El 4 de marzo de 2015, la sociedad Homo Videns S.L. fue declarada en concurso de acreedores. La accionista
única de esta sociedad era Intereconomía Inversiones S.L., que a su vez estaba participada al 100% por
Intereconomía Corporación S.A.
Con anterioridad, el 13 de mayo de 2008, La Caixa había concedido a Intereconomía Corporación un crédito
por un importe de 8.400.000 euros, que vencía el 25 de abril de 2009. Para garantizar la devolución de ese
crédito, Homo Videns S.L. había constituido una prenda sobre 1.884.633 acciones de la sociedad SGT Net
Tv S.A. (números 5.296.602 a 7.381.234). La constitución de la prenda fue notificada a la sociedad gestora
de televisión Net TV (en adelante, SGT Net TV) y se practicó la oportuna inscripción en el libro de acciones
nominativas.
La sociedad SGT Net TV es operadora de televisión digital terrestre en abierto para cuatro canales.
Vencida la anterior póliza de crédito, el día 29 de abril de 2009 las mismas partes suscribieron una nueva
póliza de crédito, por el mismo importe de 8.400.000 euros, con vencimiento 29 de julio de 2009. Esta póliza fue novada de forma sucesiva el 7 de julio de 2009, el 6 de julio de 2010, el 7 de julio de 2011 y el 6 de julio de
2012, para extender la fecha de vencimiento y modificar el interés.
Vencida la última novación de la póliza de crédito, el 12 de julio de 2013, La Caixa concedió un nuevo crédito
a Intereconomía Corporación por el mismo importe de 8.400.000 euros, que vencía el 14 de enero de 2014.
La devolución de esta obligación estaba garantizada con la prenda sobre 1.884.633 acciones de la sociedad
SGT Net Tv S.A., propiedad de Homo Videns S.L.
Bankia interpuso una demanda de incidente concursal en la que pedía la nulidad de la prenda constituida
sobre 1.884.633 acciones de la sociedad SGT Net Tv S.A. (números 5.296.602 a 7.181.234), titularidad de la
concursada (Homo Videns S.L.), fundada en su defectuosa constitución, para garantizar la póliza de crédito de
12 de julio de 2013, porque para su válida constitución se exigía la comunicación a la sociedad y la inscripción
en el libro registro de acciones nominativas, sin que en este caso constara que se hubiera realizado.
Subsidiariamente, se ejercitaba la acción rescisoria concursal, al concurrir la presunción iuris et de iurede
perjuicio del art. 71.2 Ley 22/2003, de 9 de julio (en adelante LC), porque la concursada constituyó la prenda
en garantía de una obligación de un tercero (una sociedad del grupo), que merece la consideración de acto
de disposición a título gratuito; y si no se apreciara así, la presunción de perjuicio iuris tantum del art. 71.3 LC,
porque la garantía se prestó a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor.
Esta acción
se ejercitó tras el previo requerimiento a la administración concursal para que ejercitara la acción, sin que
transcurridos dos meses la administración concursal lo hubiera hecho.
El juzgado de lo mercantil desestimó la demanda... La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por Bankia y la audiencia provincial estima el
recurso.
La sentencia de apelación, tras invocar una sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2006, entiende que
la constitución del derecho real de prenda sobre acciones no impresas exige la inscripción en el libro registro
como sustitutivo de la necesaria entrega. Lo que aplicado al presente caso, le lleva al siguiente razonamiento:
«En definitiva, conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo, el contrato produce solo efectos
obligacionales y la constitución del derecho real de prenda sobre acciones no impresas exige la inscripción en
el libro registro como sustitutivo de la necesaria entrega.
»...
... El motivo se basa en la «infracción del artículo 121 de la LSC, en relación con el
artículo 90.1º LC (actuales 270 y 271.2 del TRLC) y el artículo 1526 del CC.
... El apartado 1 del art. 121 LSC prescribe
que «la constitución de derechos reales limitados sobre las acciones procederá de acuerdo con lo dispuesto
por el Derecho común». Con ello expresamente prevé que se puedan constituir derechos reales limitados sobre
las acciones de una sociedad anónima, por lo tanto que puedan ser pignoradas, y que deberán constituirse
conforme al régimen jurídico propio del derecho real que se constituya.
Del mismo modo que el artículo 120.1 LSC se remite para la regulación de la transmisión de las acciones
nominativas no impresas a «las normas sobre cesión de créditos y demás derechos no incorporales», tiene
sentido que el derecho común aplicable a la pignoración de acciones nominativas no impresas sean las normas
que regulan la prenda de créditos.
El régimen propio de la prenda de créditos aplicable al caso, ratione temporis,es el previsto en el art. 90.1.6º
LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este art. 90.1 LC, al precisar los créditos con
privilegio especial, en el ordinal 6º se refería a:
«Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos
pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.
La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la
declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo
68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad
a la declaración del concurso».
Esta norma fue reformada por la disposición final quinta de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen
Jurídico del Sector Público, que le dio la siguiente redacción (que luego pasó al art. 271 del texto refundido
de la Ley Concursal, actualmente en vigor):
«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos
pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará
con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.
»Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial
cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:
»a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con
anterioridad a dicha declaración.
»b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la
posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
»c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de
servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo
261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre».
Esta sala, en su sentencia 186/2016, de 18 de marzo, advirtió que el art. 90.1.6º LC, en la redacción de la Ley
38/2011, y antes de que se reformara por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, «tan sólo se refería en general a
la prenda de créditos, que sometía, para que pudiera merecer el privilegio especial, (a la exigencia de) que
constara en documento con fecha fehaciente». Tenía una referencia a la «prenda en garantía de créditosfuturos», que no cabía confundir con la «prenda sobre créditos futuros». Bajo esa regulación, tuvimos en cuenta
la jurisprudencia contenida en las sentencias 125/2008, de 22 de febrero, y 650/2013, de 6 de noviembre, y
concluimos lo siguiente:
«(...) la admisión de la cesión de créditos futuros va pareja a la admisión de la pignoración de créditos futuros,
sin perjuicio de la distinta relevancia concursal derivada de los diferentes efectos generados con la cesión
de créditos y con la pignoración de créditos. Si se admite la validez de la cesión de créditos futuros y su
relevancia dentro del concurso de acreedores, siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se
hubiera celebrado el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente del crédito futuro objeto de la
cesión anticipada, bajo las mismas condiciones deberíamos reconocer el privilegio especial del art. 90.1.6º LC
a la prenda de créditos futuros: siempre que al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado
el contrato o estuviese ya constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados».
Por lo tanto, partíamos de la consideración de que como prenda de créditos tenía que estar constituida
«en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados», y además era
necesario que «al tiempo de la declaración de concurso ya se hubiera celebrado el contrato o estuviese ya
constituida la relación jurídica fuente de los créditos futuros pignorados».
En este caso, como no hay duda de que para que sea válida la constitución de la prenda de créditos y
resistente frente al concurso de acreedores, es suficiente que conste en documento de fecha fehaciente
anterior a la declaración de concurso, para la prenda de acciones nominativas no impresas también sería
suficiente que la constitución de la garantía constara en documento público con fecha fehaciente anterior al
concurso.
... la notificación al deudor y la inscripción en el libro registro de acciones
nominativas no son requisitos constitutivos, de los que dependa la validez de la garantía.
La notificación al deudor proviene de la remisión que el art. 120.1 LSC hace al régimen de la cesión de créditos
y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas proviene de los arts. 120.1 y 121.2 LSC.
En cuanto a la inscripción en el libro registro de acciones nominativas, el párrafo segundo del art. 121.2
LC dispone que «tendrá lugar de conformidad con lo establecido para la transmisión en el artículo anterior».
Y el párrafo segundo del art. 120.1 LC se limita a decir que, «tratándose de acciones nominativas, los
administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas». De ello se infiere que la prenda de acciones nominativas, una vez acreditada, debería
ser inscrita en el libro registro de acciones. Pero adviértase que la inscripción presupone que la transmisión,
o en este caso la constitución de la prenda sobre las acciones, se ha realizado. Esto es, la inscripción no se
prevé como un requisito constitutivo, sin perjuicio de que cumpla una función propia.
En realidad, el libro registro de acciones nominativas tiene una exclusiva función de legitimación, pues permite
acreditar la condición de socio frente a la sociedad, para que aquel pueda ejercitar sus derechos (patrimoniales
y políticos) y también para que se le puedan reclamar sus obligaciones frente a la sociedad.
Se halla regulado en el art. 116 LSC...
... En principio, el libro registro de acciones nominativas sólo afecta a las relaciones entre la sociedad y sus
accionistas, sin que operen los principios de fe pública o de protección de terceros propios de los registros
a los que se reconoce efectos sustantivos. De tal forma que la inscripción en el libro registro de acciones no
produce efectos respecto de la titularidad de las acciones, ni tampoco de los derechos reales limitados que
pudieran haberse constituido. A estos efectos, como ya hemos adelantado, la inscripción no constituye un
requisito adicional para la válida constitución de tales derechos reales, en este caso, de la prenda.
La jurisprudencia de la sala bajo la vigencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, cuyos arts. 55,
56 y 57 LSA regulaban el libro registro de acciones, la transmisión de acciones nominativas y la constitución
de derechos reales limitados en el mismo sentido que los actuales arts. 116, 120 y 121 LSC, corrobora la
interpretación que ahora hacemos de estas normas... Bajo esta normativa anterior, con carácter general, en relación con la función del libro registro de acciones
nominativas, la sentencia 171/2008, de 28 de febrero, declaró que:
«(...) la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas artículo 55 del texto refundido
de la Ley de Sociedades Anónimas - no tiene la condición de elemento constitutivo del efecto traslativo, el cual
se produce sin intervención de la sociedad y conforme a las normas que regulan la circulación de los títulos... Y en particular, respecto de la transmisión de acciones nominativas no impresas, la sentencia 19/2009, de 4
de febrero, declaró que:
«(...) como las acciones objeto del contrato (...) no habían sido impresas y entregadas, cumplía entender que el
mero consentimiento de los contratantes era, en principio, apto para perfeccionar su cesión, en cuanto negocio
jurídico consensual, y, también, para consumar su eficacia traslativa».
Por lo que respecta a la notificación al deudor, está claro que en el caso de la cesión de créditos, a
cuya normativa se remite el art. 120.1 LSC para la transmisión de acciones nominativas no impresas,
conforme al art. 1527 CC, la notificación tiene por función la adecuada protección del deudor cedido que,
si no conoce la cesión y paga al cedente (que no es ya titular del crédito cedido), lo hace liberatoriamente.
De forma equivalente, en el caso de la prenda de acciones nominativas no impresas, la notificación no
sería una «obligación», cuyo defecto viciaría de nulidad la constitución de la garantía, sino una «carga», que
satisface exclusivamente el interés del acreedor prendario (cesionario) en cuyo cumplimiento debe cooperar
el pignorante (cedente).
Además, la notificación a la sociedad tampoco cumple un efecto de publicidad de la existencia de la garantía
frente a terceros (que no son informados ni pueden conocer la existencia y alcance de la prenda, tampoco si
se documenta de modo público puesto que el protocolo notarial es «secreto», art. 224 Reglamento Notarial) y
no bloquea la prenda sucesiva: el conflicto entre garantías sucesivas se resuelve por la prioridad de su fecha
fehaciente de constitución y no por la notificación ( art. 1473 CC).
De acuerdo con lo argumentado hasta ahora, concluimos que para la validez de la prenda sobre acciones
nominativas no impresas, y que en consecuencia resulte resistente en el concurso de la sociedad titular de esas
acciones, basta que se haya constituido conforme a las normas de derecho común, que en este caso son las
relativas a la prenda de créditos, por lo que será suficiente que se haga en documento público; sin perjuicio de la
notificación a la sociedad y la inscripción de la prenda en el libro registro de acciones nominativas, que permiten
acreditar la prenda frente a la sociedad, sin que sean requisitos esenciales para la validez de la constitución
de la prenda.
En consecuencia, procede estimar el motivo de casación y casar la sentencia de apelación. Al hacerlo,
debemos analizar la acción rescisoria concursal que había sido desestimada por la sentencia de primera
instancia, y que no fue objeto de enjuiciamiento por la audiencia provincial al estimar la acción principal de
nulidad de la prenda de acciones.... Conforme a la jurisprudencia de esta sala, establecida en la sentencia 100/2014, de 30 de abril, no nos
hallamos propiamente ante un acto de disposición a título gratuito, pues la garantía no deja de ser contextual: «(...) la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se
entenderá correspectiva a la concesión de este y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en
vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de
pago del deudor y la garantía del tercero».
Razón por la cual en estos casos no podía operar la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC. Con lo que se
relegaba la valoración de la justificación del sacrificio patrimonial que suponía la prestación de la garantía, en
atención de los beneficios directos o indirectos que podían derivarse para el concursado que había prestado
la garantía, al momento de la apreciación del perjuicio para la masa activa.
Esta doctrina se reiteró en sentencias posteriores de esta sala:
sentencias 290/2015, de 2 de junio; 289/2015, de 2 de junio; 294/2015, de 3 de junio; 295/2015, de 3 de junio;
213/2017, de 31 de marzo.
3.Por el contrario sí que opera la presunción de perjuicio iuris tantumdel art. 71.3.1º LC, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta sala. En un supuesto como el presente, en que propiamente el destinatario del acto
de disposición no era la sociedad del grupo (deudora principal por el crédito garantizado), con la que le unía
al concursado un vínculo de persona especialmente relacionada conforme al art. 93.2.3º LC, sino el banco
prestamista, respecto del que carecía de tal vínculo; en la sentencia 100/2014, de 30 de abril, realizamos
una interpretación extensiva de aquel precepto y apreciamos la presunción del art. 71.3.1º LC (actual art.
228.1º TRLC). Entendimos que la persona favorecida por el acto de disposición, en ese caso la prestación
de la garantía, no era sólo el acreedor («pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro
patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor... en la garantía real»), sino también el deudor
principal puesto que «la constitución coetánea de su garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su
posición»:
«(...) por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía
constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al
mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado
a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en
la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal)».
Cuestión distinta es que se pueda rebatir la presunción y acreditar que no hubo perjuicio, que es lo que apreció
la sentencia de primera instancia.
El perjuicio para la masa, entendido como sacrificio patrimonial injustificado, no concurre en este caso porque,
como hemos visto, se trata una póliza de crédito garantizada con prenda que sustituye a otra anterior que
vencía entonces. Al vencer, era inmediatamente reclamable el crédito al deudor y también la prenda podía ser
ejecutada para hacer efectiva la garantía. De tal modo que, aunque la concesión de la prenda constituía un
sacrificio patrimonial para la concursada, sin embargo estaba justificado porque evitaba el riesgo evidente de
ejecución de la prenda sobre esas mismas acciones nominativas otorgada en las pólizas de créditos anteriores
y sucesivamente renovadas desde la primera de 2008.
Como ninguna de las anteriores han sido impugnadas
(no podrían serlo mediante la rescisoria concursal, por estar fuera del periodo sospechoso, pero sí por otras
eventuales acciones extraconcursales), desde la perspectiva del otorgamiento de la garantía con la última
póliza de crédito de 12 de julio de 2013, el sacrificio patrimonial que conllevaba estaba justificado, y por ello
no se aprecia el perjuicio para la masa.
En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva que, al asumir la instancia, desestimemos el
recurso de apelación y confirmemos la sentencia de primera instancia
