Karsten Schmidt (III): sobre la persona jurídica

Sobre la relevancia de la discusión sobre la personalidad jurídica 

No debería ser indiferente al jurista la teoría de la persona jurídica, y ello por tres razones. En primer lugar, porque el examen crítico de las construcciones jurídicas constituye una de las tareas fundamentales de la ciencia del Derecho. En segundo lugar, porque sólo así puede evitarse que la figura de la persona jurídica, técnicamente muy elaborada, se desvincule de los juicios de valor que la sustentan y adquiera una autonomía incontrolada. Y, en tercer lugar, porque no deben olvidarse las exigencias de la política legislativa y del desarrollo del Derecho. En ambos ámbitos, el jurista debe volver constantemente a los fundamentos valorativos de aquellas instituciones cuyo manejo técnico domina.

Sobre la vigencia de Savigny y Gierke (estoy bastante en desacuerdo tanto en la interpretación de Savigny como en los elementos del concepto de persona jurídica / sujeto de derecho)

a) No podemos abordar adecuadamente esta cuestión sin una mirada retrospectiva al intenso debate doctrinal sobre la persona jurídica que tuvo lugar en el siglo XIX. Nos encontramos, sin embargo, ante una literatura inmensa, que oscila entre dos posiciones extremas: la llamada teoría de la ficción (la persona jurídica como sujeto de derecho ficticio) y la teoría de la corporación o asociación (Genossenschaftstheorie), que concibe a la persona jurídica como una persona colectiva organizada. 

El principal representante de la teoría de la ficción fue el romanista Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), mientras que la teoría de la corporación tuvo como principal exponente al germanista Otto von Gierke (1841-1921). 

Aquí sólo se analizarán estas dos doctrinas y su influencia en la evolución del Derecho, porque comparten una característica decisiva. A diferencia de la denominada teoría de los beneficiarios (Genießertheorie), que pretendía identificar a los verdaderos titulares de los derechos de la persona jurídica en sus miembros, y a diferencia también de las diversas teorías del patrimonio afectado a un fin (Zweckvermögenstheorien) desarrolladas, entre otros, por Alois Brinz, estas doctrinas se enfrentan realmente al problema de la subjetividad jurídica de la persona jurídica. Tampoco intentan sustituir esa subjetividad por construcciones alternativas. 

Tanto la teoría de la ficción como la doctrina de la personalidad real de la corporación se ocupan, por tanto, precisamente de la cuestión que sigue estando en el centro del debate actual sobre la persona jurídica. En cuanto al planteamiento del problema, las teorías enfrentadas coinciden en lo esencial. 

Por ello, con frecuencia se exagera el contraste entre ambas doctrinas o se interpretan los límites de su oposición como una prueba de su fracaso, como si su única función hubiera sido la confrontación recíproca. En realidad, ambas parten de una preocupación común: explicar cómo y por qué una organización colectiva puede ser considerada sujeto de Derecho.

b) Quien se ocupe de la capacidad jurídica de las personas colectivas debe tener necesariamente presentes dos cuestiones: el dato sociológico y la cuestión propiamente jurídica de bajo qué presupuestos una organización, como realidad social subyacente, puede ser reconocida por el Derecho como sujeto. Ambas cuestiones suelen distinguirse insuficientemente. 

Es un malentendido atribuir a Savigny la negación de la existencia social de las organizaciones. y afirmar que su «teoría de la ficción» se refiere únicamente al plano de las consecuencias jurídicas. Del mismo modo, constituye un malentendido presentar la teoría corporativa de Gierke como si la personificación jurídica fuese una cuestión puramente sociológica; también en esta doctrina lo específico se sitúa en el plano de las consecuencias jurídicas. 

Ni Gierke ni sus predecesores negaron que «una persona jurídica, en cuanto tal, sólo puede existir en virtud del Derecho objetivo». Gierke, que distinguía con gran precisión entre el Derecho y el margen de apreciación política del Estado legislador, afirmó literalmente: «Al Derecho, y sólo al Derecho, corresponde decidir si una determinada realidad, cualquiera que sea su configuración, posee o no la condición de sujeto jurídico». 

Ésta es, precisamente, la cuestión: determinar bajo qué presupuestos el Derecho debe reconocer a una organización como sujeto jurídico. El problema jurídico de la persona jurídica se sitúa aquí, y no en la existencia social de la organización. Preguntarse si una sociedad anónima como Karstadt AG o una sociedad de responsabilidad limitada como Robert Bosch GmbH existen en la realidad o sólo en la mente de los juristas no constituye una cuestión científica seria desde el punto de vista jurídico. Quien reduzca el debate sobre la persona jurídica a esa pregunta no habrá comprendido la verdadera finalidad de la teoría de la persona jurídica.

 Otto von Gierke desarrolló la teoría germanista elaborada por Beseler y Bluntschli bajo la forma de la «teoría de la personalidad real de las asociaciones» (reale Verbandspersönlichkeit) y la difundió reiteradamente en una obra monumental. Declaró la guerra a las teorías de la ficción: la persona colectiva es una persona real y no una mera construcción imaginaria. Parte de la realidad social de la asociación, que concibe como un organismo capaz de actuar por sí mismo. En ello radican tanto la modernidad del planteamiento de Gierke como su eficacia político-jurídica. 

La teoría de la personalidad real de las asociaciones no sólo proporcionó el fundamento teórico de la capacidad de obrar de las personas jurídicas, sino que también enseñó a distinguir y relacionar adecuadamente la existencia de los entes colectivos y su capacidad jurídica. 

Gierke legó en este sentido dos tesis fundamentales. La primera sostiene que únicamente la capacidad jurídica, y no la existencia misma de una asociación, constituye una cuestión jurídica. El Estado y el Derecho encuentran ya existentes las personas colectivas. La segunda tesis afirma que la atribución de personalidad jurídica a estos entes es ciertamente una cuestión jurídica, pero en modo alguno una cuestión sometida a la arbitrariedad del Estado. Por ello, las personas jurídicas pueden surgir no sólo mediante concesión estatal, sino también por efecto de una simple norma jurídica, incluso consuetudinaria. 

Aquí se aprecia que la doctrina de Gierke, al igual que la de su maestro Beseler, constituye en parte una forma de política jurídica aplicada y sólo puede comprenderse plenamente si se tiene en cuenta el compromiso político liberal de ambos juristas. Al tender un puente entre el hecho social de la existencia de la asociación y la consecuencia jurídica de su personalidad, Gierke restringe el margen de discrecionalidad del legislador respecto de los entes colectivos. Precisamente ahí reside buena parte de la relevancia político-jurídica de su teoría. 

No sorprende, por ello, que se invoque reiteradamente a Gierke cuando se pretende extender el reconocimiento de personalidad jurídica más allá de los ámbitos generalmente aceptados. La tesis de Thomas Raiser acerca de la personalidad jurídica de las sociedades de personas constituye un ejemplo moderno de esta tendencia. 

Hecho social y consecuencia jurídica aparecen así vinculados, pero ello no altera que se trate de dos realidades distintas. 

Del mismo modo que la realidad social de las asociaciones no basta para dar la razón a Gierke, tampoco basta para refutar la denominada teoría de la ficción de Savigny. Esta idea fue desarrollada particularmente por Flume. 

Si hoy suele sonreírse ante la teoría de la ficción atribuida a Savigny, la responsabilidad corresponde tanto a los propios seguidores de Savigny como a la polémica de Gierke. Se trata de uno de esos casos frecuentes en los que son los partidarios de una doctrina quienes terminan desacreditándola. Así, el manual de Derecho de Pandectas de Windscheid y Kipp afirma: «Una persona jurídica es un sujeto que no existe realmente, sino sólo de forma ideal.» Y añade: «El Derecho recibe desde fuera a los titulares reales de voluntad a los que reviste de personalidad. No puede crear de la nada ni organismos naturales ni organismos sociales.» 

La idea subyacente es que la personalidad jurídica es una atribución del Derecho, mientras que los sustratos humanos o sociales sobre los que recae esa atribución existen con independencia de él. Savigny no negaría, por tanto, la realidad social de los grupos o asociaciones; lo que sostiene es que su consideración como sujetos jurídicos pertenece al ámbito de la construcción normativa.

La persona jurídica es una persona concebida por el Derecho, que es tratada como sujeto de derechos y obligaciones. Sin embargo, Savigny no sostiene que la organización o asociación carezca de existencia real, ni es correcto afirmar que construya la persona jurídica como un ser humano ficticio. Su «teoría de la ficción» significa únicamente que la capacidad jurídica de las personas físicas y la de las personas jurídicas son cosas completamente distintas y que también difieren los presupuestos de una y otra. 

La denominada «capacidad jurídica natural» corresponde exclusivamente al ser humano. Por eso Savigny habla de una extensión de la capacidad jurídica a «sujetos artificiales admitidos por mera ficción». Vista desde hoy, esta formulación resulta equívoca. No pretende describir una invención alejada de la realidad. La tesis decisiva de la teoría de la ficción consiste en que la capacidad jurídica de las personas jurídicas descansa en el Derecho positivo y en la actuación del Estado, mientras que la de las personas físicas no depende de una atribución estatal previa. 

Para Savigny, la diferencia entre la personificación de los seres humanos y la de las personas jurídicas tiene una dimensión tanto ético-jurídica como técnico-jurídica. Desde la primera perspectiva, los derechos subjetivos existen en atención a la libertad de la persona humana y, por ello, todo ser humano, y sólo él, debe ser necesariamente titular de derechos. Desde la segunda, la capacidad jurídica presupone la identidad y la publicidad del sujeto, cualidades que el ser humano posee por naturaleza. 

Esta observación de Savigny sigue siendo hoy especialmente relevante. El Estado debe garantizar mediante un acto de publicidad que la existencia de una persona jurídica quede claramente establecida, porque el tráfico jurídico no puede desenvolverse con organizaciones cuya existencia sea incierta, afirmada por unos y negada por otros y cuya existencia deba aclararse caso por caso en los tribunales. 

Las consideraciones anteriores permiten comprender la estrecha relación existente entre la teoría de la persona jurídica y los requisitos legales para la adquisición de la capacidad jurídica. El debate decimonónico sobre la persona jurídica culminó en la cuestión del papel que debía desempeñar el Estado. Por ello, el Derecho público y el Derecho privado de las organizaciones aparecían entonces estrechamente entrelazados. La cuestión era hasta qué punto podía el Estado intervenir en la vida asociativa. 

En relación con el nacimiento de las personas jurídicas se desarrollaron tres modelos que todavía hoy suelen presentarse como alternativas: el sistema de la libre constitución de corporaciones, el sistema concesional y el sistema normativo. 

El primero deja completamente en manos de los interesados la creación de la persona jurídica. El segundo atribuye la decisión a una autoridad administrativa, que confiere la personalidad jurídica mediante una concesión o autorización. El tercero exige que la organización cumpla determinados requisitos legales mínimos cuya concurrencia es comprobada por el Estado, normalmente a través de un procedimiento registral. 

Sobre estos modelos existe mucha confusión. Ya es equívoco calificarlos como «sistemas de constitución», porque la constitución de asociaciones es libre; la cuestión no es la creación de la organización, sino la adquisición de personalidad jurídica. También es erróneo presentarlos como modelos mutuamente excluyentes, como si el legislador tuviera que escoger necesariamente entre uno de ellos. Con frecuencia se afirma que el sistema normativo se ha impuesto de forma general, mientras que el sistema concesional sólo subsiste excepcionalmente. En realidad, no existe una auténtica oposición entre estos sistemas. 

La libre constitución de corporaciones, la concesión administrativa y las determinaciones normativas contienen dos elementos distintos: uno formal y otro material. El elemento formal se refiere a la cuestión técnico-jurídica del procedimiento que debe seguirse para que surja una persona jurídica. El elemento material afecta a una cuestión de autonomía privada: qué requisitos debe reunir una organización para poder ser reconocida como persona jurídica.

Pero en nota a pie de página, K. Schmidt reconoce que Savigny atribuye a las personas jurídicas sólo capacidad jurídica patrimonial: " Savigny begrenzt die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen auf die Vermögensfähigkeit" y se remite a la tesis doctoral de 1978 de Félix Schikorski quien critica a Savigny por reducir la persona jurídica a una mera ficción legal o "un producto del pensamiento", argumentando que su enfoque individualista ignora la realidad social, organizativa y la capacidad de acción colectiva que poseen los grupos humanos reales en el tráfico jurídico. Para Schikorski, la doctrina de Savigny despoja a las corporaciones de su naturaleza orgánica propia, forzando un constructo artificial de imputación que resulta insuficiente para explicar la verdadera fisonomía y autonomía de los entes colectivos modernos. Creo y he explicado en mi trabajo La persona jurídica que Savigny tenía razón; que los grupos humanos no son equiparables ontológicamente a los individuos y que la personalidad jurídica no es una realidad mística o sustancial, sino un mecanismo técnico-instrumental: un patrimonio dotado de capacidad de obrar (organización). Desde esta perspectiva, la tesis de Savigny se valida porque entiende que el Derecho simplemente unifica y dota de capacidad operativa a un patrimonio separado para facilitar la cooperación económica, reduciendo costes de transacción sin necesidad de inventar voluntades meta-individuales ficticias. Y se verá inmediatamente que, tras toda esta exaltación de Gierke y el reconocimiento de la realidad 'sociológica' de las personas colectivas no queda nada una vez que se desciende a las normas concretas que reconocen personalidad jurídica en el derecho alemán.

Desde el punto de vista material sólo puede existir un sistema: el de las determinaciones normativas. Contra lo que suele afirmarse, todo el Derecho alemán de las organizaciones está dominado por este principio, con independencia de que la personalidad jurídica se adquiera por inscripción registral, por concesión administrativa o por cualquier otra vía. Sólo cuando se cumplen los requisitos definidos por las normas que regulan las distintas formas organizativas puede una entidad convertirse en titular de derechos y obligaciones. 

Una opinión muy extendida sostiene que existe una excepción para las asociaciones religiosas e ideológicas, porque los artículos 137 de la Constitución de Weimar y 140 de la Ley Fundamental prevén que estas asociaciones adquieran personalidad jurídica conforme a las normas generales del Derecho civil. Sin embargo, esta interpretación debe rechazarse. El artículo 137 de la Constitución de Weimar pretendía únicamente garantizar que las comunidades religiosas también pudieran acceder a la personalidad jurídica prevista en el Código Civil alemán, pero no eximirlas de los requisitos establecidos por dicho Código. 

De la libertad religiosa (art. 4 de la Ley Fundamental), en relación con los artículos eclesiásticos de la Constitución de Weimar incorporados por el artículo 140, no se deriva un derecho a acceder a determinadas formas jurídicas al margen de los requisitos legales. Lo único garantizado es la posibilidad de organizarse y participar en el tráfico jurídico mediante una forma jurídica configurada por la ley. 

Dentro del sistema de las determinaciones normativas no cualquier conjunto de personas puede declararse arbitrariamente persona jurídica. Un matrimonio, un claustro de profesores o un grupo de viajeros no pueden atribuirse por sí mismos esa condición. 

Sin embargo, debe abandonarse la idea de que todas las determinaciones normativas han de estar contenidas formalmente en leyes. Allí donde la personalidad jurídica se adquiere mediante un acto administrativo propio del sistema concesional, también pueden actuar como criterios normativos disposiciones administrativas. Esto ocurre especialmente en la concesión de personalidad jurídica prevista en el § 22 del Código Civil alemán. 

Incluso la costumbre y la evolución jurisprudencial pueden generar determinaciones normativas. Cuando se haya asumido plenamente la idea de que la sociedad civil externa (Außengesellschaft bürgerlichen Rechts) constituye una persona jurídica, se verá que la conocida sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán que reconoció su capacidad jurídica no hizo otra cosa que formular tales criterios normativos. Criterios que, además, son extraordinariamente flexibles: basta la constitución de una organización estable orientada a un fin común y dotada de patrimonio propio.

Para este viaje, no hacían falta las alforjas de Gierke si la personificación jurídica solo requiere la formación de un patrimonio organizado (naturalmente que con algún objetivo, por lo que la "orientación a un fin común" es superfluo y no incluye a las fundaciones ni las sociedades unipersonales).

Si las determinaciones normativas responden a la cuestión material de cuándo una organización merece personalidad jurídica, queda aún por resolver la cuestión formal de cómo la adquiere. En principio, ello requiere la intervención del Estado. Pero no, como se sospechaba en el siglo XIX, por razones de control burocrático o autoritario, sino por razones de interés público. Según la concepción tradicional, corresponde al Estado garantizar que no surjan personas jurídicas sin la debida publicidad de su existencia. 

Los Motiven del Código Civil alemán lo expresan de forma particularmente clara: «La personalidad jurídica no puede ponerse a disposición de las asociaciones de que aquí se trata mediante una regla general según la cual toda asociación organizada corporativamente y que pretenda ser persona jurídica adquiera automáticamente dicha personalidad desde su constitución. Un planteamiento semejante produciría, además de otros inconvenientes, la más grave inseguridad jurídica.» Por ello, el legislador procura que la adquisición de personalidad jurídica vaya precedida de un acto de publicidad, ya sea una inscripción registral o un acto de concesión. La elección entre uno u otro procedimiento es, en gran medida, una cuestión de oportunidad legislativa.

Compárese con el artículo 38 de nuestro Código civil que dice precisamente que las corporaciones, asociaciones y fundaciones adquieren personalidad jurídica desde su constitución. 

En este contexto pueden distinguirse tres situaciones: aa) Allí donde existen regulaciones maduras y detalladas, como en el Derecho de asociaciones, cooperativas y sociedades de capital, el procedimiento más adecuado es el registro. Por ello, las asociaciones inscritas, las cooperativas, las sociedades anónimas, las sociedades comanditarias por acciones y las sociedades de responsabilidad limitada adquieren personalidad jurídica mediante su inscripción en el registro correspondiente. El procedimiento registral permite verificar de forma estandarizada el cumplimiento de los requisitos normativos, casi como si se siguiera una lista de comprobación.

Pero, en realidad, el sistema de registro hace mucho más que eso porque no se limita a comprobar que se ha formado un patrimonio, que hay un fin común y que se ha organizado ese patrimonio para poder insertarse en el tráfico. El registro implica cumplir con un oneroso conjunto de requisitos materiales y formales. 

bb) El sistema concesional sigue siendo apropiado cuando el control de la forma jurídica debe ir necesariamente acompañado de un control sobre la actividad que va a desarrollarse. En el Derecho de sociedades esto ocurre sólo de manera excepcional. La excepción más importante es la mutua de seguros (Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit). Como su actividad exige autorización administrativa, el legislador coordina el control de la forma jurídica con el control de la actividad. La asociación adquiere personalidad jurídica precisamente mediante la autorización otorgada por la autoridad supervisora para operar como entidad aseguradora.

Pero no se entiende por qué no se puede separar la constitución de la persona jurídica de la autorización administrativa para operar como compañía de seguros. 

El sistema concesional también resulta adecuado cuando todavía no existen criterios legales suficientemente desarrollados y éstos deben sustituirse por pautas administrativas o por márgenes de apreciación administrativa. En tales supuestos conviene que la decisión corresponda a una autoridad administrativa y no a un juez registrador que actúe conforme a criterios rígidos. Esto sucede, por ejemplo, con los llamados «asociaciones económicas» del § 22 BGB. Cuando no existe una forma societaria adecuada prevista por la ley, tales asociaciones adquieren personalidad jurídica mediante concesión administrativa. No hay arbitrariedad estatal, sino ausencia de criterios legales suficientemente precisos; la flexibilidad necesaria sólo puede proporcionarla el sistema concesional. 

cc) La dimensión formal de la personalidad jurídica, que para el legislador del siglo XIX parecía obvia, ha ido perdiendo nitidez a lo largo del siglo XX. La evolución del Derecho ha dado lugar progresivamente a sujetos jurídicos que actúan sin un acto constitutivo estatal: las sociedades de capital antes de su inscripción, las asociaciones no inscritas e incluso las sociedades civiles externas.

No cabe un más claro reconocimiento de que el "modelo alemán" de adquisición de la personalidad por la inscripción registral debe abandonarse. La doctrina de la irregularidad y de la sociedad en formación son dos criaturas de este modelo que han causado más dolores de cabeza que ventajas al tráfico. 

Aunque esta personalidad jurídica sin intervención estatal suele compensarse mediante reglas especiales de responsabilidad, cada vez resulta menos convincente la concepción tradicional según la cual corresponde necesariamente al Estado garantizar la publicidad de todos los sujetos jurídicos no naturales. Se trata de una cuestión que seguirá reapareciendo reiteradamente en el desarrollo del Derecho de las organizaciones.

Sobre todo si tienes que reconocer a las personas jurídicas de derecho extranjero. 

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4ª edición, Colonia et al. 2002, p 167 ss.

Harold Berman II: El derecho de las corporaciones en la Edad Media

El término “corporación” (universitas; también corpus o collegium) se derivó del derecho romano, así como muchos de los términos empleados para definirlo y muchas de las reglas que le eran aplicables. Y, sin embargo, hay sustanciales diferencias entre el derecho corporativo de los romanos y el de los juristas de Europa occidental del siglo XII.

Según el derecho romano de tiempos de Justiniano, el Estado como tal (aún llamado populus Romanus) era considerado una corporación, pero sus derechos y sus obligaciones eran regulados administrativamente y no en los tribunales, y no estaba sometido al derecho civil; sin embargo, la tesorería imperial sí tenía derechos de propiedad y otros derechos y obligaciones civiles, y podía demandar y ser demandada en los tribunales ordinarios. También las ciudades eran corporaciones con derecho de poseer propiedades y de hacer contratos, de recibir donativos y legados, de demandar y de ser demandadas y, en general, de efectuar actos legales por medio de representantes. De manera similar, muchas asociaciones privadas, incluyendo organizaciones para mantener un culto religioso, cooperativas de entierros, clubes políticos y gremios de artesanos o comerciantes eran considerados como corporaciones, aunque sus derechos dependían de los privilegios y las libertades concedidos por el emperador. En el año 381, cuando el cristianismo pasó a ser religión oficial del Imperio —y, hasta cierto punto, desde antes de esa época— se añadieron iglesias y conventos a la lista de asociaciones con capacidad para recibir donativos y legados, así como de tener derechos de propiedad y de hacer contratos, en general, y el derecho de actuar como personas jurídicas por medio de representantes. Además, la legislación de Justiniano reconocía la capacidad legal de recibir donativos y legados de sociedades de caridad como hospitales, asilos, orfanatos, hogares para los pobres y para los ancianos, con propósitos especiales; el obispo de la diócesis conservaba la última palabra en materia de revisión. (Ni en Oriente ni en Occidente se aplicó antes de finales del siglo XI el concepto típicamente moderno de corporación.)

Los juristas romanos, con su intensa hostilidad a las definiciones y las teorías, no enfocaron en términos generales la cuestión de la relación de la universitas con el conjunto de sus miembros. El Digesto declaraba epigramáticamente: “Lo que es de la corporación no es de los individuos”, y, asimismo, “Si algo es propiedad de una corporación, no es propiedad de individuos; tampoco los individuos poseen lo que la corporación posee”. Sin embargo, los juristas romanos no analizaron muchas cuestiones: por ejemplo, si una corporación deriva su existencia y sus poderes de una concesión por una autoridad pública o por la voluntad de sus fundadores, o por su propia naturaleza como asociación; qué poderes ejercen sus funcionarios, y qué es lo que no pueden hacer sin el consentimiento de los miembros, y cómo se elegirá a esos funcionarios y cómo y por qué se les podrá destituir. Hasta los enunciados “persona legal” y “personalidad legal” rara vez fueron empleados por ellos, y nunca se analizaron. Sólo en retrospectiva podemos discernir varios principios implícitos del derecho corporativo romano que se hicieron explícitos en el pensamiento jurídico occidental en el siglo XII, cuando el derecho de las corporaciones empezó a ser sistematizado. Dos de ellos fueron el principio de que una corporación tiene capacidad legal de actuar por medio de representantes y el de que los derechos y deberes de la corporación son distintos de los de sus funcionarios.

Las reglas romanas del derecho corporativo fueron llevadas por la Iglesia a las comunidades germánicas de Europa occidental. Sin embargo, tuvieron que competir con los conceptos cristianos de la naturaleza corporativa de las comunidades eclesiásticas, y también con los conceptos germánicos de la naturaleza corporativa de las asociaciones en general. San Pablo había dicho que la Iglesia era el cuerpo o corpus de Cristo (1 Co 12:27), y escribió a los Gálatas: “…todos vosotros sois uno en Cristo Jesús” (Ga 3:28). Otras metáforas cristianas para designar a la Iglesia eran “esposa”, “mujer” y “madre”. Todas esas personificaciones pretendían aplicarse a la comunidad de los creyentes, “la comunión de los santos”, “la congregación de los fieles”. Aunque se aceptaba que todos los cristianos de cualquier parte, formaban un cuerpo espiritual, el mayor hincapié se hacía en la unidad espiritual de iglesias y diócesis individuales. A este respecto se subrayó además que el prelado de la Iglesia individual —el patriarca o el obispo, o algún otro pastor de la grey— estaba unido con su Iglesia en un matrimonio espiritual. Así como se creía que Cristo estaba casado con la Iglesia Universal, así también creían que el obispo o el sacerdote estaba casado con la Iglesia local. La representación de un cuerpo podía estar unida a un solo cuerpo, y no a dos o más. Estas ideas cristianas eran capaces de desplazar muchas de las implícitas en el trato de las corporaciones según el derecho romano. Esto no significa que los reyes germánicos en el Imperio o bajo los emperadores y reyes germánicos de iglesias locales se rigieran por derecho romano. Por el contrario, admitieron formalmente la noción de corporación romana. No obstante, las maneras germánicas de pensar respecto a algunas de las reglas romanas de corporación eran tan fundamentalmente distintas que una corporación eclesiástica a veces operaba no para beneficio de sus miembros sino para beneficio exclusivo de los prelados y los funcionarios que, por lo general, actuaban como agentes, y no, propiamente, como miembros o socios constitutivos dentro de la asociación.

Los conceptos germánicos de asociación tenían cierta semejanza con los conceptos cristianos de la Iglesia como “una persona”, un corpus mysticum. Como lo ha subrayado Otto von Gierke, el gran historiador de derecho germánico, entre los germanos se suponía que la familia o el grupo de guerreros o el clan o la aldea tenía una personalidad de grupo, compartida por todos sus miembros; su propiedad era la propiedad común y todos tenían una responsabilidad común de cumplir con sus obligaciones. En cambio, según Gierke, la Genossenschaft (“confraternidad”) no derivaba su unidad y su propósito de una autoridad superior, fuese divina o humana, sino tan sólo de sí misma, es decir, sólo de la voluntaria unión de los miembros para alcanzar un fin que se habían propuesto por sí mismos.Los canonistas del siglo XII utilizaron antiguos conceptos romanos, germánicos y cristianos de entidades corporativas al desarrollar un nuevo sistema de derecho de las corporaciones aplicable a la Iglesia. Hasta cierto punto, armonizaron los tres conjuntos de conceptos que estaban en competencia. Sin embargo, no lo hicieron como abstracto ejercicio de razonamiento jurídico, sino para dar soluciones prácticas a conflictos jurídicos que habían surgido en la secuela de la Revolución papal entre la Iglesia y las entidades seculares y dentro de la propia Iglesia. Al mismo tiempo buscaron las interrelaciones que había entre estos conflictos y trataron de sistematizar los principios subyacentes por los cuales se les pudiera resolver.

Las siguientes preguntas muestran el tipo de cuestiones prácticas que surgieron en los litigios del siglo XII. ¿Se exige que la cabeza de una corporación (por ejemplo, un obispo) consulte a sus miembros (el cabildo) antes de tomar la decisión de demandar o de responder a una acusación en el tribunal? ¿Está obligado no sólo a consultarlos, sino también a obtener su consentimiento? ¿Y qué decir de la decisión de enajenar propiedades, o de la decisión de conferir privilegios de varias índoles ¿Puede un cabildo desconocer un acuerdo con un partido opuesto, acuerdo hecho por un obispo sin su consentimiento? ¿Cómo se expresará el consentimiento de un cabildo? ¿Quién ejercerá los poderes de cabeza de una corporación cuando haya una vacante, es decir, cuando la cabeza haya muerto o renunciado, o se le haya destituido? Si los clérigos de un cabildo pueden actuar en nombre de su obispo si éste queda incapacitado por enfermedad o vejez, ¿podrán hacerlo también si el obispo es negligente? ¿Puede una corporación cometer crímenes? ¿Puede cometer daños? ¿Es responsable por los delitos o los daños cometidos por sus funcionarios? ¿Puede formarse una corporación eclesiástica sin autorización del papa? Si una corporación pierde a todos sus miembros, ¿continúa existiendo? Y si no, ¿puede ser resucitada por uno o más solicitantes que sean aprobados como miembros? ¿Qué ocurre a la propiedad de una corporación que deja de existir? ¿Puede una corporación crear leyes para sus miembros?¿Puede seleccionar a un magistrado para ejercer poderes de legislador en su nombre ¿Puede establecer un juez para decidir casos en su nombre? Una corporación a la que se le han dado propiedades con un propósito particular, ¿puede decidir legítimamente utilizar esa propiedad con otro propósito? Y una última pregunta: ¿serían diferentes las respuestas a esas preguntas si la corporación no fuese un obispado, una abadía o algún otro organismo local, sino toda la Iglesia de Roma, encabezada por el único vicario de Cristo en la tierra? 

Tales preguntas jurídicas prácticas surgieron en cuanto la Iglesia de Occidente se declaró entidad legal corporativa —universitas—, independiente de emperadores, reyes y señores feudales. Lo ms notable de estas preguntas es, primero, su formulación legal; segundo, el alto grado de consciente interrelación entre ellas, y tercero (relacionado con el segundo), el carácter sistemático de las respuestas que acabaron por dárseles, es decir, recurrir a una consciente sistematización del derecho de las corporaciones para llegar a un conjunto de soluciones satisfactorias.

El cuerpo de derecho corporativo desarrollado en la Iglesia católica romana a finales del siglo XI y en el curso de los siglos XII y XIII puede caracterizarse como un subsistema dentro del sistema del derecho canónico en conjunto. Difería considerablemente del derecho de las corporaciones de los romanos que se encuentra en los textos de Justiniano. En primer lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que, aparte de las corporaciones públicas (la tesorería pública, las ciudades, las Iglesias), sólo los collegia reconocidos como corporaciones por la autoridad imperial gozaran de los privilegios y las libertades de las corporaciones. En contraste, según el derecho canónico cualquier grupo de personas que tuviese la estructura y el propósito requeridos —por ejemplo, una casa de caridad, o un hospital, o un cuerpo de estudiantes, así como un obispado o, en realidad, la Iglesia Universal— constituía una corporación, sin requerir permiso especial de una autoridad superior.

En segundo lugar, la Iglesia rechazó el concepto romano de que sólo una corporación pública podía crear nuevas leyes para sus miembros o ejercer sobre ellos una autoridad judicial. En contraste, según el derecho canónico, cualquiera de tales corporaciones podía tener ‘jurisdicción’ legislativa y judicial sobre sus miembros.

En tercer lugar, la Iglesia rechazó la idea romana de que una corporación sólo podía actuar por medio de sus representantes, y no por medio del conjunto de sus miembros. En cambio, el derecho canónico exigía el consentimiento de los miembros en varios tipos de situaciones. 

Cuarto, la Iglesia rechazó la máxima romana de que ‘lo que pertenece a la corporación no pertenece a sus miembros’. De acuerdo con el derecho canónico, la propiedad de una corporación era propiedad común de sus miembros, y la corporación podía cobrar cuotas a sus miembros si no tenía otra manera de pagar una deuda.”

“Estas y otras varias reglas y conceptos del derecho canónico parecen reflejar las ideas germánicas de la corporación como confraternidad, con una personalidad de grupo y una voluntad de grupo, en contraste con la idea romana de una corporación como ‘institución’, cuya identidad es creada por una autoridad política superior.”

Harold Berman: breve historia de Occidente

Durante el siglo X y comienzos del XI hubo una poderosa corriente que pretendía purgar a la Iglesia de todas sus influencias feudales y locales, y de la inevitable corrupción concomitante. Una gran parte de este movimiento fue desempeñada por la Abadía de Cluny, cuyo centro se encontraba en el poblado del mismo nombre en la Francia meridional. Cluny ofrece un interés especial desde el punto de vista jurídico porque fue la primera orden monástica en que todos los conventos, dispersos por Europa, quedaron subordinados a una sola cabeza. Antes de la fundación de Cluny, en 910, cada convento benedictino había sido una comunidad independiente, gobernada por un abate, por lo general bajo la jurisdicción del obispo local, con sólo laxas conexiones con otros conventos benedictinos. En cambio, los monasterios cluniacenses, que acaso fueran más de cien un siglo después de fundada la orden, eran gobernados todos ellos por priores bajo la jurisdicción del abate de Cluny. Por esta razón, a Cluny se le ha llamado la primera corporación translocal; a la postre sirvió, a este respecto, como modelo para la Iglesia católica romana en conjunto. 

La importancia de Cluny como modelo de gobierno translocal, jerárquico y corporativo es comparable a su importancia al apoyar el primer movimiento por la paz en Europa. En buen número de sínodos celebrados en diversas partes de la Francia meridional y central a finales del siglo X...  

 En contra de las modernas ideas de separación de la Iglesia y del Estado, en el año 1000 la Iglesia no era concebida como una estructura visible, corporativa y jurídica que se opusiera a la autoridad política. Por el contrario, la Iglesia, la ecclesia, era el pueblo cristiano —populus christianus— encabezado por gobernantes seculares y clericales (regnum y sacerdotium). 

Mucho antes de que Carlomagno consintiera en ser coronado emperador por el papa en el año 800, su devoto servidor Alcuino, erudito y eclesiástico inglés, lo había llamado gobernante del imperium christianum (“Imperio cristiano”), y el propio Carlomagno en 794 había convocado a un concilio eclesiástico “universal” en Francfort, donde decretó importantes cambios a la doctrina teológica y al derecho eclesiástico. 

Algunos historiadores sostienen que el papa León III hizo emperador a Carlomagno; más cerca de la verdad estaría decir que Carlomagno hizo papa a León, y en 813 Carlomagno coronó emperador a su hijo sin intervención del clero. De hecho, posteriores emperadores germanos pidieron permiso al papa, el día de su elección, que prestara juramento de lealtad al emperador. De los 25 papas que ocuparon el solio durante los cien años anteriores a 1059 (cuando un sínodo prohibió por primera vez la investidura de laicos), 21 fueron nombrados directamente por emperadores, y cinco fueron derrocados por éstos. Además, no sólo eran los emperadores germanos los que mandaban a los obispos dentro de sus dominios. Lo mismo hacían los otros jefes de la cristiandad. En 1067, Guillermo el Conquistador promulgó una declaración en que afirmaba que el rey tenía el poder de determinar si un papa debía ser reconocido o no por la Iglesia de su reino; los jefes de Alemania y el rey hacía el derecho eclesiástico por medio de sínodos convocados por ellos; y los obispos se repelían entre... 

.... los emperadores francos, y en los siglos X y XI, también los emperadores germanos así como los Reyes de Francia y de Inglaterra —más los de España, Noruega, Dinamarca, Polonia, Bohemia, Hungría y otros gobernantes—, daban órdenes a los obispos hasta en cuestiones de doctrina religiosa, como lo hicieran antes los emperadores bizantinos. Además, entregaban al clero las insignias de sus cargos clericales: emperadores y reyes francos daban a los obispos el anillo y el báculo pastoral que simbolizaban su autoridad episcopal, con las palabras Accipe ecclesiam! (“¡Recibe la Iglesia!”). Esto colocaba la espada secular y la espada espiritual en una misma mano. La justificación era que emperadores y reyes eran gobernantes consagrados, sacros, “vicarios de Cristo”. Había muchos obispos, el principal de ellos el de Roma (primero entre iguales), pero sólo había un emperador y, dentro de cada reino, sólo un rey. 

La autoridad espiritual de los emperadores llegó a ser cada vez más irregular en el siglo XI, pues la simonía y el nicolaísmo estaban demasiado profundamente arraigados para vencerlos. En 1046, la subordinación de los obispos de Roma al emperador se volvió no sólo aberrante, sino escandalosa, cuando Enrique III, al llegar a Roma para celebrar su coronación imperial, hizo deponer a los tres papas rivales y elegir a un cuarto...  

Un tercer nombrado, León IX (1049-1053), aunque pariente cercano y amigo de Enrique III, rehusó considerar el papado como obispado del emperador, y afirmó no sólo su propia independencia, sino también su poder sobre todos los demás obispos y el clero, aun fuera del Imperio. 

Durante el reinado de León, un buen número de sus protegidos —encabezados por Hildebrando— formaron un partido que propuso e impulsó la idea de la supremacía papal sobre la Iglesia. Entre sus técnicas estuvo una amplia propaganda al programa papal. Con el tiempo, una numerosa literatura polémica que incluía varios cientos de panfletos circuló entre partidarios de varios bandos. Un historiador ha dicho que este período fue “la primera gran época de propaganda en la historia universal”. 

Los panfletos papales pedían a los cristianos negarse a recibir los sacramentos de manos de sacerdotes que vivieran en concubinato o matrimonio, refutaban la validez de los nombramientos eclesiásticos hechos a cambio de pago monetario y exigían la “libertad de la Iglesia”: es decir, la libertad del clero, a las órdenes del papa, ante emperadores, reyes y señores feudales. Por último, en el año 1059, un concilio en Roma convocado por el papa Nicolás II declaró por vez primera el derecho de los cardenales romanos a elegir al papa. 

 

...  Fue Hildebrando quien en el decenio de 1070, como papa Gregorio VII, lanzó el movimiento reformista de la Iglesia contra la misma autoridad imperial que había encabezado a los reformadores cluniacenses durante el siglo X y comienzos del XI. Gregorio llegó mucho más lejos que sus predecesores. Proclamó la supremacía legal del papa sobre todos los cristianos y la supremacía jurídica del clero, a las órdenes del papa, sobre todas las autoridades seculares. Los papas, sostuvo, podían deponer a emperadores y procedió a deponer al emperador Enrique IV. Además, Gregorio decretó que todos los obispos tenían que ser ungidos por el papa, y quedarían subordinados a él y no a la autoridad secular. 

Gregorio había sido bien preparado para ascender al trono papal. Fue la fuerza predominante en los reinados de los papas Nicolás II (1058-1061) y Alejandro II (1061-1073). Asimismo, en 1073, a la edad de 50 años, estaba dispuesto a ejercer la enorme voluntad, orgullo y autoridad personal por los que era célebre. Pedro Damiano (1007-1072), que había estado a su lado en la lucha por la supremacía papal desde el decenio de 1050, se dirigió a él como “mi santo Satanás”, y dijo: “Tu voluntad siempre ha sido orden para mí… mala pero legal. Ojalá hubiese yo servido siempre a Dios y a San Pedro tan fielmente como te he servido a ti.” Un estudioso moderno ha descrito a Gregorio como un hombre poseído por un abrumador sentido del compromiso, que imponía sus ideas con “aterradora severidad y heroica persistencia… sin importar las consecuencias para él o los demás [y quien] tenía, por decir poco, un temperamento de revolucionario”. 

Una vez papa, Gregorio no vaciló en emplear tácticas revolucionarias para alcanzar sus objetivos. Por ejemplo, en 1075 ordenó que todos los cristianos boicotearan a los sacerdotes que estaban viviendo en concubinato o matrimonio, y que no aceptaran sus oficios para los sacramentos u otros propósitos. De este modo exigió a los sacerdotes escoger entre sus responsabilidades para con sus esposas e hijos, y sus responsabilidades para con sus feligreses. Como resultado de una oposición a este decreto hubo graves motines en iglesias, y se dieron palos y pedradas a quienes se oponían al matrimonio clerical... 

A falta de ejércitos propios, ¿cómo podía el papado imponer sus exigenciaas?... ¿cómo ejercería el papado la jurisdicción universal que reclamaba? ¿Cómo podría imponer eficazmente su voluntad sobre todo el mundo cristiano occidental?... Un aspecto importante de las respuestas a estas preguntas fue el potencial papel del derecho como fuente de autoridad y medio de control. 

En las últimas décadas del siglo XI, el partido papista empezó a buscar una constancia escrita de la historia de la Iglesia, para que la autoridad legal apoyara la supremacía papal sobre el clero, así como una independencia clerical y posible supremacía sobre toda la rama secular de la sociedad. El partido papista consiguió que estudiosos desarrollaran una ciencia del derecho que aportara una base de trabajo para llevar a cabo esas... medidas políticas. Al mismo tiempo, el partido imperial también empezó a buscar textos antiguos que apoyaran su causa contra la usurpación papal. Sin embargo, no había un foro legal al que tanto el papado como la autoridad imperial pudieran llevar su caso... excepto el papa o el propio emperador.  

En 1075, el papa Gregorio VII respondió “mirando en su propio pecho”, y escribiendo un documento —el Dictatus Papae (Dictados del papa)— consistente en 27 austeras proposiciones, al parecer dirigidas a sí mismo, entre ellas las siguientes: 

Que la Iglesia romana fue fundada sólo por el Señor.

Que sólo el obispo de Roma puede llamarse universal por derecho.

Que sólo el papa puede deponer y reinstalar a obispos. 

Que es ley, aun si el papa la promulga sin el concurso de un concilio sobre la Iglesia en general. Puede y llama hacer contra ellos aun necesitándose de su consejo. 

Que sólo el papa puede deponer a los reyes inicuos, de acuerdo con las palabras de san Pedro.

Que todos los príncipes besan sus pies.

Que sólo el papa puede nombrar obispos para todos los príncipes.

Que puede deponer y reinstalar ordinarios en las Iglesias.

Que ningún sínodo puede llamarse general sin su orden.

Que no puede cancelar sentencia ninguna capitular o libro sin su autoridad.

Que su sentencia no puede ser revisada por nadie, y que sólo él puede revisar las sentencias de todos.

Que los casos más importantes de todas las Iglesias serán tratados en la Sede Apostólica. 

Que él [el papa] podrá absolver a los súbditos de un hombre injusto, liberándolos del deber de fidelidad hacia él. 

Este documento fue revolucionario, aunque Gregorio se las arregló para encontrar abundante autoridad griega que apoyara cada una de sus cláusulas. En diciembre de 1075, Gregorio dio a conocer el contenido de su Manifiesto Papal, como se le llama hoy, en una carta enviada al emperador Enrique IV, en que exigía la subordinación del emperador y de los obispos imperiales a Roma. 

Enrique replicó, así como 26 de sus obispos, en cartas del 24 de enero de 1076. La carta de Enrique comienza así: 'Enrique, rey, no por usurpación, sino por la sagrada ordenación de Dios, a Hildebrando, hoy no papa, sino falso monje'. Termina así: ' Tú, por tanto, condenado por esta maldición y por el juicio de todos nuestros obispos y por el tuyo propio, desciende y abandona la silla apostólica que has usurpado. Deja que otro ascienda al trono de San Pedro. Yo, Enrique, rey por la gracia de Dios, te digo a ti junto con todos nuestros obispos, desciende, desciende (Descende, descende) para ser maldito por todas las épocas' 

La carta de los obispos en vena similar termina: 'Y puesto que como tú mismo lo proclamaste públicamente, ninguno de nosotros ha sido para tí, hasta hoy, obispo, así, en adelante, no serás papa para ninguno de nosotros' 

Como respuesta, Gregorio excomulgó y depuso a Enrique, quien en enero de 1077 fue en peregrinación, como humilde penitente, a ver al papa en Canossa donde, según dice la tradición, tuvo que aguardar tres días para presentarse descalzo sobre la nieve, a confesar sus pecados y declararse su súbdito. Así solicitado en su capacidad espiritual, el papa absolvió a Enrique y retiró su excomunión y deposición. Esto dio a Enrique oportunidad de reafirmar su autoridad sobre los magnates alemanes, tanto eclesiásticos como seculares que se habían declarado en rebeldía contra él. Sin embargo, la lucha con el papa sólo se aplazó un breve tiempo. En 1078 el papa emitió un decreto que decía

"Decretamos que nadie del clero recibirá la investidura de un obispado o abadía o Iglesia de manos de un emperador, o rey, o cualquier laico, hombre o mujer. Pero si presumiera hacerlo, claramente deberá saber que esa investidura carece de autoridad apostólica, y que él mismo quedará bajo excomunión hasta que haya prestado la satisfacción debida". 

El conflicto entre el papa y el emperador volvió a estallar, dando como resultado la Querella de las Investiduras. Las primeras víctimas de esta Querella se encontraron en los territorios alemanes, donde los enemigos del emperador aprovecharon su controversia con el papa para elegir a un rey rival, a quien Gregorio acabó por dar su apoyo. Sin embargo, Enrique derrotó a su rival en 1080, y avanzó por el sur a través de los Alpes, poniendo sitio a Roma y ocupándola (1084). Gregorio pidió ayuda a sus aliados, los dirigentes normandos del sur de Italia: Apulia, Calabria, Capua y Sicilia. Los mercenarios normandos expulsaron de Roma a las fuerzas imperiales, pero luego procedieron a saquearla con el salvajismo que los había hecho célebres. Enrique continuó enfrentándose a rebeliones de los príncipes alemanes, y, al morir, en 1106, su propio hijo encabezaba una rebelión contra él. Ese hijo, ya como emperador Enrique V, ocupó Roma en 1111 y capturó al papa. 

El resultado político inmediato de la Querella de las Investiduras fue que entonces emperadores y reyes tuvieron facultad para investir a obispos y a otros clérigos con las insignias de su cargo, con sólo proferir las palabras Accipe ecclesiam! Tras esto se encontraba la cuestión de la lealtad y la disciplina del clero después de la elección y la investidura, de importancia política fundamental. Dado que el Imperio y los reinos eran administrados principalmente por el clero, afectaban la naturaleza misma de la autoridad eclesiástica y de la autoridad imperial o real. No obstante, algo más estaba en juego —algo más profundo que la política—, a saber, la salvación de las almas. 

Antes, al emperador (o al rey) se le había considerado vicario de Cristo; era él quien respondía por las almas de todos en el Juicio Final. Ahora el papa, que antes se había llamado vicario de San Pedro, afirmaba ser el único vicario de Cristo con responsabilidad de responder por las almas de todos los hombres en el Juicio Final. El emperador Enrique IV había escrito al papa Gregorio VII que, según los padres de la Iglesia, el emperador no puede ser juzgado por ningún mortal; sólo él en la tierra es “juez de todos los hombres”; sólo hay un emperador, mientras que el obispo de Roma no es más que el primero entre los obispos. Ésta era, de hecho, una doctrina ortodoxa que había prevalecido durante siglos. Sin embargo, Gregorio vio al emperador como el primero entre los reyes, como un laico cuya elección como emperador tenía que ser confirmada por el papa, y que podía ser depuesto por él, por insubordinación.  El argumento fue planteado en forma típicamente escolástica: “El rey es un laico o un clérigo”, y puesto que no ha sido ordenado, obviamente es un laico y, por tanto, no puede tener ningún cargo en la “Iglesia”. Esta interpretación dejó sin base la legitimidad de emperadores y reyes, pues aún no nacía la idea de un Estado secular, es decir, de un Estado sin funciones eclesiásticas; en realidad, apenas estaba naciendo. También daba a los papas poderes teocráticos, pues la división de funciones eclesiásticas en espirituales y temporales aún no nacía; una vez más, apenas estaba naciendo. 

A la postre, ni papas ni emperadores pudieron sostener sus pretensiones originales. Según el Concordato de Worms de 1122, el emperador garantizó que obispos y abades serían libremente elegidos sólo por la Iglesia, y renunció a su derecho de investirlos con los símbolos espirituales del anillo y el báculo, que representaban el poder de cuidar las almas. Por su parte, el papa concedió al emperador el derecho de estar presente en las elecciones, y de intervenir cuando las elecciones fuesen reñidas. 

Además, los prelados alemanes no serían consagrados por la Iglesia hasta que el emperador los hubiese investido con su cetro con lo que se llamó los “regalía”, es decir, derechos feudales de propiedad, justicia y gobierno secular, que entrañaban el deber recíproco de rendir homenaje y lealtad al emperador.  (El homenaje y la lealtad incluían la prestación de servicios feudales y de pagos en los grandes feudos agrícolas que siempre acompañaban a los altos cargos eclesiásticos.) Sin embargo, los prelados de Italia y de Borgoña no serían investidos con el cetro ni rendirían homenaje y jurarían lealtad al emperador hasta seis meses después de ser consagrados por la Iglesia. El hecho de que hubiese que compartir el poder de nombramiento —que el papa o el emperador pudiesen, de hecho, ejercer un veto— hizo decisiva la cuestión de la ceremonia, de los procedimientos. 

En Inglaterra y en Normandía, según el anterior acuerdo logrado en Bec en 1107, el rey Enrique I también había aceptado las elecciones libres, aunque en su presencia, y había renunciado a la investidura por el anillo y el báculo. Asimismo, como después en Alemania, recibiría homenaje y lealtad antes y no después de la consagración. 

Los concordatos dejaron al papa con una autoridad sumamente extensa sobre el clero, y también con considerable autoridad sobre los laicos. Sin su aprobación no se podía ordenar a ningún clérigo. Establecía las funciones y poderes de obispos, sacerdotes, diáconos y otros dignatarios de la Iglesia. Podía crear nuevos obispados, dividir o suprimir otros, transferir o deponer a obispos. Era indispensable su autorización para instituir una nueva orden monástica o para cambiar la regla de una ya existente. Además, al papa se le llamaría el “principal dispensario” de toda propiedad de la Iglesia, concebida como “patrimonio de Cristo”. El papa también reinaba supremo en cuestiones de culto y de creencia religiosa, y sólo él podía otorgar la absolución por ciertos pecados graves (como ataque a un clérigo), canonizar santos y distribuir indulgencias (alivio del castigo divino después de la muerte). Ninguno de estos poderes había existido antes de 1075. 

En palabras de Gabriel LeBras, el papa gobernaba toda la Iglesia. Era el legislador universal, y su poder sólo estaba limitado por el [derecho] natural y por el derecho divino positivo [es decir, el derecho divino detallado en la Biblia y en similares documentos de revelación]. Convocaría a concilios universales y los presidiría, y su confirmación sería necesaria para que sus decisiones entraran en vigor.  

La influencia del Derecho Romano como el derecho de la Iglesia frente al derecho clanístico como el derecho feudal. Esto es extraordinario. La idea de limitar el poder se gesta en el seno de la Iglesia porque el poder del Papa afecta a la fe y, por tanto, no puede estar a disposición de un hombre. Eso crea las bases para inventarse el constitucionalismo.

Estas leyes eclesiásticas, tanto en Occidente como en Oriente, fueron muy influidas por el derecho romano. Fueron adoptados varios conceptos y reglas del derecho romano clásico y posclásico, sobre todo en cuestiones de propiedad, herencia y contratos. Además, la compilación hecha por Justiniano y sus sucesores en Oriente contenía incontables regulaciones imperiales con respecto a la liturgia y la teología, así como la autoridad eclesiástica. También en Occidente, reyes y emperadores a menudo decretaron regulaciones eclesiásticas; en realidad, los emperadores francos afirmaban haber heredado el manto de la autoridad imperial romana sobre la Iglesia. Además, en la cultura de Europa occidental, dominada por clanes, la Iglesia era considerada como portadora del derecho romano; y el “código” de los francos ripuarios, la Lex Ribuaria del siglo VIII, contenía esta cláusula: Ecclesia vivit jure Romano (“la Iglesia vive por el derecho romano”). Esto significaba que en la medida en que cada quien llevara consigo el derecho de su clan y fuera juzgado de acuerdo con él, en cualquier lugar suponíase que la Iglesia llevaba consigo el derecho romano.  

En contra de lo que a veces se ha supuesto, este concepto de evolución jurídica no fue invento de Edmund Burke, Friedrich Karl von Savigny y la “escuela histórica” de los siglos XVIII y XIX; fue una presuposición básica de los juristas —y no juristas— occidentales desde fines del siglo XI y el XII, primero en la esfera eclesiástica y luego en la secular. 

Estos elementos interrelacionados —1) la periodización en derecho viejo y derecho nuevo; 2) el resumen y la integración de ambas como estructura unificada, y 3) la concepción de que todo el cuerpo del derecho avanza en el tiempo en un proceso continuo— son rasgos definitorios de la tradición jurídica occidental. 

... En Occidente, el derecho romano de Justiniano era considerado el derecho ideal, la encarnación escrita de la razón, ratio scripta, cuyos principios debían gobernar, por doquier, toda regulación legal, tanto en la Iglesia como en las entidades seculares. Los juristas buscaban en los textos de Justiniano, así como buscaban en la ley mosaica y después buscarían en Aristóteles las fuentes de derecho positivo. Ciertamente, desde la época de Carlomagno los emperadores de Occidente se arrogaron la sucesión de la autoridad de los antiguos emperadores romanos; y con el descubrimiento de los textos de Justiniano, los emperadores de Occidente —así como los papas— se basaron en ellos en busca de apoyo. Pero el “Sacro Imperio Romano de la Nación Germánica” estaba gobernado por leyes promulgadas por emperadores de Occidente, sobreimpuestas a leyes tribales (de clan), locales, feudales, urbanas, mercantiles, eclesiásticas y de otras órdenes particulares. Las reglas, los conceptos y las instituciones del derecho romano sólo pasaron a ser el derecho positivo del Imperio de Occidente, como habían pasado a ser el derecho positivo de la Iglesia de Occidente, si habían sido expresamente incorporadas al derecho positivo por medio de legislación o de interpretación de los juristas. Al derecho romano se le llamó “la criada del derecho canónico”; igualmente se le habría podido llamar la criada del derecho imperial y la criada del derecho positivo de los nacientes reinos, ciudades y Estados seculares. ... siempre fue una criada; se equivocan quienes suponen que los juristas de Occidente creían que el Imperio romano de Oriente de Justiniano siguió existiendo, de algún modo, en Occidente como realidad política. 

... ,  la autocracia papal quedaba limitada por la división de funciones dentro de la burocracia en el más alto nivelasí como por el carácter jerárquico o piramidal del gobierno eclesiástico en conjunto. Estas limitaciones ciertamente no llegaban a los conceptos modernos de separación de poderes y de federalismo; y, sin embargo, constituyeron importantes frenos al absolutismo, y por lo menos fomentaron hábitos y tradiciones de gobierno que los papas, por lo general, no quisieron alterar. Se creó una estructura formal, jurídica y burocrática que fue una innovación completa en la Europa germánica. El gobierno quedó separado de la lealtad personal del hombre al señor. Se desarrollaron unas complejas relaciones interorganizativas, en notable contraste no sólo con las instituciones tribales, sino también con las feudales y aun con las anteriores instituciones imperiales, fuesen bizantinas o francas. La complejidad y especificidad mismas de la estructura fueron verdadera fuente de principios constitucionales. “Con un gobierno tan delicado y extendido como el de la Iglesia medieval, obtener un consenso era absolutamente crítico.

Además, dentro de la propia Iglesia, vista como entidad separada de entidades seculares, había limitaciones teóricas así como prácticas a la arbitrariedad, fuese del papado o de los príncipes episcopales. En primer lugar, se aceptaba que la Iglesia como institución visible había sido fundada por el propio Cristo, y que Él y los apóstoles, y después los Padres de la Iglesia y los concilios ecuménicos de los siete primeros siglos, le habían dado normas definidas e inmutables de creencia y conducta. Aun en la cúspide del poder papal, una glosa común de un canonista declaró que “sería peligroso comprometer nuestra fe por la voluntad de un solo hombre” Además, dentro de la propia Iglesia, vista como entidad separada de entidades seculares, había limitaciones teóricas así como prácticas a la arbitrariedad, fuese del papado o de los príncipes episcopales. En primer lugar, se aceptaba que la Iglesia como institución visible había sido fundada por el propio Cristo, y que Él y los apóstoles, y después los Padres de la Iglesia y los concilios ecuménicos de los siete primeros siglos, le habían dado normas definidas e inmutables de creencia y conducta. Aun en la cúspide del poder papal, una glosa común de un canonista declaró que “sería peligroso comprometer nuestra fe por la voluntad de un solo hombre”. Se daba por sentado que ni el papa ni un concilio general podía modificar el dogma de la Iglesia ni introducir, a voluntad, un nuevo dogma. 

Las nuevas enseñanzas deberán ser puestas a prueba contra el dogma existente pero, por encima de ello, sólo serán declaradas las doctrinas que ya estaban implícitas en el tesoro existente de enseñanzas de la Iglesia y que se presentaran como desarrollo orgánico del ya existente fundamento de creencias. 

Más concretamente, el alcance de la autoridad de papas y concilios generales así como de obispos y de concilios locales estaba específicamente limitado, tanto por el derecho divino como por el derecho natural. Es cierto que nadie estaba autorizado a invertir o a pasar por alto un decreto papal que violase el derecho divino o el derecho natural; el único recurso era la acción política o bien la desobediencia civil. No obstante, los canonistas echaron base legal para esa resistencia. Graciano escribió: “Un papa no puede ser juzgado por nadie, a menos que sea atrapado desviándose de la fe.” Esto allanó el camino, más tarde, para el conciliarismo, según el cual un concilio general podía juzgar y deponer al papa. Hughes considera que “uno tras otro los canonistas medievales más ortodoxos, incluso los más leales a los papas, pusieron límites a la obediencia que se debía al papa.” Ningún juez, señaló otro canonista, podía actuar en contra del “estado” (status) de toda la Iglesia, y que no podía aplicar una ley que fuese en perjuicio de su “estado general” (generalis status ecclesiae), es decir, su carácter, su bienestar general o su orden público o, como se le llamaría en siglos posteriores, su constitución. Hasta el papa Inocencio IV (1243-1254), uno de los monarcas papales más autoritarios, reconoció la posibilidad de desobedecer a un papa si ordenara una cosa injusta, que perturbara el status ecclesiae, como por ejemplo, si su orden contuviera una herejía.

Esto es extraordinario porque significa que hay un criterio racional - más allá de la voluntad de nadie - para decidir si la conducta del gobernante es legítima. Y si eso se puede hacer con el Papa, podrá acabar haciéndose con cualquier gobernante. 

Las teorías de las limitaciones constitucionales al absolutismo papal se debilitaron por falta de un tribunal que pudiese desafiar al papado. No hubo ningún juicio o deposición de un papa hasta comienzos del siglo XV, cuando el Concilio de Constanza depuso a dos papas rivales y aceptó la renuncia de un tercero. No obstante, aun en el clímax del poder papal, esas teorías de la limitación tenían una sólida base en condiciones sociales, económicas y políticas que conducían claramente a la autonomía local. Citando a Tierney: “Pese a la persistente tendencia a la centralización papal, toda la Iglesia, no menos que los Estados seculares, conservó un sentido de federación de unidades semiautónomas, una unión de innumerables cuerpos mayores o menores”. Tierney menciona obispados, abadías, colegios, capillas, gremios, órdenes religiosas, congregaciones y cofradías, todas las cuales “ejercían considerables derechos de autogobierno.” 

De este modo, la identificación, hecha por los canonistas, de imperium con jurisdictio correspondía a la constitución viva de una entidad eclesiástica. La Iglesia era un Rechtsstaat, un Estado basado en el derecho. Al mismo tiempo, las limitaciones puestas a la autoridad eclesiástica, en especial por las entidades seculares, así como las impuestas a la autoridad papal dentro de la Iglesia, especialmente por las estructuras mismas del gobierno eclesiástico, fomentaron algo más que la legalidad en el sentido de Rechtsstaat, algo más afín a lo que los ingleses llamarían después “rule of law" 

El principio de las limitaciones jurisdiccionales al poder y la autoridad fue un principio constitucional básico subyacente en el nuevo sistema del derecho canónico de fines del siglo XI y durante el XII. Sin embargo, un análisis de los modos en que se aplicó el principio jurisdiccional exigirá una consideración no sólo del derecho constitucional como tal, sino, más bien, del derecho corporativo. Según los canonistas, era la Iglesia como entidad jurídica corporativa la que confería jurisdicción a cargos eclesiásticos particulares (papa, obispos, abades), y la ley de las corporaciones la que determinaba la naturaleza y los límites de la jurisdicción así conferida.