El otro blog para cosas más serias

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viernes, 20 de septiembre de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Efterklang & The Danish National Chamber Orchestra - Cutting Ice To Snow (live)


Caso: Academia Sagasta

. Por Jesús Alfaro Águila-Real . Los hechos . Un grupo de profesores madrileños regenta una academia que gira en el tráfico bajo el nombre de “Academia Sagasta” (SAP Madrid 21-IX-2004, Westlaw JUR 2004/298979). La marca la tenían registrada a su nombre algunos...
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El Informe Szpunar sobre el IRPH

  Por Vicente Guilarte   La lectura de las recientes Conclusiones del Abogado General Szpunar sobre el IRPH recuerda esas Sentencias que arrancan con las zalemas de la  Sala al recurrente a quien “asiste la razón cuando afirma…”. Benevolencia para con el...
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Reciclar



Reciclar para eliminar la huella que dejamos de nuestro paso por la tierra se ha convertido en el centro de un conglomerado de creencias que amenaza con acabar con la libertad de los ciudadanos en aras de reducir el calentamiento de la atmósfera como consecuencia - según parece - de que somos muchos y consumimos cada vez más energía. Siempre ha sido así. Desde hace milenios hemos mejorado el bienestar a costa de aumentar el consumo de energía por cabeza.

Lo que tiene de terrorífico este movimiento neoecologista es que los Estados parecen dispuestos a imponernos la "huella cero" o "reciclaje total" utilizando el enorme poder coactivo del que los hemos dotado. En alguna ciudad de Japón parece que ya lo han logrado: reciclan el 100 por cien de los residuos que generan sus habitantes. No sé si en Japón es el legendario conformismo y sentido de la disciplina de sus habitantes (¿se acuerdan de la película de John Waters?) o son normas jurídicas de cumplimiento obligatorio. 

A mi me parece todo un disparate. No porque el objetivo no sea loable. Pero un objetivo loable nunca justificó los medios para conseguirlo. Buena parte de los objetivos de Hitler, Stalin o Mao eran loables y a nadie se le ocurriría legitimar el totalitarismo que significaron sus regímenes políticos. 

El reciclaje obligatorio para los consumidores es un medio totalitario de lograr un objetivo deseable. Si el Estado no prohíbe fumar pero desea lograr el objetivo de acabar con el cáncer de pulmón que fumar provoca, le permitimos prohibir fumar en cualquier lugar público; le permitimos que imponga tributos desaforados sobre los cigarrillos; le permitimos que gaste el dinero de nuestros impuestos en campañas publicitarias para reducir el consumo. Pero, estoy seguro, pondríamos el grito en el cielo si el Estado le quitara la patria potestad a una madre que fumara en la habitación en la que está su hijo pequeño.

La obsesión de los progresistas por el reciclaje como una obligación que el Estado debe imponer a los consumidores marca una tendencia totalitaria "blanda", como todas las que resultan del pensamiento posmoderno que - como se ha dicho con gran lucidez por Razib Khan - pensábamos que sería una moda pasajera y parece que está aquí para quedarse gracias a la izquierda. Imponer el reciclaje es como obligarnos a comprar nuestros muebles en IKEA. ¿Por qué tengo que montarme yo la estantería o la mesa?

Toda la política que pretende obligar a los consumidores a reducir la huella de CO2 desde sus casas y en su conducta cotidiana (no viajes en avión) es más propia de púlpitos eclesiásticos y sectarios que de una Sociedad que trata de resolver los problemas colectivos racionalmente. El Estado permite que se venda agua embotellada en envase de plástico pero, a continuación, pretende que yo dedique más tiempo a reciclar el envase que a beberme su contenido. Pretende que desmonte los aparatos eléctricos cuando ya no me sirven como si mi tiempo fuera ilimitado y gratuito.

Gary Becker comenzaba su curso de doctorado preguntándose por qué seguiría siendo escaso en un mundo en el que no hubiera escasez. Y se contestaba: el tiempo. Porque un mundo que ponga en su centro al ser humano que envejece y muere se convierte en una pesadilla totalitaria si el Estado nos dicta qué debemos hacer con nuestro tiempo. Tiempo es la materia prima básica - que todos tenemos más o menos por igual - de nuestro desarrollo como individuos, dedicándolo a lo que nos plazca. Reciclar, no viajar en avión, tener cinco cubos de basura, devolver los envases de vidrio, no usar materiales desechables... todas esas imposiciones a los ciudadanos implican que el Estado dispone de nuestro tiempo. Y eso es totalitario. 

Y no solo es totalitario. Es ineficiente. Si uno no recicla voluntariamente es porque el coste - en tiempo - de hacerlo supera al beneficio que espera obtener. Si el problema es que cada vez que bebemos agua de un envase de plástico estamos generando un efecto externo (una externalidad), hay mecanismos mucho más eficientes que decir a los consumidores cómo deben usar su tiempo. Las conductas que generan efectos externos se han consumado mucho antes de que el producto llegue al consumidor. Al fin y al cabo, IKEA no ha conseguido hacerse con todo el mercado de muebles. Que reciclen las empresas. Orienténlas vía precios. Generen expectativas de ganancia para el que consiga que aumentemos nuestro consumo de energía - y bienestar - con menos efectos sobre la atmósfera. Pero no me digan en qué debo emplear mi tiempo. Porque la vida es corta y deberíamos dedicar todo el tiempo a disfrutar. 

jueves, 19 de septiembre de 2019

La esclavitud y la teoría económica




Beyond the Old and the New: Economic History in the United States


Naomi R. Lamoreaux



... la controversia estalló en el Time in the Cross (1974), el análisis de la esclavitud en el sur de los EE.UU. antes de la guerra civil realizada por Fogel y su coautor Stanley Engerman. Fogel y Engerman comenzaban su libro con una lista de las interpretaciones históricas convencionales que una investigación teóricamente informada y cuantitativamente fundamentada permitiría derrumbar y sustituir por una visión relativamente benigna de la institución de la esclavitud, en la que los propietarios de plantaciones eran sujetos racionales y rentables que cuidaban de su propiedad y, al considerar que mantener a las familias unidas era importante para la reproducción, usaban más la zanahoria que el palo para motivar a sus trabajadores y organizarlos para obtener economías de escala. 
Este retrato amable de la esclavitud enfadó a muchos historiadores, especialmente porque Fogel y Engerman habían empleado técnicas econométricas para contestar a preguntas muy diferentes de las que se consideraba que eran las apropiadas para resolverlas con estas técnicas. Por ejemplo, si el cultivo de algodón con mano de obra esclava era rentable o no; si las grandes plantaciones se beneficiaron de economías de escala… Pero en el núcleo de la controversia, lo que estaba en juego era si los modelos económicos neoclásicos que utilizaron Fogel y Engerman eran apropiados para estudiar el pasado. 
… El debate sobre Time on the Cross llevó la discusión más allá de los principios básicos de la Economía neoclásica. En el nivel más básico, los críticos apuntaron que las pruebas existentes sobre el tratamiento brutal de los esclavos por parte de los amos no era compatible con la idea de que el dueño de esclavos, racional y maximizador, cuidaba de su propiedad. Sin embargo, una crítica más profunda pudo formularse respecto de la afirmación de Fogel y Engerman de que las grandes plantaciones cultivadas por esclavos eran más productivas que las granjas pequeñas cultivadas por sus dueños. Las plantaciones sólo parecían más eficientes, decían los críticos porque el terreno se dedicaba en mayor medida al algodón, que tenía precios más altos en los mercados internacionales que otros cultivos… A los precios de mercado, habría maximizado beneficios si los pequeños agricultores libres hubieran plantado tanto algodón como pudieran recolectar, pero, en lugar de eso, plantaban mayor cantidad de otros cultivos – maíz -. Para explicar esta conducta Gavin Wright desarrollo un modelo de <> (safety first) según el cual a los pequeños agricultores les preocupaba primordialmente alimentar a sus familias y preservar su condición de propietarios agrícolas independientes. Si los historiadores hubieran seguido esta discusión, se habrían dado cuenta de que el modelo de Wright era semejante, en aspectos importantes, al concepto de competencia (competency) que los historiadores estaban desarrollando en la misma época para explicar la <> de los agricultores norteños de comienzos del siglo XIX.
Y en otro trabajo:   
“usar teoría económica – incluso la teoría económica neoclásica más simple – no significa que uno tenga que aceptar la pretendida visión neoclásica según la cual los individuos son maximizadores racionales de los beneficios cuyas conducta conducen a resultados óptimos. Es verdad que Fogel y Engerman presentaban esencialmente una visión neoclásica de la esclavitud… pero los estudios posteriores han avanzado mucho nuestro conocimiento de la cuestión. Rick Steckel, por ejemplo, ha compilado los datos de estatura que sugieren que los hijos de los esclavos estaban severamente desnutridos y los datos sobre las diferencias en la tasa de mortalidad son coherentes con esa conclusión. De hecho, parece que la elevada mortalidad de los niños esclavos explica por qué la edad de corte (es decir, la edad a la que las ganancias cumulativas que el amo podía obtener del esclavo excedían el coste acumulado de mantener a tal esclavo) era tan tardía. 
Una forma de desarrollar este punto sería explorar qué ocurrió tras la abolición de la esclavitud. Una vez que los padres podían controlar cómo se alimentaban sus hijos, la mortalidad de los bebés y los niños negros en el sur, en comparación con la de los blancos debería haber caído, y eso parece que es lo que ocurrió. 
Otra línea de investigación sería la de la desnutrición de los niños esclavos. ¿Por qué los amos no se preocupaban más de su propiedad? Steckel ofrece dos explicaciones. Una es que alimentar a los niños esclavos no era, en realidad, eficiente en términos de coste. Otra es que los padres esclavos se enfrentaban al terrible dilema de si dar el escaso alimento que recibían a sus hijos o consumirlo ellos, teniendo en cuenta que si no se alimentaban mínimamente no podrían cumplir con las cuotas de producción y serían terriblemente castigados por ello. Steckel ha examinado la primera posibilidad usando test cuantitativos pero su trabajo sugiere otras vías para explorar la cuestión. Algunas plantaciones asignaban raciones de alimentos a cada familia y otras, por el contrario tenían cocinas comunitarias. ¿Les fue mejor o peor a los niños en unas plantaciones y otras en función de cómo se organizaba el reparto de la comida? No es probable que esta cuestión pueda examinarse cuantitativamente, pero podría estudiarse sistemáticamente utilizando fuentes textuales y prestando más atención, por ejemplo, a los recuerdos de los niños sobre su sensación de hambre. La idea es que podemos avanzar usando la teoría económica, incluso la teoría neoclásica básica, en la estructuración sistemática de la investigación

Las corporaciones (gremios y consulados) y la innovación


Campobasso

Ogilvie ha publicado el que, parece, será el libro definitivo sobre los gremios (las asociaciones medievales y de la Edad Moderna de los productores o artesanos que monopolizaban su respectivo sector). De la posición de Ogilvie me he ocupado en esta entrada

Koyama ha escrito una recensión de gran interés. Por ejemplo, lo tiene 

- lo que dice sobre cómo los grupos de interés extraen rentas de la sociedad apoyándose en los prejuicios religiosos o culturales para generar barreras de entrada a posibles competidores, por ejemplo, cobrando una tarifa más elevada para entrar en el gremio al judío o al cristiano nuevo en comparación con la que se cargaba a los hijos de los miembros o lo que dice acerca de que la falta de capacidad para prestar servicios a la población de los Estados medievales y modernos 

- lo que dice sobre la fortaleza de las instituciones corporativas como los gremios era inversamente proporcional a la capacidad estatal. Eran las corporaciones - religiosas, territoriales y gremiales - las que proveían a la población de servicios y regulaban la actividad económica, funciones que, en la Edad Contemporánea corresponderán al Estado. El rey, a menudo, era sólo un árbitro de las disputas entre corporaciones y se dedicaba sólo a la guerra y la paz y

- lo que dice que, en tal caso, habría que comparar la eficiencia de los gremios con la alternativa: la provisión de bienes públicos y de regulación por parte de un Estado tan débil como los medievales o modernos y no con los resultados económicos que se habrían obtenido si hubiera existido - en lugar de un régimen corporativo de actividad económica - "una economía de mercado abierta y competitiva". Esta reflexión conduce a sospechar que, en sus orígenes, los gremios pudieron mejorar el bienestar social ya que permitieron obtener los beneficios de una mejor transmisión del conocimiento y facilitaron la reducción de los costes de transacción pero, naturalmente, su fortalecimiento debió generar necesariamente unos enormes costes sociales en comparación con un régimen de libertad de entrada a los mercados monopolizados por los gremios. También cabe sospechar que los gremios fueron mucho más dañinos para el crecimiento económico que los consulados mercantiles. 


En un momento dado, Koyama repasa la relación entre los gremios y la innovación:
Ogilvie identifica 243 casos en los que los gremios se opusieron a la innovación. Tal oposición aumenta a partir de 1500 y fue particularmente frecuente en la industria textil.  
Pero los gremios no siempre se oponían. Según Ogilvie los gremios favorecían la innovación cuando ésta beneficiaba a los miembros del gremio y se oponían a ella cuando les perjudicaba. No parece muy sorprendente, pero la habilidad de Ogilvie está en demostrar si la oposición de los gremios a las innovaciones era beneficiosa (porque se oponían sólo a las innovaciones poco prácticas o "dañinas") o irrelevante (porque sólo se oponían a las innovaciones que ahorraban mano de obra). Así, "los gremios se oponían a las innovaciones que amenazaban los beneficios que los maestros de los gremios obtenían mediante la manipulación del mercado: desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII, el gremio se opuso a la introducción de nuevos hornos con más aperturas porque habrían expandido la producción, amenazando los beneficios del cártel" (Ogilvie, 2019, p.465). 
Pero la innovación puede producirse, no obstante, cuando los gremios no presentan una oposición unificada, cuando hay grupos organizados dentro de los gremios que pueden beneficiarse de la innovación o cuando los intereses de los diferentes gremios entran en conflicto, como en Venecia cuando se adopta un nuevo tinte negro porque el gremio de los tejedores de moaré lo apoya en contra de los deseos del gremio de los tintoreros (Ogilvie, 2019, p.467). En general, el relato de Ogilvie sugiere que hubo costes dinámicos considerables de las regulaciones impuestas por los gremios....

Koyama, Mark, A Review Essay on the European Guilds (July 17, 2019). Review of Austrian Economics, 2019 

El artículo 19 de la Directiva de reestructuraciones



José Carlos González Vázquez ha publicado en la revista Consejeros una excelente columna sobre el ya famoso artículo 19 de la Directiva de reestructuraciones que, un tanto misteriosamente dice

Artículo 19
Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente
Los Estados miembros se cerciorarán de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:
a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa.

Digo “misteriosamente” porque esto es como lo de que los españoles serán justos y benéficos. Naturalmente que los administradores, como todo hijo de vecino, deben desplegar la diligencia necesaria para cumplir con los contratos que hayan suscritos y con la Ley que, entre otras cosas, les impone – en determinadas circunstancias - deberes de garante y, en general, no causar daño (neminem laedere) que se refleja en el art. 1902 CC. Y, naturalmente, que esa diligencia debe estar adaptada a las circunstancias. Una situación de peligro requiere mayor atención al detalle que una situación desahogada y sin riesgo en lontananza, lo que significa que si acecha la insolvencia, deberán ser todavía más cuidadosos para no dañar a los terceros que se relacionan con la sociedad, esto es, los acreedores. 

Pero si tienen tal obligación no es porque deban a éstos un deber de diligencia o lealtad (que solo deben a los socios) sino porque las circunstancias – la proximidad y el mayor riesgo de que la sociedad no pueda pagar sus deudas – les obligan a ser especialmente cuidadosos porque así lo exige la aplicación del art. 1902 CC.

Se sigue que el art. 19 de la Directiva no obliga a afirmar que los administradores sociales tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores. De hecho, el artículo 19 no necesita ser incorporado expresamente al Derecho español. Es más, ¿no es una sandez decir que los administradores tengan “debidamente” (¿pueden tener indebidamente?) en cuenta…" una "necesidad"? y ¿puede ser una necesidad la "de evitar" no la producción de un hecho sino "una conducta dolosa o gravemente negligente... que ponga en peligro la viabilidad de la empresa”. Yo creí que uno en general debía evitar las conductas dolosas o negligentes que causen daño a otros. Y lo creían los romanos que formularon la Lex Aquilia para dar cobertura a tal deber genérico de no dañar a otros. 

En fin, para evitar más reprimendas inmerecidas desde Luxemburgo, lo sensato es que el legislador español genere un artículo que diga

Obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente
En caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomarán debidamente en cuenta, como mínimo, lo siguiente:
a) los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados;
b) la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, y
c) la necesidad de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa

con ello afearemos aún más el bonito Derecho de sociedades y concursal español. 

miércoles, 18 de septiembre de 2019

El milagro finlandés ocurrió mucho antes de que nos lo contaran



No es PISA todo lo que reluce


Una enseñanza que saqué – entre muchas – del libro de Van Bavel es que las civilizaciones brillan más cuando ya están claramente en decadencia. Las ciudades italianas que vieron la explosión artística, arquitectónica y cultural del Renacimiento llevaban siglos en decadencia económica. La acumulación de capital había llegado al extremo. La economía se había “financiarizado” y los pobres multiplicado. La desigualdad estaba en los niveles más altos. Y la estatura de los individuos había disminuido, signo de una peor alimentación. Sin embargo, esas ciudades nos dieron el Quattrocento y el Quinquecento, nos dieron a Rafael, a Leonardo, a Miguel Ángel… El siglo de Oro de las letras españolas brilló en la decadencia más espantosa del Imperio español cuyos ciudadanos vieron descender su nivel de vida más que ninguna otra parte de Europa Occidental. Los ejemplos podrían multiplicarse. 

La tesis de este informe sobre el “milagro finlandés” en educación plantea una hipótesis semejante: lo que vimos en los primeros informes PISA con Finlandia en los primeros puestos del mundo en rendimiento educativo de sus niños en Matemáticas y Lectura eran los brillos generados por una luz que llevaba décadas apagándose y apagándose - quizá - a causa de unas reformas educativas que se presentan, por el contrario, como la causa que explicaría el éxito finlandes. Unas reformas muy de “izquierdas” y muy “progresivas”. Escuelas unitarias (que incorporaban a los niños con “necesidades educativas especiales” tal como se dice hoy) fundadas en la igualdad del alumnado; ausencia de exámenes y de mecanismos de rendición de cuentas, cooperación y autonomía de las escuelas que carecen de vigilancia y control centralizados en el Ministerio de Educación sin el mecanismo sustitutivo del control que es la competencia entre colegios. Además, se hace referencia a la alta calidad de los maestros fineses que sufren un feroz proceso de selección para acceder a las escuelas de magisterio (1/10 de admisiones). Se ha dicho incluso que 
a los niños fineses les va bien porque no estudian tanto como otros niños. Porque sus jornadas escolares son relativamente cortas, con poca carga de aprendizaje y sin que tengan tantos deberes como los niños de otros países, lo que les permite jugar más y da más tiempo a los maestros para colaborar y compartir ideas. Un plan basado en <> parece ser la explicación de los resultados PISA”. 
La conclusión de este informe es que todo eso es falso y que esas conclusiones no resisten el análisis científico del sistema educativo finlandés. Como siempre, es el problema de que correlación no implica causalidad: como los resultados de 2009 fueron muy buenos para Finlandia en PISA (y luego no han hecho más que bajar y hacerlo significativamente), hay que suponer que son las prácticas finlandesas en educación las que logran tales resultados. Cuando son economistas y no pedagogos los que examinan esos resultados y tratan de establecer relaciones de causalidad con unas u otras prácticas educativas, el simpático ejemplo finlandés se derrumba: lo que está detrás de los buenos resultados finlandeses es, probablemente, la persistencia de los elementos tradicionales de su sistema educativo: la selección de los profesores y los métodos tradicionales de aprendizaje (por cierto, generalizados en Asia).

En concreto, las reformas progresivas de los años setenta del siglo XX no generaron mejoras significativas en el rendimiento de los alumnos. En particular, los rankings de escuelas – un elemento que introduce competencia entre las escuelas al dirigir las preferencias de los padres no tienen efectos negativos sobre el rendimiento general de los alumnos de un sistema y puede que los tenga positivos. Y, en concreto, no parece que la idea de hacer trabajar menos y jugar más a los niños esté detrás del éxito finlandés:
 “Victor Lavy ha demostrado que más tiempo de clase aumenta las puntuaciones de PISA, un efecto que aumenta con una mayor exigencia de rendición de cuentas a las escuelas… otros investigadores han encontrado efectos promedio positivos de un aumento en los deberes escolares para casa”. 
Las reformas en la Educación en Finlandia tuvieron lugar en los años 90. Hasta entonces, el sistema educativo estaba centralizado: 
“El plan de estudios se fijaba en el Ministerio para todo el país, era detallado y su seguimiento era obligatorio; todos los maestros recibían formación práctica en las escuelas y se les exigía registrar el contenido de las clases, hora por hora – en diarios de clase – para asegurarse de que se enseñaba todo el contenido obligatorio. También había una inspección escolar y todos los libros de texto tenían que ser aprobados por la Administración Central 
La reforma consistente en la descentralización, la concesión de autonomía a las escuelas y la eliminación de los controles estatales se produjo en los años 90 y estaba finalizada al llegar el siglo XXI. Lo que los exámenes estandarizados demuestran es que el rendimiento de los alumnos finlandeses mejoró constantemente desde los años 60 hasta el comienzo del siglo XXI, momento en el que alcanza su máximo nivel y empieza a caer a partir de 2005: 
De hecho, dada la edad en que se realizaba la prueba, los mayores avances se produjeron cuando los alumnos asistían en su mayoría a la escuela antes de que se aboliera por completo el antiguo sistema, y el pico se produce poco después de que se aboliera por completo. 
Y este excelente rendimiento de los alumnos finlandeses bajo el antiguo sistema no era solo en términos absolutos – en comparación con cohortes anteriores – sino también en comparación con el rendimiento de otros países. Finlandia estaba ya en el “top” mundial en ciencias y comprensión lectora en los años ochenta, esto es, una década antes de que se implementara la reforma: 
Así pues, los datos disponibles indican que el camino de la educación finlandesa hacia el estrellato comenzó a acelerarse durante el antiguo sistema centralizado, lo que sugiere que las reformas de finales de los años ochenta y principios de los noventa no fueron la causa de la transformación. 
Y los resultados de las primeras pruebas PISA no pueden deberse al nuevo sistema. Tampoco la reforma del sistema de formación de maestros tuvo nada que ver, al margen de que fueron cambios poco relevantes (incorporación de las escuelas de formación de maestros a la Universidad), no fueron de calado como para tener efectos importantes sobre los rendimientos de los alumnos. Si acaso, lo que se aprecia es una coincidencia entre la jubilación de los maestros formados en el antiguo sistema y el inicio del empeoramiento de los resultados en las pruebas.

Maestros con alta consideración social


Los maestros siempre han tenido una alta consideración social en Finlandia. Junto con el médico y el cura formaban el trío con formación superior en cualquier pueblo del país. Lo cual recuerda bastante a la situación en España antes del franquismo – al menos en la idealización de nuestros padres -. En cualquier caso, desde muy antiguo, los maestros finlandeses tenían una formación más elevada que la de sus pares de otros países. Y los maestros fueron la punta de lanza del nacionalismo finlandés. La lengua, una vez más, debía construir la nación y los maestros debían alfabetizar al pueblo en finés, no en sueco que era la lengua de la cultura en el siglo XIX. Y dado que los nacionalistas no controlaban la escuela – dado el sometimiento de Finlandia a Rusia y Alemania hasta bien recientemente – los maestros actuaron como “activistas” y educadores de la población al margen del sistema escolar que era muy incompleto hasta el fin de la segunda guerra mundial. Después de la 2ª guerra mundial y con la enorme influencia soviética sobre el país, el nacionalismo se reforzó en la escuela: había que formar patriotas, formar el carácter y eso requería un modelo muy determinado de maestro (¿no les suena familiar?): 
Los que querían ser maestros tenían que pasar un examen de ingreso que duraba varios días. Sólo los mejores candidatos lo pasaban. La prueba incluía exámenes médicos, entrevistas y exámenes sobre contenidos.... Después de ser aceptados, se les permitía a continuar con sus estudios sólo si sacaban buenas calificaciones y actuaban irreprochablemente. El comportamiento de los estudiantes era cuidadosamente supervisado, no sólo en el centro de formación, sino también durante el tiempo libre. Por ejemplo, ir a un club de baile o fumar estaba estrictamente prohibido para estos pretendidos ciudadanos-modelo. Asimismo, se esperaba que los aspirantes a maestros adoptaran estilos de ropa discretos y siguieran estrictas reglas de cortejo. Cualquiera que no se cumpliera con esos requisitos era expulsado 
La conclusión merece ser repetida 
la lección de política educativa más importante es el peligro de eliminar el principio de autoridad de las escuelas, y especialmente acabar con la enseñanza centrada en el conocimiento y dominada por los profesores… Las escuelas son fundamentalmente instituciones socializadoras y los profesores han actuado históricamente como autoridades que dictan las normas de comportamiento de los alumnos. Si los docentes pasan a un segundo plano, no hay autoridad que internalizar, lo que debería reflejarse en un comportamiento más rebelde y en una menor aceptación del papel tradicional de los docentes. Después de todo, si los adultos no se comportan como autoridades, ¿por qué los niños habrían de verlos como tales?... el hecho de que los métodos de enseñanza progresivos parecen perjudiciales para el rendimiento cognitivo persiste. 

Gabriel Heller Sahlgren, Real Finnish Lessons The true story of an education superpower, 2015

viernes, 13 de septiembre de 2019

La sentencia definitiva del Tribunal Supremo sobre las consecuencias contractuales de las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado


Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ECLI: ES:TS:2019:2761

El Supremo empieza por recordar su doctrina sobre el vencmiento anticipado que se funda en la aplicación de lo previsto en el art. 1129 CC - pérdida del plazo por el deudor - en relación con el 1124 CC - resolución del contrato - que se declara aplicable a los préstamos y créditos hipotecarios. Interpretación que ha sido acogida por el legislador en el art. 693.2 LEc "siempre y cuando se haya pactado expresamente".

A continuación explica que las cláusulas de vencimiento anticipado predispuestas son abusivas si permiten al prestamista dar por vencido anticipadamente un préstamo de larga duración como el que se acompaña de una garantía hipotecaria si no ha habido un incumplimiento grave - resolutorio - por parte del prestatario. Declarado vencido anticipadamente el préstamo, si el prestatario no devuelve la totalidad del capital y los intereses, el prestamista puede ejecutar su garantía. Al respecto, era relevante el art. 693.2 LEC
que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía: "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".
Aquí comienza el Supremo a aplicar la "nueva" doctrina adaptada a la sentada por el TJUE en varias sentencias pero especialmente en la 26 de marzo de 2019. Dice el Supremo - dada la vigencia del "cruel" art. 693.2 LEC en aquel momento que este precepto 
"ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara: "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión". Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).
El Supremo resume ordenadamente la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia 26 de marzo de 2019: 
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: "[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales". 
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir. 
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice: "Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
Más adelante se reproducen las Conclusiones de la Abogado General en el Caso Perenicová donde ésta había dicho que 
"junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales"... "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". 
A esta sentencia, debe añadirse lo dicho por el TJUE en los AATJUE de 3 de julio de 2019 asuntos C-92/16 y C-167/16 y C-486/16 
a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado". 
b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.
 En fin, el TS recuerda que, según las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ), y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 )
no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. 
Añade que la garantía hipotecaria forma parte de la "causa" del préstamo en el sentido de que, en la voluntad de las partes, el banco no habría dado el préstamo sin la garantía o, más generalmente, no lo habría dado en esas condiciones económicas sin la garantía, esto es, sin la seguridad de que en caso de incumplimiento esencial por parte del prestatario podría recuperar su dinero ejecutando el inmueble dado en garantía, lo que, aplicando lo afirmado por la Abogado General en el asunto Perenicová, significa que el objetivo común de las dos partes en un contrato de este tipo es 
"la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).  De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario"...  Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas
En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ).
Ahora bien, el art. 693.2 LEC no puede aplicarse "en su literalidad". El requisito de que el incumplimiento alcance al menos 3 mensualidades es condición necesaria pero no suficiente para que el prestamista pueda ejecutar la garantía dando por vencida anticipadamente la totalidad del crédito.
los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Y para orientarse al respecto, hay que acudir al art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI),
puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior y que corresponde a los tribunales nacionales tal tarea.
A partir de estas premisas, el Tribunal Supremo "dicta" las siguientes "instrucciones" para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente". Estas "instrucciones" están muy ajustadas a la jurisprudencia europea y a las reformas legislativas más recientes. Recuérdese que la LCCI ha modificado el art. 693.2 LEC eliminando su contenido "cruel" y remitiéndose a la LCCI para la fijación de los criterios de gravedad del incumplimiento por parte del prestatario. Además, la LCCI contiene una disposición transitoria que añade complejidad. 
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. 
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. 
Estas dos consecuencias parecen obvias. Si el prestamista procedió a ejecutar la garantía sobre la base de una cláusula de vencimiento anticipado nula, debe sobreseerse la ejecución. Y, por el contrario,
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. 
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). 
De manera que, anulada la declaración de vencimiento anticipado - por estar basada en una cláusula abusiva y, por tanto, nula - el prestamista puede proceder a declarar vencido anticipadamente el préstamo de nuevo y a iniciar, de nuevo, la ejecución hipotecaria sobre la base del mismo contrato y la misma hipoteca.  
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.
Como se recordará, la Disp. Trans. 1ª - 4 establece la aplicación retroactiva del art. 24 (esto es, los incumplimientos que autorizan al vencimiento anticipado son los de la LCCI también para los contratos celebrados antes de su entrada en vigor pero tal retroactividad no "salva" las ejecuciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la LCCI. El efecto es que todos los contratos en vigor a la entrada de la ley que contuvieran una cláusula abusiva de vencimiento anticipado quedan "sanados" en el sentido de que la cláusula abusiva queda suprimida y sustituida por la regulación legal lo que permite a los prestamistas ejecutar su garantía previa declaración de vencimiento anticipado si el prestatario incumple gravemente su obligación de pago en las cuantías del art. 24. Se explica así lo que dice el Supremo sobre cuál es la fuente de la ejecución y la referencia a la disposición transitoria: lo que no quería el legislador es que si un banco había dado por vencido anticipadamente un crédito sobre la base de una cláusula abusiva antes de la entrada en vigor de la ley, se pudiera "beneficiar" de la entrada en vigor de ésta por efecto de la Disposición Transitoria que, en general, pretendía eliminar de la contratación la cláusula de vencimiento anticipado abusiva sustituyéndola por una regulación imperativa del vencimiento anticipado. 

Más sobre interpretación extensiva y analogía


Gracias a César González me entero de que Guillermo Cerdeira publicó una columna sobre la aplicación del tratamiento fiscal previsto para los divorcios judiciales a los notariales (posibles desde la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Se preguntaba el profesor sevillano si tal extensión del régimen fiscal se producía por analogía o por interpretación extensiva. La cuestión tiene interés porque el art. 14 de la Ley General Tributaria proscribe la analogía "para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales" pero, a contrario, no proscribiría la interpretación extensiva según - dice Cerdeira - la "mayoría de la doctrina... y jurisprudencia". Se remite a un trabajo suyo, muy largo, en el que concluye asumiendo la posición de Diez-Picazo

... mediante la analogía se extendería la ratio de unas normas, previstas para una determinada materia o institución, para ser aplicadas ad extra, fuera de su ámbito institucional, a otra materia o institución diversa, pero semejante a la regulada. Piénsese, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, que aquellas deducciones y beneficios fiscales previstos para el divorcio judicial quisieran ser aplicados a los casos de ruptura de parejas de hecho, no casadas (ni siquiera registradas). Tal intento solo sería posible, en teoría, mediante la analogía, al tratarse de dos instituciones, la una típica y la otra carente de un reconocimiento normativo particular, o completo. En la práctica, sin embargo, tal aplicación analógica sería inviable, no solo por la prohibición del artículo 14 LGT, sino, en general, por la consabida falta de analogía, de identidad de razón, existente entre ambos tipos de parejas (las matrimoniales caracterizadas por su compromiso jurídico y formal, o solemne, en su constitución y en su disolución, y la otras caracterizadas por su compromiso -solo- moral y por su total libertad constitutiva o extintiva).  
En cambio, en la interpretación extensiva, no hay una laguna institucional que integrar, sino solo una laguna casuística, es decir, la imprevisión de un caso concreto dentro de una materia, o institución, que sí tiene respaldo normativo. En tal hipótesis, si aquel caso puede resolverse ampliando una de las normas que ya regulan dicha materia, o institución, aunque refiriéndose a otro caso, estaríamos ante un claro supuesto de interpretación extensiva: sin salirse de su ámbito normativo, la norma se extiende en su aplicación directa, no analógica, a un caso similar, pero en ella no expresamente contemplado. Como se ve, el salto en la interpretación extensiva es interno o ad intra. Por eso, si es común -y aceptable- entender que en la interpretación extensiva la ley dijo menos de lo que quiso -o pudo- decir (como en la restrictiva se entiende que la ley dijo más de lo que quiso -o pudo- decir), cuando se recurre a la analogía es porque la ley no dijo, ni quiso decir -expresa y directamente- nada. 
Lo que aplicado al divorcio notarial conduce a extender a éste las reglas tributarias previstas para el judicial. Añade Cerdeira que el art. 4.2 CC no prohíbe la interpretación extensiva de las normas excepcionales (así lo aclara expresamente el legislador portugués), sólo la analogía y que tal permiso/prohibición es coherente con el criterio de distinción que ha expuesto entre ambas
mientras que las normas excepcionales no son aplicables por analogía, pues ésta consiste en la traslación de la ratio legis de una institución a otra institución o materia similar, y en aquellas normas no hay principio o razón general que trasladar, en cambio, por principio no debe haber inconveniente en interpretar extensivamente una norma excepcional, pues ésta, a diferencia de la analogía, sólo implica una dilatación lógica de la norma ad intra, una expansión o traslado de la razón -aunque singular- dentro de su mismo ámbito institucional o material propio, natural, o específico (en cuanto dentro de la especie que regula, como en el caso que nos ocupa sería el divorcio notarial, como subtipo de divorcio al que ya las normas fiscales venían refiriéndose). Más aún cabe tal interpretación extensiva, si la excepcionalidad de la norma consiste en atribuir un beneficio, un trato de favor: favorabilia amplianda…; como, precisamente, creen los que erróneamente niegan la extensión de beneficios fiscales fundándose, sin embargo, en tal razón.
Luego añade que tal conclusión quedará restringida - es decir, no procederá la interpretación extensiva - cuando haya una buena razón (interpretativa) como el argumento a contrario, el inclusio unius, exclusio alterius, o donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir, etc. que "invitan a una interpretación restrictiva o, cuando menos, estricta" especialmente cuando "la norma sea odiosa: odiosa restringenda".

A mi juicio, Cerdeira no resulta más convincente que Díez-Picazo. La razón es que explicar la distinción sobre la base de si estamos rellenando una laguna regulatoria dentro o fuera de la institución a la que se refiere la norma que hay que interpretar carece de la suficiente precisión para ser útil. Por ejemplo, ¿cuál es la institución en el caso que discute Cerdeira? ¿el divorcio? ¿el divorcio de mutuo acuerdo? ¿el matrimonio? ¿el procedimiento de divorcio? El concepto de "institución" en Derecho es tan ambiguo e impreciso o, si se quiere, tan polisémico que no puede ser útil para distinguir la interpretación extensiva y la analógica. La distinción tradicional (¿estamos dentro del campo semántico de las palabras utilizadas por el legislador?) responde mucho mejor a la prohibición de aplicar analógicamente las normas excepcionales, las prohibitivas y las temporales que la institucional (¿estamos dentro de la misma institución?). Pero, naturalmente, no estoy nada seguro. Quizá han de tenerse en cuenta ambos criterios simultáneamente y deba afirmarse que sólo hay interpretación extensiva cuando nos preguntamos acerca de si una norma debe aplicarse a un supuesto de hecho no mencionado por su nombre por el legislador pero incluido en el tenor literal de la norma y, para decidir si el legislador lo ha incluido aunque no lo haya mencionado por su nombre, será un indicio muy importante si estamos dentro del mismo marco institucional o no.

Cerdeira, en su trabajo del ADC, cita a Roca Trías justo en el mismo caso que utilizaba Díez-Picazo como ejemplo de la distinción.
«sería un caso de interpretación extensiva la inclusión de ministros de otras religiones entre los sacerdotes que son incapaces para suceder al causante al que han confesado, de acuerdo con el artículo 752 del Código civil. Se trataría de un caso de aplicación analógica del artículo 752 del Código civil si se incluyera dentro de los incapaces de suceder al causante a los directores de órdenes religiosas, titulares de la residencia en la que el causante hubiera pasado los últimos años de su vida; en este caso, existe identidad de razón, puesto que lo que se pretende es evitar la captación de voluntad, pero el supuesto es evidentemente distinto. Por tanto, en el primer caso deberíamos con- cluir que nos hallamos ante un supuesto de interpretación extensiva y en el segundo, de aplicación de la ley por analogía»
Es muy fácil estar de acuerdo con Roca: dentro del campo semántico de "sacerdote" entran los ministros de religiones distintas de la católica. Sin dificultad alguna aunque el significado usual en la España del siglo XIX fuera el de sacerdote católico. Pero aplicar la incapacidad de sucesión al director de la residencia en la que el causante hubiera pasado los últimos años de su vida requiere identificar cuidadosamente la ratio de la norma que establece la incapacidad. Porque si es ésta la especial capacidad que tiene un sacerdote para influir sobre la voluntad de un moribundo porque nadie se ríe de Dios cuando la muerte se aproxima, no es del todo evidente que se dé la identidad de razón que hace incapaz de suceder al director de la residencia, sobre todo, si entendemos que el legislador ha querido conjurar un riesgo (es una "norma de peligro"). 

Y la prueba de lo arbitrario que resulta fundar la distinción en si "cambiamos" de institución nos la proporciona el propio Cerdeira con el ejemplo de la aplicación de las normas del régimen jurídico del matrimonio a las parejas de hecho (p. 1040). En su trabajo del ADC este autor considera que aplicar las normas previstas para el matrimonio a una pareja de hecho (recuerden que había considerado que se  trataba de aplicación analógica en el caso del divorcio) no es aplicación analógica porque permanecemos en la misma institución. ¿Se contradice? Veámoslo.

El prejuicio educado que debe tener un buen jurista es el de que no se pueden aplicar automáticamente las normas sobre el matrimonio a las parejas de hecho pero que habrá algunas que sí. En el caso se discute si se debe aplicar a las parejas de hecho rotas pero con hijos comunes el art. 96 I CC que ordena que se asigne la vivienda en la que vivía la familia (aquí sí usado el término en sentido propio) al conviviente al que se le asigne la guarda de los hijos aunque la vivienda sea propiedad del otro. El precepto dice concretamente: 
"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden"

Leído sin prejuicios, la respuesta dada por las SSTS de 1 y de 14 de abril de 2011 según dice Cerdeira aparece como evidente. Lo que critica Cerdeira es que el Supremo diga que se trata de una aplicación "analógica" de la norma a las parejas de hecho. Se trata, en su opinión de una aplicación directa (a las parejas de hecho) porque las parejas de hecho son consideradas en el precepto 
"no como tales uniones en sí... sino como progenitores, como padres del hijo cuyo hogar y régimen de guarda y visitas se ha de fijar". 
Creo que Cerdeira no tiene razón. El art. 96 está en un capítulo que se titula "De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio", es decir, regula el matrimonio y, dentro de éste, los efectos de la nulidad del matrimonio, de la separación del matrimonio o del divorcio de un matrimonio. Por tanto, si aplicamos sus reglas a las parejas de hecho, estamos extendiendo el ámbito de aplicación de una regla dictada por el legislador para regular una vicisitud - el uso de la vivienda en caso de cese de la convivencia,  terminación o nulidad del matrimonio - que se produce o puede producir en el marco de una institución - el matrimonio - a una "no institución" a través de la cual, los particulares logran fines semejantes a los que el legislador atribuye al matrimonio. Y hay identidad de razón ya que, como dice Cerdeira, la ratio del precepto es atribuir ¡a los hijos! el derecho a permanecer en la vivienda cuando la convivencia en ésta de sus progenitores se acaba y, para ello, - dado que son menores y no van a vivir solos - ha de asignarse tal uso al progenitor "en cuya compañía queden" con independencia de que sea o no el propietario de la vivienda o el que, por cualquier otro título, tiene derecho a la posesión de la misma. Cerdeira tiene que retorcer las cosas y decir que al aplicar el art. 96 I a las parejas de hecho, no se sale del "natural ámbito normativo" de la institución. Porque la institución no sería "la crisis matrimonial" sino "el de la atribución de la vivienda a los hijos tras la crisis de sus padres". Pero claro, llamar "institución" a la atribución de la vivienda a los hijos tras  la crisis de sus padres resulta difícil de aceptar como también lo es calificar como la institución regulada la "crisis de convivencia de unos progenitores"

Y esta cuestión no puede resolverse aduciendo que aplicar por analogía a las crisis de las parejas de hecho el art. 96 I no sería posible porque se trata de una norma excepcional. Al parecer, algún autor ha sostenido que el precepto es una norma excepcional (en el sentido del art. 4.2 CC) porque "limita la libertad de ejercicio de la propiedad del cónyuge titular de la vivienda". A mi me parece igualmente errónea tal consideración. Porque el sacrificio que se impone al progenitor propietario de la vivienda  se le impone en su condición, no de cónyuge, sino de progenitor. Como no vamos a considerar que las normas que imponen deberes a los padres respecto de sus hijos como excepcionales, no tiene nada de excepcional que, igual que le imponemos la obligación de alimentos, les impongamos la obligación de ceder su vivienda a sus hijos cuando el juez ha asignado la guarda de los mismos a su cónyuge. 

¿Lo que hizo el Tribunal Supremo fue una aplicación analógica del art. 96 I o una interpretación extensiva? Fue lo primero, pero la cuestión que se le planteaba al TS no era una de decidir si se trataba de una norma excepcional o no, esto es, una en que la distinción entre analogía e interpretación extensiva fuera relevante para resolver el caso. Lo relevante era si una norma que regulaba los efectos del fin de la convivencia de los progenitores se aplicaba con independencia de que los progenitores estuvieran casados o no. Y, naturalmente, dado que la ratio de la norma (atribúyase el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor "en cuya compañía se queden") no depende de que los progenitores estuvieran o no casados, sino de que vivieran juntos en la misma vivienda y esa convivencia termine, es natural que, para cubrir la laguna que se plantea cuando cesa la convivencia en una pareja de hecho, los jueces recurran a una norma del régimen jurídico del matrimonio.

Se entiende, no obstante, que haya habido tanta discusión sobre si pueden distinguirse ambos criterios de interpretación porque en ambos casos parece necesario atender a la finalidad de la norma para resolver una cuestión que no lo está en el tenor literal de las palabras del texto normativo. "Sacerdote" incluye los de otras religiones distintas de la católica porque cualquier "funcionario" religioso puede captar con facilidad la voluntad de un moribundo que pertenece a su Iglesia. Por tanto, también cuando interpretamos el significado de la palabra "sacerdote" para decidir si entendemos incluido dentro de ella a los "funcionarios" religiosos de otras religiones distintas de la católica, tenemos que mirar a la ratio de la norma para descartar que no haya sido dictada teniendo en cuenta las peculiaridades de los sacerdotes católicos frente a los de otras religiones, por ejemplo, en punto al celibato o a la existencia de órdenes religiosas. Pero basta con "echar un vistazo". Por el contrario, para aplicar analógicamente una norma necesitamos establecer con suficiente precisión la ratio de la misma. 

En definitiva, y parafraseando a Grossi, la interpretación extensiva es tarea de exégetas de la norma, la aplicación analógica es tarea de filósofos del Derecho. La interpretación extensiva, como dijera Bobbio (citado por Cerdeira p 1041)
"opera cuando el intérprete se enfrenta a una expresión ambigua o imprecisa que es susceptible de ser entendida en un sentido más amplio o más estricto y adopta, en el caso, el sentido amplio. La analogía opera... cuando la norma que actúa como premisa del razonamiento es, sí, clara, pero es suficientemente específica como para no poder ser extendida sin pecar de arbitrariedad, a casos diversos y es precisamente por razón de su especificidad que viene considerada como denotativa de la especie de un género que comprende otras especies". 
Lo atractivo de la tesis de Díez-Picazo deriva de que cuando traspasamos los confines de una institución - se delimiten como se delimiten estos confines- es impepinable que estemos haciendo una aplicación analógica en el sentido de Bobbio. Porque el marco institucional en el que el legislador ha "colocado" la norma forma parte del supuesto de hecho de la misma (en el caso del art. 96 I la terminación del matrimonio) pero no de su tenor literal, de manera que, para aplicarla a otros hechos (la terminación definitiva de la convivencia de una pareja de hecho con hijos) es necesario prescindir de alguno de los los elementos que configuran el supuesto de hecho de la norma (en el caso del art. 96 I de la existencia de un vínculo matrimonial entre los progenitores) aunque no sea ninguno de los que forman el tenor literal. Como dice Larenz - citado por Cerdeira, p 1042 - si dos hechos... concordaran absolutamente en todos los aspectos que han de entrar en consideración, entonces serían iguales" y la aplicación de la norma sería directa, no analógica. Pues bien, la diferencia entre los dos hechos consistirá, a menudo, en el marco institucional en el que está la norma. Pero no en otros casos como pone de manifiesto el ejemplo de Roca Trías: tanto en el caso del sacerdote como en el caso del director de la residencia estamos dentro de la misma institución. 

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