Hurry Dad 1959, obra de Kurt Ard
Nota de transparencia. El texto que sigue resume selectivamente partes del libro de Jan Fürbaß, Das Investmentsondervermögen (2016).
He utilizado inteligencia artificial para realizar el resumen y, además, le pedí que verificara repetidamente
que la exposición no falseaba ni distorsionaba lo que el autor sostiene en los puntos tratados.
El resultado final incorpora esas correcciones y matices.
Del régimen jurídico del patrimonio me he ocupado in extenso en el libro La Persona Jurídica, 2023, pp. 29 a 71,
y de la naturaleza jurídica de los fondos de inversión, en una entrada en el Almacén de Derecho del mismo título y en las páginas 172 ss. del libro La Persona Jurídica.
A pesar de ello, el término se ha utilizado de forma constante en la literatura para describir realidades muy diversas: la masa del concurso, el caudal relicto, el patrimonio bajo administración testamentaria, los bienes entregados en fiducia, el patrimonio de fundaciones carentes de personalidad jurídica, el patrimonio del menor, o los patrimonios en mano común o en comunidad germánica como la comunidad hereditaria o conyugal. No se ha construido una categoría común y general de patrimonio sino que se han resuelto los problemas —casi siempre de determinación de bienes que responden de determinadas deudas— caso por caso.
Este “déficit teórico” obliga a reconstruir primero qué es el patrimonio en el Derecho civil alemán antes de poder explicar en qué consiste un patrimonio separado.
El autor repasa entonces las teorías históricas del patrimonio que suelen clasificarse en objetivas y subjetivas. Las teorías objetivas conciben el patrimonio como una unidad “objetivada”, es decir, como una totalidad de bienes considerada como conjunto (Gesamtsache) y, en una variante distinta (Zweckvermögen), como un conjunto unitario de bienes afectos a un fin determinado. Esto supone concebir el patrimonio como una suerte de "cosa conjunta" o ‘totalidad objetiva’. Esta concepción se remite a Gierke: el patrimonio es una unidad objetiva de bienes, que puede ser concebida como cosa jurídica autónoma, independiente del titular concreto. Esta concepción permite explicar los patrimonios funcionalmente separados, pero no explica qué da unidad a los bienes que forman parte de él ni cómo se delimitan los patrimonios entre sí cuando todos los bienes pertenecen al mismo sujeto.
La frase en alemán con la que se defiende la concepción finalista del patrimonio (Zweckvermögen) es 'Jedes Recht ist ein Zweckrecht, jedes Vermögen ein Zweckvermögen' (todo derecho es un derecho con una finalidad, todo patrimonio es un patrimonio con una finalidad).
Esto significa, en relación con el patrimonio, que éste se define por el fin al que está afecto, no por el titular. Fürbaß recoge aquí la crítica clásica de Fischer según la cual esta concepción conduce a una “Spaltung des Ich”, una “escisión del yo”: para salvar la idea de que el fin unifica el patrimonio, el sujeto titular de más de un patrimonio queda conceptualmente “partido” o duplicado, lo que resulta problemático en un Derecho patrimonial moderno construido sobre la unidad del sujeto como centro de imputación del patrimonio. (A continuación, más abajo, cuando trate la tesis de Jacoby, volveré sobre la idea —distinta— de atribución funcional de facultades de ejercicio).
A mi juicio, la crítica más potente a la concepción “objetiva” del patrimonio es su escasa compatibilidad con un derecho privado liberal. Es incompatible con un Derecho liberal que pone en el centro al individuo, su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad. Este individuo decide libremente qué hacer con “su” patrimonio y los bienes que lo forman le sirven para desarrollarse como persona. El Derecho privado moderno desde Savigny se construye sobre la idea de que el patrimonio es una proyección de la persona en el mundo económico y los derechos patrimoniales son derechos subjetivos, es decir, poderes que pertenecen a un sujeto y están al servicio de su libertad por lo que sus decisiones no requieren de ninguna justificación (stat pro ratione voluntas).
Por otro lado, las teorías objetivas suponen que el patrimonio tiene existencia autónoma frente a su titular y no es así: el patrimonio existe porque existe un sujeto al que ese patrimonio sirve, de manera que el 'fin' u objetivo del patrimonio es su titular, el individuo al que esos bienes sirven. Por eso, un patrimonio definido exclusivamente por un fin supone aceptar una lógica premoderna, más cercana a concepciones corporativas, patrimonios de linaje (vinculación de la propiedad a una familia —mayorazgos— o a una corporación —amortización) que al Derecho civil liberal.
Por eso también, Savigny afirma, y el autor asume, que es lógicamente imposible concebir un patrimonio desvinculado del sujeto: lo único que mantiene unidas posiciones jurídicas cambiantes es la continuidad de la persona que las ostenta. Lo que puede haber es patrimonios en liquidación o cuyo titular no está transitoriamente establecido como explicó, entre nosotros, Federico de Castro. (v., para estas cosas, las entradas relacionadas).
El dominio de las teorías subjetivas del patrimonio (lo que unifica a los bienes que forman un patrimonio es su titular) en Alemania hoy en día es total. El patrimonio es un conjunto de derechos subjetivos de contenido patrimonial, unificado exclusivamente por su adscripción a un sujeto. Savigny define el patrimonio como el conjunto de relaciones jurídicas que extienden "el poder del titular hacia el exterior" “die Macht der berechtigten Person nach außen”. Los bienes y derechos que lo integran pueden variar, pero hay continuidad en el patrimonio gracias a que hay continuidad en el sujeto titular.
Eso explica la identificación entre un patrimonio y un sujeto de derecho: todos los sujetos de derecho tienen patrimonio y todos los patrimonios tienen un titular.
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La utilidad del concepto de patrimonio tiene que ver, sobre todo, con la responsabilidad: de qué deudas responden qué bienes. Los bienes que forman parte de un patrimonio responden de las deudas asignadas a ese patrimonio y es el titular —el sujeto de derecho— el que tiene el poder jurídico para contraer deudas de las que responderán los bienes que formen parte de ese patrimonio (v., 1911 CC, el deudor responde con sus bienes) y para adquirir bienes o derechos que formarán parte de dicho patrimonio.
Esta es la definición que da el autor como dominante hoy en Alemania: el patrimonio es el conjunto de derechos subjetivos con valor económico atribuidos a un sujeto, y sirve principalmente como base de responsabilidad frente a los acreedores.
El autor distingue entre "concepto económico o global" de patrimonio que incluye las deudas mientras que el relevante a los efectos de responsabilidad sólo incluye los bienes y derechos (porque uno no puede responder de una deuda con una deuda, claro). Este último concepto es, como he dicho, el relevante a efectos del artículo 1911 CC, de la responsabilidad patrimonial universal.
Y, por analogía con el artículo 1911 CC, para considerar que un conjunto de bienes que pertenecen a un sujeto no forma parte de los bienes como masa de responsabilidad (Haftungsmasse) del deudor, se requiere de una norma específica (o un pacto contractual entre todos los afectados) que legitime la "separación patrimonial".
Por tanto, la existencia de un "patrimonio separado" que no pertenezca a un sujeto de derecho y la derogación del principio 'una persona - un patrimonio' es un fenómeno excepcional que requiere de una base legal. Y esta base legal no puede ser la vinculación a un fin específico —como propuso Coing— porque, dice el autor, este criterio no distingue un patrimonio separado de un simple destino funcional de ciertos bienes ('patrimonios de afectación' en la doctrina italiana) y supone, simplemente, desplazar la pregunta, no responderla: qué fines específicos legitiman la consideración de un conjunto de bienes como un patrimonio separado. El autor repasa otras explicaciones para concluir con Dauner-Lieb que la esencia del Sondervermögen es la Haftungssonderung, es decir, la división de la responsabilidad patrimonial
¿Puede la autonomía privada derogar el artículo 1911 CC? ¿Puede un individuo separar, en su patrimonio, determinados bienes y "librarlos" del ataque de sus acreedores? Dauner-Lieb, en realidad, parece estar haciendo una descripción de la función de la separación patrimonial pero se remite a la ley para explicar cómo pueden formarse por los particulares patrimonios separados y alterar así la regla de la responsabilidad universal. Igualmente descriptiva parece la tesis de Jacoby que explica el autor y según la cual existen Sondervermögen cuando el titular del derecho conserva la titularidad, pero pierde la facultad de ejercicio, que se atribuye a un tercero en virtud de una posición funcional (administrador testamentario, administrador concursal, etc.), es decir, el derecho sigue perteneciendo al mismo sujeto, pero la facultad de realizar actos jurídicamente relevantes sobre ese derecho ya no se ejerce en virtud de la titularidad, sino en virtud de una posición funcional distinta.
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La tesis del autor es la siguiente: en sentido amplio, un patrimonio separado incluye cualquier masa patrimonial que, por decisión normativa, se separa del régimen general del patrimonio como masa unitaria y universalmente responsable ('deudor' en el art. 1911 CC), mediante la introducción de restricciones del poder de disposición sobre los bienes, reglas especiales de ejercicio de los derechos del titular o mecanismos de separación de responsabilidad.
En sentido estricto, hay patrimonio separado cuando "las facultades para poder tomar decisiones sobre esos bienes están separadas o son independientes de quién sea el titular de esa masa de bienes" (“Die Befugnis, entsprechende Verhaltensberechtigungen ausüben zu können, ist von der Rechtsinhaberschaft unabhängig.”). La función común a todos los patrimonios separados es proteger su integridad frente a "accesos indebidos", bien del propio titular, bien de acreedores que no pueden atacar esa masa de bienes para cobrarse sus créditos, lo cual, es otra forma de decir que se introduce una excepción "controlada" al principio de responsabilidad patrimonial universal.
En realidad, la separación patrimonial puede suponer una excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal pero no necesariamente. Por ejemplo, hay separación patrimonial —a través de la personificación— en las sociedades de personas o en la SA o SL pero los acreedores del socio pueden atacar la parte de socio o las acciones o participaciones sociales. Y, en el caso de los fondos de inversión, hay separación patrimonial pero los acreedores de los partícipes en el fondo pueden atacar la participación porque el derecho del partícipe, como el del socio, que está en su patrimonio es, precisamente, la participación o las acciones o partes de socio. Los bienes que no pueden atacar los acreedores del partícipe o del socio son los bienes que "están" en el patrimonio que es el fondo de inversión o en el patrimonio que es la persona jurídica societaria. No hay una excepción 'fuerte' al principio de responsabilidad universal, lo que hay es una 'subrogación real' en sentido lato en el patrimonio del socio o partícipe: su aportación a la sociedad o al fondo ha 'salido' de su patrimonio y, en su lugar, ha 'entrado' una acción o participación o parte de socio o una participación en el fondo.
En sentido contrario, no hay una excepción al principio de responsabilidad universal porque el accionista no responda de las deudas de la sociedad anónima. Pero de esta cuestión ya me he ocupado muchas veces.
El autor considera, con la doctrina unánime, que los fondos de inversión carecen de personalidad jurídica pero se aparta de la tesis mayoritaria que ve en el fondo de inversión una forma especial de comunidad de bienes 'romana' o por cuotas porque no la considera satisfactoria.
En Alemania, según su ley de instituciones de inversión colectiva, el fondo puede organizarse como una copropiedad por cuotas - o comunidad en mano común - o transfiriendo fiduciariamente la propiedad de los bienes que forman el fondo a la sociedad gestora. Dice el § 92 KAGB:
(1) Los activos integrantes del patrimonio separado de inversión podrán ser titularidad de la sociedad gestora o pertenecer en copropiedad a los inversores, de conformidad con lo previsto en las condiciones de inversión.
En todo caso, el patrimonio separado de inversión se mantendrá estrictamente separado del patrimonio propio de la sociedad gestora de capitales.
(2) Formarán parte del patrimonio separado de inversión todo aquello que la sociedad gestora de capitales adquiera en virtud de un derecho que forme parte del patrimonio separado de inversión, mediante un negocio jurídico celebrado en relación con dicho patrimonio, o como bien o derecho recibido en sustitución de un derecho perteneciente al patrimonio separado de inversión. (subrogación real)
Dada la definición de patrimonio separado que ha aceptado el autor, el fondo de inversión es un patrimonio separado tanto del patrimonio de los partícipes como del patrimonio de la gestora.
De acuerdo con la norma legal transcrita, los fondos de inversión pueden articularse como patrimonios cuyos titulares son, en comunidad, los propios partícipes, o patrimonios cuyo titular es la sociedad gestora. El autor analiza ambas opciones.
Al examinar la primera, el autor rechaza la calificación de la mayoría de la doctrina de los fondos de inversión como una copropiedad de los partícipes por cuotas Bruchteilsgemeinschaft porque el régimen jurídico al que están sometidos los fondos se aparta sustancialmente del régimen de la comunidad de bienes de los artículos 392 ss CC en el caso español. En efecto, el Código supone que los bienes en copropiedad se administran por los propios comuneros y es de la esencia de los fondos de inversión que la gestión del patrimonio formado con las aportaciones corresponda a un profesional especializado: la sociedad gestora. Hay una separación estricta entre titular del patrimonio —los partícipes— y poder de gestión y disposición sobre los bienes, que corresponde a la sociedad gestora.
Dice el autor que los rasgos típicos de la Bruchteilsgemeinschaft —libre transmisibilidad de la cuota, derecho de separación, ejercicio individual— chocan frontalmente con el régimen legal de los fondos y que, por el contrario (supresión de la actio communi dividundo, principio de subrogación real, vinculación colectiva, crecimiento y reducción del patrimonio con entradas y salidas de inversores) encajan mucho mejor con una comunidad en mano común o comunidad 'germánica' - Gesamthandsgemeinschaft.
El autor se apoya en Canaris y su crítica sobre la "descosificación de la copropiedad" (Entdinglichung des Miteigentums) y en Zöllner cuando este autor denuncia el uso “propagandístico” del concepto de propiedad por su 'contenido mágico', es decir, porque hace creer a los inversores que son propietarios a pesar de que carecen de las facultades típicas de los propietarios. Por eso, considera que es preferible calificar la comunidad entre los partícipes como una comunidad en mano común.
A mi juicio, estas críticas son exageradas. Porque suponen prescindir del contrato que da lugar a la copropiedad. Como bien dice el artículo 392 CC, segunda frase: "A falta de contratos o de disposiciones especiales, se regirá la comunidad por las prescripciones de este título". La regulación de la comunidad de bienes es supletoria de disposiciones especiales —la ley de instituciones de inversión colectiva en este caso— y de contratos entre los comuneros. Y parece obvio que los partícipes celebran un contrato de sociedad (interna) entre ellos por el que se obligan a poner en común dinero (artículo 1665 CC) para que la sociedad gestora lo invierta de una forma determinada y repartirse las ganancias (v., entradas relacionadas). Como sociedad interna es también atípica, puesto que se sustituye el derecho de denuncia por un derecho de separación ejercitable ad nutum.
En todo caso, el autor considera aconsejable configurar el fondo atribuyendo la titularidad fiduciaria del patrimonio del fondo a la sociedad gestora. Es decir, y de acuerdo con el artículo transcrito más arriba, los bienes del fondo pertenecen jurídicamente a la sociedad gestora que los mantiene separados de su propio patrimonio y los administra fiduciariamente en interés de los inversores. Los partícipes no tienen derechos reales sobre los bienes que forman el fondo sino una posición obligacional reforzada, que incluye derechos "cuasi-reales" porque, en caso de insolvencia de la sociedad gestora, ostentan un derecho de separación y una tercería de dominio frente a los acreedores de la gestora.
No se ven las ventajas dogmáticas de la construcción fiduciaria para España, donde no hay regulación legal del trust ni de la fiducia. Pero el autor ve preferible esta construcción en Alemania frente a la articulación a través de la copropiedad porque es más coherente con el concepto de patrimonio separado que ha formulado, porque es clara la titularidad, porque es más fácil de "exportar", o sea de aplicar en contextos internacionales y porque permite separar claramente los activos del fondo del patrimonio de la gestora, pero obliga, entre otras cosas, a considerar a la sociedad gestora como "un sujeto escindido jurídicamente... en cuanto es titular, por un lado, de su patrimonio libre y, por otro, del patrimonio separado de inversión", posición que plantea problemas acerca de si la sociedad gestora se debe a sí misma. La categoría de patrimonios separados permite resolver estos problemas. En Alemania, durante la fase de liquidación la depositaria asume la liquidación conforme al § 100 KAGB, pero con efectos distintos según se trate de la solución fiduciaria o de la de copropiedad; mientras que en España corresponde a la sociedad gestora "con el concurso del depositario" (art. 24.2 LIIC) la liquidación del fondo. El derecho de separación en caso de concurso de la sociedad gestora está fuera de toda duda.
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Tiene interés el análisis que hace el autor del derecho de la sociedad gestora a quedar indemne, con cargo al fondo, de las consecuencias de la gestión. Cuando la sociedad gestora contrae una obligación en interés del fondo, no actúa en interés propio sino mediata o inmediatamente, de los inversores. Por tanto, tiene derecho a quedar indemne (arts. 1728 - 1729 CC) y a cobrar la remuneración pactada. Pero —dice el autor— la calificación dogmática de este derecho de la sociedad gestora pasa por afirmar que no tiene un derecho de crédito contra los inversores sino un derecho a que el patrimonio que administra soporte la carga y libere a la sociedad gestora. Aquí se aprecia la calificación del fondo como un patrimonio separado: la responsabilidad de los partícipes frente a la sociedad gestora queda limitada al patrimonio separado (v., art. 6.1 LIIC).
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