Citas: inmigración, pósito, JFV, Marco Aurelio, Pitt-Rivers,

 

Inmigración

1,16 millones de marroquíes, de los 38 millones que son, se han venido a España a vivir. Y solo el último año 136.000. Más colombianos que venezolanos, a pesar de que en Colombia tienen el gobierno más progresista de Sudamérica y Venezuela es un Estado fallido. Lo de Cuba es impresionante porque Cuba tiene 11 millones. El gobierno no controla las fronteras. En 2024 han entrado más de 1,2 millones. Y se han producido apenas 3000 deportaciones. ¿Cómo pueden los servicios públicos atender a 1 millón de personas más cada año desde hace tres sin deteriorarse? Vamos camino de convertirnos en el país más pobre de Europa en 2030 o el más rico de Latinoamérica, como prefieran. ¡Gracias PSOE!

La retransmisión mediante una red de cable a las habitaciones de una residencia para personas mayores de emisiones de televisión y radio captadas mediante una antena parabólica no constituye una comunicación al público en el sentido del Derecho de la Unión 

Por un lado, el Tribunal de Justicia indica que no puede considerarse que una retransmisión de emisiones como la cuestionada en este caso se efectúe con una «técnica específica» (ese sería el caso, en particular, de la retransmisión por Internet de una emisión de televisión terrestre). Por otro lado, los residentes de una residencia para personas mayores no constituyen un «público nuevo», sino que debe considerarse que forman parte del público ya tomado en consideración por el titular del derecho de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra al público. Reconocer la existencia de una «comunicación al público» en circunstancias como las de este caso llevaría a otorgar a los titulares de los derechos de autor una remuneración indebida, cuando, con arreglo a la Directiva, únicamente debe garantizárseles una remuneración adecuada por el uso de su obra.

Cfr lo que decía la jurisprudencia española sobre la existencia de comunicación pública en el caso de hoteles

JFV sobre la utilidad de las taxonomías y su distinción de las explicaciones empíricas sobre la aparición histórica de instituciones sociales

Muchos lectores respondieron a mi publicación del domingo sobre Weber frente a Marx con una versión del argumento: «Bien, pero el capitalismo creó la modernidad, así que la distinción entre capitalismo y modernidad colapsa». Esta respuesta es incorrecta. 

Permítanme comenzar con la afirmación histórica. ¿Creó el capitalismo la modernidad, o fue el proceso más amplio de racionalización (la Rationalisierung de Weber, la difusión de instituciones formales, la razón técnica, la coordinación impersonal y el cálculo) el que creó el capitalismo y las otras características que llamamos modernas? La flecha de la causalidad es incierta. El Ejército Romano, las burocracias prusiana y de los Habsburgo, la jerarquía de la Iglesia Católica en la Edad Media, y la burocracia imperial china bajo la dinastía Tang: ninguna de estas observaciones encaja de manera ordenada con la historia de que el capitalismo viene primero y la modernidad le sigue. 

Pero incluso si el capitalismo causó históricamente la modernidad, la distinción no colapsa. Están en juego dos tipos de preguntas diferentes y separadas lógicamente. 

La Escuela de Baden neo-kantiana (Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, en Heidelberg y Friburgo alrededor de 1900) dejó claro este punto.

La idea básica de la escuela de Baden consiste en contraponer el método de la historia al método de la ciencia natural: la historia, según su concepción, es la ciencia de los hechos individuales de desarrollo que poseen valor cultural; la ciencia natural, es la que trata de los fenómenos de la naturaleza que se repiten y de sus leyes. Ni en las ciencias históricas ni en las naturales, los conceptos reflejan la realidad, sino la transformación de la realidad en pensamientos, transformación subordinada a principios apriorísticos: en las ciencias naturales, dirigidos al conocimiento de lo general; en las históricas, al conocimiento de lo individual. La escuela de Baden, apoyándose en Kant, parte de la contraposición del ser al deber ser. Es característica de dicha escuela la negación de las leyes históricas.

Rickert, en Die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung, distingue la pregunta genética (¿cómo surgió históricamente una configuración social concreta?) de la pregunta taxonómica (¿qué tipo de cosa es, y cómo se relaciona con otras cosas de su mismo tipo?). Ambas preguntas son legítimas. Pero no son lo mismo. 

Weber, amigo y colega de Rickert en Heidelberg, construyó su sociología comparativa sobre esta distinción. El tipo ideal de burocracia es taxonómico. Especifica las características estructurales (jerarquía, reglas escritas, jurisdicciones fijas, autoridad impersonal, formación técnica) que definen la forma. La pregunta de cómo surgió la burocracia prusiana de la obsesión militar de los Hohenzollern es un asunto separado. La burocracia como tipo puede instanciarse en el Nuevo Reino Egipcio, la administración civil Tang, la Iglesia Católica y la corporación moderna. Cómo llegó a ser en cada caso y qué tipo de cosa es en cada caso son dos preguntas, no una. 

Por lo tanto, cuando alguien dice «el capitalismo produjo la burocracia moderna», incluso concediéndolo por el bien del argumento, eso es una respuesta a la pregunta genética. No aborda la pregunta taxonómica de si las patologías de las grandes organizaciones burocráticas son características del capitalismo o de la forma burocrática en sí. La evidencia soviética, de Alemania Oriental y maoísta resuelve la segunda pregunta. Muestra que la disfunción burocrática no solo persiste, sino que se intensifica en regímenes modernos no capitalistas. 

Ahora, la objeción seria. Los «Dos dogmas del empirismo» de Quine (1951) atacan la distinción analítico-sintética y, por extensión, socavan cualquier separación limpia entre afirmaciones conceptuales-taxonómicas y empíricas-históricas. En el holismo de Quine, nuestro concepto de burocracia es una teoría derivada de casos históricos. Desde esta perspectiva, revisar el concepto y revisar nuestras afirmaciones empíricas son dos caras del mismo proceso. No hay un punto de vista taxonómico fuera del registro histórico. 

Tomo esta objeción en serio, pero mi defensa es pragmática. El propio Weber llamó al tipo ideal un Gedankenbild, un constructo analítico, explícitamente heurístico. Leído de esa manera, es solo una herramienta de trabajo. O, como decimos en economía, todos los modelos son incorrectos, pero algunos son útiles. 

Puedes conceder mucho terreno al holismo de Quine y aún así encontrarlo útil, para muchos propósitos, acotar la genealogía de una categoría y estudiar las relaciones estructurales entre sus instancias. La distinción entre modernidad y capitalismo se gana su sustento al ayudarte a ver que la disfunción burocrática en Leipzig en 1982 y en Filadelfia en 2026 son dos expresiones de la misma patología, independientemente del sistema económico circundante. Así que, sí, debemos distinguir entre modernidad y capitalismo. De lo contrario, ¿cómo vas a analizar a Alemania Oriental?

Comparación entre las carabelas de Colón y el barco del explorador chino del siglo XV Zheng He

Breve

 La Universidad del País Vasco elimina el castellano de su nombre oficial y se llamará sólo Euskal Herriko Unibertsitatea Es evidente que este acuerdo del claustro es ilegal. Y es evidente también que en España la izquierda y los nacionalistas se saltan la ley impunemente. Los hay cursis, los hay que se llaman Toni, y luego está Toni Timoner. ;  La princesa de Asturias va a hacer un grado mickey mouse, como su madre. Sobre el concepto de grado Mickey Mouse v., aquí, aquí, Y lean la columna de Josu de Miguel; Von Neumann, el cerebro humano y el ordenador: "«El cerebro funciona con un tipo de matemáticas distinto al de la computadora. Las computadoras operan bajo una lógica rígida. Paso a paso. Cada paso es determinista. El cerebro es fundamentalmente probabilístico. Las neuronas se activan siguiendo patrones ruidosos. El sistema completo funciona de manera estadística, no lógica. Las "respuestas" que da el cerebro no se derivan; se muestrean».";  Leibniz decía de las verdades de razón que son verdaderas en todos los mundos posibles; Espero que recurran estos nombramientos, que el Supremo se los cargue y que el TC tenga que reponer en sus cargos a los nombrados; "Buscar un protector, o encontrar satisfacción en serlo — son cosas comunes a todas las edades históricas". Marc Bloch

Vía Amador Navarro: Auto de 19 de febrero de 2026, Audiencia Provincial de Oviedo

hemos constatado que ninguna de las cinco sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo invocadas en la reforma y la apelación (la 108/2015, la 73/2019 o las de 26 de mayo de 2021, 21 de septiembre de 2021 y 7 de febrero de 2020) contiene pronunciamiento alguno sobre la suspensión de la ejecución de las penas o el concepto de habitualidad, ni guardan relación alguna, siquiera sea colateral, con la materia que analizamos. La invocación de estas resoluciones parece responder a un inadecuado uso de herramientas de inteligencia artificial que, por no haberse realizado por el letrado firmante del recurso una posterior tarea de verificación, ha dado lugar a la cita de una jurisprudencia inexistente

Fraude en las empresas financiadas por el capital riesgo

Durante décadas, se creía que los inversores de capital riesgo eran expertos en disciplina: vigilaban a los fundadores, controlaban las juntas directivas y escribían contratos estrictos. El estudio demuestra que esta historia ya no es real. Los datos son claros: el fraude detectado en empresas financiadas por VC ha subido de forma drástica (de un 0,11% en 2003 a un 0,67% en 2021) y estas empresas tienen un 54% más de probabilidades de ser demandadas por fraude tras salir a bolsa que las que no recibieron este tipo de inversión.

El estudio identifica un cambio de poder. En los últimos años, ha habido tanto dinero disponible que los inversores han competido entre ellos ofreciendo términos "founder-friendly" (amigables para el fundador) para que les dejaran invertir. Esto ha provocado que los fundadores ahora suelen tener el control total de los consejos de administración. El estudio revela que las empresas donde el fundador manda en la junta tienen un 88% más de probabilidades de cometer fraude. 

Además, se ha extendido la cultura del "fake it till you make it": exagerar resultados para sobrevivir. Como el premio por tener éxito es gigante y el castigo por fracasar es casi nulo, los fundadores tienen incentivos perversos para mentir y mantener viva la empresa a toda costa.

A medida que las startups tardan más en salir a bolsa, recaudan más rondas de inversión y sus listas de accionistas se vuelven caóticas. Entran fondos de inversión tradicionales, fondos soberanos y fondos de cobertura. Esto genera un problema de "polizón" (free-rider): cuando hay tantos inversores, todos piensan que el otro está vigilando al fundador, por lo que nadie termina vigilando realmente. La rendición de cuentas se diluye en una estructura demasiado compleja.

Lo más sorprendente del estudio es lo que ocurre después del fraude. En el mercado de empresas públicas, si te pillan mintiendo, tu carrera suele terminarse. Sin embargo, en el mundo del capital riesgo, los autores descubrieron que los fundadores acusados de fraude a menudo pueden fundar nuevas empresas y recibir financiación de nuevo, como si nada hubiera pasado. Se percibe el fraude como "mala suerte" o un exceso de optimismo, no como una falta ética descalificante.

El artículo advierte que esto no es solo un problema de inversores ricos perdiendo dinero. Casos como Theranos demuestran que el fraude tecnológico puede engañar a médicos y pacientes, causando daños reales a la salud pública. El sistema actual, obsesionado con la velocidad y el crecimiento a toda costa, ha creado un entorno donde el engaño es tolerable, lo que sugiere que la innovación real no debería estar reñida con la rendición de cuentas.

Alexander Dyck/Yifan (Freda) Fang/Camille Hebert/Ting Xu, Venture Capital Has a Fraud Problem, 2026

Consecuencias inesperadas de las leyes que prohíben o limitan la validez de los acuerdos de confidencialidad en casos de acoso sexual

Aunque estas leyes (como la Speak Out Act federal de 2022 en EE. UU.) nacieron con la intención de proteger a las mujeres y evitar que los acosadores compren el silencio de sus víctimas, el estudio revela un efecto secundario preocupante en el mundo de las startups. Al no poder usar un contrato de confidencialidad para "enterrar" un escándalo, el coste legal y reputacional para una startup de un posible caso de acoso se ha disparado. El estudio, que analizó más de 80.000 startups financiadas por capital riesgo, descubrió que las empresas en estados donde se aprobaron estas leyes contrataron un 8% menos de mujeres al año. Este efecto es acumulativo y muy grave: en cinco años, supone que una startup joven contrata un 39% menos de mujeres de lo que habría contratado sin esa ley. Este rechazo a la contratación no afecta a todas por igual, sino que se concentra en las mujeres más jóvenes o con perfiles "junior". Este fenómeno es mucho más fuerte en startups pequeñas que no tienen un departamento de Recursos Humanos sólido ni protocolos internos para gestionar conflictos, mientras que las grandes empresas apenas se ven afectadas porque ya cuentan con infraestructuras para prevenir estos abusos. 

Sin embargo, el artículo también ofrece una visión positiva sobre la reestructuración interna de las empresas. Ante la imposibilidad de ocultar el acoso, las startups están empezando a ascender a más mujeres a puestos de responsabilidad y al Consejo de Administración. La lógica es que tener a más mujeres en el mando crea un entorno más seguro. Al mismo tiempo, se ha detectado un aumento en la salida de directivos varones tras la aprobación de estas leyes, lo que sugiere que las empresas están haciendo una limpieza preventiva de perfiles que consideran potencialmente problemáticos o acosadores. 

Song Ma/Jun Chen/Feng Zhang, The Unintended Costs of Weakening NDAs: Female Hiring at VC-Backed Startups, 2026

¿El principio del fin de Workday?

Workday es, probablemente, el producto más importante y, al mismo tiempo, el menos apreciado del software empresarial. Más de 10.000 organizaciones lo utilizan, decenas de millones de empleados desarrollan en él buena parte de su actividad cotidiana, se aproxima a los 10.000 millones de dólares en ingresos anuales y el mercado lo valora en torno a los 30.000 millones de dólares.

Nada de ese éxito se explica porque el producto resulte querido por sus usuarios. Los responsables de recursos humanos pasan sus días dedicados a la introducción de datos, a soluciones de compromiso y a una constante labor de acompañamiento: elaboran informes repartidos en tres pantallas, gestionan ciclos de retribución en Excel porque desplegarlos dentro del sistema es excesivamente complejo, participan en llamadas de Zoom mientras los business partners avanzan paso a paso por los flujos de promociones, o esperan a que el departamento de TI les aclare por qué esta semana ha fallado una integración.

Cuando los clientes renuevan casi al 100 % año tras año, suele interpretarse como una señal inequívoca de que el producto funciona extraordinariamente bien. En el caso de Workday, es indicio de otra cosa muy distinta: sustituirlo o prescindir de él es prácticamente inviable.

La gestión del capital humano (HCM) es la última gran categoría de software empresarial que todavía no ha visto emerger un competidor verdaderamente nativo de inteligencia artificial, y eso está a punto de cambiar. Está en marcha un cambio de plataforma más transformador incluso que el que dio lugar a Workday, y no tardaremos en asistir al último día de trabajo de Workday.

Mucho ánimo para el delincuente y castigo para el que defiende la ley (Salvador Viada) 

Se le asignó para la defensa a la abogacía del Estado y se nombró a otro fiscal que ayudara a la designada para defender la inocencia del acusado. Se produjo una increíble falta de respeto al juez instructor del Tribunal Supremo por parte del FGE, que le acusó de parcialidad con el silencio de la representante de la Fiscalía. Ya en el juicio oral, se sentó en estrados cuando compañeros fiscales declaraban desde el lugar de los testigos. Algunos de esos fiscales habían sido ascendidos poco antes de declarar (lo que tiene bemoles) y otra, la fiscal superior de Madrid, Almudena Lastra, fue gravemente ofendida por el acusado (en aquel momento superior jerárquico suyo) en sus declaraciones judiciales y ahora parece que va a pagar con la no renovación en su cargo por la sucesora de García Ortiz. Demasiado valiente para esta gente una fiscal que dice la verdad en juicio, y todo un aviso para navegantes. 

Otro aviso fue el expediente disciplinario y sanción contra el presidente de la APIF, asociación de fiscales personada en las actuaciones como acusación popular, sanción actualmente recurrida en el Tribunal Supremo: por suerte es un tipo con principios que sabe aguantar. Antes de la condena, hubimos de contemplar estupefactos cómo se insultaba en Sala a los peritos de la UCO que declaraban en el Juicio, tras haber tolerado el acusado una despedida entusiasta en la Fiscalía que seguía dirigiendo, justo antes de acudir a declarar ante el Tribunal Supremo. 

Ya condenado por la Sala Segunda, se pierde la cuenta del número de declaraciones gubernamentales en apoyo del FGE (en una campaña coordinada como la que sufrió en contra el magistrado instructor de la causa); se le paga la multa impuesta y la indemnización con una colecta donada por la asociación a la que pertenecen la mayor parte de los fiscales beneficiados por sus nombramientos más importantes; y la nueva FGE, tras expresar al recién condenado su «gratitud, admiración, agradecimiento, reconocimiento, cariño y respeto» (elevada al cargo de fiscal jefe de la Sala II del Tribunal Supremo a instancias del acusado condenado), le evita la expulsión de la carrera fiscal en una decisión administrativa para mí muy discutible. 

Incluso en el acto de toma de posesión de la nueva FGE, las cámaras de televisión grabaron a una magistrada del TC, que resulta ser ahora la ponente del recurso de amparo interpuesto, dándole «mucho ánimo» al condenado. Evoco las circunstancias que determinaron, por estrecho margen, la recusación de una magistrada de la Audiencia Nacional en el asunto Gürtel, porque una dirigente política del PP se había dirigido a ella como «querida Concha» al ser nombrada para un cargo en la Audiencia Nacional. Pero aquí tenemos, en contraste, ni más ni menos que a la ponente -María Luisa Segoviano- de un recurso de amparo, que no consta que se haya abstenido aún, dando ánimos al condenado por la causa cuyo amparo ella va a decidir. Y delante de las cámaras de televisión. 

No sé cómo todo esto puede ser compatible con las reglas de un Estado de derecho, incluso de uno tan deteriorado como el nuestro, pero sí creo que lo ocurrido produce indefensión a la víctima del delito y todo lo contrario al condenado, por mucho que le proteja la Fiscalía. Y es desastroso para la imagen de nuestra democracia.

La gente de Grazalema 

 «Para que la amistad sea genuina, debe ser desinteresada; el lenguaje reitera esta idea constantemente. Los individuos se aseguran mutuamente de que el favor concedido carece de cálculo previo: es un favor puro que no implica obligación alguna, un acto realizado por el mero placer de hacerlo y nacido únicamente del deseo de manifestar aprecio. Por el contrario, la insinuación de que la amistad de alguien es "interesada" constituye una acusación grave. Las personas de honor rehúyen aceptar un favor que no podrán o no querrán corresponder. El otro bien podría buscar nuestra amistad con el fin de explotarla; no obstante, una vez que se han aceptado los vínculos de la amistad, uno no puede negarse a cumplir con sus obligaciones sin pasar por ser él mismo un explotador, pues habría suscrito fraudulentamente un contrato... La paradoja, por tanto, es esta: que aunque un amigo tiene derecho a esperar que sus sentimientos y favores sean correspondidos, no tiene derecho a otorgarlos con dicha expectativa». 

 Pitt-Rivers, J. A. (1954). The people of the Sierra. Criterion Books.

 Del amor y de la amistad

En una carta a Marco Aurelio, Fronto se alegra de que su relación sea de amor en lugar de amicitia, porque la primera, a diferencia de la llama de los troncos ardiendo, continúa y crece sin ocuparse de ella. Las amicitiae, en cambio, requieren el constante alimento de nuevos favores. 

Richard P. Saller, Patronato personal bajo el imperio temprano, 1982. p. 13

Por qué Madrid (o Berlin) no fue más grande hasta el siglo XX: porque no podía alimentarse a una población mayor: 

Cermeño AL, Santiago-Caballero C. Closing the price gap – Von Thünen applied to wheat markets in 18th century Spain. Revista de Historia Económica / Journal of Iberian and Latin American Economic History. 2026;44(1):38-68. doi:10.1017/S0212610925100657

El comercio interior de granos en la España moderna tendía a ser local, articulado alrededor de ciudades que dominaban económica e institucionalmente sus hinterlands, 

Los costes de transporte eran muy elevados por geografía, escasez de ríos navegables e infraestructuras deficientes (había que hacer el transporte a lomos de mulas) lo que limitaba el comercio a distancia (a menudo no más allá de unos 100 km). 

Por su tamaño y por la prioridad política de evitar motines de subsistencia, Madrid y sus autoridades intervinieron en el abastecimiento con instrumentos como la tasa de granos (precio máximo legal) y, sobre todo, el pósito madrileño que permitía a las autoridades comprar a la tasa cuando el mercado cotizaba por encima e incluso de registrar y requisar grano, además de recurrir a compras a larga distancia subvencionadas y a mecanismos como el pan de registro impuesto a municipios del entorno durante largo tiempo. 

A partir del Catastro de Ensenada (1749), los autores extraen precios municipales del trigo para miles de localidades y comparan la brecha entre el precio municipal y el precio de la ciudad más cercana considerada su “mercado de referencia” (la ciudad urbana más próxima), interpretando que cuanto más cerca de cero, mayor conexión entre mercado urbano y entorno. ¿Cómo se explican las diferencias de precio en el pueblo y en la ciudad más cercana?

Los autores incorporan un conjunto de proxies de costes comerciales y de otro tipo: distancia a la ciudad más cercana (como componente básica de transporte), distancia a Madrid (para capturar la centralidad y, potencialmente, la influencia institucional del centro político), distancia a la costa y una dummy de costa (por acceso a cabotaje y a mercados exteriores), rugosidad del terreno (desviación estándar de la elevación dentro del polígono municipal, como proxy de dificultad de transporte), distancia a carreteras principales de la época y un indicador de conexión directa a la red, además de controles climáticos (temperatura media anual y precipitaciones) aproximados con estaciones modernas (1961–1990) y un argumento de alta correlación regional con estimaciones históricas tempranas que permite usarlos como proxy de diferencias espaciales persistentes. 

Encuentran lógicamente que a mayor distancia al mercado urbano más cercano, mayor brecha; la conexión a carreteras aparece asociada a brechas menores; la rugosidad aumenta brechas. Al controlar la autocorrelación espacial, cambian varios resultados: la distancia a la ciudad mantiene un efecto positivo y robusto sobre la brecha (coherente con “ley del precio único” con costes comerciales). Y gana relevancia la proximidad a la costa (ahora asociada a brechas menores), compatible con mecanismos de transporte alternativo y comercio marítimo.

Definen el núcleo como municipios cuyo mercado de referencia es uno de varios centros del interior dominados por el eje de la capital (Madrid, Alcalá de Henares, Talavera de la Reina, Valladolid y Toledo). En él encuentran una autocorrelación espacial muy intensa y, una vez incorporada, casi todas las variables “clásicas” (carreteras, rugosidad, etc.) dejan de explicar las brechas: básicamente solo la distancia a la ciudad más cercana conserva poder explicativo. Este patrón es compatible con la hipótesis de que la intervención política alrededor de Madrid alteraba el mecanismo ordinario de formación de precios y la transmisión espacial de señales de mercado. Es decir, que las medidas políticas para evitar crisis de subsistencia en la capital distorsionaba, a la baja, los precios de mercado en las zonas geográficas de influencia de la capital. 

¿Por qué se dice "no tiene oficio ni beneficio"? Officium, beneficium, meritus y gratia en Roma

En esta entrada extracté algunas páginas del libro de Ada Palmer, Inventing the Renaissance, en las que se explica el papel de la gratia en las relaciones entre patronos y clientes y su estrecha relación con la aplicación de la justicia penal y, en general, del Derecho. 

Ahora extracto algunas páginas del libro de 

Richard P. Saller, Personal Patronage Under the Early empire, 1982, capítulo I

El interés de estos conceptos para el jurista me parece evidente. Es imposible entender la función que el Derecho jugó en el mundo pre-contemporáneo sin estudiar las instituciones que articulaban, en aquel mundo el intercambio de bienes y servicios y la acción colectiva, es decir, las principales formas de cooperación en los grupos humanos de gran tamaño. Hoy, es evidente que esa función corresponde hegemónicamente al Derecho, al menos en los países que han alcanzado un mínimo nivel de desarrollo. Pero en el mundo pre-contemporáneo, las instituciones que permitían el intercambio y la acción colectiva, o sea, la cooperación, eran otras.

El intercambio de bienes se asignó rápidamente a mercados, esto es, se formaron precios que permitían intercambios entre desconocidos cuando la calidad del bien era comprobable a bajo coste. Pero es impensable que se formaran mercados y precios para los servicios y, del mismo modo, que se pudiera articular a bajo coste la cooperación a gran escala entre muchos individuos - la acción colectiva - a través de mecanismos voluntarios. 

Dado que la formación de precios es costosísima para los servicios, a coordinación se ha articulado históricamente a través de relaciones bilaterales duraderas como la esclavitud (esclavo-amo), la servidumbre (siervo-señor), el patronazgo (patrón-cliente) o el feudalismo (vasallo-señor) entre individuos de status social desigual y en las que la conducta de ambas partes viene determinada por reglas – no jurídicas sino – sociales. 

La desigualdad es intrínseca a estas relaciones porque una de las partes sólo dispone de su 'fuerza de trabajo' que es lo que pone a disposición de la otra que tiene excedentes de bienes que puede entregar Por eso este tipo de relaciones no aparece hasta que se asientan las sociedades agrícolas y de ahí la homogeneidad de la esclavitud con la servidumbre o el vasallaje o la relación clientelar. 

...............................

Los términos officium, beneficium, meritus y gratia explican cómo se configuran estas relaciones para la relación clientelar. Caer fuera de la red del patrono —o ser percibido como traidor, como documenta la literatura sobre el Renacimiento y sobre el Imperio Romano— equivalía a una muerte civil, porque no había ningún mecanismo alternativo al que acogerse. Alguien "sin oficio ni beneficio" no es solo alguien pobre: es alguien sin persona, sin quién responda por él, sin acceso a las relaciones de intercambio. 

Algo parecido ocurre con la acción colectiva. Los seres humanos se han agrupado siempre para alcanzar objetivos comunes, pero durante la mayor parte de la historia el pegamento de esas agrupaciones ha sido el parentesco y la tribu. 

Por eso, en Roma inventan el derecho privado, pero no inventan el derecho de las agrupaciones de individuos para promover la acción colectiva. El derecho de las asociaciones y las corporaciones comerciales apenas tiene doscientos años de antigüedad. El derecho romano solo conoce la societas y las corporaciones se reducen a las ciudades, y a los collegia para entierros y culto religioso a pesar de que fue una economía con un desarrollo notable del comercio y de la monetización. Fuera de Europa, las asociaciones y corporaciones comerciales aparecen incluso más tarde.

No es posible imaginar el desarrollo del Derecho sobre estos mimbres, un Derecho que aspire a la justicia y a ser conocido como el ars boni et aequi. En la nota 86, y en la p 30 Saller dice que en Roma 

"No hay dicotomía alguna entre la moralidad esperada de un funcionario o cargo público y la moralidad de la reciprocidad que se espera de amigos y familiares... En último extremo, una pesada carga probatoria pesa sobre los que pretendan argumentar que una burocracia racional-legal es compatible con los valores que se acaban de indicar... En la Weltanschauung (visión del mundo) romana no existía una distinción marcada entre los roles sociales públicos y privados de los aristócratas, ni tampoco la idea de que el intercambio de favores fuera apropiado únicamente en estos últimos. De modo que es poco probable que se desarrollara una dicotomía entre la moralidad privada y la pública (comparable a la dicotomía actual entre el afecto que se espera de los padres y la imparcialidad que se exige hoy a los funcionarios públicos)».

En efecto, una argumentación como la de Seneca o Cicerón es la que cabe esperar hoy de los acusados de tráfico de influencias, prevaricación, malversación de fondos públicos y cualquier otro delito contra la administración pública: que sólo querían hacer y devolver favores, ayudar a los que les habían ayudado. Es imposible construir un Derecho que aspire a promover la cooperación entre los individuos sobre la base de la justicia cuyo fundamento sea la reciprocidad y la distinción entre amigos y familiares o clientes, por un lado, y extraños por otro. Los romanos "inventaron" el Derecho moderno porque fueron una economía ampliamente monetizada y con mercados para los bienes de consumo y para inmuebles. Y las relaciones de mercado están basadas, justamente, en la fungibilidad de las partes y en la igualdad, o sea, en la justicia conmutatitva. Sobre tales relaciones sí se puede construir un Derecho que aspire a la justicia.

Vamos con Saller y su exposición del significado de los conceptos 

Officium como favor

 «Los... romanos consideraban el officium como un elemento constitutivo de sus relaciones sociales. En su origen, el officium designaba la actividad específica de una determinada categoría de personas (como, por ejemplo, los artesanos). Esta noción evolucionó hacia el concepto de las "normas" u "obligaciones" inherentes a ciertos vínculos, particularmente en esferas de relación social como las que unían a los necessarii (personas ligadas por vínculos estrechos) o a los amici (amigos). Entendido como un "favor", el officium pasó a ser la expresión tangible de la fides implícita en tales relaciones. Al igual que esta, el officium entrañaba un componente de reciprocidad; así, era posible tanto el officium de un patrono hacia su cliente como el de un cliente hacia su patrono. Esta dimensión recíproca se manifiesta en el léxico del endeudamiento asociado al término: se suele afirmar que quien recibe un officium "debe" (debere) otro a cambio, mientras que la expresión officium reddere plasma la idea de saldar una deuda moral». 

Durante el Imperio la reciprocidad siguió siendo un elemento importante en el significado de officium, pero no debe entenderse de forma demasiado simplista como un intercambio directo uno por uno. Cicerón exhortaba a los lectores de su De Officiis a "convertirse en buenos calculadores del deber (boni ratiocinatores officiorum), capaces de sumar y restar para establecer un balance correcto y averiguar exactamente cuánto se le debe a cada individuo". Este pasaje, junto con otro del De Officiis (1.47), se ha utilizado para demostrar que los officia tenían un valor material susceptible de ser medido, y que esta "moneda de intercambio" solo se asignaba a amigos, patrones y clientes en la medida en que se podía esperar que la devolvieran.

Es decir, la reciprocidad no era singular ("te hago un favor, me debes uno igual"), sino más bien una contabilidad social: se calculaba cuánto se le debía a cada persona según la relación, su posición y su capacidad de devolver el favor. Los officia funcionaban casi como una moneda social que servía a los intercambios en los que no se podía usar dinero. 

«Tras la victoria de César en Farsalia, Acilio (al que Cicerón había defendido en casos importantes) fue nombrado procónsul de Sicilia, periodo durante el cual Cicerón le solicitó diversos favores para clientes y amigos. ¿Cuál era el valor de uno de estos —por ejemplo, el reconocimiento por parte de Acilio de la ciudadanía de Demetrio Megas (un liberto cuya ciudadanía es un ejemplo clásico de como operaban las redes de influencia - gratia - en la Antigua Roma) — en comparación con los servicios de Cicerón como abogado? A buen seguro, era imposible que cualquiera de ellos lo determinara con precisión. En el Libro 13 de las Epistulae ad Familiares se conservan diez commendationes (recomendaciones) dirigidas a Acilio: ¿cuántos favores se le exigía realizar a este antes de saldar su deuda con Cicerón?». 

«Beneficium, que básicamente significa "bondad" o "favor", 

posee prácticamente la misma fuerza que officium cuando este último se utiliza en relación con el intercambio... se ha intentado diferenciarlos basándose en si el favor se otorgaba dentro de una relación de fides ya existente. Esta distinción halla respaldo en el comentario de Séneca: “beneficium esse quod alienus det (alienus est qui potuit sine reprehensione cessare), officium esse filii, uxoris, earum personarum quas necessitudo suscitat et ferre opem iubet” ("Un beneficium es aquello que da un extraño [extraño es aquel que está en posición de no dar sin incurrir en reproche]; un officium es lo que da un hijo, una esposa u otras personas a quienes una relación previa mueve y exige prestar ayuda"). ...  

no obstante... estas líneas de Séneca representan la opinión de "algunos hombres".... que Séneca considera errónea.... no cabe duda de que la distinción... no regía el uso común. No es raro encontrar el término beneficium aplicado a intercambios en relaciones ya establecidas. En el caso más extremo, un esclavo podía realizar un beneficium para su amo (en palabras nada menos que de Catón el Viejo), un hijo para su padre, una ciudad o estado aliado o subordinado para Roma, y un ciudadano para su patria. Se podría sugerir que no deberíamos esperar distinciones rígidas en el uso y que estos son algunos de los pocos casos confusos que deberían dejarse de lado. 

... Es más, si a menudo se encuentra beneficium donde esperaríamos officium, también ocurre lo contrario. En el De Officiis (1.48), Cicerón sugiere que un hombre podría iniciar una relación realizando un officium con la esperanza de recibir un beneficium a cambio (secuencia en la que se invierte el modelo tradicional). 

A veces se utiliza otra de las afirmaciones de Séneca para trazar una tercera distinción entre beneficium y officium. Escribió: “beneficium enim id est quod quis dedit, cum illi liceret et non dare” ("Pues un beneficium es aquello que alguien da cuando también le está permitido no darlo"). Así, se dice que un beneficium era un acto puramente gratuito que, a diferencia de un officium, no otorgaba al benefactor el derecho al reembolso. Pues, como señaló Séneca: “nemo beneficia in calendario scribit nec avarus exactor ad horam et diem appellat” ("Nadie anota los beneficia en su libro de cuentas, ni un cobrador avaro los reclama en una hora y un día determinados"). Pero la explicación de estas afirmaciones no reside en el hecho de que la reciprocidad fuera un elemento menos fundamental en el significado de beneficium que en el de officium». 

 «Más bien, [la explicación] reside en la regla ética de que un benefactor no debía otorgar un favor (beneficium u officium) con la mirada puesta en su devolución. No obstante, se esperaba una correspondencia por parte del receptor, y su falta de reciprocidad acarreaba la condena moral; el ingratus homo (hombre ingrato) se contaba, según Cicerón y Séneca, entre las formas más bajas de la vida social. Por el bien del carácter del receptor, un benefactor podía incluso considerar apropiado instarle a cumplir con dicha obligación. Aunque esta ética de la reciprocidad pudiera no haber concitado una adhesión universal, es indudable que se tomaba en serio, como demuestra un ejemplo de la época de las guerras civiles. 

Asinio Polión se negó a unirse a la lucha de Octavio contra Antonio alegando que: “illius [Antonii] in me beneficia notiora [sunt]” ("Los favores de Antonio para conmigo son de sobra conocidos"). Al parecer, Octavio aceptó esta razón moral como justificación suficiente para la neutralidad. Aquí, como en la mayoría de los demás usos de beneficium en la literatura republicana e imperial, la ética de la reciprocidad está expresada o implícita».  

«En suma, la distinción entre officium y beneficium dista mucho de estar clara. En su De Officiis, Cicerón utiliza la palabra officium en el sentido general de "deberes propios de los hombres". Uno de los deberes descritos es la generosidad; es decir, la distribución de favores. Estos favores específicos también son llamados officia. Claramente, officium en su acepción general de "deber" conlleva un significado distinto al de beneficium. Pero en su sentido específico de acto de generosidad... el significado de officium se solapa casi por completo con el de beneficium. De hecho, el propio Cicerón utiliza ambos términos indistintamente en este pasaje del De Officiis. Para nuestros propósitos actuales, podemos concluir que ambas palabras se emplean para describir las relaciones de patronazgo y, por lo tanto, nos competen cuando aparecen en inscripciones o en la literatura».

Saller cierra la discusión sobre estos términos con un texto de Séneca sobre meritus

 «Un favor (beneficium) se debe en el mismo espíritu con que se otorga; por tanto, no debe concederse a la ligera. Pues un hombre que recibe un regalo que sabe involuntario solo se siente en deuda consigo mismo. Tampoco debe demorarse la entrega del favor porque, dado que en todo servicio (officium) lo que más se valora es la buena voluntad de quien lo ofrece, el que lo hace tardíamente demuestra que en realidad no ha querido hacer el favor durante mucho tiempo. Pero, sobre todo, el favor no debe humillar al que lo recibe; pues la naturaleza ha dispuesto que los insultos calen más hondo que los favores (merita). Los favores se olvidan pronto, mientras que la memoria retiene con terquedad los insultos. ¿Qué puede esperar un benefactor si, además de ofender, convierte al favorecido en deudor?».

Y falta gratia

 «Gratia difiere de los sinónimos anteriores en que representa una actitud más que una acción y, básicamente, significa "buena voluntad". Se utilizaba tanto para objetos animados como inanimados con el simple sentido de "agradable", mientras que, en relación con el intercambio social, adquirió un sentido más específico análogo a favor o voluntas. A menudo, la gratia era provocada por un beneficium o un officium, respecto a los cuales constituía una suerte de pago. De ahí que aparezca frecuentemente junto a verbos como debere (deber), referre (devolver), pendere (pagar), persolvere (liquidar) y reddere (restituir); una indicación de que la relación se concebía de forma similar a la de un deudor y un acreedor. 

En la política republicana, según Hellegouarc’h, la gratia de amigos y clientes se manifestaba esencialmente a través de sus votos; con el declive de las asambleas de votación en el Principado, las manifestaciones de la gratia —aunque no su concepto— sufrieron algunos cambios (aunque no deben sobreestimarse, como se mostrará en capítulos posteriores). Al igual que otras palabras de la familia de grates, gratia podía tener un sentido activo y otro pasivo: además de expresar la devolución activa de un favor, gratia también podía tener el sentido pasivo de la "influencia" de aquel hombre que dispensa favores y a quien se le debe su devolución. Se ha sugerido que, en su sentido activo, la gratia era especialmente apropiada para los clientes en relaciones de dependencia (frente a la amicitia entre iguales). Esto es dudoso, ya que en el Libro 13 de las Epistulae ad Familiares de Cicerón, por ejemplo, la gratia en su sentido activo se utiliza con más frecuencia en relación con amici de estatus igualitario que respecto a relaciones de dependencia». 

Maximizar el valor de los favores intercambiados como objetivo: el banco de favores

 «Un indicio final de la fuerza de la ética de la reciprocidad en el rol social del amicus durante el Principado es el uso de metáforas de tesoros enterrados e inversiones con respecto a los beneficia otorgados a los amigos. Dado que los amigos estaban tan intensamente obligados a devolver los favores, todos los beneficia distribuidos entre ellos se valoraban como un seguro contra la desgracia, ya que, en momentos de necesidad, se podía reclamar su devolución. Como dice Séneca, un beneficium debe guardarse como un tesoro enterrado (thensaurus), "que no desenterrarías excepto por necesidad". 

El receptor, por otro lado, debe conformarse con custodiar el beneficium hasta un momento de necesidad. No debe forzar una situación para realizar la devolución, sino que debe esperar: "si [el benefactor] prefiere que [el favor] permanezca bajo nuestra custodia, ¿por qué desenterraríamos el tesoro (thensaurus)?". Además de otras inversiones (casas, barcos, ganado, esclavos) con las que la gente es descuidada, Columela cita los beneficia otorgados a los amigos: "pues muchos destruyen por volubilidad los beneficia que habían conferido a sus amigos"».

Tondela Ruling: cartels are prohibited except if they are benign cartels

This is the Judgment of the Court of Justice of 30 April 2026. For a critical analysis of the Advocate General’s Opinion in this case, see this entry.

The relevant facts from a Competition Law perspective are set within the context of the standstill of Portuguese professional football following the COVID-19 pandemic and, in particular, the coordinated reaction of clubs to the risk of unilateral contract terminations by players.

Following the suspension of the 2019/2020 season decreed by the Portuguese Professional Football League (LPFP) and the failure of collective bargaining with the players' union regarding wages, on April 7 and 8, 2020, the clubs of the Primeira Liga and Segunda Liga, meeting separately via videoconference under the auspices of the LPFP, adopted and publicly announced an agreement whereby no club would sign players who had unilaterally terminated their contracts citing difficulties arising from the pandemic or the exceptional extension of the season.

The CJEU responds to the Portuguese court by confirming that such an agreement constitutes a restrictive agreement by object and repeats the formulation first introduced in Cartes Bancaires: restrictions by object are, fundamentally, cartels—that is, agreements between competing undertakings to fix common prices or share markets (paragraphs 39 et seq.).

"...that concept must be understood as referring only to certain types of coordination between undertakings which reveal a sufficient degree of harm to competition that it may be found that there is no need to examine their effects. Certain forms of coordination between undertakings can be regarded, by their very nature, as being harmful to the proper functioning of competition... they include, first and foremost, certain collusive behaviors which are particularly harmful to competition, such as horizontal cartels leading to price-fixing, market sharing, limitation of production capacity or customer allocation. Such conduct can lead to price increases or, consequently, a reduction in production and thus supply, resulting in a misuse of resources to the detriment of user undertakings and consumers (see, in that sense, judgment of 21 December 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, paragraph 163 and the case-law cited)."

It should be remembered (the CJEU addresses this at the end of its judgment) that the distinction between restriction by object and by effect does not prevent a restriction by object from being considered lawful and even authorized ex Article 101(3) TFEU. This is a difference between European law and North American law (which utilizes the distinction between per se anticompetitive conduct and conduct to which the rule of reason is applied).

Subsequently, however, the CJEU errs and, persevering in that error, includes among restrictions by object boycott agreements (to which it refers by saying that they have the effect of excluding a competitor from the market) or alleged decisions by associations of undertakings.

"It may be considered that, without necessarily being so harmful to competition, other types of conduct may also have, in certain cases, an anticompetitive object. This is the case, in particular, of certain types of horizontal agreements other than cartels, for example those leading to the exclusion of competing undertakings from the market, or certain types of decisions by associations of undertakings."

In my view, boycott agreements are cartels, insofar as they coordinate—just like market-sharing agreements—the conduct of participating undertakings in the market but, above all, they are enforcement mechanisms for a cartel; that is, if there is an agreement to boycott a specific undertaking, it is because that undertaking has refused to participate in the cartel or is breaching the terms agreed upon by the cartelists. Boycotting an undertaking without such an underlying reason does not seem to be rational conduct. Regarding "certain types of decisions by associations of undertakings," the CJEU refers to the Superleague case and, as I have explained elsewhere, the decisions of UEFA or FIFA are not decisions by associations of undertakings but rather unilateral decisions by an 'operator' in the market, which must be assessed from the perspective of abuse of a dominant position.

The CJEU reproduces the wordy and useless doctrine established by the Court to determine when, in a specific case, we are facing a cartel (see paragraph 43). It is of no help at all to say that the competition authority must examine whether the conduct in question:

"...contains a form of coordination that must be considered, by its very nature, harmful to the proper and normal functioning of competition, it is necessary to examine, first, the content of the agreement, decision or practice in question; second, the economic and legal context in which it is inserted; and, third, the objectives it seeks to attain (the part about whether, in the particular case, the "coordination... is... capable of leading to conditions of competition that do not correspond to the normal conditions of the market" is even more useless and quite difficult to reconcile with the lack of necessity to examine the effects the conduct has produced in the market)."

I say "at all" because, in most cases, it is very easy to determine if we are facing a cartel (it is like pornography). And, for the difficult cases, the question to ask is whether the competitors who have agreed to behave in a similar or coordinated manner in the market achieve market power through the agreement that they did not enjoy prior to it.

The CJEU takes a turn from paragraph 47 onwards. In it, it reproduces the doctrine according to which, in the case of cartels:

"the analysis of the economic and legal context of which that conduct forms part may be limited to what is strictly necessary to conclude that there is a restriction of competition by object"

but,

"in the case of other types of conduct which, while not necessarily as harmful to competition, may reveal a sufficient degree of harm to support the conclusion that they have an anticompetitive object,"

This is shameful. Should the authority establish a ranking of all possible anticompetitive behaviors and assign the one it has to examine higher or lower in said ranking? Where is that graduation in Article 101.1? It is already debatable enough that the distinction between restrictions by object and by effect carries the relevance the CJEU attributes to it (in my opinion, it is an irrelevant distinction because Article 101(1) TFEU only contains a prohibition of cartels and conduct evaluatively similar to a cartel).

But above all, what difference is there between conduct that reveals a "sufficient degree of harm" to competition and those that are "not necessarily as harmful to competition" such that it is possible to distinguish the type of analysis required and, in the latter:

"...carry out a more detailed analysis of all the aforementioned factors... which implies, when necessary, taking into account the relevant regulatory and institutional framework?... taking into account that context may lead to the conclusion that particular circumstances surrounding that conduct demonstrate that it is not sufficiently harmful to justify such a classification."

In any event, even in the case of a classic cartel, the analysis of the context must take into account the regulatory and institutional framework (see, here, the magnificent context analysis performed by Richard Posner in a US case). There are benign cartels, and benign cartels do not fall under the prohibition of Article 101(1) TFEU. It is unnecessary to further complicate the taxonomy, and there is a desperate need to reduce the CJEU's verbosity.

Next, the CJEU applies this purported analysis to the conduct subject to the preliminary ruling and asserts that we are facing a cartel (a restriction by object) but that the "context" may lead to the legitimation of the agreement in question. Why?

1. The famous idea of "competitive balance", that is, the notion that competition between clubs participating in a league could be restricted to prevent "the same ones from always winning." This is an idea of very little value, imported from North American leagues whose members heavily restrict competition (salary caps, above all), and which has proven to be erroneous: European leagues, without competition restrictions, are more competitive and, above all, more attractive to the public (meritocracy). I have addressed this issue in this entry.

2. The exceptionality of the pandemic allows for the "saving" of the validity of cartel agreements if the objective is, as in corporate bailouts with state aid, for the market to return to normal functioning as soon as possible (paragraph 73).

In particular, due to said pandemic and the suspension of the 2019/2020 sports season that derived from it, the restart of matches still pending within the framework of the national championships of the Primeira and Segunda Ligas remained uncertain at the time the contested agreement was concluded in the main proceedings, an uncertainty that affected both the date of conclusion of that season, in case of resumption, and the date of expiration of the employment contracts of certain players. Indeed, in the absence of adequate measures, players who had unilaterally terminated their employment contract due to said pandemic or whose contract had expired on the date initially scheduled for the end of the season, namely 30 June 2020, would have been able to be freely hired by another club subsequently, which would have inevitably and significantly altered the composition of the different teams and, therefore, undermined the integrity of the competition. Furthermore, as the Advocate General essentially emphasizes in points 57 and 58 of his Opinion, such a situation could have been aggravated if the economic and financial difficulties faced by the clubs affected by those player departures had prevented them from hiring new players due to a lack of sufficient liquidity.

And in paragraph 82, it reproduces the argument of the Portuguese court according to which the agreement between the clubs sought to:

"...preserve the stability of the player squads from which the clubs could form their respective teams throughout the period of suspension sine die of the 2019/2020 sports season and, in this way, allow the resumption of the championship as soon as possible under conditions that guaranteed its integrity."

And 86:

"...the referring court may validly consider that the agreement contested in the main proceedings simultaneously pursued an objectively anticompetitive objective, related to the restriction of competition in the market for the recruitment of players, and an objectively pro-competitive objective, consisting of guaranteeing the stability of the player squads participating in the national championships of the Primeira and Segunda Ligas, limiting the hiring, by participating clubs, of players whose employment contract had expired or had been unilaterally terminated by the interested party for a reason related to the COVID-19 pandemic, even during the period between the date the 2019/2020 sports season should have concluded in the absence of suspension and the date finally chosen, in case of resumption, for its conclusion."

To conclude that a cartel is prohibited by Article 101.1 unless it is, in the specific case, a benign cartel, in which case it is not prohibited by Article 101(1) TFEU (paragraph 89):

"...must be classified as an agreement that has as its object the restriction of competition, unless the specific analysis of the content of said agreement, of its objective purposes in relation to competition, and of the specific economic and legal context in which it is inscribed reveals the precise reasons why the authority or the competent court considers that such a classification cannot be accepted."

In short, the TFEU takes two steps forward and one step back, which will eventually lead it sooner rather than later to redefine the concept of restriction of competition within the meaning of Article 101(1) TFEU and to configure said provision as a prohibition of cartels and similar conduct, to conceive Article 101(3) TFEU as the instrument to save benign cartels from the prohibition of 101(1), and to analyze under the concept of "decisions of associations of undertakings" exclusively those cartels agreed upon between the members of an association—that is, the coordination of market conduct among members of an association—and not to judge the decisions of the association's corporate bodies, which should be assessed under the prohibition of abuse of a dominant position.

El caso Tondela o los cárteles están prohibidos por el artículo 101.1 TFUE salvo que sean cárteles 'benignos'

Es la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2026. Para un análisis crítico de las Conclusiones del Abogado General en este caso v., esta entrada.

Los hechos relevantes desde la perspectiva del Derecho de la Competencia se sitúan en el contexto de la paralización del fútbol profesional portugués a raíz de la pandemia de COVID‑19 y, en particular, en la reacción coordinada de los clubes ante el riesgo de extinciones contractuales unilaterales por parte de los jugadores. 

Tras la suspensión de la temporada 2019/2020 decretada por la Liga Portuguesa de Fútbol Profesional (LPFP) y el fracaso de las negociaciones colectivas con el sindicato de futbolistas en materia salarial, el 7 y 8 de abril de 2020 los clubes de la Primeira Liga y de la Segunda Liga, reunidos por separado en videoconferencias bajo los auspicios de la LPFP, adoptaron y anunciaron públicamente un acuerdo según el cual ningún club contrataría a jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato invocando las dificultades derivadas de la pandemia o de la prórroga excepcional de la temporada. 

El TJUE contesta al tribunal portugués confirmando que un acuerdo semejante es un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto y repite la formulación que introdujo, por primera vez en Cartes Bancaires: restricciones por el objeto son, fundamentalmente, los cárteles, esto es, los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios comunes o repartirse los mercados (párrafos 39 ss)

ese concepto debe entenderse como único que se refiere a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelan un grado suficiente de perjuicio a la competencia como para que no se considere necesario examinar sus efectos. Ciertas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el funcionamiento normal de la competencia... incluyen, en primer lugar, ciertas conductas colusivas que son especialmente perjudiciales para la competencia, como los cárteles horizontales que conducen a la fijación de precios, el reparto de mercado, la limitación de la capacidad de producción o el reparto de clientes. Este tipo de conductas pueden conducir a un aumento de precios o, por tanto, a una reducción de la producción y, por tanto, de la oferta, lo que resulta en un mal uso de recursos, en detrimento de las empresas usuarias y de los consumidores (véase, en ese sentido, sentencia de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, párrafo 163 y la jurisprudencia citada).

Recuérdese (se ocupa de ello el TJUE al final de su sentencia) que la distinción entre restricción por el objeto y por los efectos no impide que una restricción por el objeto sea considerada lícita e incluso autorizarse ex artículo 101.3 TFUE. Esta es una diferencia entre el derecho europeo y el derecho norteamericano (que utiliza la distinción entre conductas anticompetitivas per se y conductas a las que se le aplica la rule of reason).

A continuación, sin embargo, el TJUE se equivoca y, perseverando en el error, incluye entre las restricciones por el objeto los acuerdos de boicot (a los que se refiere diciendo que tienen como efecto la exclusión de un competidor del mercado) o pretendidas decisiones de asociaciones de empresas. 

Puede considerarse que, sin ser necesariamente tan perjudiciales para la competencia, otros tipos de conducta también pueden tener, en ciertos casos, un objeto anticompetitivo. Es el caso, en particular, de ciertos tipos de acuerdos horizontales distintos a los cárteles, por ejemplo aquellos que conducen a la exclusión de empresas competidoras del mercado, o de ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas 

A mi juicio, los acuerdos de boicot son cárteles, en cuanto coordinan, igual que los de reparto de mercado, la conducta de las empresas participantes en el mercado pero, sobre todo, son mecanismos de enforcement de un cártel, es decir, si hay acuerdo para boicotear a una empresa determinada es porque esa empresa se ha negado a participar en el cártel o porque está incumpliendo lo acordado por los cartelistas. El boicoteo de una empresa sin una razón semejante detrás no parece una conducta racional. En cuanto a "ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas", el TJUE se refiere al caso Superliga y, como he explicado en otro lugar, las decisiones de la UEFA o la FIFA no son decisiones de asociaciones de empresas sino decisiones unilaterales de un 'operador' en el mercado que han de enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de posición dominante.  

El TJUE reproduce la verborreica e inútil doctrina sentada por el Tribunal para determinar cuándo, en el caso concreto, estamos ante un cártel. (v., párrafo 43). No ayuda en nada decir que la autoridad de competencia ha de examinar si la conducta examinada 

"contiene una forma de coordinación que debe considerarse, por su propia naturaleza, perjudicial para el funcionamiento adecuado y normal de la competencia, es necesario examinar, primero, el contenido del acuerdo, decisión o práctica en cuestión; en segundo lugar, el contexto económico y legal en el que se inserta; y, en tercer lugar, los objetivos que pretende alcanzar (lo de que si en el caso particular la "coordinación... es... capaz de conducir a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado" es todavía más inútil y bastante difícil de compatibilizar con la innecesariedad de examinar los efectos que la conducta ha producido en el mercado)

Digo, en nada, porque, en la mayoría de los casos, es muy fácil determinar si estamos ante un cártel (es como la pornografía). Y, para los casos difíciles, lo que hay que preguntarse es si los competidores que han acordado comportarse de forma semejante o coordinada en el mercado, logran poder de mercado a través del acuerdo del que no disfrutaban antes del mismo. 

El TJUE da un quiebro a partir del párrafo 47. En él, reproduce la doctrina según la cual, en el caso de los cárteles, 

"el análisis del contexto el análisis del contexto económico y jurídico del que esa conducta forma parte puede limitarse a lo estrictamente necesario para concluir que existe una restricción de la competencia por objeto

pero,  

en el caso de otros tipos de conductas que, aunque no necesariamente tan perjudiciales para la competencia, puedan revelar un grado suficiente de perjuicio para respaldar la conclusión de que tienen un objeto anticompetitivo, 

Esto es vergonzoso. ¿debe la autoridad establecer un ranking de todas las posibles conductas anticompetitivas y asignar la que tiene que examinar más arriba o más abajo en dicho ranking? ¿Dónde está esa graduación en el artículo 101.1? Ya es bastante discutible que la distinción entre restricciones por el objeto y restricciones por los efectos tenga la relevancia que el TJUE le atribuye (en mi opinión es una distinción irrelevante porque el artículo 101.1 TFUE solo contiene una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes a un cártel. 

Pero, sobre todo, ¿qué diferencia hay entre conductas que revelan un grado suficiente de perjuicio para la competencia y las que no son "necesariamente tan perjudiciales para la competencia" para que sea posible distinguir en el tipo de análisis que hay que realizar y, en las últimas,

 realizar un análisis más detallado de todos los factores mencionados... que implica, cuando sea necesario, tener en cuenta el marco regulatorio e institucional relevante?... tener en cuenta ese contexto puede llevar a la conclusión de que circunstancias particulares que rodean esa conducta demuestran que no es suficientemente perjudicial como para justificar dicha clasificación

En todo caso, incluso en el caso de un cártel clásico, el análisis del contexto debe tenere en cuenta el marco regulatorio e institucional (v., aquí, el magnífico análisis del contexto que hizo Richard Posner en un caso norteamericano). Hay cárteles benignos y los cárteles benignos no caen bajo la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Es innecesario complicar más la taxonomía y hay una necesidad perentoria de reducir la verborrea del TJUE. 

A continuación el TJUE realiza ese pretendido análisis a la conducta objeto de la cuestión prejudicial y afirma que estamos ante un cártel (una restricción por el objeto) pero que el "contexto" puede conducir a legitimar el acuerdo en cuestión. ¿Por qué?

1º La famosa idea del "equilibrio competitivo", es decir, que se podría restringir la competencia entre los clubes que participan en una competición para evitar que "siempre ganen los mismos". Esta es una idea que vale muy poco y que se ha importado de las ligas norteamericanas cuyos miembros restringen muchísimo la competencia (límites a los salarios que se pueden pagar a los jugadores, sobre todo) y que se ha revelado como errónea: las ligas europeas, sin restricciones a la competencia, son más competitivas y, sobre todo, más atractivas para el público (meritocracia). De esta cuestión me he ocupado en esta entrada. 

2º La excepcionalidad de la pandemia permite "salvar" la validez de acuerdos de cártel si el objetivo es, como en los rescates de las empresas con ayudas públicas, que el mercado pueda volver a funcionar con normalidad lo más pronto posible (párrafo 73)

En particular, debido a dicha pandemia y a la suspensión de la temporada deportiva 2019/2020 que de ella se derivó, el reinicio de los partidos aún pendientes en el marco de los campeonatos nacionales de Primeira y Segunda Ligas seguía siendo incierto en el momento en que se celebró el acuerdo controvertido en el litigio principal, incertidumbre que afectaba tanto a la fecha de conclusión de esa temporada, en caso de reanudación, como a la fecha de expiración de los contratos de trabajo de determinados jugadores. En efecto, a falta de medidas adecuadas, los jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato de trabajo debido a dicha pandemia o cuyo contrato hubiera expirado en la fecha inicialmente prevista para el final de la temporada, a saber, el 30 de junio de 2020, habrían podido ser libremente contratados por otro club posteriormente, lo que habría alterado inevitablemente y de manera significativa la composición de los distintos equipos y, por tanto, menoscabado la integridad de la competición. Además, como subraya en esencia el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, dicha situación podría haberse visto agravada si las dificultades económicas y financieras a las que se enfrentaban los clubes afectados por esas salidas de jugadores les hubieran impedido contratar nuevos jugadores por falta de liquidez suficiente.

y en párrafo 82 reproduce la argumentación del tribunal portugués según la cual el acuerdo entre los clubes pretendía

preservar la estabilidad de las plantillas de jugadores a partir de las cuales los clubes podían conformar sus respectivos equipos durante todo el período de suspensión sine die de la temporada deportiva 2019/2020 y, de este modo, permitir la reanudación del campeonato tan pronto como fuera posible en condiciones que garantizaran su integridad. 

y 86

 el órgano jurisdiccional remitente puede válidamente considerar que el acuerdo controvertido en el litigio principal perseguía simultáneamente un objetivo objetivamente anticoncurrencial, relacionado con la restricción de la competencia en el mercado de la contratación de jugadores, y un objetivo objetivamente procompetitivo, consistente en garantizar la estabilidad de las plantillas de jugadores que participaban en los campeonatos nacionales de la Primeira y la Segunda Ligas, limitando la contratación, por los clubes participantes, de jugadores cuyo contrato de trabajo hubiera expirado o hubiera sido rescindido unilateralmente por el interesado por un motivo relacionado con la pandemia de COVID‑19, incluso durante el período comprendido entre la fecha en que la temporada deportiva 2019/2020 habría debido concluir en ausencia de suspensión y la fecha finalmente elegida, en caso de reanudación, para su conclusión.

para concluir que un cártel está prohibido por el artículo 101.1 salvo que se trate, en el caso concreto, de un cártel benigno, en cuyo caso, no está prohibido por el artículo 101.1 TFUE (párrafo 89)

debe calificarse como un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia, salvo que el análisis concreto del contenido de dicho acuerdo, de sus fines objetivos en relación con la competencia y del contexto económico y jurídico específico en el que se inscribe revele las razones precisas por las que la autoridad o el órgano jurisdiccional competente considere que no puede aceptarse tal calificación.

En definitiva, el TFUE da dos pasos para adelante y uno para atrás, lo que le conducirá más tarde que pronto a redefinir el concepto de restricción de la competencia en el sentido del artículo 101.1 TFUE y a configurar dicho precepto como una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes, a concebir el artículo 101.3 TFUE como el instrumento para salvar de la prohibición del artículo 101.1 los cárteles benignos y a analizar bajo el concepto de "decisiones de asociaciones de empresas" exclusivamente los cárteles acordados entre los miembros de una asociación, esto es, la coordinación de la conducta en el mercado de los miembros de una asociación y no para enjuiciar las decisiones de los órganos corporativos de la asociación, decisiones que deben valorarse en el marco de la prohibición de abuso de posición dominante.