos de veto, posibilidades de terminar la joint-venture o mayorías cualificadas para la adopción de acuerdos. No hay deberes de lealtad – no hay deberes fiduciarios – si hay pacto contractual entre agente y principal. Naturalmente, persistirán los deberes de ejecución e integración del contrato de acuerdo con las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC).

En el caso, UNFI había relevado expresamente a Goldman Sachs de la prohibición de incurrir en conflictos de interés al encargarle la organización de un sindicato de prestamistas para proporcionarle los 2 mil millones de dólares. UNFI no podía dejar de saber que Goldman iba a trabajar simultáneamente para UNFI y para la contraparte de UNFI en ese contrato de préstamo. La cuestión es, entonces, qué deberes pesan sobre Goldman Sachs en tales circunstancias. Es obvio – lo prohíbe el art. 1256 CC – que la autorización de UNFI a Goldman para que trabajara, también, para los prestamistas no era una carta blanca a Goldman (dijera lo que dijera la engagement letter). Porque si Goldman podía hacer lo que quisiera, entonces no estaría obligándose en absoluto frente a UNFI. Lo más razonable es considerar que la dispensa de UNFI ha de interpretarse en el sentido de que Goldman debía actuar con imparcialidad entre los intereses de UNFI y los de los prestamistas. Lo que el juez tendrá que comprobar es si Goldman actuó imparcialmente o hizo prevalecer los intereses de la parte contractual en el préstamo que le proporcionase más ingresos a Goldman.

Y, en cuanto a las retenciones de fondos del préstamo y las comisiones que UNFI dice que son indebidas, la cuestión es de interpretación del contrato. Lo que hace difícil el asunto es que, normalmente, estos contratos otorgan una amplia discrecionalidad al banco de inversión lo que, a su vez, da un amplio margen a la aplicación del art. 1258 CC, esto es, a evaluar si el contratante al que se le reconocen facultades discrecionales utilizó éstas de acuerdo con la buena fe, es decir, de acuerdo con lo que ambas partes habrían hecho si hubieran pensado, en el momento de contratar, que se producirían esas circunstancias concretas que efectivamente se produjeron. En el caso, habría que examinar en qué medida Goldman Sachs asumió el riesgo de recolocar el préstamo de 2 mil millones y en qué medida las cláusulas de su contrato con UNFI traspasaban el riesgo a ésta. Si, por ejemplo, cobró una comisión muy elevada por asumir tal riesgo, carece de sentido que, a continuación, pueda “devolver” tal riesgo a UNFI modificando sustancialmente las condiciones del préstamo hasta poder convencer a los inversores terceros para que participaran en el sindicato de prestamistas.

La tienda perfecta, el verdadero objetivo de Amazon

The Community of Advantage es un libro lleno de grandes páginas. En otra ocasión resumiré la exposición que hace Sugden, su autor, del contrato social en Hobbes y en Hume (aunque tal vez lo publique en Almacén de Derecho porque me parece perfecto como lectura para estudiantes de Derecho). O la demoledora crítica de la Psicología Económica à la Sunstein/Thaler (el homo sapiens de los del behavioural law & econ no es mas que un “faulty” homo economicus). Ahora sólo quiero reproducir unos párrafos dedicados a la “tienda perfecta”.

Lo explica en el marco de la discusión sobre si sufrimos de un exceso de variedad en las ofertas de productos o servicios (v., entradas relacionadas) lo que nos produce una sobrecarga cognitiva, esto es, nos impone un gasto de energía excesivo para los beneficios que obtenemos de seleccionar el producto o servicio que mejor se acomoda a nuestras preferencias. Sugden no se cree que tal fenómeno exista en la cesta de la compra diaria o periódica. Sencillamente, los oferentes tienen incentivos para no abrumarnos (vía ordenando los productos en sus tiendas) y nosotros somos “expertos” en ese tipo de producto, de manera que, aunque hay algún estudio que parecía confirmar la existencia de esa sobrecarga en la elección, otros estudios posteriores no han “replicado” los resultados. Las cosas son distintas, como he dicho varias veces aquí, en relación con el ahorro para la vejez o los seguros porque “la gente no conoce bien sus propias preferencias en relación con los planes de pensiones o de seguros o respecto a los tratamientos médicos que más le convienen...Si la gente realmente quisiera ser empujada a contratar un plan de pensiones elegido por supuestos expertos, una explicación más plausible sería que esta es una manera de evitar tener que lidiar con un problema difícil, engorroso y agobiante que como un intento sofisticado de resistirse a la tentación de gastar". Sugden basa su libro en la idea de que el mercado nos ofrece un “conjunto de oportunidades” (posibilidad de elegir) para llevar a cabo transacciones mutuamente (es decir, para cada individuo según la valoración que hace el propio individuo de lo que es mejor para él) beneficiosas y, en tal caso, cuanto más amplio sea el menú de oportunidades de intercambiar, mejor estaremos.  Pero eso lo dejamos para otra ocasión.

Los párrafos que he traducido a continuación (con deepl.com) – creo – reflejan perfectamente lo que podría ser el objetivo último de Amazon (aquí para la aplicación de la misma idea a Spotify): convertirse en la tienda perfecta para cada uno de nosotros. Internet y los big data lo hacen posible porque eliminan todas las restricciones que explica Sugden en su ejemplo. Amazon puede, sobre todo, tener una tienda para todos que se transforma en una tienda “perfecta” para cada individuo. Hoy he leído que el Gobierno pretende que tengamos una “carpeta ciudadana” donde estén todas nuestras relaciones con el Estado.

Amazon quiere abrirnos una tienda perfecta a cada uno de nosotros.

Imagínese que se le pide que describa su entorno de compras ideal. Para mucha gente... la descripción sería algo así. Su Tienda Perfecta es un pequeño negocio, convenientemente ubicado en su propio vecindario (tal vez lo suficientemente lejos como para no ser molestado por otros clientes que quieran aparcar sus coches en frente de su casa). La tienda dispone de una pequeña gama de productos, adaptados a sus gustos e intereses particulares, pero a precios similares a los que cobran los grandes supermercados. Hay algunas categorías de productos.... que hay que comprar esporádicamente, pero cuyas características detalladas no le interesan mucho. La Tienda Perfecta tiene en stock una pequeña pero útil gama de artículos. Hay otras categorías de productos (por ejemplo, el cereal de desayuno) por las que usted tiene una fuerte preferencia por una marca específica y no siente la necesidad de elegir alguna diferente; la Tienda Perfecta vende una gama limitada de este tipo de productos, pero su marca favorita siempre está a la venta. Sin embargo, hay algunas categorías de productos en las que usted es un connoiseur y le gusta experimentar con diferentes variedades. Aquí, la Tienda Perfecta le ofrece una amplia gama de opciones, seleccionadas con imaginación para atraer a las personas que quieren experimentar de la misma manera que usted. No se desperdicia espacio en los estantes en categorías de productos que usted no desea comprar. 

En comparación con un ideal así, las compras reales pueden ofrecer demasiadas opciones, por no mencionar el desorden y la vulgaridad. Pero, por supuesto, en un mundo en el que hay economías de escala en la venta al por menor y la gente tiene diferentes gustos e intereses, la idea de que cada uno de nosotros puede tener una Tienda Perfecta es una fantasía económica. Una posibilidad menos fantástica es que haya tiendas perfectas para algunas personas, pero que todo el mundo se vea obligado a utilizarlas. Debido a que estas tiendas venden mucho, pueden ofrecer precios bajos. Pero entonces, la viabilidad de las Tiendas Perfectas para algunas personas depende de la ausencia de oportunidades para que otras personas compren lo que quieren. Restringir las oportunidades de otras personas para comprar productos que a Vd no le interesan puede ser una forma de conservar su entorno de compras preferido sin tener que pagar por ello.

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Los juristas como consumidores de modelos de la conducta humana (más sobre Psicología Económica)

Retrato de la Signora Vighi, 1930, Cagnaccio di San Pietro

En esta entrada resumía hace cinco años un par de estudios sobre el efecto renta (endowment effect) que lo explicaban apelando a los costes de tomar decisiones (“la propensión de las personas a negarse a recibir en pago por un bien o derecho recién adquirido una suma de dinero mayor (a menudo mucho mayor) que la suma máxima que habrían pagado para adquirir ese bien o derecho”). Más precisamente:

En algunas circunstancias, la gente parece valorar los bienes y los derechos en contradicción con la teoría de la utilidad esperada estándar de la economía´, según la cual no debería haber una variación significativa entre el precio máximo que alguien está dispuesto a pagar para adquirir un bien o derecho (a menudo denominado DAP – disposición a pagar- ) y el precio mínimo que estaría dispuesto a aceptar a cambio de él, esto es, por venderlo (la llamada DAA – disposición a aceptar).

La diferencia entre ambos crea una “asimetría" que tiene su origen en el intercambio.

En el trabajo que resumo a continuación (vía el blog de Jason Collins) se proporciona otra explicación evolutiva de por qué  preferimos pájaro en mano a ciento volando. En pocas palabras, en un entorno de inseguridad, es decir, en el que los individuos no pueden estar seguros de que si ceden algo que tienen recibirán algo más valioso, es lógico que la presión selectiva sea para descontar el valor de lo que recibiremos. Además dice algunas cosas interesantes sobre por qué la nueva Ciencia de la Conducta Humana es tan relevante para el Derecho que recogeré al final.

Comienza dando cuenta de las explicaciones previas del fenómeno. Son tres: la dependencia de una referencia; la aversión a la pérdida y la teoría de la prospección:

La dependencia de una referencia es la idea según la cual el valor que una persona atribuye a algo no es absoluto, sino que se modifica en función de su valor relativo respecto de algún punto de referencia. Aversión a la Pérdida es una etiqueta para la mentalidad hipotética por la cual las personas parecen lamentar una pérdida de una cierta cantidad más que una ganancia de la misma cantidad. La Teoría de la Prospección vincula la Dependencia de una Referencia y la Aversión a la Pérdida, de tal forma que el comportamiento de una persona puede entenderse a menudo como el resultado de alguna circunstancia que establece un punto de referencia, a partir del cual se miden las pérdidas y ganancias. Desde este punto de vista, el efecto-dotación se explica por el hecho de que ser propietario (una dotación) establece un punto de referencia, a partir del cual las pérdidas potenciales se presentan como mayores que las ganancias de igual tamaño

De manera que si uno es propietario de algo se imprime un punto de referencia psicológico, de modo que si pierde la cosa, se sentirá como una pérdida de mayor peso que conseguirla por un precio idéntico al que se vendió.

Si, alternativamente, miramos esa explicación desde la perspectiva de las ciencias del cerebro (incluyendo la Biología Evolutiva), por ejemplo, vemos una una imagen completamente diferente. Desde esa perspectiva, parece evidente que la Teoría de la Prospección no puede explicar por qué existe el efecto de la dotación: decir que el efecto dotación es causado por la aversión a la pérdida, como una función de la teoría de la prospección, es como decir que el comportamiento sexual humano es causado por la aversión a la abstinencia, en función de la teoría de la deseo sexual. Esta explicación no nos da ninguna respuesta intelectual o analítica, sobre por qué existe el comportamiento sexual. De manera similar, la Teoría de la Prospección y la Aversión a la Pérdida - por muy valiosas que sean describiendo los fenómenos de efecto dotación… no proporcionan ningún hallazgo intelectual o analítico, ninguno en absoluto, sobre por qué existe un efecto de dotación…

… nada en la explicación de la aversión a las pérdidas proporciona una base razonable para predecir o explicar uno de los aspectos más desconcertantes de los efectos de la dotación: el hecho bien documentado de que la presencia y magnitud del efecto de la dotación varía considerablemente, entre diferentes bienes, derechos y condiciones. Una explicación robusta debe abarcar tanto las variaciones como las regularidades.

A continuación explica por qué la Psicología Económica es tan importante para el Derecho: si queremos que el Derecho cumpla su función social (reducir los conflictos entre los miembros de una Sociedad y favorecer los comportamientos cooperativos), ha de disponerse – idealmente – de una “Science of Man” o una buena ciencia de la conducta humana. Si decía Veljanovski, como todos los que hacían Análisis Económico del Derecho, que las normas son “precios” que se ponen a los comportamientos humanos (desde las penas de cárcel para los comportamientos especialmente antisociales hasta las subvenciones para las conductas más prosociales pasando por la garantía del cumplimiento de los contratos – facilitando que unos confíen en los otros – y las normas sobre la responsabilidad extracontractual – asegurando que la gente internaliza las consecuencias de su conducta y despliega la diligencia debida para evitar daños a los demás – o el régimen de la propiedad – reduciendo los conflictos sobre los bienes-) sólo dispondremos de un Derecho verdaderamente “justo” y “científico” cuando dispongamos de una Ciencia del ser humano que explique de modo suficiente por qué nos comportamos como nos comportamos. Dice el autor en este sentido que es inevitable que el Derecho sea invadido por otras disciplinas. Les compra “modelos de comportamiento” y, cuando los juristas “compramos” de otras disciplinas (sea la Economía y ahora también la Biología, la Psicología Evolutiva, la Antropología y la Historia económica o, mejor, la Economía de la Historia) no adquirimos

“la gama de habilidades necesarias para poder evaluar las afirmaciones de otras disciplinas sobre cómo toman decisiones los humanos de forma más sistemática y para poder ser participantes activos en la promoción de su coordinación… El Derecho necesita mejores modelos de la conducta humana. Pero no es muy bueno reconociendo o tratando con modelos parciales o conflictivos”

Jones, Owen D., Why Behavioral Economics Isn't Better, and How it Could Be (March 2, 2014)

El gatekeeper ha de responder

Piscinas La Isla Damián Flores  2005

Dice Paz-Ares

El gatekeeper ha de tener una posición jurídica de independencia en su ejercicio profesional (como ocurre en el caso del auditor, del abogado o del notario, así ha de ocurrir en el del administrador) y un incentivo para denegar su cooperación justamente a quien le retribuye por prestarla. Es claro que dicho incentivo sólo lo puede proporcionar el riesgo de responsabilidad y también es claro que esa responsabilidad no es compatible con el mandato imperativo (teorema de la obediencia debida). La posición de todos los gatekeepers se caracteriza cabalmente por la tensión a que se les aboca entre atender su inclinación natural (que es prestar la cooperación –agradar– a su cliente para retenerlo y asegurarse su retribución) y cumplir su obligación legal (que es denegarla cuando proceda aun a riesgo de perder la confianza del cliente y su retribución). Salvo en la hipótesis de que conduzca al sobrecontrol y exceso de celo, esa tensión no debe aliviarse por el derecho, sino mantenerse y, en nuestro caso –en el que todas las evidencias apuntan hacia la existencia de un claro infracontrol–, incrementarse.

La agenda del cambio o cómo el PSOE convierte su programa electoral en un documento oficial del Ministerio de Economía

Misa de peregrinos norteamericanos en el Coliseo de Roma en 1927

El documento titulado “Agenda del Cambio” publicado este viernes próximo pasado comienza con una descripción de la situación actual de la economía española. Nada que no conozca cualquiera que lea las secciones de economía de los periódicos.

Respecto de la deuda pública dice lo siguiente:

la deuda pública, tras alcanzar el 100% en 2014, apenas se ha reducido desde entonces, a pesar del dinamismo del crecimiento económico. Ello ha sido debido a una política fiscal acomodaticia y procíclica que, desde 2014, ha ido reduciendo el déficit únicamente por el impacto de los estabilizadores automáticos y que incluso ha resultado en un deterioro del déficit estructural . Tanto la Comisión Europea como el Fondo Monetario Internacional han señalado lo arriesgado de esta estrategia recomendando la adopción de medidas para situar la deuda pública en una trayectoria claramente descendente.

Esto lo dice el mismo gobierno que ha presentado unos Presupuestos (PGE) que obligarán a emitir mucha más deuda para cubrir el espantoso déficit que generan las pensiones y los compromisos asumidos en materia de salarios públicos.

Añade que ha aumentado la pobreza – aunque reconoce que se ha debido al aumento del paro – ¡y cita a Oxfam! (caduta di stile. Oxfam no es una fuente fiable que pueda ser utilizada en un documento gubernamental). Y el cuadro de la pagina 15 es infumable. No cita fuentes de tales afirmaciones que, especialmente las referidas a los efectos de la brecha de género, no se sostienen. 

Lo que dice de la reducción del déficit estructural y de que por primera vez tendremos superavit primario no se lo puede creer la señora Calviño. No creo que se hubiera atrevido a decir tal cosa en un informe para la Comisión Europea. Todos los que han examinado los presupuestos presentados por el Gobierno han concluido que los ingresos están muy inflados y que el déficit supera con mucho el 1,3 % PIB. Basta remitirse a la Autoridad Fiscal Independiente, al Banco de España o a la Comisión Europea. Calviño no debería publicar documentos de este tipo con afirmaciones como la siguiente:

Más allá del ajuste propiciado por el crecimiento económico, se trata de lograr, por primera vez en cinco años, que la política económica contribuya de manera activa a la reducción tanto del déficit público como de la deuda pública mediante un ajuste estructural que refuerce la solidez de las finanzas de cara al futuro.

Está bien la idea de “redirigir” el gasto público, no de disminuirlo. Pero la política de este gobierno ha sido justamente la contraria: sus prioridades de gasto van dirigidas a reforzar la “dirección” del gasto público. Esto es, dar más dinero a los pensionistas y a los funcionarios y a aumentar las subvenciones a los grupos que están mejor. Difícilmente se reducirá la pobreza si el gasto público no redistribuye. Y España es el país de Europa que peor redistribuye a través del gasto público (v., abajo).

La parte de la reforma de la fiscalidad carece de contenido concreto. Se limita a pinceladas muy gruesas (hay que “reformar” el IRPF o adaptar al siglo XXI la fiscalidad).

La exposición de los “puntos fuertes” de la Economía española es igualmente pobre e inconcreta. Se habla hasta de las “smart cities” y se alaba a las PYMEs españolas sin aportar ningún dato que indique en qué se basan las fortalezas de las empresas españolas. El resultado es que las afirmaciones que contiene el texto podrían habérselas inventado o incluirse en cualquier informe semejante de cualquier país del mundo. Es pura cháchara típica de los peores organismos internacionales. Tres párrafos de la p 27

La red de infraestructuras físicas y digitales junto con el importante sector de ensamblaje y componentes automovilísticos, un potente sector empresarial de energías renovables y de gestión y tratamiento del agua, permitiría liderar un proceso de transformación hacia la movilidad sostenible que atraiga inversión, genere nuevos empleos y promueva la reducción de emisiones de CO2 para luchar contra el cambio climático y mejorar la calidad del aire y de vida en las ciudades. También para situarse entre los países líderes de procesos innovadores como los vehículos sin conductor. 

La inversión en salud es un motor de desarrollo que se concreta en indicadores macroeconómicos, como el PIB, el empleo o la productividad, y en indicadores sociales como la esperanza de vida o la reducción de la desigualdad. El Sistema Nacional de Salud tiene una gran capacidad de generar actividad económica con importantes efectos para el sector privado. La calidad de nuestro sector sanitario permite convertirlo en una plataforma de innovación tanto en el ámbito biomédico y farmacéutico como en el digital. 

Igualmente, las necesidades de renovación del parque de viviendas para mejorar la eficiencia energética suponen una gran oportunidad para un sector de ingeniería y construcción líder en el mundo.

Y los tres siguientes parecen sacados de un libro de texto de la ESO (ya saben ustedes qué calidad tienen los libros de texto)

La actividad turística tiene una importancia capital para nuestra economía, como lo prueba el que representa el 12% del PIB y el 14% del empleo, ocupando nuestro país una posición de liderazgo a nivel internacional.

(¡ay el gerundio!)

El sector agroalimentario presenta un enorme potencial para abordar una transformación tecnológica que mejore su competitividad y sostenibilidad, con una mayor eficiencia en el uso de los recursos. Lo mismo ocurre con la costa y los recursos marinos, que tienen un gran potencial de aprovechamiento sostenible en el marco de la nueva economía azul.

(¡ay cuánta “nueva” economía, no vamos a tener colores en el arco iris para nombrarlas!)

Así mismo, los últimos años han demostrado la fortaleza de las empresas de la economía social para mantener y crear empleo estable y de calidad. El cooperativismo, la economía social y el resto de posibilidades que están incluidas dentro de este sector, que representa el 10% del PIB y el 12% del empleo, son elementos importantes para alcanzar una economía más inclusiva y democrática, por tratarse de empresas que generan empleos de calidad y su actividad contribuye a un crecimiento con mayor cohesión social, más sostenible medioambientalmente y con más calidad de vida para la sociedad.

(¡ay qué pena que Fagor haya quebrado y que Eroski esté de capa caída!)

La inclusión de la “brecha de género” entre los “retos” junto a los otros tres (que sí parecen retos serios) es otra caduta di stile producto de la ideología barata que domina a este gobierno.

Las cursilerías abundan (“ante un entorno tan incierto y cambiante como el que vivimos” “apuesta decidida por la I+D+i en tecnologías disruptivas de la información y la comunicación y con alto potencial tractor” como si la Ministra de Economía supiera qué tecnologías serán “disruptivas” y cuáles serán como el polígono Valverde – el que más mete, más pierde –)

Las reformas: educación

En Educación, el Gobierno no propone ninguna reforma de calado en lo que hace a las Universidades. Simplemente, mejorar algunos procedimientos administrativos. Respecto al resto, confunde – como es frecuente en este tipo de documentos – objetivos con medidas y dice, por ejemplo, que una reforma consiste en universalizar la escuela de 0 a 3 años. Eso será un objetivo, no una medida ni una reforma. Lo propio respecto a la reforma de la enseñanza no universitaria. No se hace más que enunciar objetivos.

Medio ambiente

Obviedades afirmadas contundentemente (“la gestión del agua es fundamental”). Lo del transporte, lo podría haber redactado una alumna espabilada de la ESO y lo de la “agricultura biológica” no lo ha revisado un científico. Y, de nuevo, el documento no contiene medidas ni proyectos. Sólo objetivos y gruesas indicaciones de los instrumentos normativos que habría que promulgar para lograr los objetivos. La ausencia de datos específicos es especialmente de lamentar.

Ciencia e I+D

Esta parte es especialmente pobre y está trufada de afirmaciones gratuitas sin apoyo en datos o estudios. Un ejemplo:

Los avances tecnológicos provienen de la investigación básica. A medio y largo plazo introducir tecnología importada no es la solución para modernizar el tejido productivo.

Bueno, no creo que haya muchos ejemplos de países que han alcanzado a los más desarrollados del mundo en los últimos años y que no lo hayan logrado a través de la importación de tecnología que incorporan a los productos que fabrican y que generan, a su vez, innovaciones incrementales. Un documento del Gobierno español no puede tener este nivel tan pobre y poco riguroso de análisis. Miren lo que dice sobre la inteligencia artificial

Finalmente, la inteligencia artificial se apunta como una de las disciplinas (sic) que pueden influir más en el cambio tecnológico y social. Ello exige una estrategia decidida para encauzar el proceso desde el punto de vista científico, empresarial y de retorno a la sociedad. También hay que encontrar un enfoque coherente con respecto al uso público de los servicios en la “nube”.

Y más expresiones de libros de texto de primaria “la industria presenta un importante potencial para reforzarse como motor económico”. ¡la industria! ¡la industria como motor económico! ¡la industria! Y sobre el sector financiero

El futuro del sector financiero va a estar(¡ay! “va a estar” ¡ay!) marcado por los avances tecnológicos, cuyo desarrollo ofrecerá nuevas oportunidades a consumidores e inversores. Esto supondrá un reto para los reguladores y supervisores, pues deberán acompasar las nuevas tecnologías con una normativa ágil y eficaz, que no lastre las innovaciones financieras, pero garantice simultáneamente la debida protección a los ahorradores y pequeños clientes.

De nuevo el listado de “reformas” son, en realidad, objetivos (rejuvenecer las plantillas de las universidades o digitalizar el comercio. Lo más cursi es lo que quieren hacer con el Turismo: (¡ay! empieza la frase con una preposición)

Con la participación de las Comunidades Autónomas y de los principales agentes económicos y sociales del sector, consolidar la posición del sector Turismo (¡ay! el “sector turismo” ¡ay!) en España basado en la sostenibilidad y en la implementación (¡ay!) de la inteligencia turística (¡ay ay ay!).

Mercado de trabajo

Aquí, el pecado de los autores del documento es mortal. A pesar de su mala fama (de ocuparse de cosas que no importan a nadie), nuestros economistas se han ocupado intensamente y con trabajos de gran calidad (limitados por la escasez de bases de datos) de nuestro mercado laboral. El Gobierno no puede decir cosas como ésta:

Si bien esta dualidad responde a un conjunto de factores, éstos se pueden agrupar principalmente en dos categorías: factores institucionales, relacionados con la regulación del mercado de trabajo español; y, factores económicos, relacionados con el modelo productivo español. Ambos han llevado al empeoramiento de las condiciones laborales de parte de la población, en particular los jóvenes y los niveles salariales más bajos.

No. El modelo productivo español no obliga a la gente a contratar a sus empleados con contratos de una semana de duración. La estructura económica de España no dará para pagar sueldos elevados a la mayoría de los trabajadores, pero no impide que todos ellos tengan un contrato indefinido. Son los incentivos generados por la regulación los que provocan la elevadísima proporción de contratos temporales. Es una falta de honestidad intelectual por parte del Ministerio de Economía recoger en un documento oficial tal afirmación. Pero ya, la siguiente es de traca. Porque a pesar de reconocer la responsabilidad de la regulación en la dualidad del mercado laboral, insiste en mantener el régimen vigente y reforzar aquellos aspectos que favorecen la dualidad. La ministra Valerio sigue sin enterarse de cuál es su función. Sigue creyendo que es una activista sindical y que puede dejar a su suerte (o a que los acoja la beneficencia) a los trabajadores precarios.

En este contexto, a corto plazo se derogarán los aspectos más lesivos de la reforma laboral del año 2012. A medio plazo, se elaborará un nuevo Estatuto de los trabajadores para el siglo XXI, que adapte las reglas al sistema social, económico y productivo actual para compaginar la imprescindible competitividad empresarial en un marco económico y productivo globalizado con la recuperación de los derechos laborales básicos y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario

Todo son objetivos y nada es reformas o medidas. El pavoroso problema de las pensiones ni se aborda en el documento. Se habla de la “seguridad social” y se retuerce el lenguaje para no reconocer que es perfectamente posible que no puedan pagarse las pensiones en su totalidad si algo grave ocurre en la economía mundial y los mercados financieros se ponen “serios” con España y se reduce el apetito por nuestra deuda pública (el déficit del sistema ha sido, en 2018 de casi 20 mil millones de euros. Y otros 20 mil se esperan para el 2019. El déficit del Estado será una ridiculez al lado del de la Seguridad Social). ¿Qué piensa hacer Calviño? Nada. Literalmente, nada (espera que los demás se encarguen: los inmigrantes, las empresas, y los “consensos”)

Junto a la mejora de las condiciones laborales para proporcionar un marco estable y favorable al desarrollo del proyecto vital de los jóvenes, el proceso migratorio ha de encauzarse activamente, actuando en las comunidades de origen y tránsito, así como en la frontera y en nuestro territorio. También hay que aumentar la tasa de actividad femenina y cerrar la brecha salarial, y abordar un proceso de revisión y adaptación de los diferentes parámetros del régimen de Seguridad Social que garantice la sostenibilidad social y financiera del sistema a largo plazo. Las reformas del sistema de Seguridad Social requieren de amplios consensos sociales y políticos para que sean sostenidas en el tiempo. Así, la Comisión del Congreso para el Seguimiento del Pacto de Toledo y el diálogo social proporcionan el marco óptimo para abordar este proceso, que afecta a toda la sociedad y es clave para la justicia intergeneracional.

En fin ¿qué es empleo “estructuralmente” temporal? Se me dirá, por ejemplo, el de un camarero en un chiringuito de playa. No. Si el dueño del chiringuito solo trabaja en verano es que eso le da para comer todo el año, ergo, mientras vuelva el verano, sus empleados pueden ser contratados indefinidamente (aunque haya meses de suspensión del contrato, en su caso). Y si el chiringuito no le da para comer – al dueño – seguramente tendrá un bar o restaurante “de invierno”. De nuevo, no hay empleos que requieran de contratos laborales estructuralmente temporales. Porque la temporalidad en términos jurídicos no tiene por qué ajustarse a la temporalidad del empleo en el sentido de que la tarea a desarrollar tenga una duración preestablecida en el momento de la contratación. 

Lo que se dice sobre la utilización del trabajador “fijo-discontinuo” es de risa. Esa figura existe desde hace la torta de tiempo. Y todo lo demás que se dice, de nuevo, no son medidas. Son objetivos. Lo de las políticas activas de empleo mueve a la risa: la Administración española ha sido incapaz de atender a los menores no acompañados que entran por nuestras fronteras de forma irregular ¿va a ser capaz de “perfilar” (profiling) y “acompañar” a 3 millones de parados?

Lo de la mochila austriaca me parece un bluff. El único efecto que puede tener tal cosa es una reducción de los salarios que se llevan los trabajadores a casa. No sé cómo piensan venderlo. Pero ya lo que se dice sobre un nuevo estatuto de los trabajadores debería darles vergüenza ajena (¿lo habrán copiado del programa electoral del PSOE?)

En concertación con los agentes sociales se elaborará un nuevo Estatuto de los Trabajadores que compagine el reconocimiento de nuevos derechos de los trabajadores propios de la realidad económica, social y laboral del siglo XXI, con la necesaria competitividad empresarial y el papel de la negociación colectiva como elemento de reequilibrio necesario.

Pobreza (que en el PSOE llaman desigualdad)

Empieza engañando (vía endulzamiento)

la labor redistributiva del Estado ha sido claramente insuficiente para contener el aumento de desigualdad de rentas en nuestro país.

Es mucho peor como se ve en este gráfico. Antes de las transferencias, la tasa de riesgo infantil en España está en la media. Después de las transferencias, por encima de la media. Nuestro Estado del Bienestar redistribuye a favor de los que están mejor.

No. La labor “redistributiva” del Estado ha contribuido a aumentar la desigualdad en lugar de reducirla.

Luego una lección de libro de texto sobre “Demografía española”; los lugares comunes – ayunos de pruebas – sobre la “brecha de género” y el “techo de cristal” y se acabó. Ni una palabra sobre cómo se va acabar con la vergüenza que es el nivel de pobreza infantil. Se dedica mucho más a la brecha de género y a la discriminación femenina hasta el punto de que la medida estrella es la creación de una “Oficina Estatal de Lucha contra la Discriminación en el empleo y la ocupación” (¿qué añade “la ocupación” a “el empleo”? ¡ay que me temo que es una traducción del catalán, son así de cursis!). Lo de la despoblación se resuelve creando más oficinas públicas que se dedicarán a “acompañar” (¿se puede ser más cursi?):

acompañar a las personas o empresas que quieran instalarse en la zona, facilitándoles todos los contactos y la mediación en el proceso; impulsar “Espacios de Innovación Rural” así como el emprendimiento, formación y asistencia para la mujer en el medio rural, que faciliten su incorporación al mercado laboral, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y su capacitación en la creación de empresas.

La parte más elaborada es la última “Progresar hacia una administración más eficiente al servicio de la ciudadanía” donde se contienen medidas concretas con plazos concretos de implantación (“Carpeta ciudadana” o base de datos que contenga todos los expedientes en los que es parte un ciudadano). Lo que se dice sobre la “arquitectura institucional” es compartible en buena medida aunque falta mucho detalle. Lo que no se entiende es que este Gobierno diga estas cosas “reforzar la independencia y profesionalidad en los nombramientos de los altos cargos de organismos reguladores” y haya nombrado a amigos del presidente para todos los puestos en los que el presidente del gobierno puede influir en la elección. Desde Correos al CIS pasando por Red Eléctrica Española, AENA o Paradores.

En general, se confirma, en todo caso, que estamos más ante un programa electoral que ante un auténtico libro blanco de las reformas que necesita España en el medio y largo plazo. Es muy triste comprobar qué poco trabajo tiene este documento detrás. Qué poca cantidad de “cerebro” se ha invertido en su elaboración y redacción. Qué poco cuidado en la presentación formal (lenguaje, cita de fuentes, gráficos…) y qué pocas aportaciones de los que saben de cada uno de los temas.

Documentos generales o de conjunto sólo pueden publicarse tras haber elaborado documentos parciales que estudien en profundidad sectores determinados de la Sociedad o de la Economía y que, a partir del diagnóstico, dibujen objetivos y diseñen las medidas concretas que se han de poner en marcha para alcanzar tales objetivos. Eso requiere, como mínimo, examinar las que hay ya en vigor, evaluarlas y extraer enseñanzas. No puede repetirse una y otra vez que hay que desarrollar políticas activas de empleo, por ejemplo, o implantar un sistema dual en la formación profesional o reducir el número de contratos laborales sin explicar qué ha pasado desde la última vez que el Gobierno dijo que había que hacer tales cosas.