La avería gruesa y el derecho natural

foto:  Pedro Fraile

La avería gruesa es el daño causado deliberadamente al buque o a su cargamento para salvar el resto de la carga y el propio buque. El ejemplo típico es la echazón: durante una tempestad, la mejor posibilidad que tenía a menudo un buque de no hundirse consistía en arrojar por la borda parte de la carga o de los aparejos para aligerar el casco y, con suerte, capear el temporal. El daño no era accidental ni afectaba aleatoriamente a mástiles y carga. Al contrario, se infligía deliberadamente sobre elementos concretos para la seguridad del resto. Para que el sacrificio fuera aceptable para los propietarios de lo arrojado al mar o cortado, era necesaria alguna forma de compensación. De ahí la regla básica que informa la avería gruesa: todo daño o pérdida de una parte realizado con el propósito directo de salvar el resto debía ser soportado por todos los interesados en el viaje.  

... La regla básica de la avería gruesa aparece célebremente atestiguada como ley marítima de Rodas, más conocida como la lex Rhodia de iactu. Qué decía realmente esa lex Rhodia no lo sabemos: nada se conoce de ella antes de los romanos. Ni siquiera la inscripción con la regla general de la lex Rhodia encontrada... 

La inscripción con la regla general de la lex Rhodia hallada en una columna de mármol del puerto de Rodas procede, en realidad, de un jurista romano. Los estudiosos modernos tienen poco que añadir a lo que san Isidoro de Sevilla escribió en sus Etimologías —V.17— en el siglo VI d. C.: la lex Rhodia original fue quizá una antigua costumbre mercantil de los rodios, cuyo contenido nos es completamente desconocido. Las palabras del jurista romano que encontraron lugar en el puerto de Rodas aparecen también, de forma más célebre, en el Digesto de Justiniano: el jurista es Paulo, y sus palabras abren el título del Digesto dedicado a la echazón, bajo la rúbrica lex Rhodia de iactu —D.14.2.1—. Las palabras de Paulo dicen lo siguiente:

La Ley Rodia dispone que, cuando se arrojan mercancías al mar para aligerar un buque, lo que se ha perdido en beneficio de todos debe ser compensado mediante la contribución de todos.

... La frase ... gira en torno al superlativo “lo más equitativo” —aequissimum—: la pérdida debe repartirse entre todos los participantes en la empresa no por efecto de alguna regla específicamente romana, sino porque hacerlo así es justo. Naturalmente, el modo en que la regla se aplica después en Derecho romano depende del marco jurídico propio de ese sistema. Pero, en sí mismo, el principio tiene poco que ver con esas particularidades técnicas. 

... el principio se encuentra ya... en la antigua China, respecto de daños sufridos por mercancías transportadas en barcos que navegaban por el río Yangtsé;... también aparece en el Código de Hammurabi —ca. 1750 a. C.— para los daños sufridos por caravanas a manos de saqueadores al atravesar el desierto. ...  algunos estatutos urbanos lo aplicaron a los daños causados por incendios en viviendas. En.. el siglo XIII... cuando se derriba una casa para impedir que el fuego se propague, la Ley municipal de Bergen de 1276 dispone que todas las casas salvadas gracias a esa medida deben contribuir a su reconstrucción. La regla comparte todos los elementos esenciales de la avería gruesa: el sacrificio intencional de una parte para salvar el resto ante circunstancias externas —como el agua o el fuego— que no pueden controlarse. 

La semejanza es aún más llamativa porque la contribución solo se debe si el sacrificio de la casa consigue efectivamente salvar las demás.  

...(aunque) el problema era el mismo, la solución nunca fue idéntica, sino solo aproximadamente similar. ... es difícil encontrar dos recopilaciones consuetudinarias o estatutos que ofrezcan la misma solución ante la misma cuestión. ... Entre los “condicionamientos naturales” (que explican las diferencias)... pueden incluirse los riesgos del mar, el estatuto jurídico de mercaderes y marineros en puertos extranjeros, las tareas de carga y descarga de las mercancías y su estiba segura a bordo, los caprichos del tiempo, los intereses contrapuestos de mercaderes y capitán —y de capitán y tripulación—...  la tecnología naval, las técnicas de navegación, el armamento y la propulsión de los buques —vela y/o remos—. 

El principio básico que subyace a la avería gruesa es la distribución del riesgo:

dejar que cada participante en una empresa común soporte individualmente cualquier pérdida derivada de ella sería ineficiente; resulta más eficiente repartir el riesgo de daño o pérdida entre todos los participantes, para reducir el riesgo de pérdida total de cada uno. Ahora bien, la distribución del riesgo es un concepto bastante general, que puede aplicarse de muchas formas distintas. Eso fue precisamente lo que ocurrió con la avería gruesa. Su aplicación concreta varió de un lugar a otro.... 

Históricamente, la principal alternativa a la distribución del riesgo fue simplemente trasladarlo por completo a otro sujeto. En lugar de avería gruesa, seguro. ... pero la avería gruesa sigue utilizándose hoy. Basta pensar en el caso del Ever Given —el portacontenedores encallado en el canal de Suez en 2021— y en el caso del Dali —el buque que destruyó el puente Francis Scott Key en Baltimore en 2024—, por citar solo dos de los incidentes más conocidos difundidos por los medios de todo el mundo en los últimos años. En ambos casos se declaró la avería gruesa, lo que dio lugar a reclamaciones por varios cientos de millones de dólares. 

La contribución del capitán y la valoración del cargamento 

... ¿Es también el capitán una parte interesada? Y, si lo es, ¿debe contribuir en función de su remuneración por transportar las mercancías —es decir, el flete—, del valor de su buque, o de ambos? Del mismo modo... ¿Deben valorarse las mercancías según el valor que tenían cuando fueron compradas y cargadas a bordo, o según el valor que habrían alcanzado en destino? Y, además, ¿debe aplicarse el mismo criterio durante todo el viaje?

En Derecho romano... parece que, cuando el flete se debía también por la carga arrojada al mar, el capitán debía contribuir a la echazón en proporción a ese flete... en Derecho bizantino... el flete correspondiente a la carga arrojada al mar se debe ahora al capitán solo por la mitad. Por ello, la otra mitad del flete queda exenta de contribución.... aligerar su carga mediante la echazón había asegurado no solo la salvación del resto del cargamento, sino también, obviamente, la del buque. El buque debía contribuir, por tanto, sobre el flete correspondiente a la carga que llegaba sana y salva a destino...

Según los juristas islámicos... el flete solo se debía al capitán por las mercancías llegadas sanas y salvas a destino. El capitán tampoco contribuía por el buque. ...  Los juristas islámicos lo elaboraron por analogía con las caravanas del desierto. Cuando un camello moría o quedaba inutilizado durante el trayecto, su dueño podía arrojar la carga sin deber reembolsar al propietario de la mercancía. Del mismo modo, razonaban, un buque que arrojaba parte de la carga al mar para capear una tormenta tampoco debía contribuir a una avería gruesa...  

el Consulado del Mar... dejaba al capitán una opción: podía reclamar el flete íntegro por las mercancías arrojadas al mar y contribuir plenamente a la avería gruesa —es decir, por la totalidad de su flete—, o podía renunciar al flete debido por la carga echada al mar y evitar el pago de cualquier contribución por el flete restante, correspondiente a las mercancías llegadas sanas y salvas a destino. En cuanto al buque, cuya salvación dependía también de la carga arrojada al mar, según el Consulado del Mar debía contribuir por la mitad de su valor. 

Una vez más, aunque el principio básico sigue siendo el mismo —el porteador debe contribuir de algún modo—, su aplicación práctica diverge considerablemente del Derecho romano y bizantino, y hace difícil imaginar una continuidad o incluso una conexión clara con la mayoría de las recopilaciones medievales. 

Este desplazamiento en la decisión sobre la contribución —del capitán a los mercaderes— podría indicar un cambio correlativo en el poder de negociación de las partes en el contrato de transporte durante el período comprendido entre los siglos XIII y XV. Parece más probable, sin embargo, que el cambio se debiera al gran aumento del tonelaje de los buques del norte de Europa. 

... El valor de la carga en el lugar de partida —el llamado precio de coste— era normalmente bastante inferior a su valor en destino. La elección entre esos dos valores tenía, por tanto, repercusiones económicas importantes. En Derecho romano, la respuesta era clara: lo arrojado al mar debía valorarse por su precio de coste, mientras que lo que llegaba sano y salvo debía computarse según su valor en destino —D.14.2.2.4—. El planteamiento era distinto en el mundo islámico, donde la mayoría de los juristas defendía aplicar el precio de coste corriente —es decir, el valor de mercado en el lugar de partida del buque— tanto a la carga arrojada al mar como a la que llegaba sana y salva a destino. Sin embargo, continuaba el jurista, el grano que permanecía a bordo se valoraría por su precio de coste aunque se hubiera estropeado. 

Muchas de...las recopilaciones marítimas del norte de Europa... preveían la valoración de la carga conforme a su valor en destino como regla general y, por tanto, aplicable también a las mercancías arrojadas al mar. La razón, cabe suponer, se basaba una vez más en consideraciones de equidad: ¿por qué habrían de ser penalizados los mercaderes desafortunados propietarios de la parte de la carga arrojada por la borda frente a quienes tuvieron la suerte de conservar sus mercancías, tanto más cuando la echazón no era un supuesto de fuerza mayor, sino una decisión deliberada de sacrificar algo para salvar el resto? 

El texto del Digesto sostenía que la distinta valoración entre la carga arrojada al mar y la carga llegada sana y salva a destino servía mejor a las consideraciones de equidad que informaban el principio de la avería gruesa. Lo que el texto describía como la solución “más equitativa” —aequissimum— era, en traducción literal, “que el daño sea común entre aquellos” —commune detrimentum fieri eorum— que se beneficiaron del sacrificio ajeno —D.14.2.2—. La finalidad de la regla era, por tanto, repartir el detrimentum —en sentido amplio, el daño— de manera igualitaria, esto es, proporcional, entre todos los interesados. 

Pero si la razón de ser de la regla era repartir el daño, la pérdida de un beneficio potencial no debía influir en la valoración de las mercancías arrojadas al mar. Por eso, la carga echada por la borda debía valorarse por su precio de coste, no por su valor en destino. En cambio, puesto que el beneficio obtenido al vender en destino la carga salvada había sido posible gracias al sacrificio de las mercancías arrojadas, la carga que llegaba sana y salva debía contribuir conforme a su mayor valor en destino, y no según su menor precio de coste. 

Sin embargo, el énfasis en el carácter voluntario de la echazón aparece documentado cada vez con más frecuencia con el paso del tiempo. Las Costumbres de Valencia, después de exigir el consentimiento de la mayoría tanto de los mercaderes como de la tripulación, disponían además que el primero en arrojar algo por la borda debía ser un mercader y no un marinero, para subrayar —y probar— que los mercaderes habían consentido la echazón. Las Ordenanzas de Pedro IV de Aragón exigían igualmente el consentimiento de la mayoría de los mercaderes para proceder a la echazón, y definían esa mayoría en función de la cantidad —no del valor— de la carga embarcada. Si no había ningún mercader a bordo, el capitán debía obtener el consentimiento de la mayoría de la tripulación —artículo 27—... 

El Derecho romano tiene la sorprendente tendencia a reaparecer en distintos momentos del horizonte jurídico, especialmente —aunque no exclusivamente— en Europa. Hoy se podría prescindir fácilmente de toda la evolución medieval y moderna de la avería gruesa y limitarse a comparar el texto del Digesto... con la versión más reciente de las Reglas de York y Amberes —2016—, para concluir que algunas reglas mercantiles modernas no son más que una reelaboración de principios romanos... Si queremos saber cuál era la regla y cómo se aplicó durante los largos siglos que nos separan de los romanos, tenemos que rascar esa superficie y retirar esa apariencia de continuidad.... 

... el acercamiento medieval al Derecho romano como paralelo, pero completamente separado, del de la Antigüedad. Es a partir de ese momento, por ejemplo, cuando las opiniones de Paulo sobre la echazón adquirieron carácter normativo... Para un jurista medieval, las palabras de Paulo eran la ley sobre la echazón. 

... Como lo que Paulo afirmaba formaba parte del Derecho, era necesario detenerse en ello, hubiera o no un interés real por la avería gruesa. Pocos profesores de Derecho en una universidad medieval esperaban que sus estudiantes llegaran a encontrarse profesionalmente con una avería gruesa. Pero eso no hacía menos necesario estudiar la materia: primero, porque formaba parte del Derecho y, por tanto, no podía omitirse; y, sobre todo, porque era posible utilizar esos textos con fines completamente distintos. Cuanto más se extendió el uso de la analogía en la argumentación jurídica, más fácil fue aprovechar cualquier texto, incluso para cuestiones que los juristas cuyas opiniones habían sido reunidas en la compilación justinianea jamás habrían imaginado. 

La utilización analógica de una regla "justa" para resolver problemas jurídicos muy distantes 

Los juristas medievales utilizaron el texto de la lex Rhodia para afirmar la soberanía universal del emperador, e incluso para justificar la imposición de tributos: al fin y al cabo, recaudar impuestos es una forma de repartir los gastos realizados para la seguridad de todos, y el buque había sido, desde tiempos de Platón, la mejor imagen para representar al Estado.... El interés de los juristas posteriores por el Derecho romano de la echazón —o su falta de interés— dependía del uso práctico que pudiera hacerse de esas fuentes. Dicho de otro modo, la cuestión de si las reglas romanas sobre la avería gruesa eran relevantes en la práctica, y en qué medida lo eran, dependía de si los jueces debían resolver los litigios basándose en ellas. La idea no es tan circular como podría parecer. 

En la Europa medieval, el Derecho romano desempeñó un papel reducido en las cuestiones mercantiles marítimas y, como ha observado recientemente Albrecht Cordes, “no puede percibirse mucho más que un débil eco de la lex Rhodia en los estatutos marítimos del siglo XIII”. La situación, sin embargo, cambiaría durante la primera Edad Moderna, cuando los tribunales —integrados por juristas profesionales formados en la universidad y en el Derecho romano— fueron imponiendo progresivamente su jurisdicción también sobre el comercio marítimo. La marea romanista creció primero en el sur de Europa y después se extendió progresivamente también a Europa central y, aunque de manera menos uniforme, al norte de Europa... Esto produjo fricciones profundas en las reglas aplicables al comercio marítimo: los tribunales tenían que encontrar un equilibrio entre respetar las antiguas costumbres y aplicar el Derecho romano. Cuando no era posible conciliar ambas cosas mediante algún margen de flexibilidad, el Derecho romano cedía ante la práctica moderna...  

Mientras las costumbres mercantiles marítimas evolucionaban, el Derecho romano de fondo no lo hacía.

La interpretación de la cláusula de un contrato de seguro que excluía la cobertura de la echazón 

El autor cuenta un caso genovés del siglo XVI, en el que el capitán había asegurado ciertos riesgos, pero la póliza excluía expresamente la echazón y otros supuestos de avería gruesa. Después se produjo una echazón y, como consecuencia, el capitán no cobró el flete correspondiente a las mercancías arrojadas.

La regla consuetudinaria genovesa, influida por el Consulado del Mar, distinguía según el momento del viaje. Si la echazón tenía lugar cuando el buque ya había recorrido más de la mitad del trayecto, el flete se consideraba devengado: el transportista tenía derecho a cobrarlo aunque la carga no llegara. Si, en cambio, la echazón ocurría en la primera mitad del viaje, el flete no se debía. En el caso, parece que la echazón ocurrió en esta primera fase, porque la decisión indica que el flete no fue pagado.

El capitán intentó recuperar ese flete perdido reclamándolo a los aseguradores. Estos se negaron con un argumento bastante directo: si la póliza excluía la echazón, también debía excluir las consecuencias económicas de la echazón. Dicho de otro modo, si el riesgo principal estaba fuera del seguro, también debía estarlo el daño derivado de ese riesgo. La distinción entre actus immediatus y actus mediatus servía para expresar eso: el acto inmediato era la echazón; el acto mediato era la pérdida del flete causada por esa echazón. Para los aseguradores, si no respondían de lo primero, menos aún debían responder de lo segundo.

Los jueces genoveses llegaron al resultado contrario interpretando estrictamente la exclusión: si la póliza excluía la echazón, esa exclusión debía entenderse literalmente, sin extenderla a todo lo que de algún modo se relacionara con ella y añadiendo que la pérdida del flete no procedía inmediatamente de la echazón, sino de la falta de entrega de las mercancías en destino. Así, echazón y flete quedaban tratados como fenómenos distintos. La consecuencia era que la exclusión de la echazón no arrastraba necesariamente la exclusión del flete.

Con el paso del tiempo la avería gruesa dejó de ser solo una regla de reparto equitativo de pérdidas comunes y empezó a servir para desplazar costes desde los armadores y capitanes hacia los mercaderes, y desde estos hacia sus aseguradores.

La clave económica es que, en la primera Edad Moderna, los buques aumentaron mucho de tamaño y la carga transportada podía valer más que el propio barco. 

A pesar de ello, el desarrollo de la avería gruesa permitió que los mercaderes soportaran no solo riesgos relativos a sus mercancías, sino también parte de los riesgos y gastos asociados a la conservación del buque. Jurídicamente se seguía hablando de contribución por avería gruesa; sustancialmente, esa contribución funcionaba cada vez más como una cobertura indirecta de costes que beneficiaban al armador.

Los Estados europeos competían por el comercio marítimo y querían proteger sus industrias navieras. Una manera de favorecer a los armadores nacionales era evitar que soportaran solos gastos extraordinarios que podían arruinarlos o paralizar su actividad. 

Los mercaderes, a su vez, tenían pocas posibilidades reales de impugnar las cuentas presentadas por el capitán. La información estaba en manos de este; los hechos habían ocurrido en el mar; los gastos eran difíciles de comprobar; y las prácticas judiciales o consuetudinarias tendían a aceptar esas cuentas. Ante esa situación, la respuesta racional de los mercaderes no era litigar cada partida, sino contratar seguros sobre la carga que cubrieran también las contribuciones que se les exigieran. Así lograban desplazar el coste hacia sus aseguradores.

Guido Rossi, Continuity, legal principles and Roman law. The Case of General Average, 2025

In claris non fit interpretatio y las exclusiones de cobertura en el seguro de D & O

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2026  y esta otra del mismo día en el mismo sentido y sobre la misma cláusula.

 Chubb no estaría obligada a pagar pérdidas, indemnizaciones ni gastos de defensa por reclamaciones basadas en, relacionadas con o derivadas directa o indirectamente de la venta, colocación, admisión, adquisición, exclusión u oferta pública o privada de valores mobiliarios de la sociedad tomadora en cualquier mercado o bolsa de valores. 

 Chubb - la aseguradora - denunció infracción del art. 1281.I del Código Civil, conforme al cual, si los términos del contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas. La aseguradora sostenía que la exclusión era clara: quedaban fuera de cobertura las reclamaciones basadas en, relacionadas con o derivadas directa o indirectamente de operaciones de venta, colocación, admisión, adquisición, exclusión u oferta pública o privada de valores mobiliarios de Banco Popular. Como la pieza separada n.º 1 tenía como hecho esencial la ampliación de capital de mayo de 2016, los gastos de defensa relativos a esa pieza no estaban cubiertos. 

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación. Reitera su doctrina sobre interpretación de los contratos: la interpretación corresponde en principio a los tribunales de instancia y solo puede revisarse en casación cuando infrinja las normas legales de interpretación o resulte manifiestamente ilógica, irracional o arbitraria. Añade que los arts. 1281 a 1289 CC no son simples reglas orientativas, sino verdaderas normas jurídicas imperativas. Por eso, cuando una cláusula es clara, el juez no puede apartarse de su tenor literal con el pretexto de interpretar el contrato. En este caso, la Sala considera que la exclusión de cobertura era clara y suficientemente amplia. La letra a) cubría como exclusión general cualquier reclamación relacionada con operaciones sobre valores mobiliarios de la sociedad tomadora, incluidas ofertas públicas o privadas, y esa fórmula comprendía la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016.

La Sala rechaza el argumento implícito de que la mención específica en la letra b) a la ampliación de capital de 2012 pudiera limitar la exclusión general de la letra a). Según el Tribunal Supremo, ambas previsiones funcionan de manera acumulativa: la letra a) establece una exclusión general para reclamaciones relacionadas con cualquier oferta o colocación de valores mobiliarios de Banco Popular; la letra b) añade una exclusión específica para la oferta de acciones y derechos de suscripción derivada del aumento de capital aprobado en 2012. Que se mencione expresamente la operación de 2012 no significa que las demás operaciones de aumento de capital queden cubiertas. Por tanto, la ampliación de capital de 2016 estaba incluida en la exclusión general de la letra a).

El error de la Audiencia, según el Supremo, consistió en considerar que la unidad formal del procedimiento penal arrastraba la cobertura de una pieza a la otra. Para la Sala, lo decisivo no era que hubiera un único procedimiento penal dividido en piezas, sino la naturaleza de los hechos investigados y su conexión con la exclusión contractual. Si la pieza n.º 1 tenía como hecho esencial la ampliación de capital de 2016 y la póliza excluía las reclamaciones relacionadas directa o indirectamente con ofertas o colocaciones de valores mobiliarios, Chubb no debía asumir los gastos de defensa correspondientes a esa pieza. El reconocimiento de cobertura respecto de la pieza n.º 2 no implicaba reconocer cobertura respecto de la pieza n.º 1, porque cada conjunto de hechos debía contrastarse con las exclusiones de la póliza.

Terminación del contrato de agencia a instancias del agente

El agente, que había denunciado el contrato, se arrepiente y reclama la compensación por clientela porque, alega que es de aplicación el artículo 30 b) de la Ley de Contrato de Agencia que preserva el derecho del agente a la compensación por clientela cuando, a pesar de haber denunciado el contrato, "la denuncia tuviera como causa circunstancias imputables al empresario"

El Supremo, en sentencia de 10 de junio de 2026, rechaza esta alegación y confirma la sentencia de la Audiencia

La razón decisoria de la sentencia recurrida se basa en la interpretación del contenido del burofax que el agente (Red Tyrel) remitió el 26 de febrero de 2019 a Vodafone, en el que expresaba su «voluntad, firme, expresa y definitiva» de cesar en la prestación de servicios como agente y no renovar el contrato con efectos del 31 de marzo de 2019. 

El art. 18 b) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes establece en su apartado 2 que no habrá lugar a la indemnización o la reparación por la terminación del contrato de agencia prevista en el art. 17 cuando «el agente comercial haya puesto fin al contrato, a menos que esta terminación estuviere justificada por circunstancias atribuibles al empresario o por la edad, invalidez o enfermedad del agente comercial, circunstancias por las que ya no se pueda exigir razonablemente la continuidad de sus actividades»... 

 Sigue un largo - e irrelevante - repaso por la doctrina de la sala sobre el carácter imperativo de las normas de la LCA que protegen al agente para concluir:

La sentencia recurrida ha considerado que del documento por el que el agente se desistió del contrato se infiere que la denuncia del contrato no obedecía a un incumplimiento imputable a Vodafone. De tal manera que entiende que conforme al art. 30 b) LCA, al haber denunciado el agente el contrato y no basarlo en incumplimientos de Vodafone, no tiene derecho a la indemnización. No se infringe, por tanto, el art. 3 LCA. La indemnización es irrenunciable una vez resuelto el contrato por Vodafone, no al revés, como aconteció en este caso. No estamos ante una renuncia anticipada.

La interpretación "del documento de 26 de febrero de 2019" no permite cambiar la conclusión. Sigue una nuevamente larga e irrelevante exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de modificar en casación la interpretación de instancia.

La parte recurrente no cuestiona en debida forma en casación la interpretación del citado documento realizada por la Audiencia Provincial, pues ninguno de los dos motivos se fundan en la infracción de las reglas legales que rigen la interpretación contractual. La recurrente se limita a discrepar del juicio de valoración jurídica del tribunal sentenciador sobre el alcance del referido documento, pero sin plantear, con los requisitos y bajo las estrictas exigencias que lo permiten, que por esta sala se revise el resultado interpretativo que sustenta la decisión recurrida -en este sentido nos pronunciamos en la sentencia 209/2026, de 11 de febrero-.

Esto sí podría ser relevante: que el documento enviado por el agente no contuviera una denuncia del contrato de agencia, pero dada la contundencia de su contenido, parece difícil de sostener tal cosa. 

El otro argumento del agente es que la Audiencia había interpretado indebidamente el envío del documento como una renuncia a la compensación por clientela. Ahí le echó imaginación el abogado, pero téngase en cuenta ¡que el juez de lo mercantil le dio la razón! Y que Vodafone, el principal, se avino a pagar 90.000 euros. El Supremo le dice que eso es hacer

"supuesto de la cuestión y pretende una nueva valoración de la prueba que está vedada en el recurso de casación, ... se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida... La Audiencia Provincial entendió que el agente denunció unilateralmente, y que precisamente con el burofax posterior iba en contra de sus propios actos, y no al revés, como el recurrente pretende en este motivo de recurso. La sentencia recurrida no infringe la doctrina de los actos propios. La audiencia parte del tenor del documento de resolución del contrato (denuncia del agente), y al no basarlo en incumplimientos de Vodafone, porque entiende que no puede inferirse de la sola mención a la disposición a negociar, aplica el art. 30 b) LCA para fundar que no cabe reconocer la indemnización por clientela al no concurrir la excepción que contempla para el caso de resolución del contrato por voluntad del agente. 

La falta de autorización de la junta ex artículo 160 f) LSC no impide la vinculación de la sociedad con terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave por aplicación analógica del art. 234.2 LSC

El caminante sobr el mar de nubes, Caspar David Friedrich

La sentencia

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2026

El objeto de este recurso versa sobre la trascendencia que frente al comprador, en un contrato de compraventa en que por la sociedad vendedora ha intervenido su administrador, puede tener la inexistencia de un acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora que acuerde o autorice la venta de unos bienes que son calificados como «activos esenciales», dado que el art. 160.f) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) atribuye a la junta general la competencia para deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. 

... i) El contrato de compraventa fue celebrado entre Cristimar S.A. (en adelante, Cristimar) como vendedora, y Atamay Promotora S.L. (en adelante, Atamay) como compradora. La compradora actuó representada por su administradora, la entidad Alicur S.L. (en adelante, Alicur), por quien compareció su administrador. 

Alicur había sido socia de Cristimar hasta cinco años antes de la compraventa. 

ii) El objeto de la compraventa eran 38 inmuebles. En el contrato la vendedora hizo constar que ninguno de los bienes objeto del contrato tienen la condición de activo esencial de la sociedad a los efectos previstos en el art. 160.f) LSC, y que no excede del 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado por la entidad. Dichos inmuebles eran el único patrimonio que constituía una fuente de ingresos para la vendedora, que desde entonces «quedó despatrimonializada», carece de ingresos y ha paralizado completamente su actividad por lo que la compraventa supuso una liquidación de factode la sociedad vendedora, según afirma la sentencia recurrida. 

iii) El precio de los inmuebles se fijó en 500 euros cada uno de ellos, en atención a las cargas existentes sobre tales inmuebles, lo que hacía un total de 19.000 euros. El precio fue retenido por la compradora «para hacer frente a las deudas que tiene la parte vendedora». 

2.-Llars del Morell S.L. (en lo sucesivo, Llars del Morell), socia de Cristimar, interpuso una demanda contra Atamay y Cristimar, compradora y vendedora respectivamente, en la que solicitaba que se declarara la nulidad de la compraventa celebrada entre las demandadas el 15 de mayo de 2019 y se condenara a la compradora demandada a restituir las fincas enajenadas y/o al pago de 19.000 euros más los intereses legales correspondientes e indemnización por daños y perjuicios. 

La acción de nulidad ejercitada en la demanda se basaba en el art. 160 f) LSC, en el incumplimiento de los requisitos legales para llevar a cabo la venta de activos esenciales al no haberse convocado una junta que autorizara la venta y no haber buena fe en la compradora, pues el administrador de la compradora es la entidad Alicur que hasta el año 2014 era socia de la sociedad vendedora y conocía la condición de activo esencial de los inmuebles vendidos. 

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. ... La demandante apeló esta sentencia y la audiencia provincial desestimó el recurso de apelación. 

El Supremo casa la sentencia de apelación y analiza en primer lugar, la "eficacia respecto de terceros del acto de disposición sobre activos esenciales realizado por el administrador sin el acuerdo de la junta general de socios" 

Encontramos una significativa similitud entre la actuación del administrador que realiza actos de disposición sobre activos esenciales sin el acuerdo de la junta general de la sociedad y la del administrador que, sin acuerdo de la junta, realiza actos no comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos, pues la aprobación de actos ajenos al objeto social también es una competencia de la junta. 

Los actos de disposición sobre activos esenciales suponen con carácter general una sustitución o una modificación de facto del objeto social de la sociedad, en su contenido o en su forma de ejercicio, ya que la sociedad, después de la enajenación, no dispone del activo que le permitiría desarrollar el objeto social tal como lo venía realizando. Y si la enajenación del activo esencial supone la liquidación de facto de la sociedad, como ha ocurrido en este caso, ya no podrá seguir desarrollando la actividad constitutiva de su objeto social. 

Asimismo, la necesidad de un acuerdo de la junta para las operaciones de disposición sobre activos esenciales y para los actos del administrador social que excedan del objeto social constituyen límites legales y externos a las facultades representativas de los administradores. El objeto social constituye un límite legal al poder de representación de los administradores porque viene impuesto por la ley, sin que pueda ser derogado por un pacto estatutario. Pero se trata de un límite que solo cabe concretar por relación al objeto social determinado en los estatutos de cada sociedad. Es además un límite externo, porque el administrador carece de poder para llevar a cabo actos ajenos al objeto social sin el acuerdo de la junta. Pese a lo cual, el art. 234.2 LSC prevé: «La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún (sic) cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social». Algo similar sucede con las operaciones sobre activos esenciales. 

... Por esta identidad de razón, y por la existencia de una laguna legal sobre esta cuestión (la LSC no contiene una previsión expresa sobre los efectos frente a terceros de los actos de disposición de activos esenciales realizados por el administrador sin el acuerdo de la junta general) consideramos aplicable analógicamente en este caso el art. 234.2 LSC: la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. 

Analiza, a continuación, si estamos ante un supuesto previsto en el art. 10.1 de la Primera Directiva (respecto a lo cual, puede verse esta entrada) 

El art. 10.1 de la Directiva 2009/101/CE no supone necesariamente un óbice a lo anterior. Este precepto establece: «La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menos que dichos actos excedan los poderes que la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos. »No obstante, los Estados miembros podrán prever que la sociedad no quedará obligada cuando estos actos excedan los límites del objeto social, si demuestra que el tercero sabía que el acto excedía este objeto o no podía ignorarlo, teniendo en cuenta las circunstancias, quedando excluido el que la sola publicación de los estatutos sea suficiente para constituir esta prueba». 

Este precepto tiene por finalidad que los Estados miembros configuren legal e inderogablemente el ámbito del poder de representación de los administradores pues en los ordenamientos de algunos Estados miembros los socios podían hasta ese momento delimitar libremente en estatutos el contenido de ese poder, con la idea de que solo los límites legales fueran oponibles, y no los estatutarios o voluntarios. Sin embargo, ello no impide que existan límites legales que no sean oponibles a los terceros que actúan de buena fe y sin culpa grave. Tanto más cuando, como en el caso de los actos de disposición sobre activos esenciales, se trata de actos que no corresponden al objeto social (supuesto en que la norma de la directiva prevé expresamente la vinculación de la sociedad) o, al menos, de factolo modifican o sustituyen. 

Tampoco constituye un obstáculo a la interpretación que mantenemos el hecho de que el artículo 160 f) LSC no establezca las consecuencias de su incumplimiento mientras que el artículo 161 LSC, al prever que «[s]alvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión», añada «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234». 

En primer lugar, el límite a la actuación del administrador que prevé el art. 161 LSC es de carácter interno, al contrario de lo que ocurre con las operaciones sobre activos esenciales o los actos ajenos al objeto social. En segundo lugar, la remisión que se hace en este precepto es al artículo 234 LSC en su totalidad, por lo que incluye el apartado 1, y no solo el 2. Y, por último, que no se prevea en el art. 160.f) LSC una remisión expresa al art. 234.2 LSC no significa que excluya su aplicación. 

Es relevante que la celebración de contratos y negocios jurídico-patrimoniales pertenecen, en principio, al contenido del poder de gestión y de representación del administrador, aunque la ley pueda limitarlo respecto de determinados negocios por los efectos que pueden tener para la estructura de la sociedad y obligue al administrador a recabar el acuerdo de la junta. El supuesto de la letra f) del art. 160 LSC se diferencia del resto de los acuerdos respecto de los cuales es competente la junta general en que prevé unas operaciones (adquisición, enajenación o aportación de activos) que son típicamente actos de gestión, cuya competencia corresponde también típicamente a los administradores, mientras que el resto de apartados del art. 160 LSC se refieren a actuaciones de carácter corporativo. Frente al tercero que contrata con la sociedad, la operación negocial que tiene como objeto activos esenciales aparece en la mayor parte de los casos como un simple acto de gestión ordinaria, muy diferente del de los otros supuestos de atribución competencial del artículo 160 LSC. Por consiguiente, los actos que prevé el artículo 160 f) LSC están formalmente comprendidos dentro de la clase de actos que toma en consideración el art. 234.2 LSC para proteger a los terceros que actúen de buena fe y sin culpa grave. 

El objetivo del art. 160.f) LSC, proteger a los socios de las actuaciones del órgano de administración que supongan una modificación o sustitución de facto de su objeto social, ha de conjugarse con la tutela del tráfico que supone el art. 234.2 LSC. 

Si cabe, con más razón aún que en el caso de los actos ajenos al objeto social, pues el tercero puede conocer si el administrador actúa fuera del objeto social porque los estatutos que lo definen constan en el Registro Mercantil; pero para saber si está contratando sobre activos esenciales, la publicidad del Registro Mercantil le es de poca utilidad. Los intereses de los socios resultan protegidos porque, en caso de que el administrador social, al realizar esas operaciones sobre activos esenciales sin contar con el acuerdo de la junta general, cause un daño a la sociedad, si se ejercita la acción social de responsabilidad el administrador no podrá invocar en su descargo la regla de protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC, pues se trata de actos u omisiones del administrador contrarios a la ley, concretamente a la previsión legal de contar con un acuerdo de la junta general para realizar la operación sobre activos esenciales. 

Examina entonces cuándo la contraparte de la sociedad puede ser considerada como un tercero que actúa de buena fe y sin culpa grave. Primero, reafirma la doctrina de las competencias implícitas de la junta, esto es, que los administradores no pueden liquidar de facto la sociedad con remisión a la STS 17-IV-2008 y, aplicando la doctrina expuesta al caso, concluye

... las circunstancias concurrentes excluyen que el tercero que ha adquirido los activos esenciales haya actuado de buena fe y con ausencia de culpa grave. 

... Alicur, administradora de la compradora Atamay, (había) sido socia de la vendedora, Cristimar, hasta cinco años antes de la operación, lo que implicaba la posibilidad de acceder a una mayor información sobre la trascendencia de la enajenación de 38 inmuebles (que constituían la totalidad del patrimonio de Atamay) de una sola vez y sin recibir cantidad alguna, con más facilidad que la que tendría un tercero completamente ajeno a la vendedora. 

Además... Cristimar transmitió a Atamay la totalidad de sus activos pero mantuvo sus deudas. No es correcta la tesis de la sentencia de primera instancia, que la sentencia de segunda instancia ha hecho suya, cuando afirma que la transmisión se produjo «asumiendo la compradora las cargas que gravaban dichos inmuebles, liberando a la compradora de los mismos que no percibe nada por ellas pero queda saneada». Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil. La asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o de refuerzo. El adquirente de un bien gravado con una carga (en este caso, los inmuebles transmitidos estaban gravados con hipotecas y embargos) tendrá que soportar tales cargas, pero el enajenante sigue siendo deudor. Aunque comprador y vendedor pacten que el primero asume la deuda pendiente, tal pacto produce efectos entre ellos, pero el vendedor sigue estando obligado frente al acreedor, a no ser que este último consienta su liberación, lo que no ha sucedido en este caso. Tampoco queda liberado el deudor enajenante sin el consentimiento del acreedor hipotecario cuando la venta de la finca se haga con retención o descuento del importe de las obligaciones garantizadas con las hipotecas, conforme prevé el art. 118 de la Ley Hipotecaria, o con los embargos trabados sobre tales bienes. Como hemos declarado en la sentencia 314/2020, de 17 de junio: «En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto)».

Es decir, que si la adquirente era insolvente, la sociedad vendedora debería pagar a los acreedores sin disponer de los ingresos que estuvieran produciendo los inmuebles transmitidos: 

Como consecuencia de la operación de enajenación de activos esenciales de Cristimar realizada por el administrador social sin contar con un acuerdo de la junta general de socios, la transmitente quedó sin activo alguno (así hay que entender las expresiones «despatrimonializada», «sin ningún género de ingresos ni de actividad» que emplea la sentencia recurrida) pues transmitió todos sus bienes sin recibir cantidad alguna a cambio, dejó de tener ingresos y cesó en su actividad, pero no quedó liberada de sus deudas pues no consta que el acreedor o acreedores consintieran esa novación subjetiva por sustitución del deudor.

Por lo que concluye, 

Todo este cúmulo de circunstancias determinan que, en este caso, no pueda considerarse que el tercero adquirente de los activos esenciales actuó de buena fe y sin culpa grave. Por tal razón, no resulta protegido por la previsión del art. 234.2 LSC y le afecta la ineficacia del acto de enajenación, realizado por un órgano societario que carecía de competencia al no contar con la autorización de la junta general. 

... La pretensión principal formulada en la demanda debe ser estimada. La compraventa debe ser anulada y procede condenar a la adquirente a restituir las fincas transmitidas, que es lo solicitado en primer lugar en la demanda, sin que la vendedora haya de restituir el precio puesto que no lo cobró. Y sin perjuicio de que deba realizarse la liquidación del estado posesorio ( arts. 453 y 455 CC), esto es, la sociedad vendedora tiene derecho a la entrega de frutos (en este caso, las rentas de los arrendamientos de los inmuebles) y la sociedad compradora tiene derecho a ser reintegrada de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa, tanto desde el punto de vista físico como jurídico.

Comentario

El Tribunal Supremo ha aclarado que la falta de autorización de la junta exigida por el artículo 160 f) LSC solo tiene efectos externos si la contraparte de la sociedad no es de buena fe o actuó con culpa grave respecto de la condición de "activos esenciales" de los bienes o derechos adquiridos/enajenados. 

Es decir, ha optado por la tesis expuesta por David Pérez-Millán y Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez entre otros y por la DGSJFP, de soltera DGRN. 

Creo que el Supremo acierta en todos los puntos de su análisis 

• - la falta de autorización de la junta no tiene efectos externos porque no es un límite al poder de los administradores,
• - tampoco es obstáculo el artículo 10.1 de la Primera Directiva, más bien al contrario, confirma el punto anterior
• - el 160 f) supone que los administradores están sustituyendo o modificando de facto el objeto social o liquidando de facto el patrimonio de la compañía, lo que refuerza la analogía con el artículo 234 LSC
• - y la información de la que disponía la contraparte y los términos de la operación son relevantes para determinar si el tercero actuó de buena fe y sin culpa grave.

No es una cuestión fácil y yo he cambiado de opinión con lo que he contribuido a la confusión, por tanto, es de alabar la aproximación "prudente" del Tribunal Supremo a la cuestión: acoge la que se puede considerar doctrina mayoritaria y permite cerrar la discusión, al menos, respecto de los puntos señalados. 

Con ello, el Tribunal Supremo ha ahorrado muchos millones a las empresas españolas, que podrán realizar operaciones de adquisición y enajenación de patrimonios (M & A) con menores costes de transacción.

Sin embargo, la alegría en la casa del pobre nunca es completa. Al aplicar analógicamente el artículo 234.2 LSC, el Supremo está condenando a los terceros que adquieran o enajenen activos de envergadura a preguntar, en todo caso, por la autorización del 160 f) LSC para evitar que se les acuse de haber actuado "con culpa grave" en la apreciación del carácter de activo esencial del objeto de la operación. Sin que asegurar la "decencia" del tráfico jurídico lo exija. Los abogados más celosos del compliance advertirán rápidamente a los que pretendan adquirir activos esenciales de la necesidad de la autorización y los abogados, aún más celosos del compliance de los bancos o fondos de inversión que financien esas operaciones querrán estar seguros de que se han obtenido todas las autorizaciones necesarias.

Creo que es preferible negar la aplicación analógica del artículo 234.2 LSC y utilizar el patrón del artículo 67 de la Ley Cambiaria. (V., también el art. 489 LSC sobre la sociedad anónima europea)

A mi juicio, el tercero queda protegido en su adquisición - enajenación salvo que fuera doloso (exceptio doli), es decir, hubiera actuado a sabiendas en perjuicio de la sociedad, normalmente, en consilium fraudis con el administrador de la sociedad. Esto lo he explicado en esta entrada. 

Me parece que no hay identidad de razón entre el supuesto de hecho del artículo 160 f) LSC y el del artículo 234.2 LSC. 

Sí la hay en que las operaciones sobre activos esenciales conducen a una modificación o sustitución del objeto social o una liquidación del patrimonio social de facto. Pero esto es relevante para decidir si estamos ante activos esenciales o no. Es decir, para determinar si unos determinados activos son esenciales, lo que debemos preguntarnos es ¿puede continuar desarrollando el objeto social la compañía tras la enajenación de los activos? El ejemplo escolástico: una compañía de yogures vende la única fábrica de yogures de la que dispone. O, ¿se altera sustancialmente el objeto social de facto cuando la compañía adquiere unos activos determinados? El ejemplo escolástico: la compañía de yogures compra una fábrica de muebles. O, ¿supone la enajenación una liquidación de facto del patrimonio?

En esto sí que hay analogía entre el 160 f) y el 234 LSC: en ambos casos, los administradores están actuando "fuera del objeto social" dado el objeto - valga la redundancia - de la operación que están realizando. Pero ahí se acaba la analogía. No la hay en la ratio del 234.2 LSC para imponer al tercero el estándar de la "buena fe y sin culpa grave". 

El artículo 234.2 LSC protege al tercero frente a la publicidad registral positiva, rebajando sus costes de información y por eso le exige que despliegue una cierta diligencia en la averiguación de la "realidad" (que se trataba de una operación fuera del objeto social tal como éste está descrito en los estatutos sociales publicados por el Registro) que le pudiera sacar de su creencia equivocada (buena fe: "creí que esta operación estaba dentro del objeto social tal como lo definen los estatutos sociales inscritos en el registro"). 

Pero los activos esenciales no figuran en el registro y, por tanto, no podemos aplicar el estándar de diligencia que exige al tercero el artículo 234.2 LSC. No hay identidad de razón al repsecto.

Para averiguar cuál es el estándar relevante hay que tener en cuenta que el peso y el papel que juegan determinados activos en el patrimonio de la sociedad debería ser irrelevante para el tercero y, por tanto, legítimo para él ni siquiera pensar en la posibilidad de que constituyan activos esenciales en el sentido del artículo 160 f) LSC. Es algo que "no le incumbe". 

Por tanto, el estándar que hay que aplicar para anular el contrato tiene que ser menos exigente que el del artículo 234.2 LSC ("buena fe y sin culpa grave") con el tercero y más próximo al del que adquiere una letra de cambio y provoca, con ello, que el deudor de la letra no pueda oponerle excepciones - causales - que tuviera contra el librador o tenedor previo de la letra. En esos casos, dice la ley cambiaria, las excepciones solo le serán oponibles si hubiera actuado "a sabiendas en perjuicio del deudor" (art. 67 LCCh). 

Porque el tercero puede ser de "mala fe" y, sin embargo, merecedor de protección. Imagínese que el tercero sabe que el objeto de la operación incluye activos esenciales y que no se ha producido la autorización de la junta pero el administrador le asegura que ha hablado ya con los socios mayoritarios y que éstos darán la autorización a posteriori (o, rizando el rizo, resulte que el administrador es, también, socio mayoritario). Parece claro que el tercero que conoce el carácter de activos esenciales es de mala fe en el sentido de tener conocimiento de la realidad pero su conducta es conforme con la buena fe objetiva en el sentido de que una persona decente se fiaría en esas circunstancias de lo que dice el administrador. El dolo empleado por el administrador debería perjudicar a sus domini, no al tercero.

O imagínese que hay varios interesados en adquirir los activos o en venderlos a la sociedad. Exigir la prueba de que no lo son o de que se ha obtenido la autorización de la junta podría hacer que el tercero perdiera frente a la oferta de otro interesado en esos activos o en proporcionarlos a la sociedad que fuera más "echao p'alante". 

En definitiva, el estándar del artículo 234.2 LSC no es el apropiado. Al tercero le debe perjudicar la falta de autorización cuando el tercero - no el administrador - haya faltado a los deberes que le impone la buena fe objetiva (no la buena fe subjetiva, no lo que supiera o dejara de saber) y eso exige, dado que estamos en relaciones entre extraños que concurran los requisitos de la exceptio doli: actuación a sabiendas en perjuicio de la sociedad por parte del tercero.

La tesis de Paz-Ares

Hay una tesis alternativa a la que se acaba de exponer y que expone Paz-Ares en un trabajo no publicado y es, básicamente, que el poder externo del administrador social coincide en sus límites con el poder interno. Y si hay discrepancias entre el poder externo y el interno, prevalece este último salvo que el tercero esté protegido por la apariencia, es decir, el poderdante - la sociedad - quedará vinculado con el tercero en los términos 'internos' del poder y sólo más allá si el tercero confió en la apariencia creada de manera imputable por el poderdante - buena fe - y lo hizo sin culpa grave. Los poderes de los administradores para vincular a la sociedad no son poderes abstractos (así, en Alemania, pero no en nuestro derecho). El poder de los administradores está limitado por todas las normas legales (exigencia legal de autorización de la junta para disponer de activos esenciales; necesidad de aprobación de la junta para emitir obligaciones convertibles - art. 414 LSC - pero también, las restricciones, prohibiciones y deberes que imponen los deberes fiduciarios a los que están sometidos los administradores) y estatutarias que imponen restricciones (p. ej., exigencia de autorización de la junta para realizar determinadas transacciones; existencia de instrucciones o prohibiciones impartidas por la junta a los administradores; limitaciones estatutarias al poder de los administradores) a los administradores. La necesaria protección del tráfico no ha de ir más allá de la protección de la apariencia. Es decir, no hay que proteger en mayor medida al tercero que contrata con un administrador social que al tercero que contrata con cualquier apoderado. Y esta medida es la de la protección de la apariencia que exige al tercero ser de buena fe - ignorar la limitación que pesa sobre el poder del representante - y haber actuado sin culpa grave - que le hubiera sido escasamente costoso averiguar la realidad -. Aplicado al caso de los activos esenciales, el tercero sólo quedará protegido en su adquisición o enajenación si ignoraba que se trataba de activos esenciales o que, siéndolos, creía que se había obtenido la autorización de la junta, y esta creencia errónea no habría podido disiparse desplegando la mínima diligencia exigible a cualquiera en esas circunstancias. 

La tesis de Paz-Ares es la más conforme con las reglas generales del derecho de obligaciones y contratos español. Y permite justificar la analogía en la aplicación del artículo 234.2 al caso de las operaciones sobre activos esenciales. Pero obliga a una interpretación correctora del artículo 234.1 II (que dice que las limitaciones son ineficaces frente a terceros y que no cualifica a ese tercero como sí lo hace el 234.2) y del artículo 489 LSC que están inspirados claramente en el derecho alemán. El derecho alemán concibe los poderes de los representantes orgánicos como abstractos y, por tanto, inasequibles en su eficacia frente a terceros a los límites 'internos' que el 'poderdante' o la ley o los estatutos de la corporación hayan podido imponer salvo que concurra la exceptio doli entendida ampliamente como inclusiva del dolo eventual.

En la práctica, los resultados de ambas tesis son muy parecidos porque la incertidumbre que rodea a la condición de los activos objeto de la transacción como "activos esenciales" es elevada, lo mismo que respecto a si la transacción que lleva a cabo el administrador está dentro o fuera del objeto social. Al tercero le bastaría con obtener una declaración del administrador de que no se trata de activos esenciales o de que, si se trata de tales, el administrador ha obtenido la autorización de la junta. Y solo si hay circunstancias que hagan sospechar de la conducta indebida del administrador (es decir, que el tercero pueda apreciar fácilmente que se trata de activos esenciales o que el administrador no ha obtenido la autorización de la junta), el tercero no quedaría protegido por la apariencia. 

 De esta cuestión me he ocupado en las siguientes entradas

1. ¿Se aplica el artículo 234.2 LSC a las operaciones con activos esenciales carentes de autorización de la Junta?;
2. ¿Efectos externos de la falta de autorización de la junta para enajenar o adquirir activos esenciales?;
3. La aplicación del artículo 160 f) LSC a las operaciones de financiación con garantías reales
4. Algunas observaciones adicionales sobre los efectos de la falta de autorización de la junta en relación con las operaciones del artículo 160 f) y 511 bis LSC
5. Transacción vinculada y poder de representación
6. Y más sobre el artículo 160 f)
7. El nuevo artículo 160 f)

La 7 contiene la tesis errónea con una advertencia del cambio de opinión. La 6 resume el trabajo de Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez (pero todavía no había cambiado de opinión). La 5 analiza el artículo 10 de la 1ª Directiva. La 4 se ocupa en particular de la filialización y la liquidación de facto. La 3 se ocupa de negar la aplicación del artículo 160 f a las operaciones de financiación con garantías reales. La 2 explica mis cambios de opinión. La 1 explica por qué no creo que se pueda aplicar analógicamente el artículo 234.2 LSC 

La discusión sobre la naturaleza del negocio jurídico de constitución de una asociación en la dogmática post-codificación

Incluso en la literatura jurídica reciente, por influjo de la doctrina del Derecho común, el acto constitutivo de una asociación se concibe como un contrato. Enneccerus entiende que las declaraciones de voluntad de los fundadores de la asociación en ningún caso se emiten de forma paralela, sino que son recíprocas: cada miembro manifiesta a los demás su voluntad de unirse a ellos para constituir una asociación, de modo análogo a lo que sucede en el contrato de sociedad. Sin embargo, en la constitución de asociaciones no es factible probar que exista una declaración dirigida individualmente por cada cofundador a todos los demás. Dicha prueba solo podría lograrse, excepcionalmente, en asociaciones muy reducidas. Únicamente en estos supuestos es posible articular contractualmente la relación entre los distintos fundadores, quienes se conocen y negocian entre sí. Pero en las asociaciones de gran dimensión, ¿a quién se entiende dirigida la declaración fundacional? 

Ante la manifiesta dificultad de construir un vínculo contractual intersubjetivo entre los distintos fundadores, la doctrina ha atribuido la condición de destinatarios de estas declaraciones constitutivas a diversas entidades: a la colectividad, al tráfico jurídico, a la autoridad encargada del registro, entre otras. El Reichsgericht ha mantenido esta tesis en una resolución reciente, al calificar las declaraciones de asunción y suscripción como actos de Derecho público, incardinados en la policía jurídica y emitidos frente a la generalidad. Lehmann, siguiendo la estela de Kuntze, ha dotado de formulación teórica a esta idea al sostener que la suscripción del acta fundacional debe concebirse como un negocio jurídico unilateral de naturaleza cuasiestatal. Lehmann considera que estas declaraciones de voluntad de los suscriptores se dirigen a la publicidad y configuran un acto colectivo en el sentido acuñado por Kuntze. 

Examinaremos sucesivamente ambos requisitos. En primer lugar, se plantea la cuestión del significado del acto colectivo. El acto fundacional fue ya contrapuesto por Kuntze y Otto von Gierke al contrato de sociedad. La diferencia entre ambos pertenece tanto a la psicología de los pueblos como a la ciencia jurídica. 

El significado del acto colectivo desde la perspectiva de la psicología de los pueblos. 

El concepto de acto colectivo, tal como fue formulado por Kuntze y como se emplea hoy de manera casi unánime, guarda la más estrecha relación con la voluntad colectiva o voluntad común de las comunidades humanas.... El acto colectivo es la plasmación de la voluntad colectiva. La voluntad concordante orientada a la constitución de una corporación es un producto de la voluntad teleológica o finalista, contraponiéndose así a las asociaciones de formación histórica, que se asientan más bien en una voluntad de impulso o espontánea.

En el texto de Karl Haff, la expresión «unidades relativas de impulso» (Impulseinheiten) es un concepto de la psicología de los pueblos (Völkerpsychologie) aplicado al Derecho, acuñado para describir a aquellas comunidades humanas cuyo origen y cohesión no se deben a una planificación deliberada ni a un pacto racional orientado a un fin, sino a fuerzas sociales orgánicas, espontáneas e inconscientes, tales como la costumbre, el instinto de supervivencia compartido, los vínculos de sangre o la convivencia histórica en un territorio. El autor utiliza el término en contraposición directa a las «unidades relativas de fines» (las corporaciones modernas y las asociaciones civiles). Mientras que estas últimas nacen de un acto consciente de la voluntad humana que diseña una estructura para alcanzar un objetivo específico (voluntad finalista), las unidades de impulso se desarrollan de manera evolutiva y tradicional. El calificativo de «relativas» obedece a que, desde la perspectiva de la teoría jurídica, estas comunidades no poseen una unidad física u orgánica real —como sostendría la teoría orgánica de Otto von Gierke—, sino una unidad social y jurídica basada en la convergencia de esos impulsos e inercias históricas compartidas por sus miembros. Los ejemplos documentales citados para ilustrar estas dinámicas son las cooperativas agrarias germánicas originarias (Genossenschaften), los municipios tradicionales y los Estados de formación histórica.

No obstante, la constitución de las corporaciones en el Derecho moderno no puede concebirse, al modo de Preuß, bajo la premisa de que la voluntad común ha creado por sí misma la organización. La organización, en tanto que estructura intelectual compleja, no puede ser alumbrada por la voluntad común de los fundadores, sino únicamente por individuos singulares. La voluntad común de los fundadores de una corporación, en su condición de voluntad finalista relativamente unitaria y referida a la constitución, se dirige propiamente a la aceptación de la estructura organizativa propuesta por individuos concretos. Es posible contraponer las corporaciones del Derecho moderno, como unidades relativas de fines, a las unidades relativas de impulso características de las asociaciones históricas, tales como ciertas comunidades de pastos, municipios y Estados. 

Haff critica, a continuación, la doctrina "orgánica" de las corporaciones de Gierke: 

Me resulta incomprensible que Gierke, en la extensa carta que me remitió a propósito de la primera parte de esta obra, combata esta distinción cuando él mismo se encontraba ya en la senda correcta. Gierke contrapone a las comunidades de Derecho de familia las comunidades voluntarias, basadas en la fuerza creadora del libre arbitrio. Para él, los «organismos asociativos» nacen originariamente de forma inconsciente, mediante procesos volitivos más o menos involuntarios, mientras que reconduce las unidades asociativas del moderno Derecho de corporaciones de manera predominante a una acción consciente de la voluntad. Por un lado, pues, se hallan las asociaciones surgidas de forma inconsciente o cuasiimpulsiva; por otro, las creaciones finalistas del Derecho moderno. 

Por ello, insisto, me resulta incomprensible que Gierke, en su detallada misiva sobre las conclusiones de la primera parte, censure mi distinción entre unidad de impulso y unidad de fines, tildándola de «dualismo». Sin esta clarificación resulta imposible desentrañar la esencia de las asociaciones. Gierke estuvo muy cerca de alcanzar la noción exacta. Se lo impide únicamente la impronta de la teoría orgánica, que concibe tanto las asociaciones históricas como las creaciones finalistas del Derecho moderno como organismos dotados de voluntad propia y capacidad de obrar. ¡Como si una asociación moderna, erigida por la voluntad finalista del ser humano, pudiera siquiera compararse con el concepto de organismo, que es el trasunto de lo que nace y se desarrolla de forma natural! La corporación del Derecho moderno, ya sea una asociación de base histórica o una nueva creación finalista, no es un organismo dotado de voluntad y capacidad de obrar en el sentido de la teoría orgánica, sino un producto de la voluntad de individuos que se asocian, un hecho incardinado en la psicología de los pueblos.

El acto colectivo frente al contrato. 

El contrato requiere declaraciones de voluntad recíprocas que precisan de recepción, denominándose una oferta y la otra aceptación. Una relación contractual de esta índole entre los múltiples fundadores de una asociación, que a menudo ni siquiera entran en relación recíproca, resulta por regla general imposible de probar. Kuntze perfila la diferencia entre el contrato y el acto colectivo del siguiente modo: la coincidencia de voluntades concurre tanto en el contrato como en el acto colectivo. Sin embargo, la formación de una voluntad común y unificada sería cualidad exclusiva del contrato, no del acto colectivo. 

No es posible admitir la tesis de Kuntze de que en el acto colectivo no exista vinculación de la voluntad. Las declaraciones de voluntad paralelas emitidas por los fundadores de la asociación se dirigen a los convocantes de la asamblea, a la junta provisional o a aquellos promotores que asumen específicamente la gestión de la constitución. Estos últimos se comprometen frente a los fundadores a realizar las actuaciones necesarias para consumar la constitución: la redacción de los estatutos, la convocatoria de la asamblea constituyente, la solicitud de inscripción ante la autoridad registral con aportación de los estatutos, etc. Esta relación jurídica debe calificarse como un contrato de mandato, el cual, por lo general, es aceptado tácitamente por quienes asumen la iniciativa constitutiva de la corporación. Las personas encargadas de redactar los estatutos o de instar la inscripción registral se hallan ligadas por un vínculo obligacional frente a los fundadores. 

La fase comprendida entre la constitución y la adquisición de la personalidad jurídica. 

En el Derecho alemán, que rechazó el sistema de libre constitución de corporaciones, toda asociación, ya sea concebida meramente como una asociación sin personalidad jurídica, ya se trate de una asociación con vocación de personificación pero aún no inscrita, queda sujeta a las disposiciones reguladoras de las asociaciones sin personalidad jurídica. 

...  Desde una perspectiva puramente teórica, la constitución de un ente colectivo, con independencia de que se le dote o no de personalidad jurídica, debe concebirse como un acto colectivo integrado por las declaraciones de voluntad paralelas de sus fundadores. No obstante, frente a esta construcción teórica se alzan ciertos obstáculos derivados del Derecho positivo. Gierke sostiene, en atención aparentemente al § 705 del BGB, que la constitución de una asociación sin personalidad jurídica debe calificarse de «contrato de sociedad». Gierke recalca que la creación de la asociación debe interpretarse, no como lo que sustancialmente es —un acto colectivo constitutivo—, sino como un contrato de sociedad. Esto representa una concesión de calado a las tesis contractualistas. 

Procede cuestionarse si dicha concesión es verdaderamente ineludible. A mi juicio, Eccius se opone con fundamento a la postura de Gierke. Sostiene Eccius que el contenido del § 54 del BGB debe interpretarse en el único sentido de que las normas de la sociedad civil son de aplicación a las asociaciones existentes que carecen de personalidad jurídica o que aún no la han adquirido, sin que de ello pueda inferirse una regulación sobre la cuestión de cómo nace o se constituye la asociación. En mi opinión, las normas reguladoras del contrato de sociedad son ajenas al acto fundacional, por cuanto el § 54 del BGB presupone la existencia de una asociación sin personalidad jurídica ya constituida. 

Idéntica conclusión resulta de la aplicación del Código Civil suizo. La regla del artículo 62, conforme a la cual las asociaciones que carecen de personalidad jurídica o que aún no la han adquirido se equiparan a las sociedades simples, es el correlato del § 54 del BGB. Eugen Huber no concibe la asociación sin personalidad jurídica como una sociedad, sino como una asociación propiamente dicha, a la cual simplemente se aplican, con carácter supletorio, las reglas de la sociedad. 

El núcleo de la cuestión radica en lo siguiente: un contrato de sociedad, esto es, un negocio sinalagmático perfeccionado mediante declaraciones recíprocas e intersubjetivas de los contratantes, no puede explicar la constitución de una asociación sin personalidad jurídica o en formación que, por regla general, cuenta con un número elevado de miembros. El propio Reichsgericht destaca la presencia de esta pluralidad significativa de miembros en la asociación sin personalidad jurídica como elemento diferenciador respecto de la sociedad. Se evidencia de este modo que la tesis de quienes configuran la asociación sin personalidad jurídica como una mera relación obligacional o un vínculo contractual entre sus miembros decae por la imposibilidad material de probar la existencia de tales contratos entre la multiplicidad de partícipes. De ello se deriva, asimismo, que la inaplicación de las causas de disolución legalmente previstas para la sociedad civil —tales como la disolución por denuncia unilateral de un socio (§ 723), por muerte de un miembro (§ 727) o por concurso de acreedores de cualquiera de ellos (§ 728)— no trae su causa de un pacto de exclusión tácito entre los miembros, sino que dimana de la propia naturaleza de la asociación sin personalidad jurídica, concebida como una unidad de personas independiente de la alteración de su base subjetiva. 

La jurisprudencia del Reichsgericht es plenamente coincidente con los principios aquí enunciados. Al caracterizar una asociación sin personalidad jurídica en el ámbito de una comunidad de negociación colectiva, el alto tribunal declara: «El Reichsgericht, en jurisprudencia pacífica y constante, cifra la esencia de una asociación de esta naturaleza en la unión duradera de un número elevado de personas para la consecución de un fin común, siempre que estas hayan adoptado una estructura organizativa que incorpore los rasgos esenciales de una ordenación corporativa, actúen bajo una denominación colectiva y el cambio en la identidad de sus miembros se verifique de forma fluida y natural, y no en virtud de un derecho excepcional o singular». 

La esencia de la asociación sin personalidad jurídica radica, por consiguiente, en que no constituye una sociedad, sino una entidad personal independiente del cambio de sus miembros, provista de un patrimonio separado. 

Múltiples supuestos de patrimonios separados, señaladamente los patrimonios recaudados mediante suscripción pública o cuestación, deben reconducirse a la categoría de las asociaciones sin personalidad jurídica. Pertenecen a este ámbito aquellas iniciativas de beneficencia en las cuales se considera que cada donante, al efectuar su aportación, deviene miembro de la asociación recién constituida o preexistente. En estos casos, los aportantes emiten ante los recaudadores un haz de declaraciones de voluntad paralelas dirigidas a la constitución de una asociación conformada por recaudadores y donantes, la cual ostenta la titularidad del patrimonio recaudado en concepto de patrimonio separado. En estos supuestos es imposible construir una obligación recíproca de dar o hacer en el sentido del § 705 del BGB entre donantes que, por regla general, carecen de relación y mutuo conocimiento. Ahora bien, de este hecho, acertadamente puesto de relieve por A. Schultze, no se deriva necesariamente que los donantes pretendieran transmitir la propiedad a los recaudadores a título de fiducia. Desde luego, puede haberse querido una propiedad fiduciaria de base germánica sujeta a condición resolutoria. Sin embargo, la prueba de dicha voluntad fundacional resultará sumamente compleja, debido a que la institución de la fiducia, en los términos reconstruidos por Schultze a partir de las fuentes jurídicas germánicas, tendría que implantarse de nuevo en la conciencia jurídica contemporánea con tal vigor que el conjunto de las múltiples declaraciones de donación que integran el patrimonio colectivo pudiera interpretarse exclusivamente como declaraciones fiduciarias.

Karl Haff, Institutionen der Persönlichkeitslehre und des Körperschaftsrechts, zugleich ein Lehrbuch zum Personenrecht des BGB und schweizerischen ZGB*, Zúrich, 1918, p. 181 ss.

Hay varias conductas humanas que se desvían del simple egoísmo y que no se explican sino a la luz del compromiso - commitment

El núcleo del mecanismo es que no comportarse de manera egoísta reduce la aptitud (fitness) del individuo, pero comprometerse a no comportarse de manera egoísta puede aumentarla. La razón es que comprometerse a no comportarse de manera egoísta puede tener un efecto en la forma en que otras personas, actuando en su exclusivo interés, se comportan contigo. Esto no requiere una estructura poblacional (la estructura poblacional abarca cualquier desviación de una configuración en la que los individuos se emparejan al azar para jugar un dilema del prisionero o un juego de bienes públicos) o parentesco entre los individuos, ni necesita que las interacciones se repitan. Puede funcionar muy bien a través de la elección de la pareja, o a través de la asunción del compromiso de no comportarse de forma oportunista en relación con el socio o pareja ya existente. 

No hace falta suponer que los comportamientos prosociales exigen el sacrificio del propio bienestar (si el coste de la conducta es inferior al beneficio que proporciona al otro). La asunción de un compromiso - vinculación, commitment - de no comportarse egoístamente es, en sí mismo, un comportamiento guiado por el propio interés.

. ... los jugadores pueden beneficiarse de ser capaces de comprometerse a una conducta que podría describirse como “racionalmente irracional”, en el sentido de que la conducta en sí misma no maximiza la aptitud - fitness - pero la capacidad de comprometerse a ella sí lo hace. 

En el juego del ultimátum, si el proponente sabe que el que responde aceptará cualquier cosa, el proponente propondrá quedarse con 4 para sí y dejar 0 al que responde. Si, por el contrario, el que responde ha asumido el compromiso de rechazar ofertas en las que reciba menos de, digamos, 2, y el proponente lo sabe, le convendrá proponer 2 para sí y 2 para el respondedor. Por tanto, cuando es posible, al que responde le resulta ventajoso comprometerse con la cantidad mínima más alta posible que estaría dispuesto a aceptar.  La razón es que, al hacerlo, puede modificar la conducta del proponente o, dicho de otro modo, alterar el curso de la inducción hacia atrás. Una forma de comprometerse sería que, cuando el proponente opta por hacer una propuesta desventajosa, el que responde prefiera realmente irse sin nada, siempre que el proponente reciba también 0. 

Un problema de compromiso similar es central en el juego de la confianza. Si el receptor de la confianza puede comprometerse a devolver 4, y quien confía lo sabe, entonces éste debería enviar el dinero, en beneficio mutuo. Como en el caso anterior, el beneficio para el receptor de la confianza de poder comprometerse a devolver dinero —una conducta que reduce la aptitud— es que, al hacerlo, cambia la conducta de quien confía de formas que aumentan la aptitud... 

La capacidad de comprometerse puede ayudar a un individuo, en primer lugar... influyendo en la conducta de la contraparte. .. En el juego del ultimátum, comprometerse a rechazar propuestas muy desventajosas puede inducir al proponente a hacer propuestas más generosas. En el juego de la confianza, comprometerse a devolver dinero puede inducir a quien confía a enviar dinero en primer lugar. 

Pero también es posible que los individuos puedan elegir con quién juegan... (como una forma de hacernos preferir el rechazo de propuestas injustas... nuestro gusto por la venganza sugiere que hemos logrado comprometernos al castigo, que nuestra búsqueda de sinceridad sugiere que hemos logrado comprometernos a preocuparnos unos por otros para bien o para mal, y que incluso una preferencia por la cooperación condicional en dilemas del prisionero y juegos de bienes públicos puede ser un síntoma de compromiso.

En el juego del seguro,  siempre es mejor no compartir cuando uno ha tenido suerte y el otro no. Sin embargo, si ambos jugadores pueden comprometerse a compartir, ambos estarán mejor de media.

De nuevo, podría entenderse esto como una extrapolación de la reciprocidad, que evolucionó en el contexto de interacciones repetidas, y no cabe duda de que la reciprocidad ha evolucionado en los humanos. Sin embargo, es importante advertir que no sólo devolvemos favores y decimos “tú hiciste lo mismo por mí”, sino que también practicamos una reciprocidad hipotética y decimos “tú habrías hecho lo mismo por mí” en aquellos casos en que ayudamos a un amigo que no tiene la oportunidad de ayudarnos y probablemente nunca la tendrá. 

Esto último sería coherente con la idea de un compromiso evolucionado en el juego del seguro, y quizá sea una explicación mejor que la idea de un desbordamiento desadaptativo procedente del dilema del prisionero repetido. También hay casos como el concepto masái de osotua, que sirve para mantener unidas a las personas e implica hacerse regalos sólo cuando hay necesidad, aunque esto acabe haciendo que la entrega de regalos sea estructuralmente asimétrica.

Si el juego del seguro se juega repetidamente, y si ayudar hoy a un amigo que ha recibido una mala mano aumenta su capacidad de ayudarte en el futuro, entonces estar comprometido a ayudar también puede estar al servicio del propio interés de una forma más directa (Eshel y Shaked, 2001). Siempre que ambas partes hayan adquirido el compromiso de ayudarse mutuamente, esa ayuda puede ser una gran inversión en recibir ayuda en el futuro, no porque se esté invirtiendo en la disposición del otro a ayudar —como en los modelos estándar de reciprocidad en juegos repetidos—, sino porque se está invirtiendo en la capacidad del otro para ayudar, asumiendo que su compromiso ya existe. 

Un amigo que sabes que te salvaría la vida, por ejemplo, ya no estaría ahí para hacerlo si tú no salvaras la suya, y por eso puede merecer la pena asumir un riesgo para hacer precisamente eso.

La cooperación condicional puede interpretarse, una vez más, como un desbordamiento procedente de juegos repetidos, en los que pueden evolucionar estrategias recíprocas que dejan de cooperar si el otro tampoco coopera... Sin embargo, es importante advertir que la cooperación en dilemas del prisionero también puede evolucionar sin repetición ni estructura poblacional. Lo que se necesita en este escenario con compromiso es la capacidad de saber quién está también comprometido con la cooperación, siempre que el otro coopere también o, en los juegos de bienes públicos, siempre que cooperen suficientes otros. Para que la cooperación se produzca efectivamente, también es necesario saber que el otro cooperará, porque entre dos cooperadores condicionales esto se convierte en un juego de coordinación con dos equilibrios: uno en el que ambos juegan C y otro en el que ambos juegan D. Si los cooperadores condicionales pueden buscarse mutuamente para cooperar, entonces el mecanismo operativo sería la elección de pareja, que daría lugar a una estructura poblacional endógena. 

Este mecanismo no requiere que la cooperación sea condicional; sólo exige que los cooperadores prefieran emparejarse con otros cooperadores y sepan cómo detectarlos 

Pero incluso sin elección de pareja, si existe la capacidad de saber si los otros son también cooperadores condicionales, la cooperación condicional puede evolucionar. En este caso, los cooperadores condicionales cooperarán si por casualidad se emparejan entre sí, pero desertarán si se encuentran con desertores. Siempre que los jugadores condicionalmente cooperativos puedan saber con suficiente frecuencia si están jugando con otro cooperador condicional, eso les proporcionará una ventaja selectiva.

 

El lenguaje facilita hacer planes conjuntamente con antelación, y esos planes pueden crear problemas de compromiso que pueden resolverse mediante desviaciones respecto del simple egoísmo. Sin embargo, el papel del lenguaje en la moralidad no termina ahí. El lenguaje también nos permite hacer promesas.... cuando las personas acuerdan una forma de repartir las distintas partes de un trabajo, todas se comprometen a hacer su parte... No hacer algo que era responsabilidad de uno será después mucho peor visto que no hacer lo mismo cuando no era responsabilidad de uno.

... somos también excepcionalmente buenos en teoría de la mente, lo que significa que atribuimos a los demás deseos y creencias que pueden diferir de los nuestros.

Si los proponentes en el juego del ultimátum no pueden ponerse en el lugar de los que responden, será inútil que estos intenten cambiar el curso de la inducción hacia atrás desarrollando un “botón de ira"... Si quienes confían no pueden leer al receptor de la confianza, no habrá cantidad alguna de amabilidad o fiabilidad que llegue a generar confianza. Por tanto, la teoría de la mente es un requisito previo para las soluciones sugeridas a los problemas de compromiso, mientras que obstaculiza las explicaciones basadas en la imitación sesgada por la recompensa.

... La evidencia empírica encaja con una explicación según la cual muchos ingredientes de la moralidad han evolucionado como solución a una variedad de problemas de compromiso.

Akdeniz A, van Veelen M. The evolution of morality and the role of commitment. Evolutionary Human Sciences. 2021;3:e41. doi:10.1017/ehs.2021.36