Creo que en ningún pueblo las líneas de esta historia de la distinción entre Derecho público y Derecho privado, y las fuerzas que actúan en ella, están cargadas de consideraciones tan graves y profundas como entre nuestra 'gente italiana de las vidas tan diversas' «itala gente dalle molte vite». La servidumbre, con la que expiamos primero la antigua grandeza y después, ya elevados de nuevo a la gloria, las discordias civiles y la depravación moral del Renacimiento, hizo que las fuentes de nuestro Derecho público no puedan buscarse en las tradiciones patrias, en la historia del Derecho italiano.
En efecto, nuestro sistema constitucional es inglés; nuestra organización administrativa, francesa. Sólo en el Derecho penal recogió el ingenio italiano laureles y fecundó la producción legislativa, pero no como resultado de una evolución jurídica, sino por obra de un movimiento filosófico que, en el siglo XVIII, depuró los conceptos latinos y germánicos, y hoy otro movimiento filosófico se renueva en el mismo ámbito.
En cambio, en el Derecho privado Roma triunfó una vez más. La sagrada herencia fue conservada por los pueblos latinos, ordenada de nuevo por un emperador griego y transmitida, gracias al saber y al mérito de maestros italianos, de los pueblos latinos a los germánicos. Bizantina en sus costas y mares, germánica en el interior, Italia era el verdadero anillo de unión entre Oriente y Occidente, entre la cultura y la barbarie. La antorcha de la civilización entre nosotros se debilitó, pero no se extinguió. La noche medieval fue para los italianos, por emplear una comparación ya conocida, una de esas noches árticas en las que aún no se han desvanecido los últimos reflejos del ocaso cuando ya la nueva aurora asoma por el horizonte.
Así, aun siendo distintos en sus orígenes históricos, el Derecho público y el Derecho privado, por mucho que hayan sido elaborados conceptualmente por la reflexión, presentan entre los pueblos modernos, y quizá más aún entre nosotros los italianos, una impronta claramente antitética: el sujeto de uno es el Estado; el del otro, el individuo. El objeto de uno es la protección de la sociedad; el del otro, esencialmente, el patrimonio.
Los propios términos utilizados en relaciones vagamente análogas pretenden expresar algo más augusto cuando se trata de la autoridad y de la actuación del Estado. Los poderes públicos se contraponen a las facultades y derechos de los particulares; los acuerdos entre Estado y Estado son convenciones o tratados, mientras que los acuerdos entre particulares son contratos.
El Derecho público, decía un jurisconsulto de la última época romana, «consiste en las cosas sagradas, en las magistraturas y en los sacerdocios» (sacris, in magistratibus, in sacerdotibus consistit): regula el culto y la organización de los sacerdocios y de las magistraturas. El Derecho privado no conoce ni cultos ni magistraturas ni sacerdotes.
No existe quizá una sola institución de Derecho público que pueda compararse propiamente con una sola institución de Derecho privado, ni por sus elementos estructurales ni por su función. Más aún: no sólo son distintos los términos y el lenguaje; también la propia lógica de interpretación del Derecho privado no resulta aplicable al Derecho público.
Pero si por un momento nos apartamos del mundo y del pensamiento modernos; si tratamos de vivir con la imaginación junto a aquel pueblo que transmitió a nuestra civilización su manera de concebir la distinción entre los derechos del Estado y los del individuo; y si nos situamos no en los siglos tardíos de su historia, sino en el período más antiguo de su existencia histórica, en el período más genuinamente romano, el aspecto de las cosas cambia precisamente en sentido contrario.
No existe entonces quizá una sola institución de Derecho público que no encuentre su equivalente exacto en una institución de Derecho privado. Términos, conceptos, elementos de estructura y de funcionamiento: todo tiene su correspondencia.
He aquí la familia: un centro de vida moral y afectiva en el que la naturaleza humana se completa, en el que se asegura la conservación y el perfeccionamiento de la especie... Sin embargo, el pater romano es en la familia exactamente lo que el rey es en el Estado...
Se llega a ser miembro de la familia como se llega a ser ciudadano del Estado: por nacimiento de un miembro de la familia o por admisión decidida por su jefe y soberano. ... La sujeción de los miembros de la familia a su jefe es perpetua, como perpetua es la sujeción de los ciudadanos al soberano. Salir de la familia constituye una capitis deminutio, del mismo modo que salir del cuerpo de la ciudadanía.
La familia posee, como el Estado antiguo, su culto, sus divinidades tutelares, sus altares y sus ceremonias; posee asimismo su gobierno y su justicia penal, con las gradaciones romanas de la coercitio y la poenitio. El pater familias es sacerdote, magistrado y juez. En el mundo romano más antiguo existen sacra publica y sacra privata, auspicios públicos y privados, amistad pública y privada, clientela pública y privada, hospitium publicum y hospitium privatum; y tanto una como otra forma de hospitalidad constituyen una relación de carácter internacional, un foedus.
La entrega noxal
La oposición entre Derecho público y Derecho privado aparece así no como una oposición entre realidades de naturaleza distinta, sino entre esferas distintas. La falta cometida por un miembro de la familia contra un extraño adopta la figura y el nombre específico de noxa, igual que la falta cometida por un súbdito contra un extranjero. La entrega noxal del ciudadano culpable al pueblo ofendido, como ocurrió con Postumio ante los samnitas o con Mancino ante los numantinos, es la misma institución que la entrega noxal del hijo sometido a la patria potestad o del esclavo al extraño perjudicado.
Incluso en sus rasgos más originales y enérgicos, la institución se presenta idéntica en el Derecho público y en el Derecho privado. ¿Quién no recuerda, por la historia de Roma, la trágica entrega del cadáver de Brutulo Papio? (por parte de los samnitas a los romanos una vez que Brutulo se suicidó para no ser entregado vivo) A la luz de los textos del Digesto parecía, por el contrario, que la entrega de un difunto estaba excluida en Derecho privado; las Instituciones de Gayo guardaban silencio sobre este punto. Pero el descubrimiento, muy reciente, de los fragmentos de Autun, cuyo texto definitivo ha sido establecido en los últimos meses... La entrega noxal de los hijos sometidos a la patria potestad o de los esclavos ya fallecidos aparece en los fragmentos de Autun como Derecho vigente y aplicado tanto en la época clásica como en la postclásica. Incluso se discute si basta para ello la entrega de una parte del cadáver y si las uñas y los cabellos deben considerarse partes del mismo.
La propiedad, dominio
Asimismo, la propia estructura de la antigua propiedad romana posee una originalidad que difícilmente puede ocultarse cuando se pretende negarla a toda costa, forzando la configuración de la institución antigua y genuina para adaptarla al modelo moderno, puramente económico. Y esa originalidad está constituida precisamente por los elementos que hacen del dominio romano el equivalente de la soberanía romana en su proyección territorial.
El fundo (finca) del ciudadano está cerrado a toda influencia extraña. Las limitaciones de la propiedad, los llamados derechos de vecindad, surgieron y se desarrollaron uno tras otro en una época histórica posterior. El antiguo pueblo agrícola no conocía ni uno solo de ellos. Por el contrario, el fundo romano absorbe todo cuanto se incorpora a él. La existencia de una propiedad separada del suelo y del edificio, del terreno y de las plantaciones, era algo inconcebible para la mentalidad romana...
El antiguo fundo romano tiene límites sagrados, como las murallas y el pomerium de la ciudad y del Estado primitivo. Ese fundo pretende ser franco e inmune de toda carga, no sólo frente a otros particulares, sino incluso frente al propio Estado: no debe pagar impuestos ni reconocer un derecho eminente por encima de la propiedad; de otro modo, la propiedad deja de existir.
Un mismo término, vectigal, designa tanto el tributo que los poseedores pagan al Estado y que precisamente los convierte, según la concepción romana, de propietarios en simples poseedores, como la contraprestación que, bajo las diversas formas de arrendamiento perpetuo, se paga al propietario. Agri vectigales son los fundos tenidos en arrendamiento perpetuo, modelo clásico de la enfiteusis; pero también se llaman agri vectigales los fundos provinciales, precisamente porque están sujetos al impuesto.
La copropiedad
La regulación romana de la copropiedad, que en sus rasgos esenciales ha sido rechazada por el Derecho moderno, reproduce exactamente el régimen de la cosoberanía o colegialidad romana.
A la independencia del magistrado colega, que puede por sí solo, sin convocatoria ni consulta al otro magistrado o a los demás colegas, ordenar y actuar, mientras que, por el contrario, la oposición de uno solo basta para impedir la actuación de todos los demás, corresponde la independencia de cada copropietario. A la intercessio, al veto, corresponde exactamente el ius prohibendi, en virtud del cual un solo copropietario puede paralizar la actuación de todos los demás.
No hay nada colegial, en el sentido moderno de la palabra, en aquella singularísima organización constitucional que era la colegialidad romana; como tampoco hay nada corporativo ni social en la construcción, ajena a toda lógica económica, de la copropiedad romana. El nombre de collegium aplicado a la magistratura romana constituye, para nuestra mentalidad y para el significado actual de la palabra, una contradicción; exactamente igual que la denominación de societas aplicada al conjunto de los copropietarios.
La constitución de obligaciones
Pero ni siquiera es necesario remontarse demasiado atrás en los siglos, hasta la época en que la única fuente de las obligaciones era el delito y en que el derecho de obligaciones desempeñaba una función penal, no comercial, para encontrar una configuración de relaciones homogéneas entre Derecho público y Derecho privado. En el umbral de la fase evolutiva del Derecho romano, antes del grandioso desarrollo del derecho honorario, la analogía se convierte en una identidad absoluta, no sólo en la sustancia, sino también en las propias formas.
De hecho, para quien observe atentamente, la condictio, la más enigmática de las instituciones procesales y obligacionales, no es otra cosa que la repetitio rerum del Derecho público.
La condictio es el reflejo procesal en el ámbito privado de un principio elemental de orden público: la prohibición del enriquecimiento sin causa a través de la restitución inexorable de lo indebido, heredera directa de los ritos primitivos de reclamación de cosas (repetitio rerum).
Vico ya había intuido esta correspondencia. Pero, incluso si nos mantenemos en el terreno de las obligaciones convencionales, debemos recordar que en la época a la que nos referimos el contractus, entendido como simple acuerdo material, no existe todavía; lo que domina es la forma, y la forma típicamente romana es el juramento, la pregunta y respuesta verbales, la sponsio. De la primera, el Derecho posterior sólo conservó un modesto vestigio, la promesa del liberto; la segunda, en cambio, bajo la forma más libre de la estipulación, siguió ocupando una posición central incluso en el régimen del contractus.
Pues bien, exactamente las mismas formas rigen también las relaciones internacionales y religiosas de la ciudad primitiva, representada por sus feciales, sus magistrados, sus generales y sus augures. Más sorprendente todavía es encontrar esos mismos rasgos en el Derecho público interno, y concretamente en la formación de la ley. «¿Queréis, consentís, ciudadanos?» «Sí», responde el pueblo. Velitis, iubeatis, Quirites? Uti rogas. La ley, dice Papiniano, es una rei publicae sponsio, una promesa formal de la comunidad política.
La identidad entre Derecho público y Derecho privado llega así a manifestarse no sólo en los principios o en los efectos jurídicos, sino incluso en los mecanismos formales mediante los cuales nace la voluntad jurídica. Allí donde el jurista moderno ve dos esferas radicalmente distintas, el romano antiguo veía estructuras paralelas que respondían a una misma lógica institucional.
Y aún más. El propio término, como tantas otras veces, el augusto nombre de ley, designa tanto las supremas disposiciones de Derecho público como las estipulaciones contractuales de Derecho privado. A la lex aprobada por el pueblo o promulgada por el magistrado corresponde la lex contractus, la lex dicta formulada por el propietario. Tan semejantes son unas y otras en su forma que han suscitado dudas entre los estudiosos.
¿Debo recordar una vez más, en materia sucesoria, el paralelismo, tan cargado de consecuencias, entre el testamento del Derecho privado, forma de sucesión mortis causa tan arraigada y dominante en la sociedad romana, y la institución característica del Derecho público romano, esto es, la designación del sucesor por el predecesor, ya se trate del rey que va a morir o del magistrado cuyo mandato expira? Se trata de una idea inmanente a la constitución política de Roma a través de todas sus transformaciones, desde la primitiva designación de sus reyes hasta la del último emperador legítimo de Occidente.
Si los oradores y demagogos de la República agonizante predican al pueblo que éste concede y retira a su arbitrio los poderes públicos, ello será ya verdadero, si se quiere, en la realidad de los hechos, dado el desarrollo alcanzado por el principio electivo. Pero el Derecho público, tal como lo entendían los estudiosos, tal como lo enseñaban los augures y tal como aparecía reflejado de manera clara en las formas tradicionales y constantes, seguía afirmando un principio distinto y original. No es el pueblo quien confiere la potestad pública. Quien la transmite es, en cada ocasión, el titular del cargo, al que a su vez le ha sido transmitida legítimamente por su predecesor.
¿Y debo advertir además que las formas del antiguo procedimiento civil presentan con la declaración pública de guerra no una simple analogía, sino una identidad asombrosa, que no ha escapado a nadie? ¿Que el pactum, en sus orígenes institución procesal, se corresponde con la pax publica? La coincidencia no es casual ni siquiera en los propios términos. Treinta días, triginta iusti dies, es el plazo concedido al enemigo para satisfacer las reclamaciones formuladas por el pater patratus; treinta días, triginta dies, es igualmente el plazo que las XII Tablas conceden al deudor confeso o condenado para cumplir sus obligaciones, obligaciones que en otro tiempo eran idénticas.
El procedimiento más antiguo no nos presenta sino la regulación de un arbitraje obligatorio, semejante al que hoy se imagina entre pueblo y pueblo. Es la ciudad la que, para contener la violencia y proteger la paz, pues no interviene en atención a fines éticos de justicia, remite a las partes a un árbitro elegido por ellas mismas, salvo que prefieran reconciliarse espontáneamente, es decir, hacer la paz.
Esto es genial: cómo el comercio "internacional" permite y obliga a la distinción entre derecho privado y derecho público
Dos grandes hechos correlativos, ambos dependientes a su vez de la expansión social y política de Roma, marcaron, a mi juicio, la primera crisis de la distinción entre Derecho público y Derecho privado en la época republicana.
La confederación mediante la cual Roma unió a sí a los latinos y a los demás pueblos itálicos, primero para la defensa del territorio común y luego para sus conquistas ultramarinas, nunca constituyó un verdadero Estado federal, idea ajena tanto a la Antigüedad clásica como a nuestro Renacimiento, no menos que la idea de un Estado nacional unitario.
Pero Roma concedió a los pueblos confederados desde sus orígenes el commercium, es decir, el acceso a su Derecho en las relaciones privadas; una manera original de resolver el problema de lo que hoy llamaríamos Derecho internacional privado.
Y, por otra parte, aparentemente por razones de jurisdicción, pero en realidad para hacer posible el ulterior desarrollo del Derecho privado, y exclusivamente del Derecho privado, se creó un órgano especial, el pretor, y se sustrajo así, en lo esencial, esta parte de la producción jurídica a las asambleas populares.
De este modo, al mismo tiempo que la participación en la soberanía pública pasó a distinguirse de la capacidad jurídico-privada, y el Derecho privado quedó asentado, en sus elementos esenciales, sobre una base más amplia, también los fines éticos y económicos que impulsan su evolución quedaron separados de los fines sociales y políticos que caracterizan al Derecho público. La legislación civil y mercantil se contrapone, incluso por razón de su fuente de producción, a la legislación social y constitucional.
En sus sujetos, en sus fuentes y en sus características, el Derecho público emprende ya un camino esencialmente distinto del seguido por el Derecho privado. La ampliación de aquella parte del Derecho romano que, por hallarse a medio camino entre ambos, recibió el nombre de ius gentium y también el más augusto de ius naturale, así como la pérdida de importancia de la parte más estrictamente paralela al Derecho público, el antiguo ius Quiritium, fueron consecuencia de esta crisis.
Y entonces aparece por primera vez en el Derecho Romano el contractus, concepto esencialmente privado, es decir, el reconocimiento de relaciones obligatorias independientes tanto del daño causado como de las formas solemnes. La propia sponsio se atenúa y transforma en la stipulatio iuris gentium. En el nuevo procedimiento, el magistrado establece la fórmula procesal y se difumina el carácter puramente arbitral de los juicios; a través del procedimiento hace además su entrada en el sistema contractual el pacto.
La hija de familia sigue todavía completamente absorbida por la unidad familiar, pero al hijo sometido a la potestad familiar se le reconoce ya, al menos, capacidad para contraer obligaciones, capacidad pasiva, primer indicio de una desagregación de la compacta estructura política de la familia. Más aún, y ello fue obra del pretor, la influencia de las finalidades económicas llega hasta el punto de hacer responsable en muchos casos, al propio pater familias de la obligación, sin posibilidad de liberarse mediante la entrega noxal. También la sucesión se desprende de la esfera política de la gens y de la familia romana, y pasa a fundamentarse en el vínculo de sangre, la cognatio, nuevo concepto exclusivamente privado.
Y en el Imperio
Más misterioso resulta, en parte, el otro factor que influyó en la evolución específica del Derecho privado. La jurisprudencia romana es esencialmente privatista. Los hombres de Estado más eminentes eran juristas, y tanto bajo la República como bajo el Imperio la condición de jurista abría el camino a los honores públicos; sin embargo, es únicamente en materia de Derecho privado donde se ejerce el consejo de esos hombres y donde se manifiesta su saber. En el Derecho privado encontramos una construcción completa, una técnica no ya refinadísima, sino insuperable, y una organización científica admirable para aquella época. En cambio, las elaboraciones relativas al Derecho público aparecen fragmentarias y elementales.
Así, la lógica jurídica y el sentido de la aequitas dejaron su impronta en el Derecho privado; en el Derecho público, por el contrario, siguieron dominando la tradición y la conveniencia política.
Pietro Bonfante, La progressiva diversificazione del diritto pubblico e privato, 1901
