El caminante sobr el mar de nubes, Caspar David Friedrich
La sentencia
El objeto de este recurso versa sobre la trascendencia que frente al comprador, en un contrato de
compraventa en que por la sociedad vendedora ha intervenido su administrador, puede tener la inexistencia de
un acuerdo de la junta general de la sociedad vendedora que acuerde o autorice la venta de unos bienes que
son calificados como «activos esenciales», dado que el art. 160.f) del texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital (en adelante, LSC) atribuye a la junta general la competencia para deliberar y acordar sobre la
adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.
... i) El contrato de compraventa fue celebrado entre Cristimar S.A. (en adelante, Cristimar) como vendedora, y
Atamay Promotora S.L. (en adelante, Atamay) como compradora. La compradora actuó representada por su
administradora, la entidad Alicur S.L. (en adelante, Alicur), por quien compareció su administrador.
Alicur había
sido socia de Cristimar hasta cinco años antes de la compraventa.
ii) El objeto de la compraventa eran 38 inmuebles. En el contrato la vendedora hizo constar que ninguno de los
bienes objeto del contrato tienen la condición de activo esencial de la sociedad a los efectos previstos en el
art. 160.f) LSC, y que no excede del 25% del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado por
la entidad. Dichos inmuebles eran el único patrimonio que constituía una fuente de ingresos para la vendedora,
que desde entonces «quedó despatrimonializada», carece de ingresos y ha paralizado completamente su
actividad por lo que la compraventa supuso una liquidación de factode la sociedad vendedora, según afirma
la sentencia recurrida.
iii) El precio de los inmuebles se fijó en 500 euros cada uno de ellos, en atención a las cargas existentes sobre
tales inmuebles, lo que hacía un total de 19.000 euros. El precio fue retenido por la compradora «para hacer
frente a las deudas que tiene la parte vendedora».
2.-Llars del Morell S.L. (en lo sucesivo, Llars del Morell), socia de Cristimar, interpuso una demanda contra
Atamay y Cristimar, compradora y vendedora respectivamente, en la que solicitaba que se declarara la
nulidad de la compraventa celebrada entre las demandadas el 15 de mayo de 2019 y se condenara a la
compradora demandada a restituir las fincas enajenadas y/o al pago de 19.000 euros más los intereses legales
correspondientes e indemnización por daños y perjuicios.
La acción de nulidad ejercitada en la demanda se basaba en el art. 160 f) LSC, en el incumplimiento de los
requisitos legales para llevar a cabo la venta de activos esenciales al no haberse convocado una junta que
autorizara la venta y no haber buena fe en la compradora, pues el administrador de la compradora es la entidad
Alicur que hasta el año 2014 era socia de la sociedad vendedora y conocía la condición de activo esencial de
los inmuebles vendidos.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. ... La demandante apeló esta sentencia y la audiencia provincial desestimó el recurso de apelación.
El Supremo casa la sentencia de apelación y analiza en primer lugar, la "eficacia respecto de terceros del acto de disposición sobre activos esenciales
realizado por el administrador sin el acuerdo de la junta general de socios"
Encontramos una significativa similitud entre la actuación del administrador que realiza actos de
disposición sobre activos esenciales sin el acuerdo de la junta general de la sociedad y la del administrador
que, sin acuerdo de la junta, realiza actos no comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos,
pues la aprobación de actos ajenos al objeto social también es una competencia de la junta.
Los actos de disposición sobre activos esenciales suponen con carácter general una sustitución o una
modificación de facto del objeto social de la sociedad, en su contenido o en su forma de ejercicio, ya que la
sociedad, después de la enajenación, no dispone del activo que le permitiría desarrollar el objeto social tal
como lo venía realizando. Y si la enajenación del activo esencial supone la liquidación de facto de la sociedad,
como ha ocurrido en este caso, ya no podrá seguir desarrollando la actividad constitutiva de su objeto social.
Asimismo, la necesidad de un acuerdo de la junta para las operaciones de disposición sobre activos esenciales
y para los actos del administrador social que excedan del objeto social constituyen límites legales y externos
a las facultades representativas de los administradores.
El objeto social constituye un límite legal al poder de representación de los administradores porque viene
impuesto por la ley, sin que pueda ser derogado por un pacto estatutario. Pero se trata de un límite que solo
cabe concretar por relación al objeto social determinado en los estatutos de cada sociedad. Es además un
límite externo, porque el administrador carece de poder para llevar a cabo actos ajenos al objeto social sin el
acuerdo de la junta. Pese a lo cual, el art. 234.2 LSC prevé:
«La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aún (sic)
cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en
el objeto social».
Algo similar sucede con las operaciones sobre activos esenciales.
... Por esta identidad de razón, y por la existencia de una laguna legal sobre esta cuestión (la LSC no contiene
una previsión expresa sobre los efectos frente a terceros de los actos de disposición de activos esenciales
realizados por el administrador sin el acuerdo de la junta general) consideramos aplicable analógicamente en
este caso el art. 234.2 LSC: la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y
sin culpa grave.
Analiza, a continuación, si estamos ante un supuesto previsto en el art. 10.1 de la Primera Directiva (respecto a lo cual, puede verse esta entrada)
El art. 10.1 de la Directiva 2009/101/CE no supone necesariamente un óbice a lo anterior. Este precepto
establece:
«La sociedad quedará obligada frente a terceros por los actos realizados por sus órganos, incluso si estos
actos no corresponden al objeto social de esta sociedad, a menos que dichos actos excedan los poderes que
la ley atribuya o permita atribuir a estos órganos.
»No obstante, los Estados miembros podrán prever que la sociedad no quedará obligada cuando estos actos
excedan los límites del objeto social, si demuestra que el tercero sabía que el acto excedía este objeto o no
podía ignorarlo, teniendo en cuenta las circunstancias, quedando excluido el que la sola publicación de los
estatutos sea suficiente para constituir esta prueba».
Este precepto tiene por finalidad que los Estados miembros configuren legal e inderogablemente el ámbito del
poder de representación de los administradores pues en los ordenamientos de algunos Estados miembros los
socios podían hasta ese momento delimitar libremente en estatutos el contenido de ese poder, con la idea de
que solo los límites legales fueran oponibles, y no los estatutarios o voluntarios. Sin embargo, ello no impide
que existan límites legales que no sean oponibles a los terceros que actúan de buena fe y sin culpa grave.
Tanto más cuando, como en el caso de los actos de disposición sobre activos esenciales, se trata de actos que
no corresponden al objeto social (supuesto en que la norma de la directiva prevé expresamente la vinculación
de la sociedad) o, al menos, de factolo modifican o sustituyen.
Tampoco constituye un obstáculo a la interpretación que mantenemos el hecho de que el artículo 160 f)
LSC no establezca las consecuencias de su incumplimiento mientras que el artículo 161 LSC, al prever que
«[s]alvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir
instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión», añada «sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 234».
En primer lugar, el límite a la actuación del administrador que prevé el art. 161 LSC es de carácter interno, al
contrario de lo que ocurre con las operaciones sobre activos esenciales o los actos ajenos al objeto social.
En segundo lugar, la remisión que se hace en este precepto es al artículo 234 LSC en su totalidad, por lo que
incluye el apartado 1, y no solo el 2. Y, por último, que no se prevea en el art. 160.f) LSC una remisión expresa
al art. 234.2 LSC no significa que excluya su aplicación.
Es relevante que la celebración de contratos y negocios jurídico-patrimoniales pertenecen, en principio, al
contenido del poder de gestión y de representación del administrador, aunque la ley pueda limitarlo respecto
de determinados negocios por los efectos que pueden tener para la estructura de la sociedad y obligue al
administrador a recabar el acuerdo de la junta. El supuesto de la letra f) del art. 160 LSC se diferencia del
resto de los acuerdos respecto de los cuales es competente la junta general en que prevé unas operaciones
(adquisición, enajenación o aportación de activos) que son típicamente actos de gestión, cuya competencia
corresponde también típicamente a los administradores, mientras que el resto de apartados del art. 160 LSC
se refieren a actuaciones de carácter corporativo. Frente al tercero que contrata con la sociedad, la operación
negocial que tiene como objeto activos esenciales aparece en la mayor parte de los casos como un simple acto
de gestión ordinaria, muy diferente del de los otros supuestos de atribución competencial del artículo 160 LSC.
Por consiguiente, los actos que prevé el artículo 160 f) LSC están formalmente comprendidos dentro de la
clase de actos que toma en consideración el art. 234.2 LSC para proteger a los terceros que actúen de buena
fe y sin culpa grave.
El objetivo del art. 160.f) LSC, proteger a los socios de las actuaciones del órgano de administración que
supongan una modificación o sustitución de facto de su objeto social, ha de conjugarse con la tutela del tráfico
que supone el art. 234.2 LSC.
Si cabe, con más razón aún que en el caso de los actos ajenos al objeto social,
pues el tercero puede conocer si el administrador actúa fuera del objeto social porque los estatutos que lo
definen constan en el Registro Mercantil; pero para saber si está contratando sobre activos esenciales, la
publicidad del Registro Mercantil le es de poca utilidad.
Los intereses de los socios resultan protegidos porque, en caso de que el administrador social, al realizar
esas operaciones sobre activos esenciales sin contar con el acuerdo de la junta general, cause un daño a la
sociedad, si se ejercita la acción social de responsabilidad el administrador no podrá invocar en su descargo
la regla de protección de la discrecionalidad empresarial del art. 226 LSC, pues se trata de actos u omisiones
del administrador contrarios a la ley, concretamente a la previsión legal de contar con un acuerdo de la junta
general para realizar la operación sobre activos esenciales.
Examina entonces cuándo la contraparte de la sociedad puede ser considerada como un tercero que actúa de buena fe y sin culpa grave. Primero, reafirma la doctrina de las competencias implícitas de la junta, esto es, que los administradores no pueden liquidar de facto la sociedad con remisión a la STS 17-IV-2008 y, aplicando la doctrina expuesta al caso, concluye
... las circunstancias concurrentes excluyen que el tercero que ha adquirido los activos
esenciales haya actuado de buena fe y con ausencia de culpa grave.
... Alicur,
administradora de la compradora Atamay, (había) sido socia de la vendedora, Cristimar, hasta cinco años antes
de la operación, lo que implicaba la posibilidad de acceder a una mayor información sobre la trascendencia de
la enajenación de 38 inmuebles (que constituían la totalidad del patrimonio de Atamay) de una sola vez y sin
recibir cantidad alguna, con más facilidad que la que tendría un tercero completamente ajeno a la vendedora.
Además... Cristimar
transmitió a Atamay la totalidad de sus activos pero mantuvo sus deudas. No es correcta la tesis de la
sentencia de primera instancia, que la sentencia de segunda instancia ha hecho suya, cuando afirma que la
transmisión se produjo «asumiendo la compradora las cargas que gravaban dichos inmuebles, liberando a la
compradora de los mismos que no percibe nada por ellas pero queda saneada».
Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso
que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil. La asunción de deuda por
un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, cuando no es consentida por el acreedor, constituye una
asunción cumulativa de deuda, que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo
obligado que refuerza la garantía de pago, y constituye, frente al acreedor, un vínculo de solidaridad entre los
deudores, el originario y el sustituto. De ahí que se le haya denominado asunción cumulativa, acumulativa o
de refuerzo.
El adquirente de un bien gravado con una carga (en este caso, los inmuebles transmitidos estaban gravados
con hipotecas y embargos) tendrá que soportar tales cargas, pero el enajenante sigue siendo deudor. Aunque
comprador y vendedor pacten que el primero asume la deuda pendiente, tal pacto produce efectos entre ellos,
pero el vendedor sigue estando obligado frente al acreedor, a no ser que este último consienta su liberación,
lo que no ha sucedido en este caso. Tampoco queda liberado el deudor enajenante sin el consentimiento
del acreedor hipotecario cuando la venta de la finca se haga con retención o descuento del importe de las
obligaciones garantizadas con las hipotecas, conforme prevé el art. 118 de la Ley Hipotecaria, o con los
embargos trabados sobre tales bienes. Como hemos declarado en la sentencia 314/2020, de 17 de junio:
«En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación
obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la
hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone
la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario
y el sustituto)».
Es decir, que si la adquirente era insolvente, la sociedad vendedora debería pagar a los acreedores sin disponer de los ingresos que estuvieran produciendo los inmuebles transmitidos:
Como consecuencia de la operación de enajenación de activos esenciales de Cristimar realizada por el
administrador social sin contar con un acuerdo de la junta general de socios, la transmitente quedó sin activo
alguno (así hay que entender las expresiones «despatrimonializada», «sin ningún género de ingresos ni de
actividad» que emplea la sentencia recurrida) pues transmitió todos sus bienes sin recibir cantidad alguna a
cambio, dejó de tener ingresos y cesó en su actividad, pero no quedó liberada de sus deudas pues no consta
que el acreedor o acreedores consintieran esa novación subjetiva por sustitución del deudor.
Por lo que concluye,
Todo este cúmulo de circunstancias determinan que, en este caso, no pueda considerarse que el tercero
adquirente de los activos esenciales actuó de buena fe y sin culpa grave. Por tal razón, no resulta protegido
por la previsión del art. 234.2 LSC y le afecta la ineficacia del acto de enajenación, realizado por un órgano
societario que carecía de competencia al no contar con la autorización de la junta general.
... La pretensión principal formulada en la demanda debe ser estimada. La compraventa debe ser
anulada y procede condenar a la adquirente a restituir las fincas transmitidas, que es lo solicitado en primer
lugar en la demanda, sin que la vendedora haya de restituir el precio puesto que no lo cobró. Y sin perjuicio de
que deba realizarse la liquidación del estado posesorio ( arts. 453 y 455 CC), esto es, la sociedad vendedora
tiene derecho a la entrega de frutos (en este caso, las rentas de los arrendamientos de los inmuebles) y la
sociedad compradora tiene derecho a ser reintegrada de los gastos necesarios hechos para la conservación
de la cosa, tanto desde el punto de vista físico como jurídico.
Comentario
El Tribunal Supremo ha aclarado que la falta de autorización de la junta exigida por el artículo 160 f) LSC solo tiene efectos externos si la contraparte de la sociedad no es de buena fe o actuó con culpa grave respecto de la condición de "activos esenciales" de los bienes o derechos adquiridos/enajenados.
Es decir, ha optado por la tesis expuesta por David Pérez-Millán y Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez entre otros y por la DGSJFP, de soltera DGRN.
Creo que el Supremo acierta en todos los puntos de su análisis
- - la falta de autorización de la junta no tiene efectos externos porque no es un límite al poder de los administradores,
- - tampoco es obstáculo el artículo 10.1 de la Primera Directiva, más bien al contrario, confirma el punto anterior
- - el 160 f) supone que los administradores están sustituyendo o modificando de facto el objeto social o liquidando de facto el patrimonio de la compañía, lo que refuerza la analogía con el artículo 234 LSC
- - y la información de la que disponía la contraparte y los términos de la operación son relevantes para determinar si el tercero actuó de buena fe y sin culpa grave.
No es una cuestión fácil y yo he cambiado de opinión con lo que he contribuido a la confusión, por tanto, es de alabar la aproximación "prudente" del Tribunal Supremo a la cuestión: acoge la que se puede considerar doctrina mayoritaria y permite cerrar la discusión, al menos, respecto de los puntos señalados.
Con ello, el Tribunal Supremo ha ahorrado muchos millones a las empresas españolas, que podrán realizar operaciones de adquisición y enajenación de patrimonios (M & A) con menores costes de transacción.
Sin embargo, la alegría en la casa del pobre nunca es completa. Al aplicar analógicamente el artículo 234.2 LSC, el Supremo está condenando a los terceros que adquieran o enajenen activos de envergadura a preguntar, en todo caso, por la autorización del 160 f) LSC para evitar que se les acuse de haber actuado "con culpa grave" en la apreciación del carácter de activo esencial del objeto de la operación. Sin que asegurar la "decencia" del tráfico jurídico lo exija. Los abogados más celosos del compliance advertirán rápidamente a los que pretendan adquirir activos esenciales de la necesidad de la autorización y los abogados, aún más celosos del compliance de los bancos o fondos de inversión que financien esas operaciones querrán estar seguros de que se han obtenido todas las autorizaciones necesarias.
Creo que es preferible negar la aplicación analógica del artículo 234.2 LSC y utilizar el patrón del artículo 67 de la Ley Cambiaria. (V., también el art. 489 LSC sobre la sociedad anónima europea)
A mi juicio, el tercero queda protegido en su adquisición - enajenación salvo que fuera doloso (exceptio doli), es decir, hubiera actuado a sabiendas en perjuicio de la sociedad, normalmente, en consilium fraudis con el administrador de la sociedad. Esto lo he explicado en esta entrada.
Me parece que no hay identidad de razón entre el supuesto de hecho del artículo 160 f) LSC y el del artículo 234.2 LSC.
Sí la hay en que las operaciones sobre activos esenciales conducen a una modificación o sustitución del objeto social o una liquidación del patrimonio social de facto. Pero esto es relevante para decidir si estamos ante activos esenciales o no. Es decir, para determinar si unos determinados activos son esenciales, lo que debemos preguntarnos es ¿puede continuar desarrollando el objeto social la compañía tras la enajenación de los activos? El ejemplo escolástico: una compañía de yogures vende la única fábrica de yogures de la que dispone. O, ¿se altera sustancialmente el objeto social de facto cuando la compañía adquiere unos activos determinados? El ejemplo escolástico: la compañía de yogures compra una fábrica de muebles. O, ¿supone la enajenación una liquidación de facto del patrimonio?
En esto sí que hay analogía entre el 160 f) y el 234 LSC: en ambos casos, los administradores están actuando "fuera del objeto social" dado el objeto - valga la redundancia - de la operación que están realizando. Pero ahí se acaba la analogía. No la hay en la ratio del 234.2 LSC para imponer al tercero el estándar de la "buena fe y sin culpa grave".
El artículo 234.2 LSC protege al tercero frente a la publicidad registral positiva, rebajando sus costes de información y por eso le exige que despliegue una cierta diligencia en la averiguación de la "realidad" (que se trataba de una operación fuera del objeto social tal como éste está descrito en los estatutos sociales publicados por el Registro) que le pudiera sacar de su creencia equivocada (buena fe: "creí que esta operación estaba dentro del objeto social tal como lo definen los estatutos sociales inscritos en el registro").
Pero los activos esenciales no figuran en el registro y, por tanto, no podemos aplicar el estándar de diligencia que exige al tercero el artículo 234.2 LSC. No hay identidad de razón al repsecto.
Para averiguar cuál es el estándar relevante hay que tener en cuenta que el peso y el papel que juegan determinados activos en el patrimonio de la sociedad debería ser irrelevante para el tercero y, por tanto, legítimo para él ni siquiera pensar en la posibilidad de que constituyan activos esenciales en el sentido del artículo 160 f) LSC. Es algo que "no le incumbe".
Por tanto, el estándar que hay que aplicar para anular el contrato tiene que ser menos exigente que el del artículo 234.2 LSC ("buena fe y sin culpa grave") con el tercero y más próximo al del que adquiere una letra de cambio y provoca, con ello, que el deudor de la letra no pueda oponerle excepciones - causales - que tuviera contra el librador o tenedor previo de la letra. En esos casos, dice la ley cambiaria, las excepciones solo le serán oponibles si hubiera actuado "a sabiendas en perjuicio del deudor" (art. 67 LCCh).
Porque el tercero puede ser de "mala fe" y, sin embargo, merecedor de protección. Imagínese que el tercero sabe que el objeto de la operación incluye activos esenciales y que no se ha producido la autorización de la junta pero el administrador le asegura que ha hablado ya con los socios mayoritarios y que éstos darán la autorización a posteriori (o, rizando el rizo, resulte que el administrador es, también, socio mayoritario). Parece claro que el tercero que conoce el carácter de activos esenciales es de mala fe en el sentido de tener conocimiento de la realidad pero su conducta es conforme con la buena fe objetiva en el sentido de que una persona decente se fiaría en esas circunstancias de lo que dice el administrador. El dolo empleado por el administrador debería perjudicar a sus domini, no al tercero.
O imagínese que hay varios interesados en adquirir los activos o en venderlos a la sociedad. Exigir la prueba de que no lo son o de que se ha obtenido la autorización de la junta podría hacer que el tercero perdiera frente a la oferta de otro interesado en esos activos o en proporcionarlos a la sociedad que fuera más "echao p'alante".
En definitiva, el estándar del artículo 234.2 LSC no es el apropiado. Al tercero le debe perjudicar la falta de autorización cuando el tercero - no el administrador - haya faltado a los deberes que le impone la buena fe objetiva (no la buena fe subjetiva, no lo que supiera o dejara de saber) y eso exige, dado que estamos en relaciones entre extraños que concurran los requisitos de la exceptio doli: actuación a sabiendas en perjuicio de la sociedad por parte del tercero.
La tesis de Paz-Ares
Hay una tesis alternativa a la que se acaba de exponer y que expone Paz-Ares en un trabajo no publicado y es, básicamente, que el poder externo del administrador social coincide en sus límites con el poder interno. Y si hay discrepancias entre el poder externo y el interno, prevalece este último salvo que el tercero esté protegido por la apariencia, es decir, el poderdante - la sociedad - quedará vinculado con el tercero en los términos 'internos' del poder y sólo más allá si el tercero confió en la apariencia creada de manera imputable por el poderdante - buena fe - y lo hizo sin culpa grave. Los poderes de los administradores para vincular a la sociedad no son poderes abstractos (así, en Alemania, pero no en nuestro derecho). El poder de los administradores está limitado por todas las normas legales (exigencia legal de autorización de la junta para disponer de activos esenciales; necesidad de aprobación de la junta para emitir obligaciones convertibles - art. 414 LSC - pero también, las restricciones, prohibiciones y deberes que imponen los deberes fiduciarios a los que están sometidos los administradores) y estatutarias que imponen restricciones (p. ej., exigencia de autorización de la junta para realizar determinadas transacciones; existencia de instrucciones o prohibiciones impartidas por la junta a los administradores; limitaciones estatutarias al poder de los administradores) a los administradores. La necesaria protección del tráfico no ha de ir más allá de la protección de la apariencia. Es decir, no hay que proteger en mayor medida al tercero que contrata con un administrador social que al tercero que contrata con cualquier apoderado. Y esta medida es la de la protección de la apariencia que exige al tercero ser de buena fe - ignorar la limitación que pesa sobre el poder del representante - y haber actuado sin culpa grave - que le hubiera sido escasamente costoso averiguar la realidad -. Aplicado al caso de los activos esenciales, el tercero sólo quedará protegido en su adquisición o enajenación si ignoraba que se trataba de activos esenciales o que, siéndolos, creía que se había obtenido la autorización de la junta, y esta creencia errónea no habría podido disiparse desplegando la mínima diligencia exigible a cualquiera en esas circunstancias.
La tesis de Paz-Ares es la más conforme con las reglas generales del derecho de obligaciones y contratos español. Y permite justificar la analogía en la aplicación del artículo 234.2 al caso de las operaciones sobre activos esenciales. Pero obliga a una interpretación correctora del artículo 234.1 II (que dice que las limitaciones son ineficaces frente a terceros y que no cualifica a ese tercero como sí lo hace el 234.2) y del artículo 489 LSC que están inspirados claramente en el derecho alemán. El derecho alemán concibe los poderes de los representantes orgánicos como abstractos y, por tanto, inasequibles en su eficacia frente a terceros a los límites 'internos' que el 'poderdante' o la ley o los estatutos de la corporación hayan podido imponer salvo que concurra la exceptio doli entendida ampliamente como inclusiva del dolo eventual.
En la práctica, los resultados de ambas tesis son muy parecidos porque la incertidumbre que rodea a la condición de los activos objeto de la transacción como "activos esenciales" es elevada, lo mismo que respecto a si la transacción que lleva a cabo el administrador está dentro o fuera del objeto social. Al tercero le bastaría con obtener una declaración del administrador de que no se trata de activos esenciales o de que, si se trata de tales, el administrador ha obtenido la autorización de la junta. Y solo si hay circunstancias que hagan sospechar de la conducta indebida del administrador (es decir, que el tercero pueda apreciar fácilmente que se trata de activos esenciales o que el administrador no ha obtenido la autorización de la junta), el tercero no quedaría protegido por la apariencia.
De esta cuestión me he ocupado en las siguientes entradas
- ¿Se aplica el artículo 234.2 LSC a las operaciones con activos esenciales carentes de autorización de la Junta?;
- ¿Efectos externos de la falta de autorización de la junta para enajenar o adquirir activos esenciales?;
- La aplicación del artículo 160 f) LSC a las operaciones de financiación con garantías reales
- Algunas observaciones adicionales sobre los efectos de la falta de autorización de la junta en relación con las operaciones del artículo 160 f) y 511 bis LSC
- Transacción vinculada y poder de representación
- Y más sobre el artículo 160 f)
- El nuevo artículo 160 f)
La 7 contiene la tesis errónea con una advertencia del cambio de opinión. La 6 resume el trabajo de Segismundo Álvarez y Jaime Sánchez (pero todavía no había cambiado de opinión). La 5 analiza el artículo 10 de la 1ª Directiva. La 4 se ocupa en particular de la filialización y la liquidación de facto. La 3 se ocupa de negar la aplicación del artículo 160 f a las operaciones de financiación con garantías reales. La 2 explica mis cambios de opinión. La 1 explica por qué no creo que se pueda aplicar analógicamente el artículo 234.2 LSC
