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Gierke dedicó un artículo bastante largo a explicar las asociaciones sin personalidad jurídica del § 54 del B.G.B, norma de la que me he ocupado ya en otras ocasiones en el blog. El § 54 ha sido derogado pero decía solo dos cosas. Que a la asociación no inscrita se le aplicaba el régimen de la sociedad civil y, en su segunda frase, que, como sociedad irregular, de sus deudas respondían los actuantes. Gierke resume la segunda frase del § 54 del B.G.B. diciendo algo así como lo que decimos de la publicidad registral: que está ahí para beneficiar a los terceros. El tercero que contrata con la asociación no inscrita puede considerarla como una "nada" y hacer que respondan del contrato los actuantes. Pero también puede considerarla como una asociación con capacidad jurídica en cuanto "a la posibilidad de ser demandada, la ejecución forzosa sobre el patrimonio y el concurso". (v., también, esta entrada del Almacén).
El artículo de Gierke tiene mucho interés porque dice mucho de la concepción de la asociación y la sociedad que tenía el gran jurista alemán. Y como el artículo está en letra gótica y resulta difícil leerlo, he tratado de que gemini me lo transcriba. Ha sido imposible. Varias horas después, no estoy seguro de que la transcripción se corresponda con el original. El problema, me ha explicado Gemini, es que en su "memoria" Gemini tiene todos los artículos escritos por Gierke y los utiliza, probabilísticamente para adivinar qué palabra viene a continuación cuando el texto original que ha de transcribir es difícil de leer como ocurre con los escritos en letra gótica. Te da un resultado que no falsifica el pensamiento de Gierke pero que no reproduce el texto que se le ha entregado.
Lo más interesante del artículo de Gierke es cómo "pasa" del legislador. Aunque el legislador dice expresamente que a la asociación no inscrita se le apliquen las reglas del contrato de sociedad, Gierke dice que no se quiere decir eso. Con Gierke empezó una tradición en la dogmática alemana que llevó a la derogación del precepto, primero material y finalmente, más de un siglo después de su promulgación, formal. Gierke se explaya en describir cómo pueden aplicarse las normas del contrato de sociedad a una asociación sin que ésta deje de serlo.
Tras describir qué asociaciones renunciarán a la inscripción en el registro con más probabilidad (muchas recreativas y sobre todo las religiosas y políticas) explica que la falta de inscripción no altera la naturaleza jurídica de la asociación. Y aduce, como prueba, por ejemplo, que el § 54 se aplica también a las asociaciones que actúan antes de la inscripción y a las que pierden su "capacidad jurídica" "por apertura de concurso (§ 42) o porque se le retira la capacidad jurídica (§§ 43-44, 73-74) y es evidente que, en ambos casos, la asociación sigue existiendo. Si se procede a la liquidación, dice Gierke que puede ocurrir que el patrimonio se asigne a los socios existentes en ese momento lo que ocurrirá si así lo prevén los estatutos y que se les asigne "en mano común", es decir, no como cuota de liquidación individual. De manera que una asociación sin personalidad jurídica "sucedería" a la asociación liquidada:
"Con ello se satisface el mandato de una sucesión jurídica, exigido inexorablemente por la desaparición de la persona jurídica que hasta entonces era sujeto del patrimonio, tan bien como si el patrimonio recayera en todos los miembros existentes por partes iguales". Es más, "si por previsión de los estatutos se hubiera excluido la adjudicación a la totalidad de los miembros, o incluso si los estatutos se hubieran redactado de forma tan imprudente que la adjudicación se produjera a favor del Fisco, la asociación aún podría continuar existiendo sin patrimonio".
O sea, que Gierke admite que existen las asociaciones "internas". En ambos casos,
"A pesar del cambio de subjetividad jurídica así inevitable, la asociación sin capacidad jurídica sucede a la asociación con capacidad jurídica no es una asociación nueva, sino la antigua asociación degradada por la retirada del reconocimiento legal de su personalidad. Exactamente igual al caso inverso, en el que la asociación sin capacidad jurídica sigue siendo la misma asociación cuando adquiere capacidad jurídica por inscripción o concesión, aunque con su elevación la persona jurídica ahora reconocida suceda en los derechos y obligaciones a los miembros tomados conjuntamente (como comuneros de una comunidad en mano común).
De estos extractos se deduce ya que Gierke considera que hay asociación con independencia de la inscripción registral. Que de esta inscripción sólo depende la adquisición de la condición de Persona Jurídica, pero esta condición no es imprescindible para que la asociación disfrute de capacidad jurídica y de obrar porque ambas la tienen las sociedades de personas a través de la "comunidad en mano común" o Gesamthand.
En todo caso, para que las disposiciones sobre asociaciones sin capacidad jurídica puedan encontrar aplicación, debe existir una asociación. ¡Una asociación, no una mera sociedad! En la medida, ciertamente, en que solo esté en cuestión la regla fundamental que somete a la asociación sin capacidad jurídica al derecho de sociedades, esta distinción no tiene una importancia inmediata.
Pero para la asociación sin capacidad jurídica rigen, en efecto, disposiciones especiales divergentes que, naturalmente, solo pueden aplicarse a asociaciones y nunca a sociedades. Y estas son lo suficientemente importantes como para asegurar a la delimitación entre asociación y sociedad una relevancia práctica considerable.
Obsérvese que Gierke niega al legislador el "poder" para cambiar la "naturaleza jurídica" de la asociación. A pesar de que el precepto dice que a la asociación no inscrita se le aplica el régimen de la sociedad civil, Gierke niega que eso "transforme" una asociación en sociedad. Y, a partir de ahí, explica
las diferencias de esencia entre una asociación y una sociedad.
Aquí, Gierke se pone "oscuro". Comienza explicando que no hay definición legal de la asociación y que la "definición legal" de sociedad que se oculta tras la dicción del § 705 BGB es tan abstracta que también encaja con las asociaciones. Niega que la "característica decisiva" de la asociación tenga que ver con la "naturaleza del fin".
Tanto las sociedades como las asociaciones pueden perseguir fines ideales o materiales, de utilidad pública o de utilidad particular; pueden establecer una explotación comercial económica como fin o como medio, o no establecerla en absoluto;
Tampoco es decisivo aunque sí importante, la existencia de una denominación para la asociación ni el número de miembros. Incluso es concebible una sociedad que se abra a la entrada de nuevos socios como es típico de las asociaciones. Tampoco considera lo esencial la independencia de la asociación respecto de sus miembros, esto es, respecto de cambios en su membresía. Dice que "también puede acordarse la continuación de una sociedad cuando se produce el cambio de los socios". Ni siquiera la estructura organizativa le parece lo esencial. La asociación tiene órganos, sí, una junta directiva y una asamblea, pereo también la sociedad puede organizarse así y puede establecer la adopción de acuerdos por mayoría.
Por lo tanto, solo queda considerar como característica decisiva de la asociación una institución que aparezca, según el conjunto de su contenido, como una constitución corporativa. Un vínculo es una asociación cuando está organizado de tal manera que se presenta frente a sus miembros como un todo unitario especial y se manifiesta y es tomado como tal en el tráfico jurídico. En otras palabras: una asociación sin capacidad jurídica es una corporación no reconocida como corporación por el ordenamiento jurídico, una formación que sería corporación si rigiera el sistema de libre formación de corporaciones.
En alemán:
Ein Verband ist ein Verein, wenn er so organisiert ist, dass er seinen Mitgliedern als besonderes einheitliches Ganzes gegenübertritt und im Verkehr als solches sich gibt und genommen wird. Mit anderen Worten: ein nicht rechtsfähiger Verein ist eine von der Rechtsordnung nicht als Körperschaft anerkannte Körperschaft, ein Gebilde, das Körperschaft wäre, wenn das System der freien Körperschaftsbildung gälte.
Y añade:
Siempre se ha alegado como razón principal contra el sistema de libre formación de corporaciones que este provoca una incertidumbre insoportable sobre si existe o no una persona jurídica. Esta incertidumbre ha sido ahora, ciertamente, eliminada por el sistema del B.G.B., pero surge de nuevo en otro lugar bajo una nueva forma. El poder de la vida acredita su superioridad sobre el arte legislativo formal.
En estos párrafos se encierra la discusión dogmática sobre la naturaleza de las personas jurídicas. Pero a mi me interesa destacar que encierran también la relación entre los conceptos de "corporación" y "persona jurídica". Gierke acusa al Código de confundir ambos conceptos que él separa: la asociación sin personalidad jurídica es una corporación. Pero no es una persona jurídica. Pero tiene capacidad jurídica y de obrar, solo que la adquiere a través del Derecho de sociedades. Así, dice Gierke que, aunque el § 54, diga que "A las asociaciones que no son capaces jurídicamente se les aplican las disposiciones sobre la sociedad".
La asociación no es una sociedad. Es, más bien, según su verdadera esencia, una corporación. El B.G.B. reconoce esto de forma inequívoca al denominarla con el mismo nombre que a las corporaciones reguladas por él y al ocuparse de ella en medio de la doctrina de las personas jurídicas. Las asociaciones con y sin capacidad jurídica son asociaciones; se distinguen por la medida desigual de eficacia que el ordenamiento jurídico otorga al mismo supuesto de hecho, pero siguen siendo esencias de la misma clase; la misma asociación puede pertenecer temporalmente a una o a otra clase en el curso de su existencia sin perder su identidad como asociación.
Que el BGB diga que debe ser tratada "como si fuera una sociedad" implica reconocer implícitamente que la asociación no inscrita no es una sociedad. Es una asociación.
A pesar de ello, la asociación debe ser tratada como si fuera una sociedad. El ordenamiento jurídico establece conscientemente el mandato contradictorio de juzgarla como si fuera algo que no es.
Con ello,
Obliga a una reinterpretación jurídica de la relación vital real y al sometimiento de todas las relaciones jurídicas que de ella emanan a conceptos que no fueron proyectados originalmente para ellas y que no son adecuados para ellas en sí mismos. De esto se deduce que la aplicación de las disposiciones sobre la sociedad debe ocurrir de la manera en que mejor se concilie con la esencia verdaderamente corporativa de la asociación, que mejor haga justicia a la intención de los interesados dirigida a la creación de una corporación y que más asegure en el tráfico con terceros el resultado que se espera según las reglas de la buena fe.
Con esta introducción, Gierke se aplica a explicarnos cuál es la esencia de una asociación pero antepone que la remisión a la sociedad no daña demasiado porque "la sociedad misma ha sido moldeada por el BGB de tal forma que, incluso en su configuración normal, se aproxima a una corporación". Esta afirmación sorprende al lector que no haya leído cuidadosamente la frase que he transcrito más arriba:
Un vínculo es una asociación cuando está organizado de tal manera que se presenta frente a sus miembros como un todo unitario especial y se manifiesta y es tomado como tal en el tráfico jurídico.
La asociación es, para Gierke un "ente" - un organismo - que se presenta frente a sus miembros y frente a terceros como "un todo unitario" separado de cualquier otro. Y, si se reconoce que la Gesamthand es una forma de personificación, algo parecido pero más leve puede predicarse de la sociedad civil o de la sociedad colectiva:
Pues aunque está regulada en la parte del Codigo dedicada al derecho de contratos, aparece —en virtud de la ejecución del principio de la "mano común" [gesamte Hand]— no como una relación puramente de derecho de obligaciones al igual que la societas romana, sino al mismo tiempo como una relación correspondiente al derecho de la personay, por consiguiente, dotada también de una eficacia inmediata de derecho de cosas.
Ermöglicht wird ein derartiges Verfahren vor Allem dadurch, dass die Gesellschaft selbst vom B.G.B. in eine Form gegossen ist, vermöge deren sie auch bei normaler Ausgestaltung sich einer Körperschaft nähert. Denn obschon sie im Recht der Schuldverhältnisse geregelt ist, erscheint sie doch kraft der Durchführung des Prinzips der gesamten Hand nicht gleich der römischen societas als rein obligationenrechtliches, sondern zugleich als personenrechtliches und folgeweise auch mit unmittelbar sachenrechtlicher Wirksamkeit ausgestattetes Verhältnis.
La última frase es muy reveladora: porque la asociación y la sociedad son, en alguna medida, "personas", pueden poseer cosas, o sea, disfrutar de la condición de propietario y titular de derechos reales. La doctrina patrimonialista de la personalidad entra por la ventana cuando Gierke la quiere expulsar por la puerta de la "entidad".
Pero esta no es la única consecuencia de la aplicación del régimen de la sociedad a la asociación. A continuación, Gierke desarrolla todo el régimen jurídico de la asociación no inscrita en aplicación de las normas del contrato de sociedad. De modo que
1.- El negocio jurídico por el que se constituye una asociación (inscrita) no es un contrato de sociedad, sino un "acto conjunto constitutivo". Pero, en la asociación no inscrita... "debe concebirse como un contrato de sociedad" porque lo dice el legislador. Sucede, sin embargo que "este contrato, al establecer una vinculación de derecho de personas, contiene algo de un acto de unión". O sea, que el contrato de sociedad "nos vale" como algo semejante a un "acto conjunto constitutivo".
2.- Los estatutos de una asociación inscrita no son cláusulas contractuales. Son "estatutos". Los de una asociación no inscrita "no son, en sentido jurídico, estatutos, sino un conjunto de disposiciones contractuales". Pero, de nuevo, da igual "la fijación contractual adquiere un carácter autónomo a través del poder que se le confiere de provocar y normar una comunidad de voluntad duradera".
3.- Los miembros de una asociación inscrita son "integrantes de un todo superior a ellos", pero los de una asociación no inscrita, como se les aplica el contrato de sociedad, son "socios". Lo que pasa es que, tampoco importa porque, como socios "son los cotitulares de un ámbito de poder común separado de sus ámbitos individuales", es decir, también en la sociedad hay separación entre el patrimonio personal del socio y el patrimonio social.
4. Los órganos de una asociación inscrita no son meros mandatarios o apoderados, esto es, no son representantes voluntarios. Ahora bien, por mandato legal, los de una asociación no inscrita "aunque son órganos, no deben ser tratados como órganos, sino solo como mandatarios y apoderados; pero su posición se aproxima a la posición de órganos debido a que su principal (o sea, los socios) es una pluralidad de personas vinculadas en mano común" (o sea, los socios son cotitulares del patrimonio social porque éste es, no una comunidad romana sino comunidad en mano común, v., infra 6).
5. La asociación inscrita es persona jurídica. La asociación no inscrita, "no tiene personalidad, no es en absoluto un sujeto de derecho, sino una relación jurídica; pero esta relación jurídica une a los participantes en una unidad personal". O sea que, a efectos prácticos, también da igual.
6. El patrimonio de la asociación inscrita es de la asociación y el de la asociación no inscrita es el patrimonio de una sociedad "no pertenece a la asociación como tal, sino a los miembros respectivos; pero, como patrimonio social, es un patrimonio especial separado del resto del patrimonio de los socios para el fin social, común a los socios en participaciones no divididas, que se aproxima a un patrimonio corporativo".
Esto es lo que se llama "desarticular" una norma jurídica. Pero el ingenio de Gierke no se agota ahí. A continuación explica que, como el régimen jurídico de la sociedad civil es tan flexible y como la asociación no inscrita es por esencia un organismo (que "se presenta frente a sus miembros como un todo unitario especial y se manifiesta y es tomado como tal en el tráfico jurídico"), la aplicación de las normas del contrato de sociedad no daña. Basta con prescindir de ellas cuando convenga, apelando a la voluntad hipotética de los miembros de la asociación o apelando a su carácter dispositivo.
Que las disposiciones legales sobre la sociedad sean lo suficientemente flexibles como para permitir al contrato de sociedad romper el marco de la sociedad, es una peculiaridad que debe aceptarse como una consecuencia absolutamente inevitable del sometimiento de las asociaciones al derecho de sociedades.
Así que la estrategia es la de "pasar" de las normas de la sociedad civil y aplicar supletoriamente las de la asociación. Como las normas de la sociedad civil son dispositivas, no hay ningún obstáculo y se respeta mejor la voluntad hipotética de los miembros de la asociación.
Así, por ejemplo, a Gierke le parece obvio que los miembros de una asociación no inscrita carecen de la facultad de denuncia unilateral que es de la esencia del contrato de sociedad (art. 1705 - 1707 CC) y que la entrada y salida de miembros es libre, de manera que si los miembros de la asociación no inscrita no lo regulan expresamente en sus estatutos, derogando las normas legales del contrato de sociedad, hay que "darlos por pactados tan pronto como conste la intención de formar una asociación". Es imprescindible para dotar
"a la asociación una existencia independiente de la individualidad de los miembros y que permanezca igual ante su cambio... ...Para la asociación no inscrita resultaría una construcción jurídica verdaderamente monstruosa y que se burlaría de la vida si se considerase necesaria su disolución y creación de una nueva ¡cada vez que se admite a un miembro!
Tampoco es imaginable
Una participación transferible... Más bien, se crea una nueva participación. Pero la concesión de tal participación es una pieza conceptualmente necesaria del contrato de admisión.
Y, en cuanto a la adopción de acuerdos
De la naturaleza asociativa del vínculo se deriva, además, que la voluntad común se forma mediante acuerdos de la asamblea de miembros. El B.G.B. [Código Civil Alemán] prevé para la sociedad el principio de la unanimidad (§ 709). Sin embargo, este principio es absolutamente incompatible con la esencia de una asociación de mayor tamaño. Por lo tanto, en toda asociación no inscrita debe considerarse acordada la validez de los acuerdos por mayoría, al menos para los asuntos de la administración ordinaria, siempre que el estatuto no disponga expresamente lo contrario. La mayoría se determina, a falta de otra disposición, según el número de cabezas de los miembros presentes en la asamblea convocada conforme a los estatutos.
Y en cuanto a la representación de la asociación
Igualmente necesaria es la formación de una junta directiva. Mientras que en la sociedad, según la regla legal, todos los socios son gestores y representantes, en la asociación estas funciones se transfieren regularmente a individuos o a un comité más estrecho. El nombramiento de la junta directiva constituye un otorgamiento de poder por parte de la totalidad de los miembros. Dado que los miembros de la asociación están vinculados en mano común [gesamte Hand], la junta directiva actúa con efecto inmediato para y contra todos los miembros en lo que respecta al patrimonio social.
El alcance del poder de representación se rige por el estatuto. Sin embargo, frente a terceros, la limitación del poder de representación de la junta directiva solo es eficaz si el tercero la conocía o debía conocerla.
Como se ve, la asociación no inscrita no es, para Gierke, una sociedad. Es una asociación y su régimen supletorio no es el del contrato de sociedad. Es el mismo que el que rige para las asociaciones inscritas salvo en las reglas del § 54 que he incluido al comienzo.
El patrimonio de la asociación no inscrita
pertenece, según Gierke, a los miembros "en mano común".
Esto significa que los miembros son cotitulares de todos los derechos que componen el patrimonio, pero de tal manera que ningún miembro puede disponer individualmente de su participación ni exigir la división del patrimonio mientras dure la asociación. Todo lo que se adquiere para la asociación mediante negocios jurídicos de la junta directiva, o lo que los miembros aportan a la asociación, se convierte en patrimonio en mano común. El cambio de miembros no afecta la unidad del patrimonio. Mediante la cláusula de continuación implícita en todo estatuto asociativo, el miembro que sale pierde su posición de cotitular y el miembro que entra la adquiere automáticamente. En el tráfico jurídico, el patrimonio social responde de las deudas de la asociación.El acreedor de la asociación puede dirigirse contra el patrimonio en mano común. Para ello, según el nuevo derecho procesal (§ 50 Z.P.O.), basta con demandar a la asociación bajo su nombre. La sentencia obtenida contra la asociación permite la ejecución forzosa en el patrimonio de la asociación (§ 735 Z.P.O.).
¿Responden los miembros de la asociación no inscrita de las deudas de la asociación?
Gierke dice que el § 54 solo impone - como ocurre en todas las sociedades de capital no inscritas - la responsabilidad de los actuantes
Esta disposición tiene como objetivo proteger al tercero que contrata con una formación que carece de personalidad jurídica. Dado que la asociación no es un sujeto de derecho, el legislador vincula la responsabilidad a la persona física que manifiesta la voluntad en el tráfico jurídico... Todo aquel que realice un negocio jurídico "en nombre de la asociación" queda obligado personalmente. No importa si es un miembro de la junta directiva, un apoderado o un simple miembro; lo decisivo es la actuación externa en nombre del grupo. Si son varios los que intervienen en el acto, su responsabilidad es solidaria.
Sobre el destino del patrimonio a la liquidación de la asociación no inscrita, Gierke dice que "el patrimonio de la asociación disuelta puede someterse a los mismos destinos que el patrimonio de una asociación con capacidad jurídica"




