La responsabilidad de los accionistas por las deudas sociales en las compañías de seguros por acciones en Cádiz en el siglo XVIII

En su magna obra sobre el comercio gaditano con América en el siglo XVIII, García-Baquero dedica unas páginas a las compañías por acciones que no eran las Compañías Privilegiadas de Comercio, es decir, que no se constituían como corporaciones mediante una carta real, sino como sociedades o compañías de comercio. 

Lo primero que hay que decir es que, para un jurista - no un historiador - su "aspecto" no es el de una sociedad anónima contemporánea. Los rasgos que va describiendo el autor son los de una sociedad de capital repartido en acciones, más parecida a la contemporánea sociedad limitada. 

Y lo segundo que García-Baquero nos revela es que todos los estatutos que ha podido examinar son de compañías de seguros. Creo que esto es lo más iluminador para entender las cláusulas que contienen los estatutos examinados y preferible a compararlas con las contemporáneas sociedades anónimas con sus rasgos corporativos y capitalistas (libre transmisión de las acciones, responsabilidad limitada).

Comienza explicando que la cláusula estatutaria relativa al capital es muy detallada en estas sociedades. Así, 

"en la escritura fundacional de la compañía de seguros dirigida por don Francisco Rodríguez Marzo, ya en el preámbulo se especifica que para el desempeño de las actividades de esta sociedad "han señalado, y señalan por ahora la cantidad de quinientos mil pesos escudos de a ciento veinte y ocho quartos repartidos en cincuenta acciones de a diez mil pesos de la propia moneda cada una, adjudicadas y divididas entre los otorgantes para su responsabilidad y demás efectos que convengan en la conformidad que adelante se expressará"

Dice el autor que esta fórmula se repite "en la totalidad de las escrituras analizadas". 

He destacado la conexión entre las acciones que suscribe cada uno de los "otorgantes" y que eso genera "su responsabilidad" lo que ya sugiere que, probablemente, el desembolso se difería en el tiempo. O sea que los otorgantes - los accionistas - solo desembolsaban a la constitución de la sociedad una pequeña proporción del nominal de las acciones suscritas. Esa era la práctica en Europa en la Edad Moderna. 

Añade el autor que estas compañías carecían de una razón social formada con los nombres de los socios. En su lugar, se recurría a la Virgen y a los santos. 

en la totalidad de las escrituras estudiadas... se especifica únicamente en la razón social el objeto de la sociedad (que por cierto es el mismo para todas) los seguros y la advocación religiosa bajo la que se pone ésta. Así, por ejemplo, "Compañía española de seguros Jesús, María y Joseph", H "'Compañía española de seguros Nuestra Señora del Rosario", Compañía española de seguros María Santísima Nuestra Señora de la Merced", etc. 

Lo que sorprende es que al autor no le sorprendiera que todas las escrituras examinadas lo fueran de compañías de seguros. Sin duda que el objeto social tiene mucho que ver con la estructura organizativa utilizada por los socios. 

Añade García-Baquero que, "por lo que respecta a la transmisibilidad", comprueba 

que se permitía la transmisión mortis causa

es evidente que se admite aunque hemos de advertir que "con reparos". En efecto, si exceptuamos la compañía titulada "María Santísima Nuestra Señora de las Mercedes", fundada en 1777, en la que se estipula lisa y llanamente que en caso de muerte de cualquiera de los asociados sus acciones pasarán a sus herederos, en las restantes se señala esta posibilidad aunque siempre supeditada a ciertas condiciones, tales como una averiguación previa de la situación en que se halla la economía de los posibles nuevos accionistas, además de la aprobación y conformidad al ingreso por parte de la junta de accionistas.

¿Cuáles eran estas condiciones? Tienen interés porque nos pueden indicar si los socios respondían o no limitadamente por las deudas de la sociedad. 

Tal es el caso, entre otros muchos que podrían citarse, de la compañía titulada "María Santísima Nuestra Señora en el Misterio de su Purísima Concepción y del Glorioso Patriarca señor san Joseph", que por la cláusula 17.º de su escritura social establece "que si alguno de los socios muriera antes de fenecerse el plazo de esta Compañía, se subrogarán en su lugar sus herederos.·· y en el caso de que los herederos de los hayan fallecido sean muchos, y no quieran todos tomar participación en esta Compañía, sino solamente alguno, o algunos de ellos, serán éstos admitidos, debiendo preceder, que el Director se informe del estado del caudal, y abono de los que se hayan de subrogar, y entrar en ella, y _dar cuenta en la primera junta para que se acuerde, y deter, mme sobre dicha admisión lo que se tenga por conveniente, en quanto a la precaución, y seguridad, que se les haya de pedir,, y deban _dar los tales nuevos interesados, quienes siempre habran de ratificar esta escritura por Instrumento público, suxetándose a la obligación mancomunada, y demás condiciones que comprehende". Es más, incluso se estipula la posibilidad, si así lo creyeren conveniente los asociados, de suprimir las acciones de los fallecidos, tal como se hace constar en la cláusula 15.º: "... y si tubieren los otorgantes por más conveniente suprimir las acciones de los que hayan muerto natural, o civilmente, también lo podrán executar, o repartirlas entre sí a proporción del· interés de cada uno, o cederlas a alguno, o algunos de los interesados, y para tomar qualquiera de estas determinaciones siempre se deberá convocar una junta a fin de que se proceda de común acuerdo".

Leído con ojos del siglo XX o XXI, esta cláusula parece sugerir que los socios respondían ilimitadamente de las deudas de la compañía y, por tanto, estaban muy preocupados porque los socios entrantes fueran insolventes lo que acarrearía, como veremos, que su responsabilidad debiera ser cubierta por los demás accionistas. Eso les lleva, naturalmente, a limitar severamente la transmisibilidad de las acciones. Se requiere la autorización de la junta, diríamos hoy, previo informe de los administradores. García-Baquero subraya el intuitu personae que desprenden estas cláusulas que es poco compatible con el modelo que nos hacemos de una sociedad anónima. Intentaré, más adelante, una interpretación distinta. V., esta entrada sobre la transmisibilidad de las acciones de los bancos escoceses en el siglo XIX donde los autores dicen que los accionistas respondían ilimitadamente de las deudas del banco.

Respecto a la transmisión inter vivos 

Nos dice el autor que los estatutos examinados guardan "silencio.. absoluto... sobre el particular"

con la única excepción de la correspondiente a la ya... compañía Nuestra Señora de las Mercedes... Semejante silencio no puede interpretarse más que como una negativa a dicha posibilidad de negociación de las acciones, puesto que es evidente que si se hubiese querido permitirlo no podía faltar una cláusula que así lo estableciera, tal como ocurre en la compañía citada más arriba.

La deducción es plausible, sobre todo, a la vista de la regulación estatutaria de la transmisión mortis causa. Si ésta se permite solo limitadamente, haría falta, en efecto, una cláusula estatutaria expresa para permitir la transmisión inter vivos. García-Baquero concluye que nos encontramos ante 

una especie de híbridos, como unas sociedades de transición en las que se dan ya algunas notas típicamente capitalistas (división del capital social en acciones, ausencia de los nombres de los socios en la razón social, transmisibilidades aunque sea bajo ciertas limitaciones de la condición de socio), pero en las que falta el trazo definitivo que sirve para distinguir a estas sociedades de las personalistas, a saber: la libre disposición por parte de los asociados de sus acciones con vistas a su posible negociación o venta.

La responsabilidad limitada 

¿En qué medida participaron los miembros de las sociedades por acciones gaditanas en las pérdidas de sus respectivas compañías? ¿Fue su responsabilidad realmente limitada, tal como señalan los tratadistas actuales, o por el contrario acaso a este respecto también existen diferencias sustanciales entre las modernas sociedades por acciones y aquellas otras que les precedieron en el siglo XVIII?

La cláusula estatutaria es estándar: 

Excepción hecha de la compañía Nuestra Señora de las Mercedes, todas las restantes escrituras recogidas se expresan al respecto en términos similares, como si hubiesen sido redactadas de acuerdo a un único y común formulario.

De estas cláusulas, García-Baquero deduce lo siguiente:

...  es evidente que hemos de contestar de forma negativa a la pregunta que nos formulábamos sobre si las sociedades por acciones que funcionaron en Cádiz durante el período de este estudio compartieron con las actuales el principio de responsabilidad limitada. Por el contrario, como aparece claramente especificado, estas sociedades se rigieron todavía en materia de responsabilidad por los mismos principios y regla que informaban a las sociedades de personas, es decir respondiendo los socios por las deudas sociales de un modo solidario e infinito. 

Las expresiones "quedan y se constituyen los otorgantes juntos de mancomún a voz de uno, y cada uno de por si, y por el todo insolidum" y "a cuya firmeza obligan sus "bienes y rentas presentes y futuros", no creo que permitan la mas mínima vacilación al respecto.

 Creo que las cláusulas transcritas y reproducidas en la imagen pueden interpretarse de otra forma. En las compañías de seguro, la cifra de capital suscrito tiene que ser muy elevada porque, de otro modo, cualquier siniestro mínimamente significativo daría con la compañía en la quiebra. Pero el capital cumple una función de garantía, no de explotación. Es decir, la compañía no necesita tener el dinero en su caja para poder desarrollar su negocio. De ahí que lo eficiente sea comprometer a los accionistas en una cuantía muy elevada pero exigirles el desembolso de una cantidad mucho menor para que el capital no esté "ocioso" en la caja social. Recuérdese que la LSC vigente, en su artículo 299 dispone, cuando el aumento de capital se hace con aportaciones dinerarias nuevas, es requisito previo que estén totalmente desembolsadas las acciones anteriormente emitidas salvo para las entidades aseguradoras. Esta misma regla estaba en vigor ya en la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (Artículo 89): el objetivo es no impedir el reforzamiento de la solvencia de las compañías de seguro si los accionistas están dispuestos a incrementar la "suma de responsabilidad" por utilizar los términos propios de los socios comanditarios.

En los estatutos citados por García-Baquero lo que observamos no es una responsabilidad ilimitada por las deudas de la compañía de sus accionistas sino varias capas de financiación a cargo de los accionistas. La primera capa es la asunción de responsabilidad hasta la "suma" prometida por cada accionista pero no desembolsada: obligarse a desembolsar, a petición de los directores, la totalidad de lo prometido al suscribir las acciones. 

La segunda capa es la asunción de responsabilidad por la morosidad o incumplimiento de cualquiera de los demás accionistas. A eso se refiere la primera de las cláusulas reproducidas, a que si un accionista falta a su obligación de desembolso cuando se le reclame, los demás tienen que cubrir al "moroso". Eso es lo que quiere decir "en caso de omission y morosidad de alguno de los compañeros en contribuir su contingente". Se entiende así que puedan repetir contra él y que el objetivo sea que "no padezca detrimento ni decadencia el crédito" de la compañía. 

Las tercera "capa" de responsabilidad, muy típica del mundo del comercio pre-contemporáneo es la que recae sobre los socios por haber permitido a "Director" - o sea, al administrador - que "siga firmando las pólizas que se presenten" una vez que se "hayan firmado seguros por todo el importe de las cincuenta acciones", es decir, se haya comprometido todo el capital suscrito. Los accionistas dan poder al Director para obligarles.

De esta forma interpretadas las cláusulas, no hace falta considerar el caso de la compañía Nuestra Señora de las Mercedes como una excepción. 

La única diferencia - me parece - con las anteriores, es que se establece una suma máxima de responsabilidad. Tendríamos que ver si, en los estatutos de la compañía Nuestra Señora de las Mercedes se autorizaba al Director a seguir firmando pólizas una vez agotado el fondo de la compañía. 

En definitiva, la cuestión de si los socios de una sociedad respondían por las deudas sociales no puede resolverse sólo con los estatutos. Sigo convencido de 

• 1. Que los miembros de una corporación no respondían de las deudas de ésta porque, en las corporaciones pre-modernas, tampoco tenían derechos sobre el patrimonio de ésta (los miembros de un gremio, una ciudad, una orden militar...). 
• 2. Cuando se utiliza la corporación para el desarrrollo de actividades empresariales - a partir del siglo XVII - ça va de soi que como son corporaciones que han recibido un charter real o parlamentario, sus miembros siguen sin responder de las deudas de la corporación, que es un sujeto de derecho independiente de sus miembros. Por tanto, no es un privilegio. 
• 3. Se discute sin embargo vivamente hasta la Codificación - y en Inglaterra hasta las leyes generales de sociedades - sobre la responsabilidad de los accionistas (o de los members de una joint-stock company) porque el carácter corporativo de estas sociedades no elimina que tienen en su origen un contrato de sociedad (y en el caso de Inglaterra, porque la mayoría de las joint-stock companies no estaban duly incorporated) y, en el siglo XVII, la compañía de comercio es el único "tipo" disponible (partnership, sociedad colectiva, offene handelgesellschaft). 
• 4. En el siglo XIX, se reconoce personalidad jurídica a todas las sociedades de personas (o, al menos, se les reconoce el carácter de 'sujetos de derecho' con capacidad jurídica y de obrar) lo que, lógicamente, debió haber transformado la pregunta: si las deudas contraídas por la sociedad son deudas "de otra persona" ¿por qué habrían de responder los socios de la sociedad de esas deudas? Y lo que hay que justificar es, precisamente, por qué respondían los socios de una compañía de comercio - de una sociedad de personas - de las deudas contraídas a nombre y por cuenta de la compañía. 
• 5. Para esa pregunta hay dos respuestas. 
• a) Antes de la Codificación, la explicación es sencilla: porque el socio actuante tenía poder de sus consocios para obligarlos. Exactamente, como el Director de la Compañía de Seguros María Santísima Nuestra Señora en el Misterio de su Purísima Concepción y del Glorioso Patriarca señor san Joseph tenía poder de los accionistas para seguir firmando pólizas una vez agotado el fondo. 
• b) Después de la Codificación, porque el legislador convierte a los socios colectivos en fiadores legales de las deudas sociales dado que no disponen de capital en garantía de los acreedores, la contabilidad no estaba desarrollada y el derecho de quiebras no funcionaba.

Antonio García-Baquero González, Cadiz y el Atlántico (1717-1778), tomo I , 1976 pp 412 ss

Asociación en sentido lato entre dos comerciantes como forma más básica de “empresa”: entre la puesta en común y la agencia

 

Ferrer-Dalmau, Cortés en Technotitlán

 El uso de la IA para redactar este post ha reducido la productividad. Gemini ha decidido condensar y exponer a su manera el texto en inglés que le he pedido traducir (que eran extractos del artículo que figura al final), lo que me ha obligado a repasar el texto original para comprobar que no se había olvidado nada. Y, sí, había omitido un párrafo que tenía algún interés. A continuación, ha sido incapaz de insertar adecuadamente las partes omitidas en el texto de la entrada

 El trabajo que resumo a continuación tiene el interés de que ofrece una taxonomía de las formas más simples de colaboración entre dos comerciantes que se corresponde, bastante bien, con las que quedaron recogidas en los Códigos de comercio en el siglo XIX. Lo más convincente de esta taxonomía es que se basa en dos criterios únicamente:

1. Si el que actúa en el comercio lo hace identificando que actúa por cuenta de otro (art. 246 C de c)

2. Si el que actúa por cuenta de otro ha realizado una aportación al fondo común, es decir, si hay puesta en común y, por lo tanto, sociedad entre el que actúa y el otro comerciante.

Esta división encaja con la función económica del contrato de compañía y del contrato de comisión a partir de la "revolución comercial" del siglo XIII: servir de infraestructura jurídica al comercio a distancia. Los comerciantes se hacen sedentarios y emplean a comisionistas o a corresponsales o, genéricamente, "factores" o "sirvientes" que comercian por su cuenta en las distintas plazas europeas. Y, a la vez, no se limita a las relaciones societarias bajo la forma de sociedad colectiva porque incluye relaciones en las que las partes no utilizan una razón social común o ni siquiera ponen en común un fondo (art. 126 y 116 C de c, respectivamente). La autora trata de captar todas las formas de colaboración entre comerciantes y "los mercaderes cooperaban con frecuencia sin utilizar el mismo nombre comercial o incluso sin poner en común su capital". Si queremos excluir solo los casos de colaboración esporádica e incluir los de colaboración estable, hay que ampliar el foco más allá de la constitución de compañías de comercio. La autora pone dos ejemplos de compañías de comercio típicas de los siglos XV y XVI (para las semejantes en España, v., entradas relacionadas)

1491: Wilhelm Weißhaupt, Hans Schreiber (Bibrach) y Valentin Dietmar (Ulm) invirtieron 1,000 florines cada uno para formar una compañía (gesellschafft), uniendo recursos para el comercio entre el sur de Alemania e Italia por cuatro años. 

1558: Kraft Stalburg (Fráncfort) y Jacob von Botzheim (Hagenau) acordaron trabajar juntos por diez años; Stalburg comerciaba entre Fráncfort e Italia, y Botzheim entre Fráncfort y Estrasburgo. Cada parte aportó 14,000 florines.

Pero había formas más sencillas de cooperación estable entre dos o más comerciantes: las basadas en una relación de agencia (comisión, mandato) y las basadas en la formación de una relación societaria (puesta en común, creación de un fondo con las aportaciones de todos los socios).

La unidad mínima de cooperación es la asociación entre dos mercaderes donde uno representa al otro. Si un mercader quería hacer negocios en lugares donde no estaba físicamente, debía confiar en un representante. 

Este representante podía ser su comisionista o su socio. Si era lo primero, se le denominaba factor. Pero el factor podía ser, a su vez, un comerciante que realizaba negocios por cuenta propia o por cuenta de otros comerciantes. 

un mercader podía participar en varias sociedades a la vez. Lazarus Tucher, por ejemplo, trabajó para varias grandes casas (Fugger, Welser, etc.) mientras fundaba la sucursal en Amberes de su propia empresa familiar... Por ejemplo, Hans Pruner llevaba a cabo negocios en Lisboa y Andalucía para su hermano Joachim Pruner, un mercader que era de Berlín pero estaba radicado en Amberes. En 1525, Joachim Pruner entró en sociedad... con Kilian Rietwieser de Leipzig. Luego emplearon a Hans para llevar a cabo el comercio en Lisboa. En el contrato correspondiente, a veces se menciona a Hans como alguien que trabaja para Pruner y Rietwieser, y otras veces como alguien que actúa en nombre de la compañía de Pruner y Rietwieser. Evidentemente, el notario no veía ninguna diferencia entre describir a Hans como agente de dos personas o como agente de una compañía.

Si era socio es porque aportaba capital. "en la práctica mercantil de los territorios alemanes de la Baja Edad Media, no existía una distinción clara entre capital y agencia".

Sobre estas bases, la autora ofrece la siguiente clasificación: 

La clasificación se basa en dos preguntas clave: ¿Sabía el tercero que el mercader representaba a otro? (¿Sociedad oculta o manifiesta?). ¿Invirtieron todos capital o solo algunos? (Solo la compañía con capital común se consideraba una sociedad mutua).

De esto se derivan cuatro tipos de colaboración:

1. Comisión: el comisionista actúa en nombre propio y solo el principal aporta capital. (Ej: Mercaderes de Colonia enviando vino a posaderos en Amberes).

2. Societas Hanseática: el socio actúa en nombre propio - oculta que actúa para la sociedad que ha contraido con otro comerciante y ambos aportan capital. Un socio toma el dinero, compra/vende y rinde cuentas. La sociedad hanseática parece una forma de commenda evolucionada (porque en la commenda simple el tractator no ponía capital). 

3. Compañía de comercio: (Ej: Ravensburger Handelsgesellschaft). Sociedad manifiesta; los socios ponen el capital en común y se distribuyen para comerciar en distintos lugares, usan letras de cambio para equilibrar suministros y rindiendo cuentas periódicamente.

4. Factor: El comerciante que actúa es reconocido como parte de la compañía pero no aporta capital. No participa en ganancias/pérdidas y suele tener un contrato de empleo. Parece una figura próxima al socio industrial. 

La autora nos cuenta que en el siglo XIV predominan las asociaciones tipo 1 y 2 y que con el fin de la revolución comercial, el mercader se vuelve sedentario y necesita cooperar con otros que residen o viajan a otras ciudades. En el siglo XV surgen las asociaciones de Tipo 3 tanto en el norte como en el sur de Alemania y a finales del XV y XVI las compañías refinan su jerarquía interna. Se limita el número de socios que invierten y deciden la estrategia (Tipo 3), delegando el trabajo operativo en puestos avanzados a un número creciente de empleados (Tipo 4). El ejemplo más famoso es la Compañía Fugger (en español, Fúcar)

También tiene interés cómo se va separando el patrimonio de la compañía del patrimonio de los socios, es decir, cómo se va personificando la compañía mercantil. La separación tiene sentido cuando los que se asocian son extraños. Recuérdese que la compañía mercantil se inicia como un asunto familiar: los hijos del comerciante continúan el negocio del padre y lo amplían geográficamente. El patrimonio familiar y el patrimonio de la compañía son uno. Pero cuando un comerciante se asocia con un extraño, como ocurre singularmente en la commenda en el ámbito del comercio marítimo, la contabilidad de las relaciones ha de llevarse de forma separada: 

¿Cuándo se convertía un grupo de mercaderes  en una entidad única? La respuesta no era teórica, sino pragmática: ¿Quién paga la cuenta? Un factor pasaba a ser "de la compañía" cuando su salario, comida y alojamiento se pagaban con el capital común y no por un socio individual. La compañía se convertía en propietaria de activos costosos, como los caballos.

Tiene sentido, pues, que se observe una tendencia a la personificación de la compañía mercantil (tipo 3 y 4). Y aquí viene lo interesante de lo que nos cuenta la autora: que el factor o el socio residente en una plaza, a menudo, no actuaba por cuenta de los socios de la compañía a la que representaba, sino por cuenta de la compañía misma. Es decir, que el nomen que "expendía" no era el de los socios sino directamente el de la compañía. Así ocurría cuando el que actuaba era uno de los socios y lo hacía ‘in nomine societatis’. Esto ocurría con las grandes compañías que dominaban el comercio y las finanzas en los siglos XV y XVI, empezando por los Medici pero también con las menores. De modo que 

En la práctica, no se percibía una gran diferencia entre "un mercader que emplea a un servidor" y "una compañía que emplea a un servidor". Las actas notariales de Amberes muestran que un mercader podía actuar: en nombre de otra persona, en nombre de una persona y sus consocios y en nombre de una compañía.

Ulla Kypta, What is a Small Firm? Some Indications from the Business Organization of Late Medieval German Merchants  en The Company in Law and Practice: Did Size Matter? (Middle Ages–Nineteenth Century) Edited by D. De ruysscher A. Cordes S. Dauchy H. Pihlajamäki, 2017

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Una breve historia del Derecho de sociedades inglés desde la perspectiva de un jurista continental

fuente: The Railway Magazine

He usado la IA para elaborar esta entrada en la traducción de párrafos del texto del artículo, en la explicación de alguno de los casos que cuenta el autor y para localizar más rápidamente artículos de leyes españolas. No la he utilizado para que me resuma el contenido del artículo

Comienza el trabajo comparando la concepción actual de la corporación mercantil (de una corporation o una company inglesas) con la concepción de la corporación que tenían los tratadistas ingleses pre-contemporáneos. Mientras los primeros (Armour et al) se fijan en la personalidad jurídica, la responsabildiad limitada, las acciones transmisibles, la gestión concentrada en los administradores y la separación de la gestión y de la propiedad (que corresponde a inversores dispersos), Blackstone (y también aquí) explicaba que las cinco características de las corporaciones eran la de "sucesión perpetua", capacidad procesal (demandar y ser demandado), capacidad para la propiedad y su adquisición ('to purchase land and hold them'), poder ser representada ante terceros ('a common seal') y autonomía organizativa ('to make by-laws or private statutes'). Curiosamente, el artículo 38 CC está más cerca de Blackstone que de Armour et al., como debe ser, ya que mientras Armour et al hablan de la sociedad anónima, Blackstone y el Código civil - y todos los Códigos civiles - se refieren a las personas jurídicas corporativas, que incluyen, naturalmente, las asociaciones y las fundaciones además de las sociedades anónimas y las cooperativas. La explicación se encuentra, en parte, en la distinta historia de la corporation respecto de la de la sociedad anónima. 

Rossi explica que 

muy al contrario de nuestros expertos modernos, Blackstone no asociaba la personalidad jurídica independiente con la responsabilidad limitada. Para él, la personalidad jurídica era un elemento fundamental de las corporaciones; la responsabilidad limitada no lo era. Esto podría resultar desconcertante para un jurista moderno,

 Yo creo que no lo era porque la cuestión no se planteaba. Si se reconocía a la corporación como un sujeto distinto de sus miembros - si los tenían -, la responsabilidad de éstos por las deudas de la corporación no se planteaban. Es lógico, pues, que la discusión se centrara en determinar qué era necesario para que la corporación pudiera considerarse como un sujeto distinto de sus miembros. De ahí que toda la discusión posterior (hasta la codificación y las leyes de sociedades generales inglesas del siglo XIX) se centre en la personalidad jurídica de las joint-stock companies que no habían recibido un acta parlamentaria de incorporación y que 

La conexión... entre personalidad jurídica y responsabilidad limitada se desarrollase únicamente después de que se concediera la personalidad jurídica independiente a todas las sociedades a mediados del siglo XIX, y de que los tribunales de justicia comprendieran todas sus implicaciones en el famoso caso Salomon hacia finales de ese siglo. 

Rossi explica el proceso de equiparación, a los efectos de reconocimiento de personalidad jurídica independiente de sus miembros y responsabilidad limitada de éstos por las deudas de la compañía, entre "incorporated and unincorporated companies". Subraya la utilización del trust para lograr la separación patrimonial (entre el patrimonio social y el patrimonio de los socios) que Maitland declaró como explicación central de por qué en Inglaterra no utilizaron la idea jurídica de la personalidad jurídica. Como dice Rossi, si el objetivo de considerar la joint-stock company como una persona jurídica era permitirle 

celebrar contratos y poseer activos, delegar autoridad en otros (en efecto, la representación o agency) y demandar o ser demandada en su propio nombre.

había estrategias disponibles alternativas a la de reconocerles personalidad jurídica: el trust. Antes, Rossi hace un resumen excelente de la evolución de las corporaciones entre los siglos XV y XVIII, de la estrecha relación entre la concesión de cartas de incorporación - charters - a compañías de comercio por parte de los reyes y la "venta" de monopolios comerciales y cómo esos monopolios fueron perdiendo valor (los reyes practicaban la "doble" venta y a veces la triple venta de un mismo monopolio) y provocando la expansión del número de compañías "incorporadas" para finales del siglo XVII que incluían muchas otras además de las tres grandes: East India, South Sea y el Banco de Inglaterra. Luego vino la Bubble Act que, como explica Rossi, no fue tan importante como se ha pretendido y tiene una explicación basada en el rent seeking más convincente que la de acabar con la especulación (v., entradas relacionadas).

El trust y la jingle rule (regla de la prioridad cruzada) + las reglas estatutarias sobre el desembolso como estrategia autónomoprivada para lograr la responsabilidad limitada sin charter.

Sobre el papel del trust en la organización de las compañías de comercio, este párrafo del trabajo de Rossi me parece muy ajustado: el trust permitía atribuir existencia independiente de los socios a la compañía. Bastaba con asignar todos los activos de ésta al trust. 

«Los extranjeros», dijo Maitland en su famosa frase, «se las arreglan para vivir sin trusts. No tienen más remedio». Durante las últimas décadas, nosotros, los extranjeros, felizmente hemos comenzado a progresar en ese frente. Al menos, nos hemos habituado moderadamente a la idea de que el trust no es simplemente un plato típico inglés. Pero quizás no lo asociaríamos con las sociedades (partnerships). Y, sin embargo, en retrospectiva, incluso un extranjero podría ver la lógica de la operación: la personalidad jurídica era un bien escaso, mientras que los juristas estaban acostumbrados a lidiar con trusts. Lo sorprendente habría sido que a los ingleses no se les hubiera ocurrido aplicar los trusts a las sociedades.

Una primera y obvia ventaja del recurso al trust se manifiesta en el ámbito procesal: articular la estructura empresarial bajo esta figura permitía comparecer en juicio —tanto en calidad de actor como de demandado— a través de los fiduciarios (trustees), evitando así la necesidad de litigar frente a la totalidad de los socios individualmente. La ventaja de tratar con unos pocos fiduciarios en lugar de con decenas —o cientos— de socios no era menos relevante en el tráfico mercantil ordinario, por cuanto numerosas operaciones exigían formalmente la firma de todas las partes interesadas. Cabe advertir que ambos extremos figuran entre los cinco elementos esenciales de Blackstone para la existencia de una corporación; de hecho, el segundo de ellos resulta funcionalmente idéntico al «sello común» (common seal) blackstoniano.

Rossi explica que, en efecto, el recurso al trust permitía la separación patrimonial en que consiste, básicamente, la personificación jurídica entre el patrimonio social y el de los socios. 

 A más tardar a principios del siglo XVIII, apenas había duda de que los acreedores personales de los beneficiarios del trust no podían forzar la liquidación del patrimonio dado en trust,

o sea, que los acreedores de los accionistas-socios no podían atacar el patrimonio social, que estaba "dado" en trust 

ni los acreedores personales del trustee podían instar la ejecución contra los activos mantenidos en trust por ese mismo trustee.

 o sea, las deudas personales del trustee no podían cobrarse con los bienes que formaban el trust. 

Un poco de lío había para articular la transmisión de acciones: los socios no cedían sus acciones, cedían su "interés" en el trust. 

Rossi explica muy bien cómo la jingle rule permitía dar prioridad a los acreedores sociales (en el caso de quiebra de la compañía) sobre los acreedores de los socios y viceversa (en el caso de quiebra del socio) 

Dependiendo de si la insolvencia se originaba en la sociedad o en el socio, la regla otorgaba prioridad, respectivamente, a los acreedores sociales o a los del socio. Fundamentalmente, si era la sociedad la que resultaba insolvente, el Chancellor privilegiaba a los acreedores personales del socio, mientras que si el insolvente era el socio, los acreedores sociales tenían prelación. Al menos en principio, la regla pretendía ser exhaustiva: ningún acreedor social podía dirigir su pretensión contra los activos particulares del socio hasta que todos los acreedores individuales de este hubieran sido satisfechos íntegramente; asimismo, ninguno de los acreedores que contrataron con el socio a título personal podía reclamar contra los activos de la sociedad —incluso cuando estos pertenecieran legalmente a ese mismo socio— hasta que todos los acreedores sociales hubieran cobrado en su totalidad.

La combinación de las reglas del trust con la jingle rule permitieron que, prácticamente, las joint-stock companies tuvieran el "privilegio" de la responsabilidad limitada sin haber recibido un charter de incorporación: "aunque la ley no hablara formalmente de responsabilidad limitada para las sociedades colectivas, las partes actuaban como si el patrimonio social fuera distinto del patrimonio individual de los socios". 

Esta estructura contractual - private ordering - para que las compañías no incorporadas se "autoproporcionaran" responsabilidad limitada de sus socios se completa, cuenta Rossi, con la extensión, por silencio, de la regla hoy generalizada en todas las leyes de sociedades anónimas que impide a la sociedad reclamar a los socios la realización de aportaciones suplementarias sin su consentimiento (art. 291 LSC). Esto es muy interesante. Hasta el siglo XIX, lo normal es que los suscriptores de acciones solo desembolsaran una ínfima parte del nominal de la acción (4-5 %). De este modo, si la compañía fracasaba rápidamente, los accionistas perdían muy poco (porque era prácticamente imposible para los acreedores perseguir a los accionistas) y si producía ingresos, la compañía no tenía necesidad de reclamar a los accionistas sucesivos desembolsos. De manera que en los estatutos se preveía el derecho de la compañía a reclamar estos "dividendos pasivos". Cuando, en el siglo XVIII, se multiplica la constitución de compañías de pocos socios, "rentaba" a los acreedores sociales en caso de quiebra de la compañía dirigirse contra los accionistas por vía subrogatoria, esto es, reclamando el pago de los dividendos pasivos a los accionistas por cuenta de la compañía (art. 1111 CC). Y la reacción de las compañías fue la del desembolso total del nominal de la acción en el momento de la suscripción y la eliminación, de los estatutos, de la cláusula que se ocupaba de la reclamación de los 'dividendos pasivos' (artículos 81 a 85 LSC).

El aislamiento patrimonial no era perfecto, de manera que las leyes que concedieron la incorporación con carácter general a mediados del siglo XIX promovieron la constitución de sociedades. Rossi resume así la evolución del derecho inglés: 

El derecho de trusts y la regla de la prioridad cruzada (jingle rule) permitieron cierta separación patrimonial entre los socios y la sociedad; sin embargo, dicha separación se debía a reglas jurídicas elaboradas en sede de Equity y aplicadas posteriormente también a las sociedades por acciones (joint-stock companies). Por lo tanto, respecto al derecho de sociedades, tales reglas tenían un origen exógeno: un origen que residía en otra parte. No obstante, durante finales del siglo XVIII y, especialmente, principios del XIX, un conjunto distinto de reglas comenzó a emerger de la propia estructura de las sociedades por acciones. Dado que dicha estructura era idéntica tanto para las sociedades incorporadas como para las no incorporadas, la aparición de estas reglas condujo progresivamente a la difuminación de las diferencias entre ambas: cuanto más se trataba a la organización empresarial como una entidad jurídica separada y autónoma, menos relevante resultaba la falta de personalidad jurídica. Dicho de forma más precisa: la ley comenzó a reconocer la trascendencia de la autonomía de la estructura societaria y, por ende, a tratar a dicha estructura cada vez más como a una persona jurídica, independientemente de si estaba formalmente incorporada.

Más interés si cabe tiene la exposición de Rossi sobre 

La naturaleza jurídica de las acciones

porque, la verdad, es que no había leído nada anteriormente sobre cómo las acciones pasaron de ser "derechos" o "intereses", esto es, en terminología moderna, derechos de crédito u obligatorios, a ser "cosas", o sea parecido a los bienes muebles en cuanto a su régimen jurídico aunque se tratase de bienes "inmateriales". También es interesante cómo los bienes inmuebles propiedad de compañías se liberaron de las cargas y límites a su transmisibilidad (que persistieron hasta casi el siglo XX en Inglaterra) gracias al derecho de sociedades. 

El primer problema era que los "aumentos de capital" se hacían, normalmente incrementando el valor nominal de las acciones previamente emitidas, no emitiendo nuevas acciones. En realidad, como he dicho, el capital aumentaba porque se reclamaban desembolsos sucesivos a los accionistas. Este mecanismo no facilitaba la acumulación de grandes capitales lo que forzó que se dividieran las acciones existentes, de manera que el accionista que no quería realizar nuevos desembolsos podía ceder algunas de ellas. 

En cuanto a la naturaleza jurídica de las acciones, los casos relevantes los cuenta Rossi como sigue:

En el caso Ex parte The Lancaster Canal Co., en vía de apelación, el letrado (Sir Edward Sugden, más tarde Lord St Leonards) argumentó que, aun cuando el "acta" parlamentaria por el que se incorporó la compañía guardara silencio al respecto, la acción debía considerarse en cualquier caso como propiedad mueble (personal property), por oposición a la propiedad inmueble (real property). El punto es relevante: al estar incorporada, solo la compañía ostenta un derecho de propiedad sobre sus activos. Como tal, lo que los accionistas pueden poseer es simplemente un interés (y no la propiedad) sobre una parte de los beneficios sociales. Tres años más tarde, The Attorney-General v Giles (1835) llegó a la misma conclusión, y Bligh v Brent (1837) marcó un hito en esta materia —bastante disputada—. Bligh v Brent estableció claramente que el interés de los accionistas de una compañía incorporada se circunscribía únicamente a los beneficios de la corporación, y no —al menos directamente— a sus activos.

Lo cual es un reconocimiento clarísimo aunque implícito de la personalidad jurídica independiente de la compañía. Estas reglas se extendieron a las compañías no incorporadas en el siglo XIX: el "interés" o derecho del accionista sobre el patrimonio social era de la misma naturaleza estuviera o no incorporada la compañía. El accionista se convirtió en "propietario" de acciones, no de los bienes que formaban el patrimonio social y las acciones devinieron objeto de propiedad autónomo.

V., no obstante el caso Myers v. Perigal, que parece una regresión pero que se explica porque no era un litigio mercantil sino sucesorio y era de aplicación la "Mortmain Act" (Ley de Manos Muertas) de 1736 que trataba de impedir la amortización de la propiedad inmueble porque se legara en testamento a instituciones religiosas o de beneficiencia. En tal caso, si las acciones del banco se consideraban personal property (muebles), el legado era válido. Si se consideraban inmuebles, el legado era nulo. Al carecer la compañía de personalidad jurídica (era unincorporated), los inmuebles eran de los accionistas y las acciones representaban la cuota-parte del accionista en cada inmueble 

La conversión de las acciones en valor mobiliario 

A lo largo del siglo XVIII, en la bolsa solo cotizaba la deuda pública y unas pocas compañías. Las cosas cambiaron drásticamente a partir de mediados de la década de 1820 con el auge de las inversiones ferroviarias. Para 1842, el Railway Times alcanzaba los 27.000 ejemplares. El éxito excepcional (y excepcionalmente rápido) del ferrocarril en Gran Bretaña aseguró un crecimiento extraordinario de la inversión en sociedades por acciones y su consecuente despersonalización. Las acciones se convirtieron en una mercancía negociable, y ya no en la manifestación tangible de la pertenencia a una sociedad. 

Conclusión 

Decir que «el derecho importa» es, históricamente, una perogrullada vaga. Vaga, porque primero habría que definir qué se entiende por «derecho»; y perogrullada, por razones —al menos para un jurista— demasiado obvias para ser discutidas. Con la Ley de de Sociedades de 1844, el número de compañías se duplicó con creces en un año. Diez años después, con la introducción de la responsabilidad limitada general en 1855-56, su número se triplicó. El derecho importa. Sin embargo, abogar por una reevaluación de la centralidad de la personalidad jurídica en el desarrollo tanto de la economía como del derecho mercantil no significa defender la marginalidad del derecho. Es simplemente una invitación a observar el desarrollo y la aplicación de todas las reglas (y no solo las dictadas por el legislador) dentro de su contexto histórico, institucional y, especialmente, económico. No existe una razón jurídica o económica clara para la supremacía de la corporación moderna frente al trust o la sociedad colectiva. Razones geopolíticas (y, por tanto, esencialmente contingentes) llevaron a los gobiernos a favorecer inicialmente a las corporaciones hasta principios del siglo XVII; las guerras y los conflictos políticos provocaron su relativo declive y el resurgimiento de los trusts y las sociedades en el siglo siguiente. Para cuando estalló el auge del ferrocarril, la brecha entre las corporaciones, por un lado, y los trusts y sociedades, por otro, se estaba cerrando, aunque las corporaciones aún gozaban de una ventaja marginal. No es descabellado pensar que un retraso de treinta años en el auge ferroviario del siglo XIX habría llevado a los actuales estudiosos del derecho de sociedades a defender el triunfo progresivo pero irresistible del trust como la mejor forma jurídica para una empresa mercantil... la historia de la mayoría de las sociedades inglesas de ese periodo (previo al siglo XIX) es, en efecto, una aplicación específica de los trusts a las compañías de comercio, mientras que el objeto tradicional de los trusts eran las tierras.

Guido Rossi, Companies and Company Law in England, 16th to 19th Centuries: Legal Personality, Limited Liability and Pink Unicorns, p. 177-196

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Gierke sobre las asociaciones no inscritas

 

A la vez, un ejemplo de cuándo utilizar la inteligencia artificial reduce la productividad 

Gierke dedicó un artículo bastante largo a explicar las asociaciones sin personalidad jurídica del § 54 del B.G.B, norma de la que me he ocupado ya en otras ocasiones en el blog. El § 54 ha sido derogado pero decía solo dos cosas. Que a la asociación no inscrita se le aplicaba el régimen de la sociedad civil y, en su segunda frase, que, como sociedad irregular, de sus deudas respondían los actuantes. Gierke resume la segunda frase del § 54 del B.G.B. diciendo algo así como lo que decimos de la publicidad registral: que está ahí para beneficiar a los terceros. El tercero que contrata con la asociación no inscrita puede considerarla como una "nada" y hacer que respondan del contrato los actuantes. Pero también puede considerarla como una asociación con capacidad jurídica en cuanto "a la posibilidad de ser demandada, la ejecución forzosa sobre el patrimonio y el concurso". (v., también, esta entrada del Almacén). 

El artículo de Gierke tiene mucho interés porque dice mucho de la concepción de la asociación y la sociedad que tenía el gran jurista alemán. Y como el artículo está en letra gótica y resulta difícil leerlo, he tratado de que gemini me lo transcriba. Ha sido imposible. Varias horas después, no estoy seguro de que la transcripción se corresponda con el original. El problema, me ha explicado Gemini, es que en su "memoria" Gemini tiene todos los artículos escritos por Gierke y los utiliza, probabilísticamente para adivinar qué palabra viene a continuación cuando el texto original que ha de transcribir es difícil de leer como ocurre con los escritos en letra gótica. Te da un resultado que no falsifica el pensamiento de Gierke pero que no reproduce el texto que se le ha entregado. 

Lo más interesante del artículo de Gierke es cómo "pasa" del legislador. Aunque el legislador dice expresamente que a la asociación no inscrita se le apliquen las reglas del contrato de sociedad, Gierke dice que no se quiere decir eso. Con Gierke empezó una tradición en la dogmática alemana que llevó a la derogación del precepto, primero material y finalmente, más de un siglo después de su promulgación, formal. Gierke se explaya en describir cómo pueden aplicarse las normas del contrato de sociedad a una asociación sin que ésta deje de serlo. 

Tras describir qué asociaciones renunciarán a la inscripción en el registro con más probabilidad (muchas recreativas y sobre todo las religiosas y políticas) explica que la falta de inscripción no altera la naturaleza jurídica de la asociación. Y aduce, como prueba, por ejemplo, que el § 54 se aplica también a las asociaciones que actúan antes de la inscripción y a las que pierden su "capacidad jurídica" "por apertura de concurso (§ 42) o porque se le retira la capacidad jurídica (§§ 43-44, 73-74) y es evidente que, en ambos casos, la asociación sigue existiendo. Si se procede a la liquidación, dice Gierke que puede ocurrir que el patrimonio se asigne a los socios existentes en ese momento lo que ocurrirá si así lo prevén los estatutos y que se les asigne "en mano común", es decir, no como cuota de liquidación individual. De manera que una asociación sin personalidad jurídica "sucedería" a la asociación liquidada: 

"Con ello se satisface el mandato de una sucesión jurídica, exigido inexorablemente por la desaparición de la persona jurídica que hasta entonces era sujeto del patrimonio, tan bien como si el patrimonio recayera en todos los miembros existentes por partes iguales". Es más, "si por previsión de los estatutos se hubiera excluido la adjudicación a la totalidad de los miembros, o incluso si los estatutos se hubieran redactado de forma tan imprudente que la adjudicación se produjera a favor del Fisco, la asociación aún podría continuar existiendo sin patrimonio".

O sea, que Gierke admite que existen las asociaciones "internas". En ambos casos, 

"A pesar del cambio de subjetividad jurídica así inevitable, la asociación sin capacidad jurídica sucede a la asociación con capacidad jurídica no es una asociación nueva, sino la antigua asociación degradada por la retirada del reconocimiento legal de su personalidad. Exactamente igual al caso inverso, en el que la asociación sin capacidad jurídica sigue siendo la misma asociación cuando adquiere capacidad jurídica por inscripción o concesión, aunque con su elevación la persona jurídica ahora reconocida suceda en los derechos y obligaciones a los miembros tomados conjuntamente (como comuneros de una comunidad en mano común).

De estos extractos se deduce ya que Gierke considera que hay asociación con independencia de la inscripción registral. Que de esta inscripción sólo depende la adquisición de la condición de Persona Jurídica, pero esta condición no es imprescindible para que la asociación disfrute de capacidad jurídica y de obrar porque ambas la tienen las sociedades de personas a través de la "comunidad en mano común" o Gesamthand. 

En todo caso, para que las disposiciones sobre asociaciones sin capacidad jurídica puedan encontrar aplicación, debe existir una asociación. ¡Una asociación, no una mera sociedad! En la medida, ciertamente, en que solo esté en cuestión la regla fundamental que somete a la asociación sin capacidad jurídica al derecho de sociedades, esta distinción no tiene una importancia inmediata.

Pero para la asociación sin capacidad jurídica rigen, en efecto, disposiciones especiales divergentes que, naturalmente, solo pueden aplicarse a asociaciones y nunca a sociedades. Y estas son lo suficientemente importantes como para asegurar a la delimitación entre asociación y sociedad una relevancia práctica considerable.

Obsérvese que Gierke niega al legislador el "poder" para cambiar la "naturaleza jurídica" de la asociación. A pesar de que el precepto dice que a la asociación no inscrita se le aplica el régimen de la sociedad civil, Gierke niega que eso "transforme" una asociación en sociedad. Y, a partir de ahí, explica 

las diferencias de esencia entre una asociación y una sociedad. 

Aquí, Gierke se pone "oscuro". Comienza explicando que no hay definición legal de la asociación y que la "definición legal" de sociedad que se oculta tras la dicción del § 705 BGB es tan abstracta que también encaja con las asociaciones. Niega que la "característica decisiva" de la asociación tenga que ver con la "naturaleza del fin". 

Tanto las sociedades como las asociaciones pueden perseguir fines ideales o materiales, de utilidad pública o de utilidad particular; pueden establecer una explotación comercial económica como fin o como medio, o no establecerla en absoluto;

Tampoco es decisivo aunque sí importante, la existencia de una denominación para la asociación ni el número de miembros. Incluso es concebible una sociedad que se abra a la entrada de nuevos socios como es típico de las asociaciones. Tampoco considera lo esencial la independencia de la asociación respecto de sus miembros, esto es, respecto de cambios en su membresía. Dice que "también puede acordarse la continuación de una sociedad cuando se produce el cambio de los socios". Ni siquiera la estructura organizativa le parece lo esencial. La asociación tiene órganos, sí, una junta directiva y una asamblea, pereo también la sociedad puede organizarse así y puede establecer la adopción de acuerdos por mayoría. 

Por lo tanto, solo queda considerar como característica decisiva de la asociación una institución que aparezca, según el conjunto de su contenido, como una constitución corporativa. Un vínculo es una asociación cuando está organizado de tal manera que se presenta frente a sus miembros como un todo unitario especial y se manifiesta y es tomado como tal en el tráfico jurídico. En otras palabras: una asociación sin capacidad jurídica es una corporación no reconocida como corporación por el ordenamiento jurídico, una formación que sería corporación si rigiera el sistema de libre formación de corporaciones.

En alemán:  

Ein Verband ist ein Verein, wenn er so organisiert ist, dass er seinen Mitgliedern als besonderes einheitliches Ganzes gegenübertritt und im Verkehr als solches sich gibt und genommen wird. Mit anderen Worten: ein nicht rechtsfähiger Verein ist eine von der Rechtsordnung nicht als Körperschaft anerkannte Körperschaft, ein Gebilde, das Körperschaft wäre, wenn das System der freien Körperschaftsbildung gälte.

Y añade: 

Siempre se ha alegado como razón principal contra el sistema de libre formación de corporaciones que este provoca una incertidumbre insoportable sobre si existe o no una persona jurídica. Esta incertidumbre ha sido ahora, ciertamente, eliminada por el sistema del B.G.B., pero surge de nuevo en otro lugar bajo una nueva forma. El poder de la vida acredita su superioridad sobre el arte legislativo formal.

En estos párrafos se encierra la discusión dogmática sobre la naturaleza de las personas jurídicas. Recuérdese que Gierke (Deutsches Privatrecht, I, p 472 apud, Karl Haff, Institutionen der Persönlichkeitslehre und des Körperschaftsrechts, zugleich ein Lehrbuch zum Personenrecht des BGB und schweizerischen ZGB, Zurich, 1918) concebía a las corporaciones - personas jurídicas como auténticos seres vivos, organismos: «Al igual que la unidad vital del individuo, también la asociación humana debe considerarse una "unidad vital natural e igualmente real". Una asociación de seres humanos "articula una suma de individuos en un todo nuevo y autónomo". Las corporaciones de base personal (no las fundaciones, solo las asociaciones) son un "ser vivo que, como tal, tiene voluntad y actúa"».

 "Wie die Lebenseinheit des Individuums, so soll auch der menschliche Verband eine 'natürliche und ebenso wirkliche Lebenseinheit' bilden. Der menschliche Gattungsverband soll 'eine Summe von Individuen zu einem neuen und selbständigen Ganzen zusammenfügen". Las corporaciones de base personal (no las fundaciones, sólo las asociaciones) son un "lebendiges Wesen, das als solches will und handelt" 

Haff critica con razón a Gierke cuando este acepta que estos organismos «desde luego, solo pueden actuar como unidad no sensible que son a través de órganos constituidos por hombres individuales». Si es así, dice Haff, resulta que «un organismo de tal naturaleza, en cuanto ser que actúa y tiene voluntad de forma autónoma, representa una ficción; es decir, la suposición de algo inexistente. Si la persona social realmente solo puede actuar "a través de sus órganos", ¿qué queda entonces de la autonomía, de lo viviente del organismo social?». Se finge un ser vivo que tiene voluntad y capacidad de actuación. 

Pero me interesa destacar que encierran también la relación entre los conceptos de "corporación" y "persona jurídica". Gierke acusa al Código de confundir ambos conceptos que él separa: la asociación sin personalidad jurídica es una corporación. Pero no es una persona jurídica. Pero tiene capacidad jurídica y de obrar, solo que la adquiere a través del Derecho de sociedades. Así, dice Gierke que, aunque el § 54, diga que "A las asociaciones que no son capaces jurídicamente se les aplican las disposiciones sobre la sociedad". 

La asociación no es una sociedad. Es, más bien, según su verdadera esencia, una corporación. El B.G.B. reconoce esto de forma inequívoca al denominarla con el mismo nombre que a las corporaciones reguladas por él y al ocuparse de ella en medio de la doctrina de las personas jurídicas. Las asociaciones con y sin capacidad jurídica son asociaciones; se distinguen por la medida desigual de eficacia que el ordenamiento jurídico otorga al mismo supuesto de hecho, pero siguen siendo esencias de la misma clase; la misma asociación puede pertenecer temporalmente a una o a otra clase en el curso de su existencia sin perder su identidad como asociación.

Que el BGB diga que debe ser tratada "como si fuera una sociedad" implica reconocer implícitamente que la asociación no inscrita no es una sociedad. Es una asociación. 

A pesar de ello, la asociación debe ser tratada como si fuera una sociedad. El ordenamiento jurídico establece conscientemente el mandato contradictorio de juzgarla como si fuera algo que no es.

Con ello, 

Obliga a una reinterpretación jurídica de la relación vital real y al sometimiento de todas las relaciones jurídicas que de ella emanan a conceptos que no fueron proyectados originalmente para ellas y que no son adecuados para ellas en sí mismos. De esto se deduce que la aplicación de las disposiciones sobre la sociedad debe ocurrir de la manera en que mejor se concilie con la esencia verdaderamente corporativa de la asociación, que mejor haga justicia a la intención de los interesados dirigida a la creación de una corporación y que más asegure en el tráfico con terceros el resultado que se espera según las reglas de la buena fe.

Con esta introducción, Gierke se aplica a explicarnos cuál es la esencia de una asociación pero antepone que la remisión a la sociedad no daña demasiado porque "la sociedad misma ha sido moldeada por el BGB de tal forma que, incluso en su configuración normal, se aproxima a una corporación". Esta afirmación sorprende al lector que no haya leído cuidadosamente la frase que he transcrito más arriba: 

Un vínculo es una asociación cuando está organizado de tal manera que se presenta frente a sus miembros como un todo unitario especial y se manifiesta y es tomado como tal en el tráfico jurídico. 

La asociación es, para Gierke un "ente" - un organismo - que se presenta frente a sus miembros y frente a terceros como "un todo unitario" separado de cualquier otro. Y, si se reconoce que la Gesamthand es una forma de personificación, algo parecido pero más leve puede predicarse de la sociedad civil o de la sociedad colectiva: 

Pues aunque está regulada en la parte del Codigo dedicada al derecho de contratos, aparece —en virtud de la ejecución del principio de la "mano común" [gesamte Hand]— no como una relación puramente de derecho de obligaciones al igual que la societas romana, sino al mismo tiempo como una relación correspondiente al derecho de la personay, por consiguiente, dotada también de una eficacia inmediata de derecho de cosas.

Ermöglicht wird ein derartiges Verfahren vor Allem dadurch, dass die Gesellschaft selbst vom B.G.B. in eine Form gegossen ist, vermöge deren sie auch bei normaler Ausgestaltung sich einer Körperschaft nähert. Denn obschon sie im Recht der Schuldverhältnisse geregelt ist, erscheint sie doch kraft der Durchführung des Prinzips der gesamten Hand nicht gleich der römischen societas als rein obligationenrechtliches, sondern zugleich als personenrechtliches und folgeweise auch mit unmittelbar sachenrechtlicher Wirksamkeit ausgestattetes Verhältnis. 

La última frase es muy reveladora: porque la asociación y la sociedad son, en alguna medida, "personas", pueden poseer cosas, o sea, disfrutar de la condición de propietario y titular de derechos reales. La doctrina patrimonialista de la personalidad entra por la ventana cuando Gierke la quiere expulsar por la puerta de la "entidad".

Pero esta no es la única consecuencia de la aplicación del régimen de la sociedad a la asociación. A continuación, Gierke desarrolla todo el régimen jurídico de la asociación no inscrita en aplicación de las normas del contrato de sociedad. De modo que

1.- El negocio jurídico por el que se constituye una asociación (inscrita) no es un contrato de sociedad, sino un "acto conjunto constitutivo". Pero, en la asociación no inscrita... "debe concebirse como un contrato de sociedad" porque lo dice el legislador. Sucede, sin embargo que "este contrato, al establecer una vinculación de derecho de personas, contiene algo de un acto de unión". O sea, que el contrato de sociedad "nos vale" como algo semejante a un "acto conjunto constitutivo".

2.- Los estatutos de una asociación inscrita no son cláusulas contractuales. Son "estatutos". Los de una asociación no inscrita "no son, en sentido jurídico, estatutos, sino un conjunto de disposiciones contractuales". Pero, de nuevo, da igual "la fijación contractual adquiere un carácter autónomo a través del poder que se le confiere de provocar y normar una comunidad de voluntad duradera".

3.- Los miembros de una asociación inscrita son "integrantes de un todo superior a ellos", pero los de una asociación no inscrita, como se les aplica el contrato de sociedad, son "socios". Lo que pasa es que, tampoco importa porque, como socios "son los cotitulares de un ámbito de poder común separado de sus ámbitos individuales", es decir, también en la sociedad hay separación entre el patrimonio personal del socio y el patrimonio social. 

4. Los órganos de una asociación inscrita no son meros mandatarios o apoderados, esto es, no son representantes voluntarios. Ahora bien, por mandato legal, los de una asociación no inscrita "aunque son órganos, no deben ser tratados como órganos, sino solo como mandatarios y apoderados; pero su posición se aproxima a la posición de órganos debido a que su principal (o sea, los socios) es una pluralidad de personas vinculadas en mano común" (o sea, los socios son cotitulares del patrimonio social porque éste es, no una comunidad romana sino comunidad en mano común, v., infra 6).

5. La asociación inscrita es persona jurídica. La asociación no inscrita, "no tiene personalidad, no es en absoluto un sujeto de derecho, sino una relación jurídica; pero esta relación jurídica une a los participantes en una unidad personal". O sea que, a efectos prácticos, también da igual. 

6. El patrimonio de la asociación inscrita es de la asociación y el de la asociación no inscrita es el patrimonio de una sociedad "no pertenece a la asociación como tal, sino a los miembros respectivos; pero, como patrimonio social, es un patrimonio especial separado del resto del patrimonio de los socios para el fin social, común a los socios en participaciones no divididas, que se aproxima a un patrimonio corporativo".

Esto es lo que se llama "desarticular" una norma jurídica. Pero el ingenio de Gierke no se agota ahí. A continuación explica que, como el régimen jurídico de la sociedad civil es tan flexible y como la asociación no inscrita es por esencia un organismo (que "se presenta frente a sus miembros como un todo unitario especial y se manifiesta y es tomado como tal en el tráfico jurídico"), la aplicación de las normas del contrato de sociedad no daña. Basta con prescindir de ellas cuando convenga, apelando a la voluntad hipotética de los miembros de la asociación o apelando a su carácter dispositivo. 

 Que las disposiciones legales sobre la sociedad sean lo suficientemente flexibles como para permitir al contrato de sociedad romper el marco de la sociedad, es una peculiaridad que debe aceptarse como una consecuencia absolutamente inevitable del sometimiento de las asociaciones al derecho de sociedades.

Así que la estrategia es la de "pasar" de las normas de la sociedad civil y aplicar supletoriamente las de la asociación. Como las normas de la sociedad civil son dispositivas, no hay ningún obstáculo y se respeta mejor la voluntad hipotética de los miembros de la asociación.

Así, por ejemplo, a Gierke le parece obvio que los miembros de una asociación no inscrita carecen de la facultad de denuncia unilateral que es de la esencia del contrato de sociedad (art. 1705 - 1707 CC) y que la entrada y salida de miembros es libre, de manera que si los miembros de la asociación no inscrita no lo regulan expresamente en sus estatutos, derogando las normas legales del contrato de sociedad, hay que "darlos por pactados tan pronto como conste la intención de formar una asociación". Es imprescindible para dotar 

"a la asociación una existencia independiente de la individualidad de los miembros y que permanezca igual ante su cambio... ...Para la asociación no inscrita resultaría una construcción jurídica verdaderamente monstruosa y que se burlaría de la vida si se considerase necesaria su disolución y creación de una nueva ¡cada vez que se admite a un miembro! 

Tampoco es imaginable 

Una participación transferible... Más bien, se crea una nueva participación. Pero la concesión de tal participación es una pieza conceptualmente necesaria del contrato de admisión.

Y, en cuanto a la adopción de acuerdos

De la naturaleza asociativa del vínculo se deriva, además, que la voluntad común se forma mediante acuerdos de la asamblea de miembros. El B.G.B. [Código Civil Alemán] prevé para la sociedad el principio de la unanimidad (§ 709). Sin embargo, este principio es absolutamente incompatible con la esencia de una asociación de mayor tamaño. Por lo tanto, en toda asociación no inscrita debe considerarse acordada la validez de los acuerdos por mayoría, al menos para los asuntos de la administración ordinaria, siempre que el estatuto no disponga expresamente lo contrario. La mayoría se determina, a falta de otra disposición, según el número de cabezas de los miembros presentes en la asamblea convocada conforme a los estatutos.

Y en cuanto a la representación de la asociación

Igualmente necesaria es la formación de una junta directiva. Mientras que en la sociedad, según la regla legal, todos los socios son gestores y representantes, en la asociación estas funciones se transfieren regularmente a individuos o a un comité más estrecho. El nombramiento de la junta directiva constituye un otorgamiento de poder por parte de la totalidad de los miembros. Dado que los miembros de la asociación están vinculados en mano común [gesamte Hand], la junta directiva actúa con efecto inmediato para y contra todos los miembros en lo que respecta al patrimonio social. 

El alcance del poder de representación se rige por el estatuto. Sin embargo, frente a terceros, la limitación del poder de representación de la junta directiva solo es eficaz si el tercero la conocía o debía conocerla.

Como se ve, la asociación no inscrita no es, para Gierke, una sociedad. Es una asociación y su régimen supletorio no es el del contrato de sociedad. Es el mismo que el que rige para las asociaciones inscritas salvo en las reglas del § 54 que he incluido al comienzo. 

El patrimonio de la asociación no inscrita 

pertenece, según Gierke, a los miembros "en mano común". 

Esto significa que los miembros son cotitulares de todos los derechos que componen el patrimonio, pero de tal manera que ningún miembro puede disponer individualmente de su participación ni exigir la división del patrimonio mientras dure la asociación. Todo lo que se adquiere para la asociación mediante negocios jurídicos de la junta directiva, o lo que los miembros aportan a la asociación, se convierte en patrimonio en mano común. El cambio de miembros no afecta la unidad del patrimonio. Mediante la cláusula de continuación implícita en todo estatuto asociativo, el miembro que sale pierde su posición de cotitular y el miembro que entra la adquiere automáticamente. En el tráfico jurídico, el patrimonio social responde de las deudas de la asociación. 

El acreedor de la asociación puede dirigirse contra el patrimonio en mano común. Para ello, según el nuevo derecho procesal (§ 50 Z.P.O.), basta con demandar a la asociación bajo su nombre. La sentencia obtenida contra la asociación permite la ejecución forzosa en el patrimonio de la asociación (§ 735 Z.P.O.).

¿Responden los miembros de la asociación no inscrita de las deudas de la asociación? 

Gierke dice que el § 54 solo impone - como ocurre en todas las sociedades de capital no inscritas - la responsabilidad de los actuantes

Esta disposición tiene como objetivo proteger al tercero que contrata con una formación que carece de personalidad jurídica. Dado que la asociación no es un sujeto de derecho, el legislador vincula la responsabilidad a la persona física que manifiesta la voluntad en el tráfico jurídico... Todo aquel que realice un negocio jurídico "en nombre de la asociación" queda obligado personalmente. No importa si es un miembro de la junta directiva, un apoderado o un simple miembro; lo decisivo es la actuación externa en nombre del grupo. Si son varios los que intervienen en el acto, su responsabilidad es solidaria.

Sobre el destino del patrimonio a la liquidación de la asociación no inscrita, Gierke dice que "el patrimonio de la asociación disuelta puede someterse a los mismos destinos que el patrimonio de una asociación con capacidad jurídica"

Otto Gierke, Vereine ohne Rechtsfähigkeit nach dem neuen Rechte, Zweite, ergänzte Auflage. Berlin, 1902.