¿Por qué se dice "no tiene oficio ni beneficio"? Officium, beneficium, meritus y gratia en Roma

En esta entrada extracté algunas páginas del libro de Ada Palmer, Inventing the Renaissance, en las que se explica el papel de la gratia en las relaciones entre patronos y clientes y su estrecha relación con la aplicación de la justicia penal y, en general, del Derecho. 

Ahora extracto algunas páginas del libro de 

Richard P. Saller, Personal Patronage Under the Early empire, 1982, capítulo I

El interés de estos conceptos para el jurista me parece evidente. Es imposible entender la función que el Derecho jugó en el mundo pre-contemporáneo sin estudiar las instituciones que articulaban, en aquel mundo el intercambio de bienes y servicios y la acción colectiva, es decir, las principales formas de cooperación en los grupos humanos de gran tamaño. Hoy, es evidente que esa función corresponde hegemónicamente al Derecho, al menos en los países que han alcanzado un mínimo nivel de desarrollo. Pero en el mundo pre-contemporáneo, las instituciones que permitían el intercambio y la acción colectiva, o sea, la cooperación, eran otras.

El intercambio de bienes se asignó rápidamente a mercados, esto es, se formaron precios que permitían intercambios entre desconocidos cuando la calidad del bien era comprobable a bajo coste. Pero es impensable que se formaran mercados y precios para los servicios y, del mismo modo, que se pudiera articular a bajo coste la cooperación a gran escala entre muchos individuos - la acción colectiva - a través de mecanismos voluntarios. 

Dado que la formación de precios es costosísima para los servicios, a coordinación se ha articulado históricamente a través de relaciones bilaterales duraderas como la esclavitud (esclavo-amo), la servidumbre (siervo-señor), el patronazgo (patrón-cliente) o el feudalismo (vasallo-señor) entre individuos de status social desigual y en las que la conducta de ambas partes viene determinada por reglas – no jurídicas sino – sociales. 

La desigualdad es intrínseca a estas relaciones porque una de las partes sólo dispone de su 'fuerza de trabajo' que es lo que pone a disposición de la otra que tiene excedentes de bienes que puede entregar Por eso este tipo de relaciones no aparece hasta que se asientan las sociedades agrícolas y de ahí la homogeneidad de la esclavitud con la servidumbre o el vasallaje o la relación clientelar. 

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Los términos officium, beneficium, meritus y gratia explican cómo se configuran estas relaciones para la relación clientelar. Caer fuera de la red del patrono —o ser percibido como traidor, como documenta la literatura sobre el Renacimiento y sobre el Imperio Romano— equivalía a una muerte civil, porque no había ningún mecanismo alternativo al que acogerse. Alguien "sin oficio ni beneficio" no es solo alguien pobre: es alguien sin persona, sin quién responda por él, sin acceso a las relaciones de intercambio. 

Algo parecido ocurre con la acción colectiva. Los seres humanos se han agrupado siempre para alcanzar objetivos comunes, pero durante la mayor parte de la historia el pegamento de esas agrupaciones ha sido el parentesco y la tribu. 

Por eso, en Roma inventan el derecho privado, pero no inventan el derecho de las agrupaciones de individuos para promover la acción colectiva. El derecho de las asociaciones y las corporaciones comerciales apenas tiene doscientos años de antigüedad. El derecho romano solo conoce la societas y las corporaciones se reducen a las ciudades, y a los collegia para entierros y culto religioso a pesar de que fue una economía con un desarrollo notable del comercio y de la monetización. Fuera de Europa, las asociaciones y corporaciones comerciales aparecen incluso más tarde.

Vamos con Saller y su exposición del significado de los conceptos 

Officium como favor

 «Los... romanos consideraban el officium como un elemento constitutivo de sus relaciones sociales. En su origen, el officium designaba la actividad específica de una determinada categoría de personas (como, por ejemplo, los artesanos). Esta noción evolucionó hacia el concepto de las "normas" u "obligaciones" inherentes a ciertos vínculos, particularmente en esferas de relación social como las que unían a los necessarii (personas ligadas por vínculos estrechos) o a los amici (amigos). Entendido como un "favor", el officium pasó a ser la expresión tangible de la fides implícita en tales relaciones. Al igual que esta, el officium entrañaba un componente de reciprocidad; así, era posible tanto el officium de un patrono hacia su cliente como el de un cliente hacia su patrono. Esta dimensión recíproca se manifiesta en el léxico del endeudamiento asociado al término: se suele afirmar que quien recibe un officium "debe" (debere) otro a cambio, mientras que la expresión officium reddere plasma la idea de saldar una deuda moral». 

Durante el Imperio la reciprocidad siguió siendo un elemento importante en el significado de officium, pero no debe entenderse de forma demasiado simplista como un intercambio directo uno por uno. Cicerón exhortaba a los lectores de su De Officiis a "convertirse en buenos calculadores del deber (boni ratiocinatores officiorum), capaces de sumar y restar para establecer un balance correcto y averiguar exactamente cuánto se le debe a cada individuo". Este pasaje, junto con otro del De Officiis (1.47), se ha utilizado para demostrar que los officia tenían un valor material susceptible de ser medido, y que esta "moneda de intercambio" solo se asignaba a amigos, patrones y clientes en la medida en que se podía esperar que la devolvieran.

Es decir, la reciprocidad no era singular ("te hago un favor, me debes uno igual"), sino más bien una contabilidad social: se calculaba cuánto se le debía a cada persona según la relación, su posición y su capacidad de devolver el favor. Los officia funcionaban casi como una moneda social que servía a los intercambios en los que no se podía usar dinero. 

«Tras la victoria de César en Farsalia, Acilio (al que Cicerón había defendido en casos importantes) fue nombrado procónsul de Sicilia, periodo durante el cual Cicerón le solicitó diversos favores para clientes y amigos. ¿Cuál era el valor de uno de estos —por ejemplo, el reconocimiento por parte de Acilio de la ciudadanía de Demetrio Megas (un liberto cuya ciudadanía es un ejemplo clásico de como operaban las redes de influencia - gratia - en la Antigua Roma) — en comparación con los servicios de Cicerón como abogado? A buen seguro, era imposible que cualquiera de ellos lo determinara con precisión. En el Libro 13 de las Epistulae ad Familiares se conservan diez commendationes (recomendaciones) dirigidas a Acilio: ¿cuántos favores se le exigía realizar a este antes de saldar su deuda con Cicerón?». 

«Beneficium, que básicamente significa "bondad" o "favor", 

posee prácticamente la misma fuerza que officium cuando este último se utiliza en relación con el intercambio... se ha intentado diferenciarlos basándose en si el favor se otorgaba dentro de una relación de fides ya existente. Esta distinción halla respaldo en el comentario de Séneca: “beneficium esse quod alienus det (alienus est qui potuit sine reprehensione cessare), officium esse filii, uxoris, earum personarum quas necessitudo suscitat et ferre opem iubet” ("Un beneficium es aquello que da un extraño [extraño es aquel que está en posición de no dar sin incurrir en reproche]; un officium es lo que da un hijo, una esposa u otras personas a quienes una relación previa mueve y exige prestar ayuda"). ...  

no obstante... estas líneas de Séneca representan la opinión de "algunos hombres".... que Séneca considera errónea.... no cabe duda de que la distinción... no regía el uso común. No es raro encontrar el término beneficium aplicado a intercambios en relaciones ya establecidas. En el caso más extremo, un esclavo podía realizar un beneficium para su amo (en palabras nada menos que de Catón el Viejo), un hijo para su padre, una ciudad o estado aliado o subordinado para Roma, y un ciudadano para su patria. Se podría sugerir que no deberíamos esperar distinciones rígidas en el uso y que estos son algunos de los pocos casos confusos que deberían dejarse de lado. 

... Es más, si a menudo se encuentra beneficium donde esperaríamos officium, también ocurre lo contrario. En el De Officiis (1.48), Cicerón sugiere que un hombre podría iniciar una relación realizando un officium con la esperanza de recibir un beneficium a cambio (secuencia en la que se invierte el modelo tradicional). 

A veces se utiliza otra de las afirmaciones de Séneca para trazar una tercera distinción entre beneficium y officium. Escribió: “beneficium enim id est quod quis dedit, cum illi liceret et non dare” ("Pues un beneficium es aquello que alguien da cuando también le está permitido no darlo"). Así, se dice que un beneficium era un acto puramente gratuito que, a diferencia de un officium, no otorgaba al benefactor el derecho al reembolso. Pues, como señaló Séneca: “nemo beneficia in calendario scribit nec avarus exactor ad horam et diem appellat” ("Nadie anota los beneficia en su libro de cuentas, ni un cobrador avaro los reclama en una hora y un día determinados"). Pero la explicación de estas afirmaciones no reside en el hecho de que la reciprocidad fuera un elemento menos fundamental en el significado de beneficium que en el de officium». 

 «Más bien, [la explicación] reside en la regla ética de que un benefactor no debía otorgar un favor (beneficium u officium) con la mirada puesta en su devolución. No obstante, se esperaba una correspondencia por parte del receptor, y su falta de reciprocidad acarreaba la condena moral; el ingratus homo (hombre ingrato) se contaba, según Cicerón y Séneca, entre las formas más bajas de la vida social. Por el bien del carácter del receptor, un benefactor podía incluso considerar apropiado instarle a cumplir con dicha obligación. Aunque esta ética de la reciprocidad pudiera no haber concitado una adhesión universal, es indudable que se tomaba en serio, como demuestra un ejemplo de la época de las guerras civiles. 

Asinio Polión se negó a unirse a la lucha de Octavio contra Antonio alegando que: “illius [Antonii] in me beneficia notiora [sunt]” ("Los favores de Antonio para conmigo son de sobra conocidos"). Al parecer, Octavio aceptó esta razón moral como justificación suficiente para la neutralidad. Aquí, como en la mayoría de los demás usos de beneficium en la literatura republicana e imperial, la ética de la reciprocidad está expresada o implícita».  

«En suma, la distinción entre officium y beneficium dista mucho de estar clara. En su De Officiis, Cicerón utiliza la palabra officium en el sentido general de "deberes propios de los hombres". Uno de los deberes descritos es la generosidad; es decir, la distribución de favores. Estos favores específicos también son llamados officia. Claramente, officium en su acepción general de "deber" conlleva un significado distinto al de beneficium. Pero en su sentido específico de acto de generosidad... el significado de officium se solapa casi por completo con el de beneficium. De hecho, el propio Cicerón utiliza ambos términos indistintamente en este pasaje del De Officiis. Para nuestros propósitos actuales, podemos concluir que ambas palabras se emplean para describir las relaciones de patronazgo y, por lo tanto, nos competen cuando aparecen en inscripciones o en la literatura».

Saller cierra la discusión sobre estos términos con un texto de Séneca sobre meritus

 «Un favor (beneficium) se debe en el mismo espíritu con que se otorga; por tanto, no debe concederse a la ligera. Pues un hombre que recibe un regalo que sabe involuntario solo se siente en deuda consigo mismo. Tampoco debe demorarse la entrega del favor porque, dado que en todo servicio (officium) lo que más se valora es la buena voluntad de quien lo ofrece, el que lo hace tardíamente demuestra que en realidad no ha querido hacer el favor durante mucho tiempo. Pero, sobre todo, el favor no debe humillar al que lo recibe; pues la naturaleza ha dispuesto que los insultos calen más hondo que los favores (merita). Los favores se olvidan pronto, mientras que la memoria retiene con terquedad los insultos. ¿Qué puede esperar un benefactor si, además de ofender, convierte al favorecido en deudor?».

Y falta gratia

 «Gratia difiere de los sinónimos anteriores en que representa una actitud más que una acción y, básicamente, significa "buena voluntad". Se utilizaba tanto para objetos animados como inanimados con el simple sentido de "agradable", mientras que, en relación con el intercambio social, adquirió un sentido más específico análogo a favor o voluntas. A menudo, la gratia era provocada por un beneficium o un officium, respecto a los cuales constituía una suerte de pago. De ahí que aparezca frecuentemente junto a verbos como debere (deber), referre (devolver), pendere (pagar), persolvere (liquidar) y reddere (restituir); una indicación de que la relación se concebía de forma similar a la de un deudor y un acreedor. 

En la política republicana, según Hellegouarc’h, la gratia de amigos y clientes se manifestaba esencialmente a través de sus votos; con el declive de las asambleas de votación en el Principado, las manifestaciones de la gratia —aunque no su concepto— sufrieron algunos cambios (aunque no deben sobreestimarse, como se mostrará en capítulos posteriores). Al igual que otras palabras de la familia de grates, gratia podía tener un sentido activo y otro pasivo: además de expresar la devolución activa de un favor, gratia también podía tener el sentido pasivo de la "influencia" de aquel hombre que dispensa favores y a quien se le debe su devolución. Se ha sugerido que, en su sentido activo, la gratia era especialmente apropiada para los clientes en relaciones de dependencia (frente a la amicitia entre iguales). Esto es dudoso, ya que en el Libro 13 de las Epistulae ad Familiares de Cicerón, por ejemplo, la gratia en su sentido activo se utiliza con más frecuencia en relación con amici de estatus igualitario que respecto a relaciones de dependencia». 

Tondela Ruling: cartels are prohibited except if they are benign cartels

This is the Judgment of the Court of Justice of 30 April 2026. For a critical analysis of the Advocate General’s Opinion in this case, see this entry.

The relevant facts from a Competition Law perspective are set within the context of the standstill of Portuguese professional football following the COVID-19 pandemic and, in particular, the coordinated reaction of clubs to the risk of unilateral contract terminations by players.

Following the suspension of the 2019/2020 season decreed by the Portuguese Professional Football League (LPFP) and the failure of collective bargaining with the players' union regarding wages, on April 7 and 8, 2020, the clubs of the Primeira Liga and Segunda Liga, meeting separately via videoconference under the auspices of the LPFP, adopted and publicly announced an agreement whereby no club would sign players who had unilaterally terminated their contracts citing difficulties arising from the pandemic or the exceptional extension of the season.

The CJEU responds to the Portuguese court by confirming that such an agreement constitutes a restrictive agreement by object and repeats the formulation first introduced in Cartes Bancaires: restrictions by object are, fundamentally, cartels—that is, agreements between competing undertakings to fix common prices or share markets (paragraphs 39 et seq.).

"...that concept must be understood as referring only to certain types of coordination between undertakings which reveal a sufficient degree of harm to competition that it may be found that there is no need to examine their effects. Certain forms of coordination between undertakings can be regarded, by their very nature, as being harmful to the proper functioning of competition... they include, first and foremost, certain collusive behaviors which are particularly harmful to competition, such as horizontal cartels leading to price-fixing, market sharing, limitation of production capacity or customer allocation. Such conduct can lead to price increases or, consequently, a reduction in production and thus supply, resulting in a misuse of resources to the detriment of user undertakings and consumers (see, in that sense, judgment of 21 December 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, paragraph 163 and the case-law cited)."

It should be remembered (the CJEU addresses this at the end of its judgment) that the distinction between restriction by object and by effect does not prevent a restriction by object from being considered lawful and even authorized ex Article 101(3) TFEU. This is a difference between European law and North American law (which utilizes the distinction between per se anticompetitive conduct and conduct to which the rule of reason is applied).

Subsequently, however, the CJEU errs and, persevering in that error, includes among restrictions by object boycott agreements (to which it refers by saying that they have the effect of excluding a competitor from the market) or alleged decisions by associations of undertakings.

"It may be considered that, without necessarily being so harmful to competition, other types of conduct may also have, in certain cases, an anticompetitive object. This is the case, in particular, of certain types of horizontal agreements other than cartels, for example those leading to the exclusion of competing undertakings from the market, or certain types of decisions by associations of undertakings."

In my view, boycott agreements are cartels, insofar as they coordinate—just like market-sharing agreements—the conduct of participating undertakings in the market but, above all, they are enforcement mechanisms for a cartel; that is, if there is an agreement to boycott a specific undertaking, it is because that undertaking has refused to participate in the cartel or is breaching the terms agreed upon by the cartelists. Boycotting an undertaking without such an underlying reason does not seem to be rational conduct. Regarding "certain types of decisions by associations of undertakings," the CJEU refers to the Superleague case and, as I have explained elsewhere, the decisions of UEFA or FIFA are not decisions by associations of undertakings but rather unilateral decisions by an 'operator' in the market, which must be assessed from the perspective of abuse of a dominant position.

The CJEU reproduces the wordy and useless doctrine established by the Court to determine when, in a specific case, we are facing a cartel (see paragraph 43). It is of no help at all to say that the competition authority must examine whether the conduct in question:

"...contains a form of coordination that must be considered, by its very nature, harmful to the proper and normal functioning of competition, it is necessary to examine, first, the content of the agreement, decision or practice in question; second, the economic and legal context in which it is inserted; and, third, the objectives it seeks to attain (the part about whether, in the particular case, the "coordination... is... capable of leading to conditions of competition that do not correspond to the normal conditions of the market" is even more useless and quite difficult to reconcile with the lack of necessity to examine the effects the conduct has produced in the market)."

I say "at all" because, in most cases, it is very easy to determine if we are facing a cartel (it is like pornography). And, for the difficult cases, the question to ask is whether the competitors who have agreed to behave in a similar or coordinated manner in the market achieve market power through the agreement that they did not enjoy prior to it.

The CJEU takes a turn from paragraph 47 onwards. In it, it reproduces the doctrine according to which, in the case of cartels:

"the analysis of the economic and legal context of which that conduct forms part may be limited to what is strictly necessary to conclude that there is a restriction of competition by object"

but,

"in the case of other types of conduct which, while not necessarily as harmful to competition, may reveal a sufficient degree of harm to support the conclusion that they have an anticompetitive object,"

This is shameful. Should the authority establish a ranking of all possible anticompetitive behaviors and assign the one it has to examine higher or lower in said ranking? Where is that graduation in Article 101.1? It is already debatable enough that the distinction between restrictions by object and by effect carries the relevance the CJEU attributes to it (in my opinion, it is an irrelevant distinction because Article 101(1) TFEU only contains a prohibition of cartels and conduct evaluatively similar to a cartel).

But above all, what difference is there between conduct that reveals a "sufficient degree of harm" to competition and those that are "not necessarily as harmful to competition" such that it is possible to distinguish the type of analysis required and, in the latter:

"...carry out a more detailed analysis of all the aforementioned factors... which implies, when necessary, taking into account the relevant regulatory and institutional framework?... taking into account that context may lead to the conclusion that particular circumstances surrounding that conduct demonstrate that it is not sufficiently harmful to justify such a classification."

In any event, even in the case of a classic cartel, the analysis of the context must take into account the regulatory and institutional framework (see, here, the magnificent context analysis performed by Richard Posner in a US case). There are benign cartels, and benign cartels do not fall under the prohibition of Article 101(1) TFEU. It is unnecessary to further complicate the taxonomy, and there is a desperate need to reduce the CJEU's verbosity.

Next, the CJEU applies this purported analysis to the conduct subject to the preliminary ruling and asserts that we are facing a cartel (a restriction by object) but that the "context" may lead to the legitimation of the agreement in question. Why?

1. The famous idea of "competitive balance", that is, the notion that competition between clubs participating in a league could be restricted to prevent "the same ones from always winning." This is an idea of very little value, imported from North American leagues whose members heavily restrict competition (salary caps, above all), and which has proven to be erroneous: European leagues, without competition restrictions, are more competitive and, above all, more attractive to the public (meritocracy). I have addressed this issue in this entry.

2. The exceptionality of the pandemic allows for the "saving" of the validity of cartel agreements if the objective is, as in corporate bailouts with state aid, for the market to return to normal functioning as soon as possible (paragraph 73).

In particular, due to said pandemic and the suspension of the 2019/2020 sports season that derived from it, the restart of matches still pending within the framework of the national championships of the Primeira and Segunda Ligas remained uncertain at the time the contested agreement was concluded in the main proceedings, an uncertainty that affected both the date of conclusion of that season, in case of resumption, and the date of expiration of the employment contracts of certain players. Indeed, in the absence of adequate measures, players who had unilaterally terminated their employment contract due to said pandemic or whose contract had expired on the date initially scheduled for the end of the season, namely 30 June 2020, would have been able to be freely hired by another club subsequently, which would have inevitably and significantly altered the composition of the different teams and, therefore, undermined the integrity of the competition. Furthermore, as the Advocate General essentially emphasizes in points 57 and 58 of his Opinion, such a situation could have been aggravated if the economic and financial difficulties faced by the clubs affected by those player departures had prevented them from hiring new players due to a lack of sufficient liquidity.

And in paragraph 82, it reproduces the argument of the Portuguese court according to which the agreement between the clubs sought to:

"...preserve the stability of the player squads from which the clubs could form their respective teams throughout the period of suspension sine die of the 2019/2020 sports season and, in this way, allow the resumption of the championship as soon as possible under conditions that guaranteed its integrity."

And 86:

"...the referring court may validly consider that the agreement contested in the main proceedings simultaneously pursued an objectively anticompetitive objective, related to the restriction of competition in the market for the recruitment of players, and an objectively pro-competitive objective, consisting of guaranteeing the stability of the player squads participating in the national championships of the Primeira and Segunda Ligas, limiting the hiring, by participating clubs, of players whose employment contract had expired or had been unilaterally terminated by the interested party for a reason related to the COVID-19 pandemic, even during the period between the date the 2019/2020 sports season should have concluded in the absence of suspension and the date finally chosen, in case of resumption, for its conclusion."

To conclude that a cartel is prohibited by Article 101.1 unless it is, in the specific case, a benign cartel, in which case it is not prohibited by Article 101(1) TFEU (paragraph 89):

"...must be classified as an agreement that has as its object the restriction of competition, unless the specific analysis of the content of said agreement, of its objective purposes in relation to competition, and of the specific economic and legal context in which it is inscribed reveals the precise reasons why the authority or the competent court considers that such a classification cannot be accepted."

In short, the TFEU takes two steps forward and one step back, which will eventually lead it sooner rather than later to redefine the concept of restriction of competition within the meaning of Article 101(1) TFEU and to configure said provision as a prohibition of cartels and similar conduct, to conceive Article 101(3) TFEU as the instrument to save benign cartels from the prohibition of 101(1), and to analyze under the concept of "decisions of associations of undertakings" exclusively those cartels agreed upon between the members of an association—that is, the coordination of market conduct among members of an association—and not to judge the decisions of the association's corporate bodies, which should be assessed under the prohibition of abuse of a dominant position.

El caso Tondela o los cárteles están prohibidos por el artículo 101.1 TFUE salvo que sean cárteles 'benignos'

Es la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2026. Para un análisis crítico de las Conclusiones del Abogado General en este caso v., esta entrada.

Los hechos relevantes desde la perspectiva del Derecho de la Competencia se sitúan en el contexto de la paralización del fútbol profesional portugués a raíz de la pandemia de COVID‑19 y, en particular, en la reacción coordinada de los clubes ante el riesgo de extinciones contractuales unilaterales por parte de los jugadores. 

Tras la suspensión de la temporada 2019/2020 decretada por la Liga Portuguesa de Fútbol Profesional (LPFP) y el fracaso de las negociaciones colectivas con el sindicato de futbolistas en materia salarial, el 7 y 8 de abril de 2020 los clubes de la Primeira Liga y de la Segunda Liga, reunidos por separado en videoconferencias bajo los auspicios de la LPFP, adoptaron y anunciaron públicamente un acuerdo según el cual ningún club contrataría a jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato invocando las dificultades derivadas de la pandemia o de la prórroga excepcional de la temporada. 

El TJUE contesta al tribunal portugués confirmando que un acuerdo semejante es un acuerdo restrictivo de la competencia por su objeto y repite la formulación que introdujo, por primera vez en Cartes Bancaires: restricciones por el objeto son, fundamentalmente, los cárteles, esto es, los acuerdos entre empresas competidoras para fijar precios comunes o repartirse los mercados (párrafos 39 ss)

ese concepto debe entenderse como único que se refiere a ciertos tipos de coordinación entre empresas que revelan un grado suficiente de perjuicio a la competencia como para que no se considere necesario examinar sus efectos. Ciertas formas de coordinación entre empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el funcionamiento normal de la competencia... incluyen, en primer lugar, ciertas conductas colusivas que son especialmente perjudiciales para la competencia, como los cárteles horizontales que conducen a la fijación de precios, el reparto de mercado, la limitación de la capacidad de producción o el reparto de clientes. Este tipo de conductas pueden conducir a un aumento de precios o, por tanto, a una reducción de la producción y, por tanto, de la oferta, lo que resulta en un mal uso de recursos, en detrimento de las empresas usuarias y de los consumidores (véase, en ese sentido, sentencia de 21 de diciembre de 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, párrafo 163 y la jurisprudencia citada).

Recuérdese (se ocupa de ello el TJUE al final de su sentencia) que la distinción entre restricción por el objeto y por los efectos no impide que una restricción por el objeto sea considerada lícita e incluso autorizarse ex artículo 101.3 TFUE. Esta es una diferencia entre el derecho europeo y el derecho norteamericano (que utiliza la distinción entre conductas anticompetitivas per se y conductas a las que se le aplica la rule of reason).

A continuación, sin embargo, el TJUE se equivoca y, perseverando en el error, incluye entre las restricciones por el objeto los acuerdos de boicot (a los que se refiere diciendo que tienen como efecto la exclusión de un competidor del mercado) o pretendidas decisiones de asociaciones de empresas. 

Puede considerarse que, sin ser necesariamente tan perjudiciales para la competencia, otros tipos de conducta también pueden tener, en ciertos casos, un objeto anticompetitivo. Es el caso, en particular, de ciertos tipos de acuerdos horizontales distintos a los cárteles, por ejemplo aquellos que conducen a la exclusión de empresas competidoras del mercado, o de ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas 

A mi juicio, los acuerdos de boicot son cárteles, en cuanto coordinan, igual que los de reparto de mercado, la conducta de las empresas participantes en el mercado pero, sobre todo, son mecanismos de enforcement de un cártel, es decir, si hay acuerdo para boicotear a una empresa determinada es porque esa empresa se ha negado a participar en el cártel o porque está incumpliendo lo acordado por los cartelistas. El boicoteo de una empresa sin una razón semejante detrás no parece una conducta racional. En cuanto a "ciertos tipos de decisiones de asociaciones de empresas", el TJUE se refiere al caso Superliga y, como he explicado en otro lugar, las decisiones de la UEFA o la FIFA no son decisiones de asociaciones de empresas sino decisiones unilaterales de un 'operador' en el mercado que han de enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de posición dominante.  

El TJUE reproduce la verborreica e inútil doctrina sentada por el Tribunal para determinar cuándo, en el caso concreto, estamos ante un cártel. (v., párrafo 43). No ayuda en nada decir que la autoridad de competencia ha de examinar si la conducta examinada 

"contiene una forma de coordinación que debe considerarse, por su propia naturaleza, perjudicial para el funcionamiento adecuado y normal de la competencia, es necesario examinar, primero, el contenido del acuerdo, decisión o práctica en cuestión; en segundo lugar, el contexto económico y legal en el que se inserta; y, en tercer lugar, los objetivos que pretende alcanzar (lo de que si en el caso particular la "coordinación... es... capaz de conducir a condiciones de competencia que no corresponden a las condiciones normales del mercado" es todavía más inútil y bastante difícil de compatibilizar con la innecesariedad de examinar los efectos que la conducta ha producido en el mercado)

Digo, en nada, porque, en la mayoría de los casos, es muy fácil determinar si estamos ante un cártel (es como la pornografía). Y, para los casos difíciles, lo que hay que preguntarse es si los competidores que han acordado comportarse de forma semejante o coordinada en el mercado, logran poder de mercado a través del acuerdo del que no disfrutaban antes del mismo. 

El TJUE da un quiebro a partir del párrafo 47. En él, reproduce la doctrina según la cual, en el caso de los cárteles, 

"el análisis del contexto el análisis del contexto económico y jurídico del que esa conducta forma parte puede limitarse a lo estrictamente necesario para concluir que existe una restricción de la competencia por objeto

pero,  

en el caso de otros tipos de conductas que, aunque no necesariamente tan perjudiciales para la competencia, puedan revelar un grado suficiente de perjuicio para respaldar la conclusión de que tienen un objeto anticompetitivo, 

Esto es vergonzoso. ¿debe la autoridad establecer un ranking de todas las posibles conductas anticompetitivas y asignar la que tiene que examinar más arriba o más abajo en dicho ranking? ¿Dónde está esa graduación en el artículo 101.1? Ya es bastante discutible que la distinción entre restricciones por el objeto y restricciones por los efectos tenga la relevancia que el TJUE le atribuye (en mi opinión es una distinción irrelevante porque el artículo 101.1 TFUE solo contiene una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes a un cártel. 

Pero, sobre todo, ¿qué diferencia hay entre conductas que revelan un grado suficiente de perjuicio para la competencia y las que no son "necesariamente tan perjudiciales para la competencia" para que sea posible distinguir en el tipo de análisis que hay que realizar y, en las últimas,

 realizar un análisis más detallado de todos los factores mencionados... que implica, cuando sea necesario, tener en cuenta el marco regulatorio e institucional relevante?... tener en cuenta ese contexto puede llevar a la conclusión de que circunstancias particulares que rodean esa conducta demuestran que no es suficientemente perjudicial como para justificar dicha clasificación

En todo caso, incluso en el caso de un cártel clásico, el análisis del contexto debe tenere en cuenta el marco regulatorio e institucional (v., aquí, el magnífico análisis del contexto que hizo Richard Posner en un caso norteamericano). Hay cárteles benignos y los cárteles benignos no caen bajo la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Es innecesario complicar más la taxonomía y hay una necesidad perentoria de reducir la verborrea del TJUE. 

A continuación el TJUE realiza ese pretendido análisis a la conducta objeto de la cuestión prejudicial y afirma que estamos ante un cártel (una restricción por el objeto) pero que el "contexto" puede conducir a legitimar el acuerdo en cuestión. ¿Por qué?

1º La famosa idea del "equilibrio competitivo", es decir, que se podría restringir la competencia entre los clubes que participan en una competición para evitar que "siempre ganen los mismos". Esta es una idea que vale muy poco y que se ha importado de las ligas norteamericanas cuyos miembros restringen muchísimo la competencia (límites a los salarios que se pueden pagar a los jugadores, sobre todo) y que se ha revelado como errónea: las ligas europeas, sin restricciones a la competencia, son más competitivas y, sobre todo, más atractivas para el público (meritocracia). De esta cuestión me he ocupado en esta entrada. 

2º La excepcionalidad de la pandemia permite "salvar" la validez de acuerdos de cártel si el objetivo es, como en los rescates de las empresas con ayudas públicas, que el mercado pueda volver a funcionar con normalidad lo más pronto posible (párrafo 73)

En particular, debido a dicha pandemia y a la suspensión de la temporada deportiva 2019/2020 que de ella se derivó, el reinicio de los partidos aún pendientes en el marco de los campeonatos nacionales de Primeira y Segunda Ligas seguía siendo incierto en el momento en que se celebró el acuerdo controvertido en el litigio principal, incertidumbre que afectaba tanto a la fecha de conclusión de esa temporada, en caso de reanudación, como a la fecha de expiración de los contratos de trabajo de determinados jugadores. En efecto, a falta de medidas adecuadas, los jugadores que hubieran rescindido unilateralmente su contrato de trabajo debido a dicha pandemia o cuyo contrato hubiera expirado en la fecha inicialmente prevista para el final de la temporada, a saber, el 30 de junio de 2020, habrían podido ser libremente contratados por otro club posteriormente, lo que habría alterado inevitablemente y de manera significativa la composición de los distintos equipos y, por tanto, menoscabado la integridad de la competición. Además, como subraya en esencia el Abogado General en los puntos 57 y 58 de sus conclusiones, dicha situación podría haberse visto agravada si las dificultades económicas y financieras a las que se enfrentaban los clubes afectados por esas salidas de jugadores les hubieran impedido contratar nuevos jugadores por falta de liquidez suficiente.

y en párrafo 82 reproduce la argumentación del tribunal portugués según la cual el acuerdo entre los clubes pretendía

preservar la estabilidad de las plantillas de jugadores a partir de las cuales los clubes podían conformar sus respectivos equipos durante todo el período de suspensión sine die de la temporada deportiva 2019/2020 y, de este modo, permitir la reanudación del campeonato tan pronto como fuera posible en condiciones que garantizaran su integridad. 

y 86

 el órgano jurisdiccional remitente puede válidamente considerar que el acuerdo controvertido en el litigio principal perseguía simultáneamente un objetivo objetivamente anticoncurrencial, relacionado con la restricción de la competencia en el mercado de la contratación de jugadores, y un objetivo objetivamente procompetitivo, consistente en garantizar la estabilidad de las plantillas de jugadores que participaban en los campeonatos nacionales de la Primeira y la Segunda Ligas, limitando la contratación, por los clubes participantes, de jugadores cuyo contrato de trabajo hubiera expirado o hubiera sido rescindido unilateralmente por el interesado por un motivo relacionado con la pandemia de COVID‑19, incluso durante el período comprendido entre la fecha en que la temporada deportiva 2019/2020 habría debido concluir en ausencia de suspensión y la fecha finalmente elegida, en caso de reanudación, para su conclusión.

para concluir que un cártel está prohibido por el artículo 101.1 salvo que se trate, en el caso concreto, de un cártel benigno, en cuyo caso, no está prohibido por el artículo 101.1 TFUE (párrafo 89)

debe calificarse como un acuerdo que tiene por objeto restringir la competencia, salvo que el análisis concreto del contenido de dicho acuerdo, de sus fines objetivos en relación con la competencia y del contexto económico y jurídico específico en el que se inscribe revele las razones precisas por las que la autoridad o el órgano jurisdiccional competente considere que no puede aceptarse tal calificación.

En definitiva, el TFUE da dos pasos para adelante y uno para atrás, lo que le conducirá más tarde que pronto a redefinir el concepto de restricción de la competencia en el sentido del artículo 101.1 TFUE y a configurar dicho precepto como una prohibición de cárteles y conductas valorativamente semejantes, a concebir el artículo 101.3 TFUE como el instrumento para salvar de la prohibición del artículo 101.1 los cárteles benignos y a analizar bajo el concepto de "decisiones de asociaciones de empresas" exclusivamente los cárteles acordados entre los miembros de una asociación, esto es, la coordinación de la conducta en el mercado de los miembros de una asociación y no para enjuiciar las decisiones de los órganos corporativos de la asociación, decisiones que deben valorarse en el marco de la prohibición de abuso de posición dominante. 

La conjura contra España (CXLIII): el efecto Curley y la estrategia del PSOE: o por qué es cada día más importante que los españoles votemos popperianamente

 

foto: Wikipedia

Edward L. Glaeser y Andrei Shleifer, escribieron en 2002 un paper titulado The Curley Effect. Curley fue cuatro veces alcalde de Boston en la primera mitad del siglo XX y lo logró combinando políticas redistributivas ineficientes y una retórica abiertamente hostil hacia los sectores acomodados y anglosajones de la ciudad con el objetivo explícito de inducirles a irse de Boston. Al reducir deliberadamente el peso electoral de sus adversarios y reforzar la posición relativa de su base —los irlandeses pobres—, Curley consiguió mantenerse en el poder durante décadas, aun al coste de empobrecer la ciudad y frenar su desarrollo. 

Los autores denominan “efecto Curley” a la utilización consciente de políticas económicamente destructivas por parte de gobernantes que buscan moldear la composición del electorado para incrementar sus probabilidades de reelección. 

Cambien irlandeses por inmigrantes pobres y españoles desesperanzados con la idea de "mejorar su condición" (vivir mejor que sus padres) y tendrán la aplicación del efecto Curley a España con el resultado de que, como vengo diciendo en este blog desde hace algún tiempo, nos convertiremos en el país más pobre de Europa en 2030 o el país más rico de Latinoamérica. 

Los españoles son muy pesimistas respecto del futuro de España y consideran 

"que España ha empeorado. La mayoría ve un país más inseguro, menos próspero y más desigual que hace una década"

La desconfianza hacia la democracia ha aumentado:  

un 65% dice que la democracia española no le representa.

Pero, observen,  

el 34% cree que España camina en la dirección adecuada, la mayoría de ellos de izquierdas.

de manera que Sánchez sólo necesita aumentar en unos pocos puntos este último porcentaje, dividir a la oposición y asegurarse, como repetiré al final de esta entrada, de que los españoles votan ideológica o identitariamente, no popperianamente.

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En el efecto Curley, el político incumbente comprende que algunas políticas socialmente costosas (un precio que se asume) que provocan reacciones de salida —emigración geográfica o bloqueo de la movilidad social— reducen el peso político de sus oponentes. Lo decisivo es que la redistribución que practica el incumbente afecta a la composición futura del electorado: en unos casos, 

• incentivando la salida física del grupo gravado; en otros,
•  desincentivando la inversión en capital humano necesaria para ascender a una clase social distinta. 

En ambos supuestos, el efecto agregado es una reducción de la proporción relativa de votantes proclives a la oposición.

Lo de la salida física es fácil de entender. Es lo que está pasando en California en relación con Texas. 

Lo del desincentivo para invertir en capital humano para ascender es más complejo. Lo que dicen Glaeser y Schleifer no es que la "paguita" o la asistencia social desincentive buscar trabajo. Es que no tienes incentivos para invertir en capital humano que te permita pasar de una clase social a otra (por ejemplo, de trabajador a directivo, profesional o empresario) a un coste real en tiempo, esfuerzo, educación, riesgo, a veces endeudamiento si, "pasar a la nueva clase social" no supone una diferencia significativa de ingresos netos porque los beneficios adicionales te los expropia el gobierno vía impuestos o cotizaciones.

Ejemplos históricos incluyen el caso del Partido Laborista británico antes de la era Thatcher y el de Robert Mugabe en Zimbabue, cuyas políticas de acoso y expropiación contra los granjeros blancos tras episodios de contestación política llevaron a su emigración masiva, con consecuencias devastadoras para la economía, pero reforzando el control político del régimen. Más recientes, el del nuevo alcalde de Nueva York y, creo, el de Pedro Sánchez y el PSOE.

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Observen que Sánchez está haciendo las dos cosas requeridas por el modelo: 

• está incentivando la salida de España de los ricos y de los más exitosos con lo que la proporción relativa de sus potenciales votantes - inmigrantes - aumenta (no tengo que recordarles lo de hacer españoles a dos millones de nietos de un español o española que nunca han pisado España ni la regularización masiva que se nos echa encima) pero sobre todo, 
• está comprimiendo la escala salarial y de ingresos de manera que los jóvenes no tienen incentivos para invertir en su capital humano. 

Sólo los emprendedores pueden esperar un nivel de ingresos mucho más elevado pero su número y su movilidad geográfica los hacen irrelevantes electoralmente. 

Las empresas españolas, incluso las más exitosas no pagan sueldos comparables a los que pagan las empresas exitosas de EE.UU., de modo que los incentivos para el exit o para minimizar los esfuerzos de formación se exacerban (para que se hagan una idea, un empleado de nivel directivo gana en JP Morgan tres veces más que en el BBVA)

Para asegurarme de que las políticas de Sánchez y el PSOE encajan en el efecto Curley le he preguntado a Copilot lo siguiente: 

El gobierno del país X (si menciono a algún político vivo, Microsoft bloquea la respuesta de Copilot; es como el sexo) desarrolla políticas de regularización masiva de inmigrantes (que, con alta probabilidad votarán por el gobierno que les ha regularizado conforme vayan obteniendo la nacionalidad en el caso de las elecciones generales), de elevación de los impuestos (no deflación del IRPF) y de las cotizaciones sociales, además de aumentar las pensiones de conformidad con la inflación a pesar de que eso genera un déficit de varios puntos del PIB. Al mismo tiempo sube extraordinariamente el SMI, lo que comprime la escala salarial. Practica una política de "represión salarial" desincentivando vía impuestos los aumentos de los mejores salarios lo que asegura que los salarios netos se estanquen durante décadas. ¿Unas políticas semejantes encajarían en el modelo que utilizan Glaeser y Schleifer y que denominan efecto Curley?

Y la respuesta ha sido 

 Sí, un conjunto de políticas como el que describes puede encajar de manera coherente con el mecanismo del “efecto Curley”  El encaje se vuelve especialmente plausible porque tu paquete combina tres mecanismos que, en el lenguaje del paper, empujan en la misma dirección: (i) aumentar el peso relativo del bloque favorable, (ii) reducir el peso relativo del bloque adverso mediante “exit” o desincentivos, y (iii) hacerlo mediante políticas que pueden tener coste económico neto, incluso para la base a medio plazo. 

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¿Cómo se combate el efecto Curley? 

Votando popperianamente, no ideológicamente, no identitariamente. Al votar, el elector ha de examinar en su fuero interno, de buena fe, si el gobierno lo ha hecho "bien" o si lo ha hecho "mal" y si cree lo primero, debe volver a votar por el gobierno. Si cree lo segundo, debe votar por la oposición. No debe votar por los "suyos" sean estos los que comparten sus ideas o preferencias o los que comparten su identidad. 

La decadencia de las bolsas europeas no se debe principalmente a la regulación

foto: Pedro Fraile

Dice Javier García de Enterría 

La abrumadora evidencia de la progresiva contracción de los mercados bursátiles europeos y de su creciente pérdida de relevancia económica, especialmente frente a los mercados estadounidense y asiáticos, viene marcando desde hace años la agenda de las instituciones de la Unión Europea, aunque por ahora, como parece demostrar la reiteración y multiplicación de iniciativas en este ámbito, con resultados limitados. La percepción de que la persistente fragmentación de los mercados nacionales y la existencia de importantes diferencias jurídicas y de supervisión entre ellos constituyen los principales obstáculos para su desarrollo y para la competencia en el ámbito internacional llevó hace ya tiempo a la Unión Europea a convertir la unión e integración de estos mercados en una prioridad regulatoria... (y) en un eslogan recurrente... al constatar que las empresas europeas dependen en mayor medida de la financiación bancaria y que el ahorro público se dirige en menor medida a los mercados bursátiles que en otros países, 

... , entre las (medidas propuestas)se incluyen la conversión de la ESMA en un regulador único de los mercados europeos, la armonización del Derecho concursal y de los regímenes de prelación de créditos, la integración de los sistemas de compensación y liquidación, o el fomento de los sistemas de pensiones y de otros productos de inversión a largo plazo... medidas para tratar de reactivar el mercado de salidas a bolsa...Listing Act, que, en esencia, ha tratado de aligerar el régimen de admisión a cotización y de reducir algunas cargas regulatorias impuestas a las sociedades cotizadas (simplificación de los folletos, reducción al 10 % del porcentaje de capital exigido como free float, admisión de acciones con voto múltiple, etc.). 

¿Se trata de un problema regulatorio?

...  La complejidad y el coste económico de los procesos de salida a bolsa o de las emisiones secundarias, así como las extensas —y crecientemente expansivas— exigencias organizativas, operativas y de información impuestas a las sociedades cotizadas, actuarían como un factor disuasorio para muchas empresas, que optarían por permanecer como sociedades no cotizadas o por convertirse en ellas. 

De ahí que la mayoría de las medidas propuestas consistan en la eliminación o la flexibilización de determinadas piezas del estatuto jurídico de las sociedades cotizadas consideradas especialmente gravosas o desproporcionadas, en materias como los folletos informativos, los requisitos de admisión a cotización, los deberes de transparencia o el gobierno corporativo... 

... Tradicionalmente, el progreso y desarrollo de los mercados de valores se ha vinculado a elevados niveles de protección de inversores y acreedores, a mecanismos de supervisión y ejecución eficaces y creíbles y a la estabilidad regulatoria.. y, con ello, reducir el coste del capital... Sin embargo... la abierta competencia regulatoria entre las principales jurisdicciones y centros de negociación para atraer nuevas empresas y evitar la emigración de las ya existentes, han traído consigo un cambio de paradigma... (Así,) en el mercado británico... la centralidad de la Bolsa de Londres en el contexto internacional se apoyaba en gran medida en la imposición de una regulación muy... exigente en relación con numerosas cuestiones societarias y de gobierno corporativo... que en muchos casos excedían y superaban las exigencias impuestas por el Derecho de la Unión. ...  el Informe Hill de 2021 sobre la revisión del régimen de admisión a cotización en el Reino Unido, que está en el origen de numerosas reformas aprobadas en este ámbito en los últimos años (afirmaba que), «no tiene sentido contar con un régimen de admisión a cotización teóricamente perfecto si en la práctica los usuarios eligen cada vez más otros centros». De este modo, el mercado británico..., ha emprendido--- una política de desregulación y flexibilización que ha afectado a amplios sectores del marco jurídico anterior: entre muchas otras medidas, se han introducido estructuras de acciones con clases múltiples, se ha simplificado el régimen de aprobación y publicidad de las operaciones vinculadas (eliminando la exigencia de aprobación por la junta general), se ha rebajado el régimen de aprobación de las operaciones sobre activos esenciales (reduciendo su ámbito y suprimiendo requisitos), se ha reducido al 10 % la proporción de capital en circulación exigida para la admisión a cotización, se han flexibilizado los requisitos de información financiera para la admisión (como los tres años de cuentas auditadas o la declaración sobre capital circulante), se ha adoptado un nuevo régimen de folletos (en sustitución del anterior de origen europeo), se han abandonado propuestas de reforma del código de buen gobierno que iban a imponer nuevas exigencias a los emisores y se ha procedido, en cambio, a su revisión, al tiempo que se han avanzado otras posibles reformas liberalizadoras en materias sensibles como la retribución de los administradores. Como expresó de forma elocuente el propio Gobierno para justificar estos cambios, «no tiene sentido tener el cementerio más seguro»... 

Sin duda, reformas de este tipo (deberían llevar a) la necesidad de replantear el carácter imperativo o el alcance de numerosas normas y de abrir mayores espacios a la libertad contractual y organizativa de las sociedades... 

es probable que las reformas... acaben teniendo efectos limitados... (y) a que se neutralicen entre sí. Pero, además, la creciente tendencia de muchas empresas a trasladar su cotización —principal o secundaria— a mercados extranjeros no parece estar guiada por razones eminentemente jurídicas, sino que obedece a consideraciones económicas de otra naturaleza; así ocurre, por ejemplo, con la migración al mercado estadounidense, al que se han desplazado u optado por cotizar numerosas empresas europeas, fenómeno que parece explicarse fundamentalmente por la mayor liquidez y base inversora existentes en ese mercado y por las valoraciones más elevadas que suelen obtener las empresas que cotizan en él. 

Teniendo en cuenta la realidad descrita, no parece descabellado presumir que una parte significativa de la contracción económica que vienen sufriendo los mercados bursátiles desde hace años en España y en otros países se deba sustancialmente a la correspondiente expansión que han experimentado los instrumentos de financiación privada de las empresas, tanto de capital como de deuda, que les han permitido, como destaca el informe de la OCDE, «obtener los beneficios del capital externo sin los costes asociados a una cotización pública».

 Garcia de Enterria, Javier, "Stock Markets and Private Capital" (2025)

Citas: Largo Caballero, Francisco Suárez y la prudencia, Armengol y su banda de la mesa del Congreso, capital riesgo y derecho de sociedades y blog de Oxford

Una valoración históricamente rigurosa de Largo Caballero

no permite presentarlo como un referente cívico o democrático en sentido fuerte: fue un dirigente obrero de enorme importancia histórica, pero también un actor que aceptó y promovió la ruptura de la legalidad constitucional, defendió explícitamente la dictadura del proletariado y contribuyó a la polarización extrema de la España de entreguerras. La diferencia con Franco no reside en la rectitud moral de sus fines, sino en el hecho de que Franco logró ejercer durante décadas un poder soberano que Largo Caballero no alcanzó a consolidar; desde un punto de vista moral y político, sin embargo, la distancia entre ambos es mucho menor de lo que sugiere la memoria pública actual. 

Precisamente por eso resulta chocante que en el siglo XXI se exhiban placas y estatuas que lo presentan como un “prohombre” de la historia de España: esa monumentalización exige silenciar aspectos decisivos de su trayectoria y revela una distorsión de la memoria histórica reciente, mediante la cual la izquierda española transforma en símbolo cívico ejemplar a una figura cuya relación con la democracia constitucional fue, como mínimo, profundamente problemática.

Francisco Suárez y la prudencia como mecanismo de control de la discrecionalidad. Ferenc Hörcher

En el primer libro del Tratado de las Leyes, que trata sobre el derecho en general, Suárez traza un paralelismo, siguiendo a Tomás de Aquino—y a través de él a Aristóteles—pero también refiriéndose a la Biblia, entre el papel que juega la prudencia en el mecanismo de toma de decisiones morales del individuo y su papel en el caso de un príncipe: "así como en el caso de cada persona privada se requiere una prudencia que sirva para la correcta dirección de los actos individuales, ya sea respecto a sí mismo o respecto a otra persona, así, en el caso de un príncipe, se requiere una prudencia política; es decir, una que sea constructiva en relación con la elaboración de leyes." 

Según Elisabeth Kincaid, la prudencia logra para Suárez... la coordinación entre razón y voluntad... (y)... asegura que la decisión del gobernante sea diferente del acto del ladrón o de la pura coacción. La prudencia logra que el superior "quiera crear un efecto moral en el súbdito", "crear una obligación moral." 

¿Por qué es tan importante para Suárez esta distinción entre el acto voluntaristo puro de la voluntad y una racionalidad mediada por la prudencia, aplicada por la voluntad? Una vez más, cito a Kincaid...: "Suárez intenta desviarse del camino que cree que defienden los maquiavelos, que quieren despojar a la ley de todo contenido moral para hacerla puramente coercitiva." Cuando Suárez habla de la voluntad del príncipe, insiste constantemente en que "no basta con hacer ley, a menos que sea una voluntad justa y recta; de modo que debe tener su origen en un juicio recto y prudente."...

La prudencia es precisamente la herramienta capaz de un tipo de flexibilidad moral que preserva los valores morales adaptándolos a la situación específica en cuestión. Aunque Suárez se refiere a la tradición tomista-aristotélica, es consciente de la naturaleza de la política y, mediante la prudencia, puede mediar entre la rigidez de los valores morales y la flexibilidad de la racionalidad política... para descubrir la intención original con la que se establece una costumbre, uno de los criterios es "si los hombres prudentes y concienzudos piensan mal de quienes no observan la costumbre... En lugar de racionalizar el nacimiento de las costumbres, Suárez presenta al hombre prudente como estándar racional de ellas... las pistas sobre cómo comportarse en situaciones dadas se encuentran en el ejemplo de un ser humano real (o imaginado de forma realista)... Como afirma firmemente Suárez: "Nada se ajusta mejor a la razón y la prudencia que seguir las huellas de quienes nos preceden, especialmente si está aprobado por la ley del superior." Siguiendo ejemplos anteriores es, por definición, la esencia de la costumbre. Y, desde luego, el procedimiento de toma de decisiones de los tribunales se basa en este patrón: tribunales anteriores ya habían resuelto casos similares y habían elaborado los detalles de las explicaciones de sus sentencias, por lo que es recomendable seguir su camino... la prudencia está estrechamente ligada... a... la moderación. Esto requiere la existencia y funcionamiento de un mecanismo de autocontrol internalizado en la deliberación del príncipe... (la) ventaja (de la apelación a la virtud como mecanismo de control del poder)... es que el príncipe no buscará escaparse de ella, ya que le controla desde dentro... la insistencia de Suárez en la necesidad de la prudencia y la moderación es prueba de su empeño por ofrecer una caracterización realista de lo que requiere un gobierno conforme al Derecho pero eficaz al mismo tiempo... 

... (Aunque) la política es el ámbito en el que el poder en sí mismo parece ser el factor determinante, ni siquiera allí debe dejarse a la voluntad sola la decisión. La racionalidad ha de prevalecer también en ese ámbito, aunque, en el terreno práctico, deba adoptar la forma de una racionalidad práctica. La tarea principal que identificó fue mostrar que en política resulta difícil formular pretensiones universales, dado que las circunstancias locales marcan la diferencia. Y, sin embargo, los criterios normativos deben sobrevivir a ese desafío... la tarea propia de la prudencia y la moderación consiste precisamente en mediar entre los principios universales y las circunstancias concretas del momento. 

Cómo enchironar a Armengol y sus secuaces de la mesa del Congreso

Tras la sentencia del Tribunal Constitucional constatando que la mesa del Congreso ha privado durante años a los diputados de su derecho a participar en la elaboración de las leyes, y constatado también que el Código Penal deja impunes las conductas más abyectas de los diputados (por ejemplo, aprobar leyes manifiestamente injustas, permitir al Gobierno disfrazar proyectos de ley como proposiciones de ley, apoyar enmiendas que no tienen nada que ver con el objeto de la ley en la que se introducen, convalidar decretos-ley manifiestamente inconstitucionales por su contenido o por la ausencia del presupuesto habilitante, no exigir al Gobierno que presente el proyecto de presupuestos...), procede aplicar a Doña Francina las normas y doctrinas que se aplicaron a los golpistas catalanes. El PP debería plantear un incidente de ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional que amparó a sus diputados frente a la decisión continuada de la mesa de prorrogar sistemática e injustificadamente los plazos de enmienda en el que se pida al TC que ordene a la Mesa cesar en tal conducta y se le prohíba prorrogar los plazos de enmienda bajo amenaza de comisión del delito de desobediencia.

Breve

Gonzalo Quintero: en lo que queda de legislatura el Ministerio Fiscal tendrá como tarea prioritaria la protección de los intereses del Gobierno de Sánchez, y el respeto a la equidad y la legalidad se va a hacer puñetas sin disimulo alguno. A eso se añade la purga de los Fiscales que no se alinearon con García Ortiz o, incluso, llegaron a posicionarse en contra suyo, como alguna asociación profesional de Fiscales, que han incurrido en excomunión política. Editorial de Bloomberg sobre las notas escolares “Alinea las notas con las expectativas de nivel y comunica con más honestidad con los padres sobre cualquier discrepancia. Incorporar los resultados de pruebas estandarizadas en los boletines de notas —con el percentil de un estudiante por centro, distrito y país— sería un buen punto de partida." 

He publicado dos entradas en el blog de Oxford (gracias, Luca Enriques)

• Completing the EU Inc Regime: A VC-Gated Startup Sandbox
• Multiple-Vote Shares in Europe and in Spain: Liberalisation with Distrust

La importancia de la tesis sintética del enforcement de los pactos parasociales para favorecer la constitución de start-ups en Europa. Flavio Notari

Vista desde una perspectiva europea y, en particular, italiana, la deslocalización societaria suele describirse como una reacción frente a la rigidez del Derecho societario interno, entendida como una escasa flexibilidad estatutaria o contractual. Esta caracterización, sin embargo, es en el mejor de los casos incompleta. En las distintas jurisdicciones de la Unión Europea el problema no reside en la falta de sofisticación jurídica, en una insuficiente protección de los socios minoritarios o en la incapacidad para articular contratos complejos. La dificultad es de carácter sistémico. Esta idea aparece de forma recurrente tanto en los análisis de política legislativa como en los enfoques de la práctica profesional sobre la movilidad de las sociedades. 

Las empresas participadas por fondos de capital riesgo se estructuran en torno a un haz muy preciso de derechos de control y configuración del poder societario: la distinción entre acciones preferentes y ordinarias —con la consiguiente distribución asimétrica de los flujos económicos—, el control del órgano de administración, derechos de veto sobre determinadas decisiones estratégicas y mecanismos de salida que sean previsibles y rápidos. Algunos de estos resultados pueden reproducirse parcialmente mediante instrumentos contractuales bajo el Derecho interno, pero lo hacen de forma frágil. Por lo general, quedan recogidos en pactos parasociales cuya ejecución es lenta, depende en gran medida de la discrecionalidad judicial o resulta difícil de prever ex ante. 

Las compañías financiadas mediante capital riesgo se organizan en torno a un conjunto muy específico de facultades de control y de configuración del poder dentro de la sociedad: la distinción entre acciones preferentes y acciones ordinarias —y, como consecuencia, una atribución asimétrica de los rendimientos económicos—, el control del órgano de administración, derechos de veto sobre decisiones estratégicas y mecanismos de salida concebidos para ser previsibles y rápidos. Algunos de estos resultados pueden lograrse mediante construcciones contractuales en el marco del Derecho interno, pero de manera frágil. Por lo común, quedan recogidos en pactos parasociales cuya ejecución-enforcement es lenta, depende en gran medida de la discrecionalidad judicial o resulta difícil de anticipar ex ante.

Las estructuras offshore, y de forma paradigmática la C‑corporation de Delaware, ofrecen un grado de flexibilidad en la organización del poder societario que el Derecho societario italiano no permite y, lo que es más relevante, incorporan la tecnología de ejecución directamente en el propio diseño institucional de la sociedad. En Delaware, el régimen de las acciones preferentes se incorpora al contenido estatutario, y los inversores saben que, en caso de conflicto, los tribunales harán valer ese régimen de forma previsible y en plazos razonables. Un sistema de gobierno societario sin un enforcement previsible pierde valor, del mismo modo que un enforcement eficaz resulta de utilidad limitada si no va acompañado de suficiente flexibilidad en la estructura de gobierno. La deslocalización funciona porque consigue reunir ambas dimensiones en un único marco jurídico.

La importancia del Derecho de Sociedades para el desarrollo de las empresas financiadas por el capital riesgo Yifat Aran

 La implicación más amplia es que aquello que cuenta como un Derecho societario “adecuado” o “de buena calidad” puede tener un aspecto muy distinto en las startups que en las sociedades maduras o de capital cerrado. El Derecho societario tradicional se ha construido en gran medida en torno a problemas de agencia bien conocidos: administradores que extraen beneficios privados en perjuicio de accionistas dispersos, o socios de control que explotan a los inversores minoritarios. En esos contextos, las normas de trato igualitario, las protecciones imperativas de los minoritarios y el control judicial ex post suelen percibirse como favorables al inversor. 

Las startups financiadas por capital riesgo son distintas. Son experimentos desarrollados en condiciones de incertidumbre extrema: la mayoría fracasará y solo unas pocas deberán generar retornos extraordinarios. En ese contexto, el problema jurídico central no es tanto contener el oportunismo como estructurar incentivos orientados al crecimiento. La cuestión clave no es simplemente qué protege a los inversores frente a redistribuciones injustas, sino qué entorno jurídico permite redactar y hacer exigibles contratos que asignen de manera contingente el control y los rendimientos, que permitan escalonar la inversión y que faciliten la adaptación mediante renegociaciones creíbles a medida que la incertidumbre se disipa. Son estas características las que permiten que el capital financie la experimentación arriesgada y el crecimiento acelerado. Por esa razón, reglas tradicionalmente entendidas como protectoras pueden resultar contraproducentes en el ámbito de las startups.

¿Qué normas del derecho de sociedades de capital serían contradictorias con los modelos - SAFE, KISS - de contratos utilizados por el capital riesgo para financiar start-ups? Raphael Andrade y Raphael Andrade y Felipe Ferreira: Por qué Brasil no es Delaware

Entre los ejemplos de soluciones contractuales ampliamente utilizadas que deberían someterse a contraste con el Derecho societario brasileño se encuentran: (i) las cláusulas de preferencia de liquidación, que podrían considerarse nulas si protegen a determinados socios frente a los riesgos y pérdidas de la empresa (artículo 997, VII, del Código Civil brasileño, y artículo 109, I y II, de la Ley brasileña n.º 6.404/1976); (ii) las cláusulas antidilución que, debido a su configuración habitual en la práctica brasileña —en la que las rondas a la baja (down rounds), es decir, las emisiones de acciones a un precio inferior a la valoración de la ronda anterior, activan la emisión por la sociedad de nuevas acciones a favor del beneficiario—, pueden someter al beneficiario a problemas de bloqueo u oportunismo estratégico (hold-up), como la negativa de los demás socios a aprobar la emisión y a renunciar a sus derechos legales de suscripción preferente, de modo que dichas cláusulas no serían funcionalmente equivalentes... y (iii) las cláusulas de opción de venta, que pueden no ser ejecutables si la sociedad tiene prohibido adquirir sus propias acciones, especialmente en ausencia de beneficios distribuibles o de reservas (artículo 30, § 1.º, de la Ley brasileña n.º 6.404/1976).

El modelo estándar de capital riesgo estadounidense... se desarrolló en un entorno jurídico extraordinariamente receptivo a la autorregulación contractual. Los contratos de VC están diseñados para afrontar una incertidumbre extrema, graves asimetrías informativas y conflictos de intereses recurrentes entre fundadores e inversores. El conjunto habitual de instrumentos —preferencias de liquidación, protección antidilución, derechos de control y mecanismos de salida cuidadosamente estructurados— asigna la protección frente a pérdidas, la participación en las ganancias y la influencia en el gobierno societario de manera finamente calibrada... 

El Derecho brasileño parte de una base institucional distinta. Ello no se debe a que el Derecho societario local rechace la autonomía privada... pero el Derecho societario brasileño contiene también normas imperativas, cláusulas generales y estándares interpretativos que estrechan el espacio práctico de la autorregulación contractual de un modo especialmente relevante para las operaciones de capital riesgo. A nuestro juicio, tres rasgos resultan particularmente significativos. El primero es la doctrina de los derechos esenciales del socio... Entre ellos destacan... el derecho a participar en los beneficios, el derecho a participar en el haber de la liquidación y, en ciertas situaciones, los derechos de suscripción preferente... Implican que los pactos contractuales que neutralicen directa o indirectamente estos derechos pueden enfrentarse a serios problemas de validez. Ello constituye una fuente inmediata de fricción para las cláusulas de capital riesgo que descansan en asignaciones muy asimétricas de los resultados económicos. 

El segundo rasgo es el papel de los estándares abiertos del Derecho societario, en particular el deber de lealtad y los principios conexos derivados de la buena fe objetiva.... Esto hace que el sistema sea menos previsible para la contratación de capital riesgo. Una cláusula puede parecer válida en abstracto y, sin embargo, volverse vulnerable ex post si su aplicación se califica posteriormente como desleal, abusiva o excesivamente gravosa para los demás socios. Este es precisamente el tipo de restricción interpretativa que convierte la mera permisibilidad formal en una guía poco fiable. 

El tercer rasgo es más institucional que doctrinal: el uso obligatorio del arbitraje en las sociedades financiadas con capital riesgo conforme al marco regulatorio brasileño. El arbitraje puede ser eficiente desde el punto de vista de la resolución individual de controversias, pero comporta un coste sistémico. Dado que los procedimientos suelen ser confidenciales, no generan un acervo público de precedentes capaz de aclarar la legalidad y los límites de las cláusulas de VC que se repiten habitualmente. En un mercado que depende en gran medida de la contratación reiterada, la estandarización y expectativas creíbles sobre la exigibilidad, la ausencia de jurisprudencia visible puede convertirse, por sí misma, en una fuente adicional de incertidumbre...  

Piénsese en las preferencias de liquidación.... En Brasil, en cambio, pueden ser impugnadas con el argumento de que, en la práctica, privan a los demás socios de una participación efectiva en el componente alcista de la compañía, en posible conflicto con la prohibición del pacto leonino y con el carácter protegido de los derechos esenciales del socio. Existen, sin duda, contraargumentos: podría sostenerse que los ingresos derivados de una venta en un evento de liquidez no son idénticos a los beneficios sociales. Pero incluso si esa tesis resultara finalmente convincente, la incertidumbre permanece