El otro blog para cosas más serias

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jueves, 23 de mayo de 2019

Albella sobre consejeros dominicales y transacciones vinculadas


Bouquet of Flowers with an Ivy Branch, 1909, Henri Rousseau

Transcripción de una parte de un discurso del presidente de la CNMV
La segunda cuestión a la que quería referirme es la especial posición que corresponde a los consejeros de una filial cotizada, tanto si se trata de consejeros dominicales como de consejeros independientes.  
En lo que respecta a los consejeros dominicales, es decir, los consejeros (en este caso) que de algún modo representan al socio mayoritario en el consejo de la filial, concepto peculiar del derecho español pero muy interesante y útil para el análisis de los problemas de gobierno corporativo, me gustaría destacar algunas cosas: 
  • Se trata de consejeros que están sujetos a los mismos deberes y responsabilidades que el resto de los consejeros, al mismo deber de lealtad con respecto al interés social propio de la sociedad cotizada filial. 
  • No hay problema para que tengan en cuenta las indicaciones o el interés de la sociedad dominante, de su dominus. Y la determinación por una parte de lo que es conforme con el interés social puede considerarse caracterizada por un margen razonable de discrecionalidad. Pero los consejeros dominicales vinculados al socio mayoritario deben también guiar su actuación por el interés de la sociedad filial, de cuyo órgano de administración forman parte. 
  • No hay problema para que el consejero dominical comparta, dentro de un orden, información con su dominus. Esta cuestión, en su momento muy debatida, puede decirse que ya no suscita dudas en la doctrina y práctica española desde el punto de vista del derecho societario. Lógicamente, el socio mayoritario tiene que hacer un uso recto de la información, circunscrito al seguimiento y gestión de su participación, y se extiende a él el deber de preservar su confidencialidad, pero no hay inconveniente en que haya diálogo entre él y el consejero y que el diálogo incluya transmisión de información que conozca como consejero en términos razonables para ese seguimiento y gestión. Y esa compartición de información tampoco suscita dudas, siempre que tenga lugar en ese mismo contexto y condiciones, desde el punto de vista de la prohibición de la comunicación a terceros de información privilegiada, que se produciría en el normal ejercicio de una función, por utilizar la expresión del Reglamento de abuso de mercado.  
  • En tercer lugar, parece claro que deben extenderse a los consejeros dominicales los conflictos de interés que afecten a su dominus. Una consecuencia de ello es su deber de abstención en el consejo en relación con las operaciones con la sociedad en las que el accionista al que representan sea parte. 
Entiendo que estas mismas consideraciones son aplicables a los consejeros ejecutivos, cuya posición, en caso de accionista mayoritario, ha de asimilarse a estos efectos a la de los dominicales.
Y sobre transacciones vinculadas


  • Voto en junta de los accionistas conflictuados Consideramos que la opción en este punto debe ser permitir participar en la votación a los accionistas que sean parte vinculada a condición de que la operación haya sido aprobada por la mayoría de los consejeros independientes. Ello manteniéndose en sus términos, por supuesto, el régimen previsto en el art. 190 LSC, ya citado, de inversión de la carga de la argumentación sobre la conformidad de la operación con el interés social en caso de impugnación.
  • Esta solución supondría recoger en la ley lo que ha sido la mejor práctica española en este ámbito, que se ha aplicado frecuentemente en relación con operaciones muy relevantes, como por ejemplo fusiones con la sociedad matriz o con otra filial o participada por ella. La Directiva no exige para que pueda votar el accionista que sea parte vinculada que concurran cumulativamente las dos salvaguardias que menciona (voto favorable del resto de los accionistas o no oposición de la mayor parte de los consejeros independientes). El precepto correspondiente admite perfectamente una lectura más flexible, que parece la única coherente con la referencia del mismo a que para que pueda votar el accionista conflictuado debe haber “salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante éste” (no “y durante éste”). 
  • La solución que se propone tiene en cuenta la experiencia de la CNMV, que incluye fusiones u otras operaciones propuestas por accionistas mayoritarios, en las que negarles el voto resulta antinatural y desproporcionado. Es más que razonable como garantía exigir la aprobación previa de los consejeros independientes (además de aplicar la regla antes citada de inversión de la carga de la prueba o argumentación). 
El derecho societario tiene que ser equilibrado; debe proteger a los accionistas minoritarios pero a la vez preservar que en las compañías sus dueños sean quienes decidan con arreglo al principio mayoritario y que los grupos societarios tengan un margen adecuado para estructurarse y operar. Ha de tenerse en cuenta también que nuestro derecho societario no contiene un régimen de grupos al modo alemán, por lo que la solución no puede ser simplemente inaplicar la regla de que no vote el socio mayoritario.

lunes, 20 de mayo de 2019

No es leonina la cláusula de un pacto parasocial


Los pactos leoninos son contrarios al orden público societario y, por tanto, están prohibidos. En realidad, es difícil que alguien acepte una cláusula leonina, lo que explica por qué la Ley de Usura exige un elemento subjetivo (el sujeto que acepta la cláusula tenía disminuidas sus capacidades mentales o se encontraba en un estado de necesidad) y lo que explica igualmente que sean escasísimos los casos en los que la jurisprudencia ha calificado como leonina una cláusula estatutaria o, más frecuentemente, una cláusula contenida en un pacto parasocial. En la sentencia de 4 de julio de 2018, el Tribunal Supremo - la Cassazione -italiano ha vuelto a negar que una opción de venta concedida por un socio a otro socio en el marco de un pacto parasocial pueda considerarse como un pacto leonino porque producía el efecto de poner al optante (al que tenía derecho a vender sus participaciones en la sociedad al otro socio) al abrigo de las pérdidas que se pudiesen producir en la explotación del negocio común. Lo sorprendente es que tanto el juzgado de primera instancia como el tribunal de apelación habían considerado que estábamos ante un pacto leonino. Dice este último que el pacto es leonino porque "DeA s.p.a. había podido votar en la junta cualquier aumento de capital y desembolsar cualquier importe sin asumir ningún riesgo de pérdidas, ya que todos esos importes le serían reembolsados enteramente por Sopaf s.p.a".

La Cassazione dice 
Lo que se plantea es si el acuerdo interno entre dos socios, uno de los cuales se compromete a indemnizar al otro por cualquier daño que sufra en su inversión en la empresa común mediante la atribución de una opción de venta (la denominada "put") en el plazo de un año con la correspondiente obligación de compra de su participación a un precio predeterminado, precio que incluye las sumas pagadas a la sociedad, que podría, por lo tanto, no reflejar su verdadero valor, y con la adición de intereses sobre el importe adeudado, con el fin de neutralizar cualquier pérdida...
Y concluye, con acierto, que cuando el aseguramiento frente a las pérdidas no procede de la sociedad sino de otro de los socios no estamos en el ámbito de aplicación de la prohibición de pactos leoninos. O, en otros términos, la cláusula no forma parte del contrato de sociedad y, por tanto, no puede convertir a ésta en una sociedad leonina. 
Por lo tanto, el fundamento de la prohibición debe buscarse en el necesario reparto de los resultados de la empresa económica... pero carece de relevancia que los socios se transfieran el riesgo entre sí, de forma puramente interna o que se transfiera el riesgo de un accionista a un tercero si no se altera la estructura y la función del contrato social, o cambia la posición del accionista en la sociedad y, por lo tanto, no tiene ningún efecto sobre la propia compañía, la cual continuará asignando pérdidas y beneficios a las acciones en proporción a su participación en el capital social.
La cuestión pertinente no es, pues, si estamos ante un pacto leonino - que no lo estamos - sino si la liberación de los riesgos por parte de un socio a otro obliga a recalificar la posición del socio que no asume riesgos de pérdidas, esto es, si puede calificarse a este individuo como socio o, más bien, hay que considerarlo una persona interpuesta del socio que le ha otorgado la protección frente a las pérdidas (lo que es seguro, por ejemplo, a efectos de contabilizar las participaciones significativas). La Cassazione dice que, seguramente, estamos ante un contrato mixto con elementos del préstamo entre el optante y el obligado por la opción. Se remite analógicamente a la prenda de acciones (y al control del derecho de voto de tales acciones por el acreedor o por el deudor pignoraticio) 
 al igual que el acreedor pignoraticio que, aunque no es socio, tiene interés en votar para aumentar el valor de la participación social que constituye la garantía (esta vez en el sentido técnico) de su derecho de crédito, el prestamista que se convierte en accionista con una opción de venta tiene un claro interés en promover la buena marcha de la sociedad y, con ella, de su inversión, sea porque ha desembolsado la aportación, habiendo invertido con la intención de multiplicar el valor del propio patrimonio y no sólo para recuperarlo después de un tiempo determinado, sea sobretodo porque su deudor, precisamente gracias al éxito de la empresa económica podrá devolverle la cantidad acordada con mayor probabilidad. 
Concluyendo que la atipicidad no hay que predicarla del contrato de sociedad, sino de la financiación de la compañía induciendo a uno de los socios a participar desembolsando su aportación y adquiriendo la posición de socio pero con la garantía - a cargo del socio mayoritario - de que podrá recuperar su inversión. El beneficio para este socio - el mayoritario - deriva del menor coste que tiene para él otorgar esta garantía frente a la búsqueda de un préstamo bancario. El socio garantizado estará dispuesto a exigir un rendimiento menor si cuenta, por un lado, con la solvencia del otro socio para recuperar su capital y, por otro, con la posibilidad de participar en las ganancias de la compañía si el negocio sale bien. 

La cancelación de los asientos registrales “contradictorios” con la sentencia de impugnación de acuerdos sociales inscribibles. Aspectos procesales



Amalia Lindegreen

El pasado 15 de noviembre de 2018 se dictó Auto por el Juzgado de lo Mercantil de Oviedo en el que se decidía sobre la solicitud del Registrador Mercantil respecto al alcance de una sentencia firme que había anulado una operación acordeón, esto es, una reducción y aumento simultáneos del capital social de una sociedad anónima. Dado el tiempo transcurrido desde que el acuerdo fue adoptado hasta la firmeza de la sentencia de impugnación de los acuerdos sociales, no quedaba claro qué acuerdos sociales inscritos con posterioridad al acuerdo de reducción y aumento del capital se veían afectados por la nulidad de éste.

En concreto, el Registrador decía en su nota de calificación que
“Debe de especificarse qué asiento o asientos que resulten contradictorios han de ser objeto de cancelación, toda vez que no incumbe al Registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia, correspondiendo dicha facultad, con carácter exclusivo, al Juzgado. RDGR 21-XI-2012, 18-V-2013, 30-VI-2014, 1-XII-2015. A tales efectos se adjunta nota simple informativa que contiene la relación de inscripciones practicadas a partir de las inscripciones 18ª y 19ª que son en las que se recogen los acuerdos declarados nulos.”

Las inscripciones posteriores eran las siguientes: 
- INSCRIPCIÓN 20: Reelección de auditor de cuentas de la Sociedad.- INSCRIPCIÓN 21: Dimisión de la Consejera SADIM INVERSIONES S.A., S.M.E.- INSCRIPCIÓN 22: Nombramiento de la Consejera Transformados Metálicos Cerillero, S.L. - INSCRIPCIÓN 23: Reducción de capital (100.000€) y Ampliación (605.000 €, desembolsado 326.700 €) - INSCRIPCIÓN 24: Ceses/Dimisiones (todo el Consejo) Nombramientos: (Administrador único: MIGUEL ANGEL SIMÓN MARTÍNEZ) - INSCRIPCIÓN 25: Apoderamientos solidarios. - INSCRIPCIÓN 26: Reducción de capital: (Importe Reducción: 278.530 €; Suscrito y desembolsado: 326.970 €). - INSCRIPCIÓN 27: Nombramiento de Auditor de Cuentas.

La parte que impugnó los acuerdos – y vio estimada su demanda – pedía la cancelación de las inscripciones 23 y 26 (operación acordeón II y operación acordeón III) y la 24, esta segunda porque la existencia de un Consejo de Administración había sido impuesta a la sociedad como condición de la participación en la sociedad por parte de una sociedad mercantil estatal, SADIM Inversiones.

La sociedad demandada adujo que no se podía modificar la sentencia firme para atender a la solicitud del registrador por lo que debía mantenerse la validez de todos los asientos de la sociedad que figuraban en el registro mercantil.

El Juez de lo Mercantil plantea la cuestión en términos de interpretación del art. 208.2 LSC que establece que “En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella” y el art. 156.2 RRM según el cual “El testimonio judicial de la sentencia firme que declare la nulidad de todos o alguno de los acuerdos impugnados, será título suficiente para la cancelación de la anotación preventiva, de la inscripción de dichos acuerdos y de la de aquellos otros posteriores que fueran contradictorios con los pronunciamientos de la sentencia.

A continuación, el magistrado repasa la doctrina sobre el precepto legal (Rojo/Beltrán, Comentario art. 208) La primera cuestión es si es pertinente la nota de calificación del registrador, esto es, si corresponde al juez, como único competente para declarar la nulidad de un negocio jurídico, determinar qué acuerdos posteriores inscritos han de ser cancelados o, como parece deducirse del tenor literal del art. 156.2 RRM, corresponde al Registrador realizar tal juicio. A favor de la segunda habla el hecho de que 
“cuando el juez dicta sentencia ignora cuáles son los asientos posteriores que el acuerdo inscrito que declara nulo o ineficaz. Además, puede suceder que, entre la fecha de la firmeza de la sentencia y la fecha de recepción del mandamiento o de la presentación del testimonio se hayan presentado en el Registro mercantil otros asientos, igualmente contradictorios, que no podía conocer el juez ante el que se ha tramitado la impugnación. Por esta razón, cuando bien el impugnante, bien la sociedad demandada, solicita, dentro del perentorio plazo establecido por la Ley, aclaración de qué acuerdos deben considerarse contradictorios (art. 214.2 LEC), los tribunales suelen denegar la aclaración solicitada; y lo mismo sucede cuando lo que se solicita es la subsanación de la sentencia (art. 215 LEC). Los jueces, por las razones expuestas, son reacios a determinar qué asientos posteriores deben ser cancelados”. 

Rojo también explica el follón que supone acoger esta interpretación:
Contra la cancelación de asientos pretendidamente contradictorios, la sociedad no puede interponer los recursos establecidos por la ley contra la calificación que atribuya al título presentado algún defecto que impida la inscripción, ya que, en rigor, el registrador, al practicar la cancelación, no deniega inscripción alguna. Si está disconforme con las cancelaciones o con alguna de ellas, deberá iniciar un juicio ordinario para que se declare que los acuerdos cancelados no son contradictorios con el declarado nulo. Por el contrario, el impugnante disconforme con la falta de cancelación de una inscripción contradictoria, podrá solicitar del juez que hubiera conocido de la impugnación que libre mandamiento ordenando la cancelación de una determinada inscripción no cancelada por el registrador mercantil al que se hubiera remitido un mandamiento genérico o al que se hubiera presentado testimonio de la sentencia, y podrá igualmente optar entre interponer recurso gubernativo o iniciar un juicio ordinario (art. 66 RRM).”

En cuanto a la segunda cuestión – qué asientos deben considerarse contradictorios – cita también a Rojo que propone lo que llama una interpretación estricta del precepto según la cual 
solo son contradictorios aquellos acuerdos posteriores que sean absoluta y totalmente incompatibles con la declaración de nulidad de un acuerdo precedente. En este sentido, se si declara la nulidad de un acuerdo de aumento del capital social de 100.000 a 1.000.000 euros, tiene también que cancelarse la inscripción de una posterior operación de aumento de ese  capital de 1.000.000 a 10.000.000”.

Repasa, a continuación, el magistrado la doctrina de la RDGRN que ha cambiado 180 º su contenido. Así, en la RDGRN 4-II-2011 se dijo que “(la ley)… no está… condicionando tales cancelaciones a que así se disponga expresamente en la Resolución judicial, sino que contiene un mandato dirigido directamente al Registrador para que, a la vista de la misma, practique las cancelaciones que procedan. La RDGRN 18-V-2013 dijo que faltaba en la resolución judicial una orden de cancelación de asientos posteriores y la cancelación se solicita por los demandantes. Y que sin tal pronunciamiento expreso por parte del juez, el registrador no puede proceder a la cancelación. Sin embargo las RDGRN 30-VI-2014 y 1-XII-2015 cambiaron la doctrina registral en el sentido de la nota de calificación objeto del pleito,

Si con la presentación del documento judicial se pretende la cancelación de asientos vigentes en el Registro debe especificarse en el mismo qué asiento o asientos han de ser objeto de cancelación… no incumbe al registrador determinar cuál es el alcance de los efectos producidos por la sentencia presentada. Dicha facultad incumbe con carácter exclusivo al juzgador. Y si bien las Resoluciones de 21 de noviembre de 2012 y 30 de junio de 2014 señalaron que no debe de caerse en un rigorismo formalista injustificado si del documento se infiere indubitadamente cuáles son los asientos a que se refiere el mandamiento cancelatorio, no parece que de la simple utilización de un plural (asientos) cuando el fallo no hace referencia alguna, ni tan siquiera genéricamente, a los asientos posteriores al originado por los acuerdos que declara nulos, permita inferir, de esa forma indubitada, qué asientos ulteriores han de ser cancelados, si es que hubiere de cancelarse alguno.

A continuación, el magistrado analiza la cuestión desde el punto de vista procesal (art. 521 LEC). Cita de nuevo la RDGRN 30-VI-2014 que remitía a las partes del pleito de impugnación para que en vía de “ejecución de la sentencia de nulidad” o mediante los acuerdos sociales correspondientes se proceda a “regularizar la situación”. El juez constata que la sociedad – sus administradores – no tienen incentivos ni intención de hacerlo espontáneamente y concluye que “Si la sociedad permanece pasiva y el registrador rechaza asumir el juicio de contradicción, el juez debe tomarlo sobre sus hombros para llevar a efecto lo juzgado” y lo juzgado incluye – fue aceptado por ambas partes – “que la declaración de nulidad conllevaba, por extensión, la de aquéllos que resultaran contradictorios con el asiento soporte del acuerdo nulo”.

¿Sobre qué base procesal? Entre “los mecanismos de complemento y aclaración del art. 215 LEC” y el art. 522 LEC

El juez dice que hay obstáculos muy potentes a aplicar el art. 215 LEC
esos mecanismos están sometidos a plazos muy breves y parten siempre de una resolución que no es firme, lo que permite combatir el auto, junto la sentencia de la que es accesorio,  en el recurso de apelación. Además, en puridad, no se trataría, propiamente, de un complemento del art. 215, pues la sentencia no contenía omisión alguna, sino de especificar o concretar el alcance registral del fallo. Finalmente, el dictado de un auto que no admite contradicción en apelación (en un procedimiento ordinario que de natural dispone de ella) se antoja contrario a la tutela judicial efectiva, aunque no ignoramos  que de haber asumido el registrador -como entendemos procedía- el juicio de contradicción y procedido a la cancelación de los asientos, no habría existido trámite contradictorio ni cabría recurso alguno (ni gubernativo ni judicial, reservado a las negativas a cancelar); pero un juez debe extremar las garantías procesales, pues en las mismas descansa el derecho fundamental antes apuntado, que es la clave de bóveda de nuestro sistema judicial. 
Derivar a la actora impugnante a un nuevo declarativo parece una carga desproporcionada y un esfuerzo procesal estéril, siendo como es cosa juzgada la declaración de nulidad, principal y por derivación, por imperativo legal (art. 208 LSC). De acoger la tesis estricta de la sociedad demandada habría que comenzar un nuevo declarativo para cancelar todos aquellos asientos que, por su fecha, fuesen posteriores a la sentencia de instancia o a la preclusión de su subsanación o complemento, pues tampoco la Audiencia podría ir más allá del órgano de instancia; y si con posterioridad a ese declarativo accedieren otros asientos, igualmente contradictorios, habría que acudir a otro declarativo y así, potencialmente, hasta el infinito. Ese bucle impugnatorio tiene poco sentido y también atenta a la tutela judicial efectiva, pues favorece al infractor.
De modo que sólo queda el art. 522 LEC 
Solo nos resta la ejecución, que también se deja entrever en la Resolución de 30 de junio de 2014. En principio  no cabe  ejecutar pronunciamientos constitutivos (cfr. art. 521.1 LEC), habilitando la ley (art. 522.2 LEC) el dictado de ulteriores pronunciamientos judiciales: “2. Quienes hayan sido parte en el proceso o acrediten interés directo y legítimo podrán pedir al tribunal las actuaciones precisas para la eficacia de las sentencias constitutivas y para vencer eventuales resistencias a lo que dispongan”.  
Sin embargo, entendemos que el legislador no cierra del todo la puerta a la ejecución (“sin necesidad de que se despache ejecución”, dice el art. 521.2) y que, entre las escasas posibilidades que la ley ofrece, es la más garantista, pues el trámite de oposición permitirá, de un lado, llevar a efecto lo juzgado, y, de otro, un pleno  debate contradictorio sobre el impacto tabular del art. 208 LSC... 
De modo que dispone
No haber lugar al complemento o aclaración de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 (que resumo en esta otra entrada), remitiendo a la parte actora  al trámite de ejecución de sentencia.

¿Y si no firmamos un term sheet?



Según cuenta el Financial Times, algo ha ocurrido por primera vez en el mundo de la financiación de las empresas de base tecnológica. Checkout.com, una start-up fintech ha llegado a un acuerdo con sus financiadores - empresas de capital de riesgo o venture capital - sin haber firmado un term sheet. Como es sabido, las negociaciones que conducen a la celebración de un contrato de "M & A", esto es, de adquisición o de aportación a una empresa se inician con la elaboración de un term sheet, o listado de los términos principales del acuerdo. La firma de este listado no implica vinculación para las partes, que no vienen obligadas ni siquiera a celebrar el contrato definitivo de compraventa (long term contract). No es un precontrato. Las consecuencias que se derivan de la firma de un term sheet son las propias de la culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual, es decir, la eventual obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados a la otra parte por entrar en una negociación de mala fe, esto es, con un objetivo distinto y perjudicial para la otra parte del de celebrar el contrato definitivo. Como dijo el Tribunal Supremo de Delaware, “Si las partes habrían alcanzado un acuerdo de no ser porque el demandado actuó de mala fe en las negociaciones, el demandante tiene derecho a la indemnización de los daños previsibles” SIGA Technologies, Inc. v. PharmAthene, Inc., Del. Supr., No. 314, 2012 (May 24, 2013). Por tanto, en el caso narrado por FT parece que las partes alcanzaron el acuerdo definitivo "saltándose" los pasos previos de redacción del clausulado del contrato. Dado que los contratos vinculan cualquiera que sea la forma en que se celebren (arts. 1254 y 1258 CC) siempre que haya acuerdo sobre el objeto y la causa, las dificultades pueden aparecer cuando haya que concretar los pactos accesorios.

Preguntados los administradores de las empresas financiadoras, parece que fue idea suya la de, tras discutir en qué condiciones se haría la inversión (es decir, como entrarían a participar en el capital de Checkout.com y qué derechos tendrían como accionistas en la administración de la sociedad o qué limitaciones se impondrían al emprendedor en la gestión de los asuntos sociales) "limitarse a darse la mano". Lo más interesante es comprobar lo que este inversor piensa que es un contrato jurídicamente vinculante. La distinción entre tratos previos y contrato y la distinción entre relaciones de favor y relaciones jurídicas son cuestiones clásicas que cualquiera que haya estudiado Derecho debe conocer razonablemente bien. Pues bien, este inversor explicó que no habían firmado el term sheet con las siguientes palabras: "Hablamos sobre algunas de las condiciones, y dije por qué no nos limitamos a dar la mano... si no puedo confiar en alguien para hacer algo que dicen que van a hacer sin un contrato... ¿cómo voy a invertir en su negocio?"

Pues bien, si el term sheet no es vinculante, quizá lo que hay que preguntarse es por qué se firma tal documento en las negociaciones previas a la celebración de un contrato de aportación o de compraventa de empresa. Es indudable que hacerlo tiene un coste y es indudable también que las partes tendrán que trasladar lo acordado en dicho documento al llamado "SPA" (sale - purchase agreement). Lo que tiene de llamativo el caso es que las partes acordaron iniciar la ejecución del acuerdo - esto es, pasar de la fase precontractual a la contractual - "saltándose" algunos de los pasos típicos de un proceso de negociación complejo como es el de estas operaciones comerciales.

Según narra el FT no es que los inversores no hicieran la due diligence de Checkout antes de darse la mano para señalizar su acuerdo de principios . Es decir, incurrieron en los gastos más importantes de los que se realizan con carácter previo a una inversión, Checkout les dejó acceder a la información más reservada ("revisaron el código fuente de Checkout.com y la información financiera") también sin haber firmado el term sheet, lo que es habitual (se accede a la información confidencial de la empresa objeto de la adquisición sobre la base de un compromiso de confidencialidad NDA). 

Según el banquero de inversión de Checkout, podía encontrar a otros inversores que valoraran más alto la empresa. Es decir, parece que ambas partes sacrificaron algo para asegurarse algo. La empresa sacrificó la oportunidad de que apareciera otro inversor con un "precio de reserva" de la empresa más elevado y los inversores adelantaron el momento de comprometerse definitivamente en lugar de utilizar la redacción y firma del term sheet para calibrar el precio que estaban dispuestos a pagar a cambio de no dejar escapar la oportunidad. Porque esa es la función del term sheet. Si todos los términos - cláusulas y condiciones - de un contrato se reflejan en el precio, las partes que se han puesto de acuerdo sobre una cifra, pueden ajustar esta al alza o a la baja obteniendo mejores o peores condiciones en el contrato de compraventa o inversión. Por ejemplo, una más fácil "salida" del inversor (incluyendo una cláusula que le permita arrastrar al emprendedor a una venta a un tercero); mejores condiciones en la venta a un tercero para el inversor respecto del emprendedor; más poderes de veto para el inversor en el consejo de administración o la junta etc. Esto significaría que si no firman un term sheet es porque renuncian a "mejorar" el precio de la transacción a su favor por esta vía. 

¿Pone en cuestión este caso la eficiencia del term sheet? Probablemente no. Pero cada operación de este tipo es distinta de todas las demás porque cada empresa es distinta de todas las demás. Y parece que hay un grupo de casos - de circunstancias que rodean la transacción - que pueden hacer eficiente cerrar el contrato (celebrar un contrato vinculante) sin haber aproximado posturas en torno a una lista de asuntos. Tal ocurrirá cuando ambas partes hayan realizado inversiones específicas en la transacción (la renuncia a otros inversores por parte de la empresa y la renuncia a alterar marginalmente el precio a su favor por parte del inversor) que permiten asegurarse recíprocamente que se comportarán de buena fe en la redacción del contrato y en su ejecución.

viernes, 17 de mayo de 2019

La hipótesis del lanzamiento y el salto a la socialidad: William von Hippel y el juego combinado de la supervivencia y la reproducción



Hay muchas pruebas que sugieren que el cambio evolutivo clave que nos hizo quienes somos hoy en día fue la capacidad de nuestros antepasados para lanzar. Esta idea de la hipótesis de lanzamiento es que una vez que nos vimos forzados a entrar en la sabana por los cambios tectónicos, eso condujo a la aparición de torrentes en el lado este de África, lo que a su vez condujo a la desecación de los bosques lluviosos y, por lo tanto, tuvimos que movernos desde el bosque de bosque a la sabana para poder sobrevivir. Una vez que eso sucedió, con toda probabilidad, nos escondimos alrededor de los márgenes de la sabana durante unos cuantos millones de años. Pero en ese momento, el Australopithecus ya era bípedo. La bipedalidad te permite lanzar mucho mejor. Te permite rotar las caderas, tus muñecas ya no son tan estables y fuertes y rígidas como las de un chimpancé que las usa casi como las piernas, porque están en los árboles todo el tiempo. Y eso facilita mucho más lanzar. Lanzar puede parecer trivial, especialmente si estás tratando de lanzar un disco de hockey a alguien armado con una pistola, pero en realidad, lanzar es probablemente el invento militar más importante de la historia, ya que ha permitido matar a distancia. Ningún otro animal tiene esa capacidad. Y es críticamente importante porque con esa capacidad, un grupo de individuos mayor pero más débiles puede atacar con éxito a un grupo menor de individuos más fuertes. Pero para que la estrategia de lanzamiento funcionara, necesitábamos un cambio psicológico. Necesitábamos empezar a actuar colectivamente, porque un Australopithecus lanzando piedras acabará en el vientre de un animal ligeramente herido y molesto. Pero muchos Australopitecos que tiren piedras podrían ahuyentar a los leopardos, y probablemente incluso a los leones si son suficientes en número. Ese es el cambio psicológico básico que puso en marcha todo el proceso, que nos convirtió en nosotros.

Lo más importante de todo esto es que a los seres humanos no les gusta entrar en conflicto. A ningún animal le gusta entrar en conflicto con otros miembros de la misma especie. Lo único que quieren, en tal caso, es averiguar quién ganaría. Si es una relación entre un depredador y una presa, el resultado indefectible es que uno de los dos morirá. O el depredador muere de hambre o la presa es devorada. No hay señalización, no hay fingimiento, no hay ninguno de estos rituales. Pero cuando son miembros de la misma especie, no queremos pelear, a mí me dolerán los nudillos si te pego, y si me devuelves el golpe, me dolerá aún más. Así que lo que queremos es decidir quién ganaría si lo hiciéramos. Y eso funciona con los cangrejos de río, y con los humanos. De modo que todos los animales aprenden a señalizar que son más de lo que realmente son. Y lo que Trivers argumentó, y hemos estado trabajando juntos en esto desde entonces, es que si realmente te crees que eres más o mejor de lo que realmente eres, serás también más convincente para los demás que si sólo estás fanfarroneando.

... la felicidad es un motivador maravilloso. Aquellos de entre nuestros antepasados que eran felices cuando ingerían azúcar, sal y grasa en su dieta, elementos todos ellos escasos, son los que sobrevivieron y se reprodujeron, mientras que aquellos antepasados que eran felices cuando comían heces o suciedad no sobrevivieron porque tal ingesta no era beneficiosa para ellos. Así que la evolución usa la felicidad para guiarnos hacia lo que va en el mejor interés de nuestros genes, brindándonos mejores oportunidades de reproducirnos… El inconveniente es que es prácticamente seguro que nunca podremos ser felices permanentemente. Porque si pudiéramos ser permanentemente felices, la evolución perdería una de sus mejores herramientas para motivarnos a hacer lo que es mejor para nuestros genes. Y por eso a menudo sentimos que seríamos permanentemente más felices, si pudiéramos lograr X -si ella saliera conmigo, si yo consiguiera ese trabajo, si pudiera mudarme a esa ciudad, sería feliz para siempre. Pero no funciona así. Estarás contento por un tiempo, y luego volverás a la línea de salida para que te sientas motivado a moverte por ahí y lograr más. Porque recuerde, la selección sexual dice que quien más logre será aquel con quien los demás quieran aparearse. Si fuiste capaz de ser feliz para siempre gracias a un éxito, es seguro que no vas a lograr lo máximo y te vas a quedar rezagado respecto de otros. Así que la buena noticia es que la evolución nos dio felicidad. La mala noticia es que la evolución lo hizo temporal… 
… es muy difícil mantenernos concentrados en el presente, porque nuestra capacidad para recordar el pasado y aprender de él y de pensar en el futuro y simularlo ha sido muy importante en nuestro éxito como especie”.


Dave Nussbaum, Making the Social Leap: A Conversation on How Our Psychology Evolved 

miércoles, 15 de mayo de 2019

La derogación de normas antidiscriminatorias y la reemergencia de la discriminación


Paul Senn (1901-1953).

Dicen los autores del estudio citado más abajo:
A pesar de la importancia de la representación política para los desfavorecidos, en 2013 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos asesta un golpe a la voz política de las minorías al invalidar una disposición fundamental de la Ley del Derecho al Voto. Voting Rights Act (VRA) en la Sentencia Shelby County vs Holder. Escribiendo para la mayoría, el Presidente del Tribunal Suprmo John Roberts afirmó que "las cosas en el Sur han cambiado." Dado que las tasas de participación de las minorías en las elecciones han alcanzado la paridad con las de los blancos, en opinión de la mayoría del tribunal, la discriminación política ya no es un problema en los mismos términos que lo fue cuando se promulgó la ley y ya no se necesitan algunas de las protecciones básicas de la VRA. Otros miembros del tribunal, sin embargo, expresaron dudas sobre la inferencia de Roberts acerca de la necesidad de la VRA. En su voto particular disidente, la Jueza Ruth Bader Ginsberg argumentó que la igualdad en la participación quizá exista precisamente debido a las "medidas profilácticas puestas en vigor por la VRA para prevenir la discriminación racial intencionada". 
La VRA contiene dos conjuntos principales de reglas a este respecto. El artículo II de la ley se aplica en todo el país y permite a los ciudadanos impugnar ante los tribunales cualquier política o práctica electoral de un Estado que "resulte en la negación o limitación del derecho de cualquier ciudadano a votar por motivos de raza...."…. El artículo V era la disposición más fuerte de la ley y sólo se aplicaba a los Estados y condados considerados particularmente atroces en términos de discriminación en el voto históricamente. Estos condados (principalmente en el sur y el suroeste) estaban (i) obligados a obtener permiso del gobierno federal antes de cambiar cualquier regla que afectara a las elecciones y (ii) sujetos a la supervisión de los observadores electorales federales para asegurar que no hubiera discriminación en las urnas.  La sentencia Shelby County declaró inconstitucional el artículo V… 
Aunque sólo han pasado unos pocos años desde la sentencia… ya estamos empezando a observar erosiones en el status socioeconóimco de los negros americanos. Nuestros resultados preliminares sugieren que estos daños están ocurriendo debido a que han vuelto a aparecer diferencias entre el salario de los negros y los blancos en el sector público, en particular para las nuevas contrataciones. Consistente con la posibilidad de efectos indirectos del sector público sobre el sector privado, también observamos un aumento de la brecha salarial en el sector de privado especialmente en las empresas que son competidoras más próximas del sector público en la captación de trabajadores. Se necesitarán más investigaciones para entender la fuente de estas diferencias, especialmente durante el proceso de contratación. Nuestros hallazgos sugieren que tal vez el presidente del Tribunal Supremo Roberts debería ser un poco menos optimista sobre el estado de la igualdad democrática en el Sur.

Aneja, Abhay P., and Carlos F. Avenancio-León. 2019. "Disenfranchisement and Economic Inequality: Downstream Effects of Shelby County v. Holder." AEA Papers and Proceedings, 109 : 161-65.

Tweet largo: ser hipermoralistas en nuestro voto tiene un coste económico elevadísimo



En el estudio indicado al final de esta entrada se encuesta a varios centenares de personas acerca de sus preferencias en relación con el establecimiento de un salario mínimo (SM) en tres cuantías diversas (la encuesta se realiza en EE.UU. y el salario mínimo se fija por hora trabajada). Los encuestadores indican a los encuestados que cada nivel de SM lleva aparejado un incremento del paro. A SM más alto, más nivel de paro. Pues bien, los resultados son
el encuestado promedio requiere por lo menos una reducción del desempleo de 4,65 puntos porcentuales antes de apoyar un sistema sin salario mínimo.
Es decir, que preferimos ser más pobres, mucho más pobres, a soportar un reparto de los ingresos que consideramos injusto. Pero la cosa es peor
Centrarse en el encuestado medio enmascara una considerable heterogeneidad; el 41,5 por ciento de los encuestados siempre votan por el sistema con un salario mínimo, mientras que el 27,1 por ciento de los encuestados siempre votan por el sistema sin un salario mínimo. Es importante destacar que las opciones de los encuestados son en gran medida coherentes con las diferencias en sus evaluaciones morales de los dos sistemas.
Esto significa que casi tres cuartas partes de los encuestados no cambian de opinión – moralmente construida – porque los efectos de su decisión sean dañinos para el grupo.
Además, nuestros resultados sugieren que el apoyo al salario mínimo no se explica por el deseo de maximizar el ingreso agregado de los trabajadores; condicionado al mismo nivel de desempleo, los encuestados eran casi 11 puntos porcentuales menos propensos a apoyar un salario mínimo de 1.000 euros. $15.00 en relación a $10.10 o $7.25
El egoísmo aparece inmediatamente:
También encontramos que la equidad importa; los encuestados son 11,1 puntos porcentuales menos propensos a apoyar un sistema con un salario mínimo cuando las mujeres y las minorías se ven afectadas de manera desproporcionada.
¿Qué nos dice esto sobre la organización de la vida social? Arriesgando un poco, diría que son malas noticias para países como España. Estamos dispuestos a sacrificar mucha riqueza – a dejar tirados en el suelo muchos billetes de cien euros – por satisfacer nuestras preferencias morales. La enorme ventaja del mercado – y de los intercambios anónimos – sobre la cooperación en grupo mediante el desarrollo conjunto de conductas orientadas a un fin es que, en las transacciones de mercado podemos prescindir de la moralidad, que es, sin embargo, imprescindible para sostener la cooperación en el seno de un grupo. Sin embargo, la evolución dotó a nuestro cerebro de moralidad para maximizar la producción en el seno de grupos pequeños, no para maximizar la riqueza en transacciones innumerables y anónimas en mercados gigantescos. Y aquí hay que pagar el precio de satisfacer nuestras emociones morales: ser mucho más pobres de lo que podríamos ser.

De ahí que la formación y sostenimiento espontáneo de los mercados sea una condición de su existencia. Si la formación y expansión de los mercados dependiera de la adopción de muchas decisiones explícitas por parte del grupo, los mercados no se formarían en primer lugar. Que base la ausencia de violencia y engaño para que se formen mercados es una gran bendición para la Humanidad. En fin, la política nos hace más pobres porque en lugar de redistribuir vía gasto público – como hacen los países nórdicos– para satisfacer nuestras demandas de equidad y justicia en el reparto de la riqueza – nuestros políticos tropicales apelan a los instintos morales de los ciudadanos para ganar votos aunque sea a costa de aumentar la pobreza. Al fin y al cabo, la pobreza afecta, como su nombre indica, a los más pobres que, en el caso de España, no votan porque son, mayoritariamente, inmigrantes. Por cierto, quizá explique también por qué ha ganado el PSOE.

Lennon Conor, José Fernández, Stephan Gohmann y Keith Teltser, "Minimum Wages, Morality, and Efficiency: A Choice Experiment." AEA Papers and Proceedings, 109 : 176-81.

martes, 14 de mayo de 2019

El sistema de "campo abierto" (open fields)


Kenton Nelson
En la mayor parte del centro de Inglaterra (en lo que a menudo se llama la Inglaterra inglesa por oposición a la Inglaterra danesa), los campesinos se establecían en asentamientos o pueblos bien compactos o con pluralidad de nucleos con un sistema agrícola basado en el concepto de campo abierto, un sistema de explotación a la vez intensamente individualista y profundamente cooperativo. En su virtud, la tierra de labranza de un campesino se divide y distribuye en parcelas que carecen de lindes físicos y cuyos límites no están marcados por setos, sino por terreno sin arar. Un aparcero podía poseer una o más de estas parcelas, que oscilan entre la mitad un acre a un acre de extensión; sin embargo, no podía tener dos adyacentes: las tiras de tierra tenían que intercalarse  (‘acre under acre’) con los que pertenecían a otros campesinos.... los cultivos rotaban entre tres parcelas de manera que alguna de ellas se dejaba en barbecho para pastos comunales. Cada campesino tenía derecho a los aprovechamientos de los bienes comunales tales como bosques, prados y estanques pero era de propiedad privada el "toft and croft", una pequeña área en torno a su casa que podía cultivar como huerta. Sin embargo, la propiedad más valiosa eran las parcelas y su cultivo su mayor preocupacón. El sistema de open field determinaba los lazos comunitarios de los habitantes del pueblo.
El origen histórico es muy discutido. Hay dos escuelas tradicionales, la que resaltaba en particular lo equitativo del sistema porque "garantizaba un reparto proporcional de las tierras de alta y de baja calidad" y otra que explica el sistema como consecuencia de que las parcelas se asignaban inmediatamente al que las labraba, para generar los incentivos adecuados en una población que accede a un terreno virgen (o boscoso) y que ha de alimentarse de lo que produzcan las tierras. 

Ninguna de las dos explicaciones es completamente adecuada, puesto que la primera exagera el elemento colectivo y deja poco espacio para los deseos individuales, la última no explica por qué cada individuo no se apoderaba del máximo de tierra posible para sí... Nuestra propuesta es interpretar que cada una de estas escuelas apunta a un aspecto de una imagen más compleja: la preocupación por la igualdad puede originarse tanto a partir de un cierto sentido de la equidad como de consideraciones puramente prácticas. Si había que despejar y desbrozar tierras vírgenes, las ventajas de la cooperación y el reparto ordenado deben haber sido determinantes, especialmente para colonos inmigrantes que seguramente eran parientes entre sí y cuya historia previa (militar) los habría condicionado a trabajar en equipo... 
 Una vez introducido, el sistema no se desarticulaba fácilmente, de la misma manera que su mantenimiento no podía dejar de tener efectos cooperativos cada vez más profundos sobre el grupo. Al estar dispersas las parcelas individuales, se requería un trabajo común en la limpieza y el arado de las tierras cultivables, tal vez incluso en la siembra y la cosecha, prácticas comunitarias que llegarían a estar tan asentadas como la propia tierra.
 Además, y a diferencia de otras formas de asentamientos agrícola  todos los campesinos de una zona vivían en un pueblo compacto, no en granjas dispersas
con sus casas alineadas a lo largo de una calle del pueblo, no adosadas (como en Roma), sino cada una de ellas exenta, rodeada de su huerto. Este plano responde a las necesidades de acceso físico a las parcelas dispersas, necesidades que tal vez se resuelvan mejor mediante el asentamiento en un centro con los campos abiertos alrededor que mediante el asentamiento en una aldea más dispersa, lo que tendería a complicar las vías de acceso y a aumentar los riesgos de litigios sobre lindes.
Las ventajas del poblamiento concentrado en lugar de disperso se extendían también a la reducción de los costes de vigilancia recíproca y de adopción de acuerdos. Así, el coste de la vigilancia recíproca se mantendría bajo. Cada aldeano podía comprobar fácilmente si alguno de sus vecinos estaba sobreexplotando los bosques comunales o se llevaba la cosecha de una parcela ajena. Así, "según una regulación medieval, el producto de la recolección debía ser transportado durante el día, con luz solar y a la vista de todos atravesando la calle principal del pueblo y no en secreto por caminos secundarios". Además, el poblamiento concentrado facilita el autogobierno (la autonomía local). Los aldeanos - o luego los vecinos de un burgo - no habían de esperar a ningún tercero para dictarse sus propias reglas de convivencia. No es extraña la proliferación de fueros locales. También se explica el control que, en la Edad Media, tuvieron muchas ciudades de la actividad agrícola que se llevaba a cabo entorno a la ciudad.

S. J. Stoljar, Groups and Entities. An Inquiry into Corporate Theory, 1973

Ciudadanos y el PP deben gobernar con Sánchez para salvar a España de las garras de nacionalismos y populismos



Hoy, Juan Claudio de Ramón se ha sumado a luminarias como Espada, Carreras o Ruiz Soroa  (y algún otro) en la petición a Ciudadanos – ¿y al PP? – para que se entienda con el PSOE y evite la influencia de los independentistas en el gobierno . El argumento de los cuatro era que Ciudadanos nació para eso – para evitar la creciente influencia del nacionalismo en España y el riesgo para la unidad nacional y para la libertad e igualdad de todos los españoles que se percibía en el ambiente. Ruiz Soroa, en particular,  me ganó completamente con un potente artículo titulado “Un trato paradójico” cuya lectura no me canso de recomendar y que me ha servido a mí mismo para entender dónde está el núcleo del problema.

Estoy completamente de acuerdo con los cuatro en que Ciudadanos debería hacer lo que esté en su mano para evitar que los independentistas – y los populistas – influyan en el gobierno de España. Aquí, creo, también se termina el acuerdo entre los cuatro intelectuales citados. Y es, precisamente, ahí donde reside el problema. Que el acuerdo se termina ahí.

De Ramón añade, prudentemente, que la iniciativa corresponde al PSOE que, la misma noche electoral dijo, por dos veces, “con Rivera, no” (primero Sánchez y luego Ábalos al decir que “queremos hacer políticas progresistas” lo que excluía la influencia de Ciudadanos considerado por el PSOE como un partido de derecha extrema). Carreras dice que el PSOE no debería gobernar con Podemos. Ruiz Soroa se limita a lamentar la deriva de Ciudadanos y su renuncia a – limitarse – ser un partido bisagra que pudiera gobernar a derecha e izquierda con el partido ganador de las elecciones. Bisagra te hacen, no es producto de una elección. Si haces las cosas bien o mal dejas o te conviertes en bisagra. Del mismo modo que si haces buenos coches, te lloverán los beneficios. No podrás evitarlo decía Henry Ford. Espada no añade mucho a la crítica.

Como se ve, ninguno de los cuatro va más allá de la crítica – legítima – a Ciudadanos por haber abdicado de los objetivos que llevaron a su fundación, objetivos que deberían conducirle a apoyar a Sánchez en su investidura como presidente del gobierno.

Como admirador de los cuatro y a pesar de que mi estómago me dice que no tienen razón, he de admitir que el argumento central y común a los cuatro es irrebatible: si el apoyo de Rivera a Sánchez puede evitar que nacionalistas y populistas influyan sobre el gobierno de España, Rivera debe apoyar la investidura de Sánchez. Así lo exige el interés general de los españoles. Que la junta directiva de Ciudadanos acordara por unanimidad lo contrario no debería impedirlo. Todas las promesas electorales en relación con pactos y vetos deben revisarse a la luz de los resultados electorales. No hay nada de inmoral en renegar de una decisión sobre pactos poselectorales. Sólo es indecente renegar de políticas y en este caso, si se trata de cuestiones importantes y no han cambiado las circunstancias. Pero los resultados electorales suponen siempre un “cambio en las circunstancias” que justifican la revisión de las decisiones adoptadas antes en lo que a los pactos de gobierno se refiere.

De manera que, sí. Rivera debe contribuir a la gobernabilidad de España, como hizo en 2015, 2016 y en 2018. El problema es que aquí no ha cambiado sólo Ciudadanos que ha querido dejar de ser un partido bisagra de centro. Aquí ha cambiado todo el mundo y, el que más, el PSOE. No hay que recordar lo que ha sucedido en Navarra, Valencia y ahora en Baleares. En estas tres regiones, el riesgo de una deriva semejante a la que ha tenido lugar en Cataluña y el País Vasco es alto. Pero es que el Partido Regionalista de Cantabria será el próximo partido hegemónico en una Comunidad Autónoma. En la más castellana de las provincias no interiores de España ganará las elecciones un partido regionalista. En Baleares o Galicia el PP ha comprendido que sólo podrá ser hegemónico si se convierte en un partido regional o, más ridículo aún, isleño. En Canarias, los isleños serán igualmente hegemónicos en unos pocos años. Murcianos, extremeños y andaluces empiezan a pensar que hay que ser tonto para votar sólo pensando en lo que es bueno para todos. Si Santander consigue un AVE a cambio de sus votos, tendremos un partido extremeño antes de Navidad.

¿Y cuál es la estrategia de los partidos nacionales en esta deriva centrípeta?


La del PP es la de considerar que no es incompatible ser más gallego o mallorquín que un percebe o una ensaimada y preservar la unidad cívica, la libertad y la igualdad de los españoles. Esta estrategia, sin embargo, no puede tener éxito a largo plazo y en toda España. Porque conduce a la negociación permanente por quién se lleva más “cacho” de lo que recaude el Estado. Para evitar que en cada una de las regiones donde el PP pueda ser hegemónico le salga a éste una “coalición canaria” o un “partido regionalista de Cantabria”, el PP tendrá que volverse cada vez más identificado con la identidad local – como ha hecho la Iglesia Católica – a costa de todo lo que hace racional, cívica y “republicana” a la política. Es, pues, una estrategia “self-defeating”.

La estrategia del PSOE es bien diferente: trata de consolidar su hegemonía – frente a los partidos que tenga a su derecha - estableciendo una alianza estable y duradera con lo que quede a su izquierda tras la decadencia de los populismos que seguirá a la superación de la crisis económica y con los nacionalismos o regionalismos que seguirán pimpantes y expansivos en todas las regiones de España. Por tanto, su estrategia no pasa por derrotar a los nacionalismos, sino por seguir, otros cuarenta años, cumpliendo el “trato paradójico” que Ruiz Soroa describe así
entregar a Cataluña las competencias exclusivas y blindadas en materia lingüística, cultural y de enseñanza, de manera que su gobierno pueda llevar a cabo sin restricción alguna una política de cohesión identitaria de la sociedad, reformando en lo necesario a las personas que la componen para que se amolden al tipo nacional catalán predefinido por ese mismo gobierno. Un pacto profundamente antiliberal por cuanto entrega personas concretas de carne y hueso (los únicos sujetos morales relevantes) a cambio de relaciones de superioridad o lealtad entre entes ficticios meramente instrumentales.
Con la agravante de que ese trato paradójico, ya casi completamente ejecutado en País Vasco y Cataluña, se está extendiendo a Navarra, Valencia y Baleares.

Cuando PSOE y PP recogían hasta el 90 % del voto en las elecciones generales, el chantaje nacionalista (como recordó Vallespín no hace mucho los partidos nacionalistas ¡nunca quisieron participar en el gobierno de España!) no tenía mucho recorrido. Las grandes cuestiones de Estado se negociaban entre PP y PSOE que sólo estaban obligados a cumplir el trato paradójico mirando para otro lado cuando los filoterroristas influían en el gobierno vasco o los supremacistas catalanes imponían a los niños cuya lengua materna era el castellano estudiar matemáticas o ciencias en catalán o excluían a los charnegos de cualquier institución política, social o académica de Cataluña. El euskera es tan difícil y tan inútil que el PNV se dedicó a extraer todos los fondos posibles de la bolsa común vendiendo sus votos en el Congreso al mejor postor. El catalán es más fácil y por tanto, se puede imponer a toda la población – dócil – hispanoparlante la obligación de usarlo en cualquier ámbito de la vida social. De modo que el daño que los nacionalismos podían hacer a España era limitado. Pero creciente.

Como ahora está de moda decir,

el pacto del PSOE con Podemos y nacionalistas no es un “fallo” en la estrategia del PSOE.


No es algo que haga solo y porque no le queda otra posibilidad. Es un elemento central de su estrategia que ha quedado de manifiesto cuando el PSC se ha convertido en el grupo dominante dentro del PSOE, esto es, con la victoria de Sánchez. Un repaso de lo ocurrido con el Estatut de 2006 lo demuestra. Entonces, el PSOE dominaba al PSC. Zapatero se pasó por el arco del triunfo a Pascual Maragall y dio protagonismo a Artur Mas. Ni siquiera le comunicó el acuerdo alcanzado con éste. En 2019 ha ocurrido justo lo contrario e Iceta será el próximo presidente del Senado. La hegemonía del PSC en el PSOE (y la vacuidad intelectual del grupo que rodea a Sánchez) lo garantiza.

Lo que los resultados de las elecciones indican es que los españoles no creen que la estrategia del PSOE sea peligrosa para su bienestar. A pesar de la amenaza de Ciudadanos de no pactar en ningún caso con el PSOE y, por tanto, que era lo más previsible que el PSOE tuviera que gobernar con populistas y nacionalistas, el grupo más numeroso de los españoles votaron al PSOE. Y en Cataluña y el País Vasco, los dos lugares donde los españoles sufren la hegemonía nacionalista, dejaron en la insignificancia u otorgaron pocos escaños al PP y a Ciudadanos. El PSOE ha triunfado en el País Vasco y Cataluña. Y todos los demás escaños se los han llevado partidos independentistas o populistas de izquierdas. El triunfo de la estrategia del PSOE no puede ser más absoluto: no es que pueda elegir ejecutarla porque forma mayoría con esos partidos, es que no podría hacer otra cosa porque a su derecha no queda nadie que no crea que la unidad política y cívica de los españoles está en peligro en Cataluña o el País Vasco. Y eso después de un intento de golpe de estado posmoderno en Cataluña que a los españoles no les parece nada especialmente grave (recuerden lo de “crisis constitucional” de Sánchez Cuenca).  Almudena Grandes, que es muy ordinaria pero no tiene pelos en la lengua, lo ha explicado con total claridad: los españoles han dicho que les parece bien la estrategia del PSOE y que no les gusta la estrategia de Ciudadanos o del PP.
los pactos que incluyan a nacionalistas o independentistas serán igual de bienvenidos, hasta de aplaudidos, por los votantes de todas las fuerzas que pacten, ya sean grandes o pequeñas. Y si los líderes independentistas catalanes son condenados, ocurrirá lo mismo con los indultos. Millones de españoles, dentro y fuera de Cataluña, respiraremos con el mismo alivio cuando los soliciten y los obtengan del Gobierno central porque, a partir de ese día, podremos recuperar el horizonte de la convivencia.
De manera que, a mis admirados de Ramón, Ruiz Soroa, Carreras y Espada, les tengo que decir que el problema no está en que Ciudadanos se haya excluido del centro, o no quiera ser bisagra. El problema está en el PSOE. El PSOE no quiere limitar la influencia de los nacionalistas en el gobierno de España. No quiere recuperar la igualdad y la libertad de todos los españoles en toda España. No quiere asegurar la presencia del Estado en toda España. No quiere asegurar que los no nacionalistas participan en pie de igualdad con los nacionalistas en toda la vida social y pública del País Vasco y de Cataluña. Y eso es precisamente el núcleo del programa de Ciudadanos. De manera que, con independencia de lo que Rivera esté dispuesto a hacer, la cuestión es que el PSOE no quiere que su gobierno venga condicionado por Ciudadanos. Prefiere a los populistas y nacionalistas. Aunque eso no signifique, naturalmente, que vaya a permitir un referéndum de independencia o que vaya a aprobar un nuevo estatuto inconstitucional, cosa que hizo en 2006. De que va a indultar a los golpistas caben pocas dudas ¿cómo iba a querer Sánchez que su gobierno dependiese de Rivera?

lunes, 13 de mayo de 2019

No comment: ni que estuviéramos reformando la Constitución


"Nuestra vida pende de un hilo" @thefromthetree

Es la Resolución de la DGRN de 24 de abril de 2019
Mediante la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso se elevaron a público determinados acuerdos de aumento del capital social de la sociedad «Mihai Motocu y Asociados, S.L.», adoptados por unanimidad en junta general universal de la misma los días 12 de julio y 23 de septiembre de 2018. Dicha escritura fue objeto de subsanación por otra otorgada por un apoderado de la misma sociedad, en la que se expresa que fue designado en virtud de los acuerdos adoptados por las referidas juntas generales y formalizados en la escritura subsanada, por habérsele facultado «en la forma más amplia en Derecho, para la ejecución y desarrollo de todas y cada uno de los acuerdos adoptados por la Junta, con las más amplias facultades legales, así como para la subsanación, en su caso, de las omisiones o errores de los referidos acuerdos, y su interpretación; también para realizar cuantos actos sean necesarios y otorgar cuantos documentos públicos y/o privados fueran precisos para su plena efectividad hasta lograr la inscripción en el Registro Mercantil».

La subsanación se refiere a la numeración de las nuevas participaciones sociales expresada en la certificación del acta de la junta general de fecha 12 de julio de 2018, así como al contenido de las certificaciones de los acuerdos de ambas juntas generales para hacer constar que fue confeccionada la lista de asistentes, que fue firmada por todos ellos y que ambas actas fueron aprobadas por unanimidad.

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, al tener la subsanación por objeto la rectificación del contenido de las certificaciones de acuerdos sociales unidas a la escritura subsanada, sólo puede efectuarla quien tenga facultad certificante, de la que carece el apoderado que otorga dicha escritura de subsanación

… es lógico que se establezcan garantías de la existencia y contenido de esos acuerdos, especialmente en casos como el presente, de elevación a instrumento público de acuerdos sociales sobre la base de documentación privada. Esas cautelas se traducen, esencialmente, en limitar el círculo de personas legitimadas para poder acreditar la existencia de los mismos y elevarlos, en su caso, a público y la necesaria constancia en el Registro de la identidad de tales personas. No otra cosa significa la determinación de las personas que pueden certificar o elevar a públicos los acuerdos que no son ellas las llamadas a adoptar, y el hecho de que el nombramiento o apoderamiento de todos ellos esté sujeto a inscripción (cfr. artículos 94.4.º, 108 y 109 del Reglamento del Registro Mercantil).

Podrían distinguirse en el acceso a la publicidad registral de tales acuerdos tres escalones:
  • el órgano social competente para formar la voluntad social;
  • la persona o personas legitimadas para exteriorizar esa voluntad, para acreditar su existencia y contenido;
  • y la llamada, en su caso, a formalizarla en escritura pública.
En cuanto al último de los referidos escalones, la elevación a instrumento público de acuerdos de una sociedad, en tanto en cuanto comporta una manifestación de voluntad relativa a un negocio o acto preexistente que se enmarca en el ámbito de actuación externa de aquélla, compete «prima facie» al órgano de representación social, que podrá actuar directamente o mediante apoderado con poder suficiente (cfr., entre otras, las Resoluciones de 3 septiembre 1980, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998, 7 de abril de 2011, 27 de julio de 2015 y 14 de febrero de 2018).

No obstante, en la normativa vigente dicha facultad no queda ligada exclusiva e inescindiblemente a la titularidad del poder de representación, ya que, conforme al artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil, son competentes, no sólo los apoderados facultados para ello, aunque se trate de poder general para todo tipo de acuerdos en los términos establecidos por la norma reglamentaria, y las personas que tengan facultad para certificar los acuerdos de que se trate, sino también cualquiera de los miembros del órgano de administración -con nombramiento vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados para ello en la escritura social o en la reunión en que se hayan adoptado los acuerdos-.

Pero, a diferencia de ese supuesto, cuando se trata de acreditar la existencia y el contenido de los acuerdos sociales se atribuye competencia exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de encomendar la facultad certificante, ni siquiera para casos aislados, a un apoderado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil y Resolución de 15 de enero de 2004). Por lo demás, el mismo artículo 108.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en su inciso final, excluye no ya la certificación sino incluso la formalización pública de acuerdos sociales por apoderado si no se toma como base para ello la previa certificación de los mismos. Como afirmara la Resolución de este Centro Directivo de 28 de octubre de 1998, la certificación relativa a los acuerdos sociales es siempre un acto formal posterior a éstos, en la que se transcribe el libro de actas y que deberá ser expedida por el órgano de administración (o por personas que ostenten determinados cargos en el mismo), al cual corresponde tanto el cumplimiento de la obligación de llevar dicho libro, impuesta a la sociedad, como la facultad de expedir certificaciones de las actas y, en general, de la documentación de la sociedad, función esta que resulta beneficiada por la permanencia y profesionalización de aquel órgano social. Además, la atribución de dicha facultad a quienes desempeñan funciones de gestión permite, para el caso de incorrecto ejercicio de aquélla, aplicar el especial régimen de responsabilidad de los administradores. De conformidad con las consideraciones anteriores, la subsanación de certificaciones a que se refiere el presente expediente ha sido otorgada por persona manifiestamente incompetente y resulta contraria al sistema reglamentario que, en atención a las referidas consideraciones, conecta la facultad certificante con la función y las competencias del órgano de administración (vid. el ya citado artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil).
Como afirmó la Resolución citada, esta norma reglamentaria que establece los presupuestos subjetivos de la facultad de certificar ha de ser aplicada con rigor e interpretar de modo estricto tales requisitos, máxime si se tiene presente que, dada la especial trascendencia, «erga omnes», de los asientos registrales, que gozan de la presunción de exactitud y validez (artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil), y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional, se hace necesario exigir la máxima certeza jurídica de los documentos que tienen acceso al Registro (especialmente si, como acontece con las certificaciones, se trata de meros documentos privados), no sólo por lo que se refiere a la veracidad y exactitud del contenido de tales documentos, sino también respecto de la legitimación para expedirlos…. Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada

Cierre registral y formas de reapertura


Alejandro de la Sota

Presentada a inscripción escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese y nombramiento de administrador de una sociedad anónima, el registrador suspende la inscripción por dos motivos: uno, porque existe cierre de la hoja social como consecuencia de la falta de depósito de cuentas de los ejercicios 2014 a 2017, y, dos, porque consta en la hoja correspondiente a la sociedad la anotación preventiva letra A de fecha 30 de marzo de 2015 de la que resulta que en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Las Palmas de Gran Canaria se tramita expediente número 361/2013 de concurso ordinario en el que se dictó auto, de fecha 4 de septiembre de 2014, declarando el concurso necesario de la sociedad y designando administradora concursal a doña S. S. T. El administrador designado en el acuerdo social acompaña certificado emitido por él mismo del que resulta que las cuentas no han sido aprobadas por la junta general, solicitando la reapertura de la hoja de la sociedad. El registrador vuelve a calificar en el sentido de que no procede la apertura porque no se presentó la solicitud en el plazo de un año previsto en el número 1 del artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil. El interesado recurre esta segunda calificación sin hacer mención alguna al defecto relativo a la anotación preventiva de concurso necesario, vigente al tiempo de la calificación, por lo que este defecto ha devenido firme y no será objeto de pronunciamiento alguno

… el mandato normativo contenido en el artículo 221 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy artículo 282 de la Ley de Sociedades de Capital), así como en el artículo 378 y en la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil, no deja lugar a dudas: el cierre del Registro únicamente procede para el caso de incumplimiento de una obligación, la de depositar las cuentas anuales, y no por el hecho de que no hayan sido aprobadas o porque los administradores no las hayan formulado que, dichas normas… han de ser objeto de… interpretación estricta… que, por ello, al condicionarse el levantamiento del cierre registral únicamente a la acreditación de la falta de aprobación en la forma prevista en el artículo 378.5 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece como uno de medios de justificación la certificación del órgano de administración con expresión de la causa de la falta de aprobación, sin que se distinga según cuál sea dicha causa, excedería del ámbito de la calificación del registrador determinar si la expresada resulta o no suficiente a tales efectos; y d) que, por cuanto antecede, la norma del mencionado artículo 378.7 del Reglamento del Registro Mercantil, al permitir el levantamiento del cierre registral cuando «en cualquier momento» se acredite la falta de aprobación de las cuentas «en la forma prevista en el apartado 5» del mismo artículo no puede ser interpretada, como pretende el registrador, exigiendo que esa justificación documental se presente en el Registro dentro del plazo de un año, toda vez que dicha norma presupone que el cierre registral se ha producido, precisamente, por el transcurso de dicho plazo (cfr. artículo 378.1 del Reglamento del Registro Mercantil). Cuestión distinta será el impacto que sobre la emisión de la certificación pueda tener la situación publicada de insolvencia pero como queda dicho y dado el tenor de la calificación impugnada no procede que se lleve a cabo pronunciamiento al respecto

Por qué los Estados absolutistas tienen impuestos bajos


@thefromthetree
… dado que el poder ilimitado y arbitrario es el fundamento mismo de un gobierno absolutista, ¿cómo puede un autócrata incentivar a sus recaudadores de impuestos, cuando el recaudador puede estar sometido al capricho de poder discrecional y al miedo a que le confisque arbitrariamente sus bienes? Nuestra sugerencia es que la promesa de un gobernante despótico de abstenerse de confiscar los bienes de sus recaudadores sólo es creíble cuando tiene poca capacidad – y, por tanto, posibilidades – de apoderarse de los bienes del recaudador, bienes que estarán ocultos y fuera del control del déspota. En tal caso, las ganancias de la depredación son pequeñas… y un gobernante despótico puede asumir el compromiso creíble de que no confiscará los bienes de sus recaudadores si su propia Administración es débil y, por tanto, los costes de asegurar que sus recaudadores le entregan el producto de los impuestos, elevado. Esta conclusión guarda relación con la propuesta de Greif (2005, p. 755), quien propuso que los gobernantes pueden comprometerse a respetar los derechos de sus súbditos mediante la creación de una administración ineficaz, porque tener una Administración ineficaz aumenta el coste de confiscar lo que, a su vez, hace que los bienes en manos de los particulares estén más seguros. Pero esta solución engendra la segunda paradoja: si el gobernante despótico no puede controlar lo que hacen sus recaudadores, ¿cómo puede impedir que éstos exploten a la población sangrándolos a impuestos y que, finalmente, todo acabe en una revuelta del pueblo contra el emperador? Myerson (2015) sostiene que una solución puede lograrse implantando instituciones que protejan a los recaudadores de la terminación discrecional de la relación con el gobernante
Es decir, de forma semejante a un contrato de franquicia: ambas partes tienen que asegurarse – si pretenden que la otra realice inversiones específicas a la relación – que la otra no terminará arbitrariamente el contrato y se quedará con las inversiones realizadas por la otra (cuasirrentas). Si pueden confiar recíprocamente en ello, ambas cumplirán el contrato y este será “autoejecutable”. Los autores dicen que los emperadores chinos no estaban en condiciones, ni de vigilar de cerca lo que hacían los recaudadores de impuestos ni comprometerse creíblemente frente a éstos de que no los expropiarían. De manera que el equilibrio resultante fue otro:  uno de "bajos salarios y bajos impuestos",
en el que los gobernantes pagan a sus recaudadores poco a cambio de que éstos les remitan un volumen de recaudación también bajo y complementen sus ingresos extrayendo a la población impuestos “extrajurídicos” que son ilegales – y ocultos - pero permitidos de facto… el establecimiento de un sistema impositivo transparente en el que los Estados pagaran a los empleados o contratistas públicos buenos salarios a cambio de que éstos entregaran los ingresos fiscales… solo funciona si los Estados pueden comprometerse creíblemente a no confiscar los bienes de los empleados públicos en tiempos de crisis
Y aquí es donde es relevante que se trate de un gobernante no sometido a cortapisas internas en el ejercicio de su poder o de un país con un gobierno cuyos poderes están limitados por otros grupos sociales.  En el primer caso – como era el de los emperadores chinos de la dinastía Qing – las conquistas de los territorios adyacentes redujeron su capacidad para controlar a su propia población y extraerle más recursos fiscales, precisamente porque esos territorios no representaban, para estos emperadores riesgos o amenazas para su poder, lo que les permitía limitar la extracción de recursos a sus poblaciones para sostener esas guerras. De manera que hay una correlación entre grandes imperios y baja capacidad fiscal interna y, por tanto, en el equilibrio descrito por los autores “bajos salarios y bajos impuestos”. En Europa, continúan los autores, las amenazas externas para los “pequeños” Estados europeos eran constantes y ponían en peligro permanente la supervivencia del reino. El poder limitado de los gobernantes de estos Estados les llevó a tener que “pactar” con las poblaciones – con las élites económicas – la aportación de ésta al esfuerzo bélico lo que generó Estados con mayor capacidad fiscal y sistemas más transparentes de tributos. Dicen los autores que esto explica por qué “los Estados europeos de la Edad Moderna buscaron construir imperios coloniales mientras que los Qing se expandieron a lo largo de sus fronteras”.

Esta claro que se trata de Estados absolutistas pero no de Estados totalitarios. El emperador chino era un dictador benevolente. Pero la dinámica expuesta de “bajos salarios, bajos impuestos” no impedía períodos en los que el emperador trataba de poner coto a las exacciones extralegales de sus funcionarios. Con poco éxito:
En particular, el término "gobierno de Huang Zongxi", acuñado por el historiador moderno Qin Hui (2000), describe los numerosos intentos de la dinastía Tang (618-907 CE), que tenían por objeto reducir las cargas fiscales estableciendo una cantidad fija, oficial y aboliendo o consolidando todos los impuestos adicionales (extralegales) en dicha cantidad. Pero todo acababa exactamente con el resultado opuesto. El problema, como señaló Huang, era que una vez que la anterior tributación extralegal se consolidaba, la promesa del emperador de que no se gravaría más allá de la cifra legal a la población se incumplía inmediatamente porque los funcionarios añadían tributos extralegales a dicha cifra, lo que condujo a un círculo vicioso de promesas rotas y de impuestos cada vez mayores. Huang consideró que este círculo vicioso se deterioró hacia los siglos XVI y XVII con una escalada amenazas internas y externas, que posiblemente condujeron a la caída de la dinastía Ming en 1644. Por lo tanto, como se lamentaba Huang, la pretendida consolidación fue de hecho un aumento oculto de los impuestos
La única forma de acabar con esta dinámica pasaba por dar autonomía a las regiones y localidades de manera que pudieran controlar, en alguna medida, el volumen de impuestos que pagaban al emperador – una especie de refeudalización – pero esas ideas no tuvieron éxito alguno. La inestabilidad del sistema se comprobaba en épocas de crisis. Aunque el emperador prometiera devolver los – más altos – impuestos en forma de más servicios públicos en la zona donde se extraían, en épocas de mayores necesidades financieras, la tentación de apropiarse de tales ingresos por el centro era insuperable. Y, en sentido contrario, parecería que es perfectamente hacedero – lo lograron las potencias coloniales en China en los siglo XIX y XX – establecer un sistema transparente y eficiente de recaudación fiscal.

Quizá, lo que sugiere la exposición de los autores, es que para evitar esta espiral de promesas recíprocas rotas entre empleados públicos – recaudadores – y gobernante, la solución pasa por asegurar a los primeros unos ingresos fijos – no volátiles – e independientes del nivel de recaudación fiscal. Una vez que los empleados públicos comprueban que una reducción de la recaudación no se traduce en una reducción de sus salarios, sus incentivos para apoderarse del excedente de ingresos cuando las cosas van bien se reduce mucho si el gobernante puede despedir y encarcelar sólo a una pequeña parte de los agentes desleales. Basta con seleccionar – como hacía China con el sistema del mandarinato – a individuos muy aversos al riesgo para cubrir los puestos públicos.

Debin Ma, Jared Rubin, The Paradox of Power: Principal-agent problems and administrative capacity in Imperial China (and other absolutist regimes), 2019

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