El otro blog para cosas más serias

El otro blog para cosas más serias
El otro blog para cosas más serias

martes, 2 de marzo de 2021

Para que la ignorancia de los podemitas no haga mucho mal, vamos a estropear un precepto legal


Matteo Massagrande

En el Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado, se va a modificar el art. 225 LSC. ¡Nada menos que el art. 225!

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

Este precepto es el que define el deber de diligencia de los administradores sociales. Nadie que no fuera un Solón se atrevería a reformarlo. Es como reformar, yo qué sé, el art. 1255 del Código civil. Pues bien, como saben todos los que están en twitter, a los inempleables diputados de Podemos se les ocurrió modificarlo para incluir un precepto semejante al que metieron los nazis en la Aktiengesetz de 1937 sobre que los administradores sociales debían gestionar la empresa social en el interés general del Reich, o sea del imperio. Sus colegas del PSOE les han debido decir que si ponen esas cosas nos van a acabar echando de Europa pero, como son sus colegas y no tienen muchas más luces, han aceptado modificar el precepto y darle la siguiente redacción:

«1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos;

hasta ahí, la redacción se mantiene intocada. Pero han metido esta coletilla:

y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.»

Esto es de una ignorantia iuris que te Cangasdeonis. Porque cualquiera que haya pasado por un curso de sociedades sabe que la subordinación del interés del administrador al interés social, está dos artículos más abajo, en el art. 227 LSC donde se regula el deber de lealtad. La concreción del deber de lealtad consiste precisamente en que el fiduciario ha de anteponer el interés de su principal a su propio interés.

Pero claro, eso lo sabe alguien que sepa algo de lo que tiene que saber para desempeñar su trabajo con corrección. Y se ve que los diputados españoles que forman parte de la Ponencia no tienen mucha idea de la materia sobre la que están legislando.

Por lo demás, el interés al que ha de someter el suyo particular el administrador es el interés social, no el “interés de la empresa”. Sobre todo porque, aunque no de origen nazi, la doctrina de la “empresa en sí” (Unternehmen an sich) como destinataria de los deberes de los administradores está completamente olvidada en algún trastero de la historia.

Se regulan –mal- las juntas telemáticas



En esta entrada del Almacén de Derecho he expuesto mi opinión respecto de la validez de las celebradas este año de forma exclusivamente telemática.

Ahora se ocupan de ellas los artículos 182 y 182 bis de la LSC en la redacción que le dará la Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas según el texto aprobado por la Ponencia de la Comisión correspondiente del Congreso con competencia legislativa plena que ahora se envía al Senado.

Dice el art. 182 LSC futuro se limita a extender la regulación actual de las sociedades anónimas a las limitadas pero sigue exigiendo que se prevea en los estatutos la posibilidad de asistencia y participación en la junta de forma telemática

Respecto de la posibilidad de celebrar las juntas de forma telemática exclusivamente, el nuevo art. 182 bis dice lo siguiente

1. Adicionalmente a lo previsto en el artículo anterior, los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes. En lo no previsto en este precepto, las juntas exclusivamente telemáticas se someterán a las reglas generales aplicables a las juntas presenciales, adaptadas en su caso a las especialidades que derivan de su naturaleza.

2. La modificación estatutaria mediante la cual se autorice la convocatoria de juntas exclusivamente telemáticas deberá ser aprobada por socios que representen al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión.

3. La celebración de la junta exclusivamente telemática estará supeditada en todo caso a que la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada y a que todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados. A tal fin, los administradores deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.

4. El anuncio de convocatoria informará de los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta. La asistencia no podrá supeditarse en ningún caso a la realización del registro con una antelación superior a una hora antes del comienzo previsto de la reunión.

5. Las respuestas a los socios o sus representantes que ejerciten su derecho de información durante la junta se regirán por lo previsto en el artículo 182.

6. La junta exclusivamente telemática se considerará celebrada en el domicilio social con independencia de dónde se halle el presidente de la junta.

7. Las previsiones contenidas en este artículo serán igualmente aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada. »

La verdad es que todo el precepto sobra. Así como sobra el art. 182 LSC vigente. Bastaría con modificar el art. 159.1 LSC que quedaría redactado en los siguientes términos:

“los socios, reunidos en junta general en el mismo lugar o en lugares distintos pero conectados telemáticamente, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la junta”

¿Por qué no se remite todo el régimen a los estatutos sociales? ¿Por qué hay que limitar la libertad estatutaria? Si hay accionistas o socios que consideran injusta la regulación de la junta telemática, que impugnen la modificación estatutaria. Pero no se ve la necesidad de regular con tal detalle la celebración de reuniones entre particulares.

Tal vez, nuestros legisladores serían más respetuosos con la libertad de la gente si fueran conscientes que, cuando regulan la junta de socios, están regulando la celebración de una reunión entre particulares para hablar de sus asuntos. ¿Con qué justificación que no sea obscenamente paternalista y, por tanto, constitucionalmente injustificada puede limitarse la libertad de la gente para organizar sus reuniones como quieran?

Ni siquiera en las sociedades cotizadas es necesaria la intervención regulatoria. Basta con exigir que en los estatutos se regule detalladamente la celebración telemática de la junta.

Spac (III)



Nos cuenta Matt Levine que las SPAC están proliferando como setas. El FT dice que han recaudado de los inversores 109.000 millones de dólares en un mes. Y dice también este periódico londinense que ya se ha constituido una en la bolsa de Nueva York que declara en su folleto que su objetivo es fusionarse con – y sacar a la bolsa de Nueva York por esta vía – una compañía europea que tenga una valoración superior a los 1000 millones de dólares. Esto es una mala noticia para los despachos de abogados europeos puesto que significa que el negocio de constituir y sacar a bolsa a la SPAC y realizar la fusión posterior se lo van a llevar los despachos norteamericanos. Sería deseable, si se quiere preservar el negocio en Europa, que los organismos que supervisan los mercados de valores y el legislador europeo adoptaran regulaciones de las SPAC posibilitadoras. En principio, no hay nada en la legislación societaria de un país europeo tipo que impida su utilización. Si los EE.UU. tienen una gran ventaja será por la profundidad y liquidez de sus mercados de capitales.

Levine explica que las SPAC están recurriendo a los famosos para meterlos en los consejos de administración como una forma de atraer inversores. ¡Qué tiempos aquellos en los que eran los aristócratas o los capitanes de la industria los que tenían la reputación necesaria para atraer inversores a la bolsa! Ahora son los cantantes y los deportistas . ¿Qué ventajas tiene tener un famoso en tu consejo de administración si eres una SPAC? Se supone que es publicidad barata para los inversores minoristas (conocen a alguien) y se supone que los dueños de las empresas con las que se fusionará eventualmente la SPAC se pirran por conocer a gente famosa.

Entradas relacionadas

Cómo entender de una vez por todas la diferencia entre indemnizar los daños causados (art. 1902 CC) y el enriquecimiento injusto por intromisión a partir del caso del estado de necesidad


Gordley utiliza los ejemplos clásicos de situaciones de necesidad, esto es, aquellas en las que alguien, para salvar la vida o su propiedad, utiliza u ocupa la propiedad ajena. Es el caso del patrón de una embarcación al que sorprende una tormenta y tiene que amarrar el barco a un muelle de propiedad privada en el que hay un letrero que prohíbe a cualquier tercero amarrar. La tormenta hace que el barco dañe las instalaciones del muelle. O el que toma de Joel Feinberg:

Imagine que está de viaje como mochilero en la alta montaña cuando una ventisca imprevista azota la zona con tal ferocidad que su vida corre peligro. Afortunadamente, encuentra un refugio deshabitado, cerrado y clausurado para el invierno, que claramente es propiedad privada de otra persona. Rompe una ventana, entra y se acurruca durante tres días hasta que amaina la tormenta. Durante este periodo, se alimenta de la comida del desconocido benefactor y quema sus muebles en la chimenea para mantenerse caliente... Seguramente está justificado que haga todas estas cosas, y sin embargo ha infringido los evidentes derechos de otra persona … tal vez, puede decirse que el indiscutible derecho del propietario de la vivienda, cuando se especifica de modo completo, excluye las circunstancias de emergencia como las que se produjeron, y por lo tanto que el dueño no puede demandarle por los daños causados.... casi todo el mundo estaría de acuerdo en que se debe una compensación al propietario de la vivienda por el consumo de sus alimentos, la rotura de la ventana y la destrucción de sus muebles…por la misma razón por la que se debe pagar una deuda o devolver lo que se ha pedido prestado... Se trata, pues, de un caso de intromisión pero no de violación de un derecho de propiedad.

A continuación, Gordley nos explica cómo pensaron los autores de la Escuela de Salamanca (Segunda Escolástica, Escolástica tardía) sobre este tipo de casos, en términos de justicia conmutativa, naturalmente, que significa que no se pueden producir transferencias de recursos entre dos patrimonios que no estén justificadas, esto es, que empobrezcan a uno y enriquezcan a otro. Alguien podría faltar a la justicia conmutativa no sólo robando o apoderándose de lo que es de otro, sino también “entrometiéndose” en la propiedad ajena (acceptio rei). Aunque, tras la intromisión, el dueño recupere la cosa, el que se ha entrometido ha faltado a la justicia conmutativa porque se ha beneficiado del uso de la cosa de otro. Al razonar así, nos dice Gordley, los neoescolásticos “establecieron el enriquecimiento injusto como una fuente de las obligaciones distintas de la culpa o negligencia o el dolo y los autores iusnaturalistas del norte de Europa lo aceptaron”. Y pudieron “darse cuenta” de que era una fuente distinta de deberes gracias a los casos de estado de necesidad que se formulaban como “cualificaciones” al derecho de propiedad:

“dados los objetivos perseguidos con la institución de la propiedad privada sobre las cosas de la naturaleza, los derechos del propietario deben ceder cuando otro ser humano se encuentra en estado de necesidad. Pero la persona que en estado de necesidad ha utilizado bienes que son de otro y por tanto, debe pagar una compensación aunque no se pueda decir que ha actuado antijurídicamente. La compensación se debe, no por uso antijurídico, sino simplemente porque se ha usado una cosa que pertenece a otro”

Gordley aduce que esta comprensión del enriquecimiento injusto por intromisión es acorde con la función de la propiedad privada: evitar los conflictos sobre los bienes (en su cruzada contra el análisis económico del derecho, Gordley dice que atribuir los bienes al que puede hacer mejor uso de los mismos provocaría un estado de conflicto constante por los bienes) tanto de los conflictos sobre quién puede hacer mejor uso de las cosas como proporcionar incentivos para producir bienes y mantenerlos. Si esta es la función de la propiedad, no se sigue que “el propietario tenga derecho a usar sus recursos como le parezca” (lo que se prueba cuando se examinan los casos de inmisiones, a los que Gordley dedica un capítulo espléndido) ni se sigue que tenga derecho a una indemnización cuando su propiedad sufre un daño. Pero sí que se sigue –concluye – que

“el derecho del propietario al uso exclusivo de los objetos de su propiedad no es absoluto, porque para los propósitos para los cuales se instituyeron los derechos de propiedad, a veces, debemos retornar a un estado en el que los derechos no encuentran aplicación y el derecho a usar un bien depende exclusivamente de quién sea el que tiene mayor necesidad de hacerlo”

Obsérvese que si el excursionista del ejemplo de Feinberg fuera insolvente, el dueño del refugio de montaña no recibiría compensación alguna. Su derecho real se habría transformado en un derecho de crédito cuya ejecución depende de la solvencia del deudor. Esta reflexión tiene consecuencias interesantes respecto de la eficiencia del Derecho Privado.

James Gordley, Foundations of Private Law, 2006, pp 138-139

lunes, 1 de marzo de 2021

¿Y si todos hicieran lo mismo? Racionalidad individual y resultados colectivos; por qué las normas sociales–y jurídicas–se cumplen voluntariamente



La racionalidad individual puede producir resultados – un equilibrio – desastrosos para el grupo. Es el problema de la acción colectiva. Hay un proverbio indio que reza que “Cien sabios tienen solo un parecer”. Dice Binmore

“Para poner a prueba el proverbio, Akbar el Grande ordenó a cien sabios que trajeran un cubo de leche cada uno para llenar un pozo seco, pero cada sabio se arriesgaba a provocar el disgusto del rey si, para ahorrarse el coste de la leche, traía agua. El resultado es que el pozo se llenó de agua en lugar de leche. Cada uno de los sabios hizo lo que le convenía individualmente, y como todos hicieron lo mismo, se provocó el resultado indeseado. Pero Akbar no se enfadó. Al revés, quedó contento porque, con el experimento, trataba de probar la veracidad del proverbio. En efecto, cien sabios tienen una sola opinión”

Explica Binmore que “cada sabio razonó correctamente que aportar agua en lugar de leche no cambiaría nada detectable en la cantidad de leche que contendría el pozo” de manera que lo racional individualmente era comportarse como un “gorrón” (free rider) y ahorrarse el precio de la leche. Y añade que lo que nos hace ponernos intuitivamente del lado de los sabios y no del lado de Akbar es que éste pretendía hacer gastar dinero a los sabios sólo para satisfacer un capricho: 

Pero la lógica es la misma tanto si el comportamiento es moral como inmoral. Es simplemente una ilusión argumentar que la racionalidad debería llevar siempre a lo que los filósofos tradicionales dicen que es un comportamiento moral”.

Compárese este cuento con el dilema del prisionero. En el cuento indio, la actuación no coordinada de los sabios les llevaba a arrojar agua al pozo. El resultado colectivo – si Akbar no les cortó la cabeza a todos por engañarle – es óptimo para cada uno de los individuos: se ahorraron el coste de la leche. No hay racionalidad colectiva. 

La racionalidad es individual pero la evolución nos ha hecho muy cooperativos, esto es, nuestra racionalidad ha quedado formada de manera que nos es muy fácil coordinarnos con los demás para perseguir objetivos comunes. Pero no somos hormigas. Somos individuos y la supervivencia y la reproducción que perseguimos es la individual. En realidad el individuo tampoco es un individuo estrictamente (son los genes) pero esa es una discusión muy amplia que no interesa ahora.

Lo importante es que es sencillo para un grupo pequeño de individuos humanos actuar de formar racional colectivamente, es decir, conseguir un equilibrio que beneficia a todos los miembros del grupo. Un equilibrio en el que, teniendo en cuenta lo que hacen los demás, nadie tiene incentivos para modificar su conducta porque no puede mejorar su situación modificando su conducta.

Por ejemplo (trabajo infantil), si los demás padres envían a sus hijos pequeños a trabajar,el equilibrio será el de que todos los padres harán lo mismo porque si su hijo no trabaja, él y su familia estarán peor. Pero si todos acordaran no enviar a sus hijos pequeños a trabajar, todos estarían mejor porque los salarios de los adultos aumentarían – por la disminución de la oferta de trabajo – y serían suficientes para mantener a la familia, de manera que los hijos se quedarían en casa e irían a la escuela que es la preferencia individual de cada padre.

Por ejemplo, (puntualidad) si los demás miembros de grupo son impuntuales, el equilibrio será el de la impuntualidad porque si yo soy puntual – si cambio mi conducta – estaré peor (me tocará esperar) pero todos estaríamos mejor si nos obligáramos a ser todos puntuales (porque nadie vería su tiempo desperdiciado esperando la aparición de los otros con los que tenemos que coordinarnos para trabajar).

Por ejemplo, (caracteres complementarios) si los que financian a los trabajadores autónomos (los bancos) discriminan por raza, los clientes de esos autónomos también discriminarán por raza porque entenderán que si contratan al autónomo de una determinada raza podrán obtener un mejor servicio porque su proveedor habrá tenido más posibilidades de financiación por parte de los bancos.

Son tres ejemplos de equilibrios ineficientes, de equilibrios en los que la racionalidad individual conduce a resultados sociales indeseables. Mediante la coordinación entre los miembros del grupo, los individuos podrían modificar el equilibrio y “pasar” a uno en el que todos estarían mejor, uno en el que no hay trabajo infantil, donde la gente es puntual y en el que no se discrimina a los jardineros por su raza.

Para producir esos cambios sociales deseables es imprescindible la coordinación entre los individuos. Y, como se ha dicho, a pesar del dilema del prisionero, es muy sencilla de lograr en grupos pequeños. La supervivencia del homo sapiens depende en tan elevada medida del grupo social al que pertenece que la evolución nos ha dotado de una psicología dotada de una gran capacidad de empatía (ponernos en la posición de los demás) y una enorme capacidad para la imitación o para “obedecer” cuando no apreciamos en la conducta de los demás – lo que no tiene por qué ocurrir en el caso de grupos pequeños entre los que hay individuos que son parientes nuestros – una amenaza para nuestro bienestar. Al contrario, somos muy confiados cuando el que trata de persuadirnos es alguien de nuestra familia extensa. 

Sin embargo, sigue siendo una falacia la de presumir la existencia de una “racionalidad colectiva”. Ni Cataluña puede ser ofendida, ni la lengua catalana despreciada ni Santander puede darte la espalda. Ni – aunque Marx pretendiera lo contrario – el “capital” o el “trabajo” tienen “objetivos unitarios y duraderos propios de las personas individuales”. Lo que ocurre es que, como se ha dicho, es muy fácil para grupos de humanos coordinarse para lograr adoptar decisiones colectivas racionales, esto es, que permitan alcanzar un estado (“un equilibrio”) en el que todos los miembros del grupo estén mejor que en la situación previa. Dice Binmore:

"Hay buenas razones para que las células de nuestro cuerpo o los ciudadanos de una sociedad actúen a veces de forma concertada. La falacia de la racionalidad colectiva consiste en hacer la misma suposición sin sentir la necesidad de dar ninguna razón"

Lo más interesante para los juristas es que los colectivos pueden alcanzar el equilibrio social – la coordinación – sin necesidad de que exista un tercero que asegure que todo el mundo hace lo que se espera que haga (en el ejemplo de los cien sabios, un guardia que compruebe y sancione a a los sabios que pretendan echar agua al pozo en lugar de leche). Es decir, lo maravilloso de las normas y convenciones sociales es que se sostienen – todo el mundo las cumple – sin necesidad del “Derecho”. Todo el mundo cumple la norma – aporta leche y no agua – porque es en su interés individual hacerlo. Y al cumplir todos la norma, si ésta aumenta la producción del bien público (en el caso, disponer de reservas de leche para cuando ésta falte), asegura al grupo frente a un riesgo (de inanición) o de cualquier otro modo mejora las posibilidades de supervivencia del grupo y, con ello, de cada uno de los miembros, el grupo se desplaza a un equilibrio superior que es estable porque nadie tiene incentivos para apartarse de él, esto es, para modificar su conducta.

¿Por qué nadie tiene incentivos para modificar su conducta? Binmore considera centrales las estrategias de reciprocidad. Lo que sostiene la cooperación en grupos pequeños – a pequeña escala - es la reciprocidad. La reciprocidad es compatible con la racionalidad individual si los individuos, en su “presupuesto alimentario” a veces tienen excedentes y a veces tienen déficit y su situación “presupuestaria” es idiosincrática, es decir, no es idéntica en el tiempo a la de los demás miembros del grupo (piénsese en los murciélagos) se formula “da cuando te sobre y pide cuando necesites”. Esta regla permite que, cuando a un individuo le sobra y cuando a otro individuo simultáneamente le falta, el que tiene excedentes los ceda al que los necesita en la seguridad de que el otro le cederá sus excedentes cuando las posiciones se inviertan. Para que estos intercambios sean posibles basta con que los dos individuos se relacionen repetidamente entre sí o formen parte de un grupo cuyos individuos tienen relaciones frecuentes con otros individuos del mismo grupo y los individuos se encuentren aleatoriamente en ambas situaciones (la de tener excedentes y la de tener déficit).

La magia de las interacciones repetidas es que permiten lograr el resultado que las dos partes alcanzarían si pudieran negociar un acuerdo mutuamente beneficioso de cuyo cumplimiento por la otra parte no tuvieran dudas. Y lo más extraordinario de la mutualidad o reciprocidad es que no se necesita de ningún tercero que haga cumplir el acuerdo. El equilibrio es “autoejecutable”.

En el caso de normas como el lado de la carretera por el que se ha de circular – derecha o izquierda – el cumplimiento casi absoluto puede predecirse porque los incumplidores acaban muertos más pronto que tarde. Exactamente como los murciélagos que se niegan a compartir sus excedentes cuando los tienen. Los otros murciélagos podrán identificar al que no quiere cooperar y le negarán sus propios excedentes, con lo que acabará muerto al primer déficit en su captura de alimento. Pero, en relación con muchas otras normas sociales, es algo más complejo explicar por qué todo el mundo obedece la norma y no hace falta que un tercero asegure, con la amenaza de la fuerza, el cumplimiento.

Por ejemplo, si todo el mundo acuerda ser puntual, nadie tiene incentivos para ser impuntual porque, si lo es, estará peor (no se beneficiará de las ventajas de la cooperación), luego el equilibrio “puntualidad” se preserva sin necesidad de que ningún tercero vigile y castigue al que no sea puntual. En el pecado lleva la penitencia, diríamos: no accede a las ventajas de la producción en común. La “prohibición” del trabajo infantil no necesita de ningún policía que sancione a los padres que, a pesar de la prohibición, envíen a sus hijos a trabajar. Sencillamente porque los padres “no están mejor” mandando a sus hijos a trabajar si les suponemos preferencias contrarias al trabajo infantil, especialmente cuando se trata de alguien – su hijo – con el que comparten el 50 % de los genes. En estos casos, diríamos, las “sanciones” que aseguran el cumplimiento se las impone el propio sujeto. 

Pero las sanciones pueden ser impuestas recíprocamente – sin necesidad de policía – si adoptan la forma de negativa a cooperar con el gorrón o, en general, con el incumplidor y, en función del tipo de cooperación, escalando en las sanciones (negándose a cooperar no solo con el gorrón sino también con cualquiera que coopere con el gorrón) hasta acabar en el asesinato.

En este punto, Binmore hace una perspicaz lectura del cuento de Andersen sobre el traje del emperador. ¿Cómo consiguió el emperador (o su asesor) que todos sus súbditos actuaran como si el emperador luciera un traje espléndido cuando iba desnudo? Con el “cuento” de que sólo los puros de corazón podían verlo y, por tanto, todos pensaban que si decían que el emperador estaba desnudo, estarían revelando la impureza de su corazón y, lo que es peor, provocando el reproche de sus conciudadanos. 

Por tanto, no es la amenaza del castigo por parte de la policía del tirano lo que explica la obediencia de los ciudadanos. Es el cálculo que cada ciudadano hace sobre lo que harán los demás ciudadanos. Si cada uno espera que los demás obedecerán, él mismo obedecerá.

“El principio de la reciprocidad puede sostener resultados sociales deseables pero también los indeseables, también puede reforzar el tipo de mentiras e idioteces públicas de las que están repletos los medios de comunicación. ¿Cómo se consigue que la gente se adhiera a una tesis absurda?… Castiga a los discrepantes. Ríete de su demencia al no decir lo mismo que todos los demás. No escuches sus argumentos. No los contrates. Y promueve a gente menos competente que ellos que se conviertan en sus jefes”

Castigos leves a los discrepantes – su simple posibilidad – son a menudo suficientes para suscitar la conformidad de todos a la regla “publicada”: el simple reproche social que se puede transformar fácilmente en ostracismo.

Este sistema de garantía del cumplimiento de las normas sociales es “autoejecutable”. Son los iguales los que aseguran el cumplimiento aislando al incumplidor. En grupos pequeños es una estrategia muy eficaz. Los propios ciudadanos actúan de policías recíprocos vigilando el cumplimiento de las normas sociales por parte de sus vecinos.

Una vez que en el grupo se ha extendido este sistema de enforcement su aplicación a cualquier nueva norma que se ponga en vigor resulta casi automática, siempre que la norma no sea distributiva (no sea muy injusta), es decir, su cumplimiento pueda constituir un equilibrio social porque nadie gane nada adoptando una conducta diferente. 

Las normas – también las jurídicas – son solo “mecanismos de coordinación” de la conducta de los miembros del grupo. Pero, en sí mismas, no son más que “palabras escritas sobre un papel”. Modifican la conducta de la gente porque actúan como punto focal y permiten a cada individuo saber qué harán los demás individuos que forman parte de su grupo (en el cuento del traje del emperador, fingir que ven el traje): “leyes y reglamentos, aunque estén grabados en piedra, no son más que instrumentos que nos permiten coordinarnos en torno a un equilibrio en el juego de la vida”

Si permitimos que algunos tengan autoridad sobre otros, recuérdese, es porque se le reconoce competencia para dirigir. En grupos pequeños no hacen falta jefes permanentes. Los reyes de épocas históricas (recuérdese que nuestra psicología está plenamente conformada cuando se produce la revolución neolítica y aparece la agricultura y cambia la vida social de los humanos) aprovecharon estos rasgos de nuestra psicología (el cumplimiento voluntario de las normas sociales) para fijar relaciones sociales jerárquicas:

"Alicia obedece al rey porque teme que Bob la castigue en caso contrario. Bob obedecerá la orden de castigar a Alicia porque teme que de lo contrario Carolina le castigue a él. Carolina obedecerá la orden de castigar a Bob porque teme que, de lo contrario, otra persona la castigue a ella. Como este otro podría ser Alicia, estamos ante una espiral de creencias autoconfirmantes

Así pues, todos obedecen al rey no porque teman que el rey pueda castigarles sino porque, como decía Hume, temen a las opiniones de los demás.

Este equilibrio se rompe cuando algunos de los miembros del grupo forman una coalición – una facción en la discusión de los padres fundadores norteamericanos – y desestabilizan el “contrato social” poniendo en duda las “creencias” de cada uno de los individuos del grupo sobre lo que harán los demás en el caso de que decidan no cumplir con las órdenes del rey o con la norma social de que se trate. Así como las normas actúan como puntos focales que coordinan a los individuos cuando su contenido de justicia es despreciable o se corresponde con el internalizado por cada uno de los miembros, puede ocurrir “como explicaba James Madison, (que si) un líder que opta por un equilibrio demasiado alejado de lo que la sociedad considera justo... corre el riesgo de crear un punto de convergencia en torno al cual puede aglutinarse la oposición. Entonces aparecen líderes rivales que apelan al sentido de la justicia de sus posibles seguidores”. En efecto, el contenido injusto de la norma informará a cada uno de los súbditos de que los demás podrían no cumplirla y, con más seguridad, que podrían no sancionar al que la incumpla, es decir, el carácter injusto de la norma actuaría como un punto focal que coordinaría a los que consideren deseable destronar la líder.

Ken Binmore, Crooked Thinking or Straight Talk? Modernizing Epicurean Scientific Philosophy, 2020, capítulo IV, pp 71-93

No se puede limitar con efectos externos el poder de representación del consejero-delegado



Por Marta Soto-Yarritu

Es la RDGSJFP de 10 de febrero de 2021

En virtud del acuerdo por el que se designa al consejero delegado de una SL se le conceden todas las facultades legal y estatutariamente delegables, pero con el límite de un millón de euros por operación, indicando que por encima de ese importe únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con alguna de las dos personas que se indican:

«para que pueda ejercitar, en nombre y representación de la sociedad, todas las facultades legal y estatutariamente delegables, que serán ejercidas en la forma y con los límites que se establecen a continuación: a) El Consejero Delegado, con carácter general, desarrollará sus facultades delegadas individualmente sin más límites y restricciones que las establecidas en la Ley de Sociedades de Capital y hasta un importe máximo de un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación. b) No obstante lo anterior, cualesquiera facultades delegadas cuyo contenido económico resultara superior a un millón de euros (1.000.000€) calculados en cómputo individual por operación, únicamente podrán ser ejercitadas, de forma mancomunada, con don H.R.P. o con don I.F.R.P.».

El Registrador suspende la inscripción del acuerdo porque, a su juicio, no pueden restringirse las facultades representativas del consejero delegado con limitaciones oponibles a terceros, dado el contenido típico del poder de representación de la sociedad.

El notario recurre alegando que el consejo de administración puede establecer el contenido, límites y modalidad de la delegación, como tenga por conveniente, en virtud de lo previsto en los art. 249 y 249 bis LSC y 149.1 y 185 RRM

La DGSJFP recuerda que en relación al ámbito de representación de los administradores de las sociedades de capital para los actos comprendidos en el objeto social, son ineficaces frente a terceros las limitaciones impuestas a las facultades de representación de los administradores, aunque están inscritas en el Registro Mercantil. Y para los actos que no estén comprendidos en el objeto social, la sociedad queda obligada también frente a terceros de buena fe (art. 234 LSC). La jurisprudencia así como por la doctrina de la propia DGSJFP han establecido que: a) el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la sociedad, sino sólo las facultades representativas de los administradores; b) es ineficaz frente a terceros cualquier limitación de dichas facultades siempre que se trate de asuntos o actos comprendidos en dicho objeto social; y c) están incluidos en el ámbito del poder de representación de los administradores no sólo los actos de desarrollo y ejecución del objeto, ya sea de forma directa o indirecta y los complementarios o auxiliares para ello, sino también los neutros o polivalentes y los aparentemente no conectados con el objeto social, quedando excluidos únicamente los claramente contrarios a él, es decir, los contradictorios o denegatorios del mismo.

A pesar de que el art. 249 LSC (tras la modificación operada en 2014) dispone que el consejo de administración delegante podrá establecer «el contenido, los límites y las modalidades de delegación», según la DGSJFP de la interpretación sistemática de dicha norma resulta que esa determinación del contenido y los límites de la delegación no autoriza para limitar el contenido típico del poder de representación.

Como establece el artículo art. 233.2d) LSC, el poder de representación puede atribuirse a uno o varios consejeros delegados, indicando el régimen de su actuación. Pero el contenido o ámbito del poder de representación está delimitado, de modo imperativo, por el art 234 LSC.

El fundamento de esta tipificación del ámbito y el contenido del poder de representación de los consejeros delegados es, indudablemente, la protección de terceros, que no estarán obligados a realizar indagaciones sobre las limitaciones de aquel poder representativo derivadas de los estatutos o -como ocurre en el presente caso- del acuerdo de delegación, de modo que tales limitaciones serán ineficaces frente a terceros aun cuando se hallen inscritas en el Registro Mercantil.”

En conclusión, una limitación como la establecida en este caso sólo puede tener una eficacia meramente interna (en el ámbito de la responsabilidad del consejero delegado que se hubiese extralimitado). Sin embargo, la DGSJFP admite que no habría obstáculo para inscribir dicha limitación si en el acuerdo de delegación quedara siempre a salvo expresamente lo dispuesto en el art. 234 LSC, eliminando así toda ambigüedad e incertidumbre. Cosa que no se hizo en este caso, por lo que desestima el recurso y confirma la calificación.

No hay indemnización de daños si el incumplimiento no es imputable al vendedor



Por Marta Soto-Yarritu

Es la  Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2021

En el caso, se confirmó por sentencia firme la resolución de un contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación del vendedor de demoler un edificio que se encontraba en la finca vendida. El vendedor no pudo demolerlo porque se había declarado el edificio como bien de interés cultural, es decir, que el cumplimiento devino imposible de forma sobrevenida por causa no imputable al vendedor.

Posteriormente, la compradora ejercitó una acción de indemnización de daños (art. 1124 CC) en la que reclamaba los gastos en los que había incurrido la compradora en relación con la finca adquirida y sus derechos de aprovechamiento urbanístico. La vendedora se opuso al reembolso de los gastos de desarrollo del proyecto porque la compradora pudo haberlos recuperado de la Administración como consecuencia de la suspensión de las licencias de obras, de acuerdo con la normativa aplicable. En este caso, la compradora ejercitó reclamación de cantidad contra el Ayuntamiento de Palma de manera extemporánea, y su reclamación fue desestimada por silencio administrativo y luego en la jurisdicción contenciosa, confirmando el TSJ que la reclamación se había interpuesto fuera de plazo.

Tanto el juzgado como la Audiencia desestimaron la acción de la compradora frente al reembolso de tales gastos porque acreditado que la razón por el TSJ desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial ejercitada por la compradora fue su ejercicio cuatro años después de la suspensión de las licencias, concluye que no fue diligente en el cumplimiento de su carga de mitigar el daño.

La compradora recurre invocando la doctrina del pleno resarcimiento de "gastos y daños y perjuicios", pero el TS aclara que una cosa es la restitución y consiguiente liquidación de la relación contractual resuelta y otra el resarcimiento de daños. En particular, si bien se admite que no es presupuesto de la resolución que el incumplimiento sea imputable, de modo que la facultad de resolución procede también en caso de imposibilidad sobrevenida fortuita, no sucede lo mismo con el resarcimiento de daños, ya que no procede la indemnización de daños cuando el incumplimiento resolutorio no es imputable al deudor.

jueves, 25 de febrero de 2021

SPAC (ii)

 


En las SPAC es frecuente que ésta adquiera sólo una parte de la compañía objetivo. Por ejemplo, si la salida a bolsa de la SPAC recauda 1000 y la compañía objetivo vale 2000, en función de que la SPAC compre acciones de esa compañía o se fusione con ella (y valga 3000), los accionistas de la SPAC acabarán teniendo el 50 % o el 33 % de la resultante. El resultado normal es el segundo. Pero es frecuente que, junto a la SPAC haya un PIPE, es decir un “private investment in public equity” que invierte fondos adicionales a los de la SPAC. El sentido económico de la SPAC se basa en que los promotores sean capaces de identificar una “target”, una compañía objetivo que esté infravalorada de manera que quepa esperar que, una vez en bolsa gracias a la fusión con la SPAC, el mercado reconozca su valor y se beneficien de ello los accionistas de la SPAC que “entraron” en el capital a un precio más bajo. Dice Matt Levine que hay una auténtica SPAC-mania en los EEUU con una docena de SPAC saliendo a bolsa cada día. Cuanto mayor sea la confianza de los inversores en la capacidad de los gestores para detectar y adquirir una compañía que valga poco hoy y vaya a valer mucho en el futuro, más estarán dispuestos a pagar los inversores por las acciones de la SPAC aunque, en el momento de realizar la inversión, el patrimonio de la SPAC sea, simplemente, un fondo formado por dinero.

Pero, en tal caso, dice Levine: ¿cómo se establece la relación de canje entre las acciones de la SPAC y las acciones de la compañía objetivo que se van a fusionar? Porque – parece obvio – los accionistas actuales de la compañía objetivo no aceptarán que las acciones de la SPAC se valoren en una cantidad superior al valor patrimonial o contable de la SPAC – normalmente 10 dólares por acción – aunque estén cotizando por una cantidad mayor porque el valor de cotización incorpore, precisamente, las expectativas de una fusión con una compañía infravalorada. De manera que cuando se anuncia públicamente la realización de la fusión, lo que sucede es que la cotización de la SPAC baja instantáneamente para adaptarse a la relación de canje acordada con el dueño de la compañía objetivo.

Eso es lo que ha ocurrido, cuenta Levine, con una SPAC de Churchill Capital Corp IV que se va a fusionar con una fabricante de coches eléctricos llamada Lucid. Las acciones de la primera habían subido mucho en el mercado y han caído pero no lo suficiente como para ajustarse al valor patrimonial de la SPAC. Levine lo explica así

Lucid está vendiendo acciones a la SPAC de Churchill a 10 dólares por acción. Está vendiendo acciones a los inversores PIPE a 15 dólares por acción. Esas acciones valen, digamos, 35 dólares, más o menos lo que cotizaba la SPAC a las 10 de la mañana de hoy, tras el anuncio del acuerdo. Lucid está vendiendo acciones con un gran descuento a los inversores del PIPE, y con un descuento aún mayor a los inversores del SPAC. Si una empresa tecnológica de moda hiciera una oferta pública inicial a 10 dólares por acción y sus acciones subieran inmediatamente a 35 dólares, los capitalistas de riesgo se pondrían en marcha en Twitter para decir que Wall Street está estafando a las empresas emergentes, que el sistema de oferta pública inicial está irremediablemente roto, que este subprecio del 250% es prueba de una conspiración maligna. Sin embargo, así es como funcionan las SPAC, y a todo el mundo le encantan las SPAC. 

O sea, Lucid le está dando a los accionistas de la SPAC 35 dólares en acciones de Lucid por cada 10 dólares que los accionistas de la SPAC pusieron. Y, aún así, esta cantidad supone 22 menos dólares del valor de cotización previo de las acciones de la SPAC. ¿Es una tomadura de pelo? Sí y no. El truco está en la valoración que se ha hecho de Lucid. No hay problema con la relación de canje si elevas simultáneamente el valor de las dos compañías que se fusionan. Y eso es lo que parece que ha ocurrido. Según explica Levine, Lucid ha sido valorada a 5,3 veces la facturación que se estima realizará en 2022 y 2,1 la que se estima para 2023 pero a 121,1 veces la facturación estimada para 2021.

Si compras Lucid a 10 dólares por acción, como supongo que hacen los patrocinadores de la SPAC, esa es la valoración correcta. Si compras a 15 dólares por acción, como los inversores del PIPE, estás pagando más bien 7,9 veces (3,2 veces) la facturación estimada para 2022 (2023). Si se compra a 35 dólares por acción -como hicieron los compradores de acciones SPAC esta mañana- entonces es 18,5x (7,4x). Si compró a 57,37 dólares por acción -como hicieron ayer los compradores del SPAC, antes de que se anunciara el acuerdo-, entonces pagó unas 30,4 veces los ingresos estimados para 2022, un múltiplo mucho mayor que el de cualquiera de los competidores.

Lucid está vendiendo acciones a la SPAC a una valoración razonable (si se creen las proyecciones). Pero los accionistas de la SPAC están comprando acciones a una valoración mucho más alta. Hay una enorme brecha aquí, una brecha entre lo que los accionistas de la SPAC pagan y lo que la empresa recibe. El dinero extra va a parar a las personas que compraron acciones de la SPAC antes -a 10 dólares- y luego las vendieron cuando el precio se disparó antes de que se anunciara el acuerdo. Se ha extraído una tonelada de valor del sistema, dinero que fue efectivamente pagado por los nuevos accionistas de Lucid pero que no irá a Lucid.

Para Lucid, este acuerdo significa – dice Levine – en la práctica que sale a bolsa a una valoración basada en la facturación proyectada para 2023.

Si se examina el asunto un poco más despacio, lo que ha ocurrido es que los patrocinadores de la SPAC se han comportado como lo haría un venture capitalist que ya fuera dueño de la compañía objetivo – en este caso Lucid – y pusiera en marcha sucesivas “rondas de financiación”. De acuerdo con el dueño de la compañía objetivo, los patrocinadores han valorado Lucid a un precio para los nuevos accionistas procedentes de la SPAC y a otro precio para los nuevos accionistas procedentes de la PIPE.

Los únicos perjudicados son, como dice Levine, los que compraron las acciones de la SPAC antes de que se anunciaran los términos de la fusión. Porque apostaron a que la “ronda de financiación” de Lucid se haría a una relación de canje mejor para los accionistas de la SPAC.

Lo que cabe esperar es que, una vez que Lucid cotiza en bolsa, la información sobre sus perspectivas de facturación mejore y la cotización se ajuste correspondientemente. Las ganancias de los accionistas de la SPAC se corregirán entonces si la valoración inicial de Lucid en el momento de la fusión ha sido desmesurada.

lunes, 22 de febrero de 2021

McKinsey y el cumplimiento normativo


foto: JJBOSE

Tom Peters ha publicado una columna en el Financial Times sobre el escándalo del asesoramiento de McKinsey a una farmacéutica que fabrica analgésicos basados en opiáceos que consistió en incentivar a las farmacias que vendían el producto en proporción al número de muertos por sobredosis de estos opiáceos que son muy adictivos. Peters está escandalizado porque la consultora habría perdido cualquier liderazgo moral que había tenido en el pasado. Creo que el diagnóstico y, sobre todo, el tratamiento que propone no son acertados. Debo advertir que no conozco los detalles del caso en toda su extensión (más detalles en esta excelente crónica del FT: El plan preparado por McKinsey para Purdue Pharma impulsaba las ventas de su producto concentrándose en los distribuidores superventas, orientando la publicidad a la fidelidad a la marca y eludiendo a los distribuidores más estrictos mediante la venta por correo"). Pero creo que lo que sigue es fair con McKinsey ya que la información publicada lo que dice es que McKinsey ha transigido pagando casi 600 millones de dólares a cambio de evitar que los fiscales de los casi 50 Estados norteamericanos presenten demandas contra ella por su papel en la promoción de las ventas de opiáceos

Sus esfuerzos a lo largo de los años incluyeron alentar a los representantes de ventas de Purdue a centrarse en los médicos que ya prescribían grandes volúmenes de OxyContin y tratar de llevar a los pacientes a dosis más potentes del fármaco.

El asunto es una buena ocasión para recordar qué poco valor tienen las apelaciones de las empresas y de los canónigos del corporate governance en relación con que los administradores de las primeras deben tener un “purpose” – un objetivo – más grande que hacer ganar dinero a los accionistas; que han de velar por los intereses de los demás stakeholders, o sea, de los demás miembros de la Sociedad en la que la empresa que dirigen produce o distribuye bienes y servicios. Hay que entender las bondades y los límites del capitalismo para poder pensar sobre esta cuestión con garantías mínimas de acierto en el diseño de la política legislativa más adecuada.

Si la gente quiere consumir veneno o pan y está dispuesta a pagar por ello, el capitalismo le proporcionará la mayor cantidad posible de veneno (tabaco, alcohol, opiáceos) o pan (o cualquier otro bien) al menor coste posible. Para eso está la competencia: la competencia permite "descubrir" al lowest cost producer y con ello, sacar el mayor partido posible a la willigness to pay de los consumidores. Y si la gente está dispuesta a pagar por un bien cuya producción envenena los ríos o contamina el aire o acaba con los bisontes, los mercados proveerán de la contaminación o extinción animal correspondiente.

En general, afortunadamente, los mercados son virtuosos (producen "bienes") pero el razonamiento anterior debe alertarnos de que los mercados son igualmente eficaces produciendo "males" es decir, bienes cuya producción o consumo genera externalidades (efectos negativos no contratados). El caso de los abogados o asesores fiscales que favorecen el fraude fiscal por parte de sus clientes es un ejemplo no demasiado obvio del efecto de los incentivos del mercado sobre la deontología profesional.

En el caso de McKinsey, lo que los incentivos de mercado “ordenaron” a los McKinsey boys fue: maximiza los beneficios de la empresa cliente Purdue Pharma que vende un analgésico a base de opiáceos. Y olvídate de que estamos hablando de un medicamento muy adictivo, que puede ocasionar fácilmente la muerte de los adictos y cuyo uso está descontrolado porque ha sustituido a las drogas ilegales como primer problema de salud pública en los EE.UU.

El mercado ordena esas cosas porque – dice el “mercado – ocuparse de la salud de los adultos que consienten no entra en mi negociado. El mercado supone que las decisiones de consumo se toman libremente por los consumidores que son los que mejor saben lo que les convienen. Por tanto, las empresas que sirven a los consumidores no han de preocuparse por los efectos dañinos que el consumo de su producto tenga, ni por los efectos sobre terceros que no entren en su cuenta de resultados que la producción de la empresa tenga.

De evitar que el medicamento cause esos daños sociales se debe ocupar el legislador, los jueces, la Administración sanitaria y la policía. No es asunto que competa a las empresas (que, repito, deben maximizar sus beneficios). De manera que al más listo de su promoción en McKinsey se le ocurrió pagar un bonus a las distribuidoras de su producto ligado al número de muertes por sobredosis de OxyContin. Porque, efectivamente, las ventas del producto y el número de muertos estaban correlacionados. Gran idea que llevaba a los médicos menos escrupulosos a hacer la vista gorda en relación con la justificación de las recetas... sobre la base de las cuales vendían el OxyContin. Es decir, inducía a los gatekeepers (a los que, según la ley, habían de velar porque la OxyContin no llegara al mercado de las adicciones negando su colaboración - no recetando el medicamento) a no cumplir con su deber y se favorecía a aquellos que se mostraban más laxos en el cumplimiento de esta función.

Los médicos y distribuidores inducidos por Purdue Pharma y McKinsey, estaban boicoteando los empeños del legislador de controlar el uso de ese medicamento (al parecer, McKinsey también ha asesorado a esta empresa en la labor de lobby ante los reguladores). Es exactamente lo mismo que si una empresa dedicada a asesorar a cleptócratas rusos o a dictadores africanos en sus inversiones en Europa y EE.UU encargara a McKinsey un estudio para minimizar las dificultades que tienen para “mover” el dinero de sus clientes. Estas “dificultades” provienen de la normativa sobre blanqueo que obliga a los bancos – y a cualquier profesional que preste servicios de inversión – a controlar el origen lícito de los fondos que pasan por su organización. A nadie en McKinsey se le ocurriría, en tal caso, proponer al cliente que pagara comisiones más elevadas o minutas más altas a los bancos o abogados en función del (menor) número de operaciones ilícitas descubiertas.

Por esta razón, no estoy de acuerdo con Tom Peters respecto de que el caso McKinsey revela que las business schools están podridas y que hay que enseñar más ética empresarial en tales escuelas. Lo que hay que enseñar es Derecho – cumplimiento normativo –. Y, sobre todo, en el caso de los anglosajones, hay que enseñar que las empresas han de cumplir las normas legales y los contratos celebrados con todos sus stakeholders (incluyendo trabajadores, clientes y las comunidades políticas de las que la empresa forma parte como ciudadano) de buena fe, esto es, asegurando la eficacia integral de la norma o de la cláusula contractual de que se trate. Porque solo una empresa que cumple de buena fe sus contratos y las leyes que le son aplicables es una empresa "segura" en el sentido de que los accionistas que invierten en ella no corren más riesgos que los ligados a la actividad de que se trate su objeto social.

Aplicado al caso, en McKinsey faltó un jurista que explicase a los consultores junior que Purdue Pharma es un cliente “peligroso” porque sus beneficios provienen de un producto muy peligroso y que ninguna Sociedad quiere maximizar la producción y distribución de productos peligrosos para la salud de los consumidores. Tras ello, el jurista podría haber explicado que la legislación norteamericana relativa a estos opiáceos no se aplica correcta y plenamente pero, que si lo hiciera, habría que interpretarla en el sentido de que una empresa farmacéutica no puede pagar incentivos a los médicos porque las decisiones de los médicos de recetar o no medicamentos son decisiones regladas que no deben verse influidas por la perspectiva de obtener beneficios.

No sé si el derecho norteamericano prohíbe a las empresas farmacéuticas pagar incentivos a los médicos o a las farmacias. Lo que sí sé es que si no lo hace, debería hacerlo y estoy seguro que tal conclusión – la prohibición - es la que se deduce de una correcta interpretación teleológicamente orientada de las normas correspondientes. Ojo, que esa sea la interpretación correcta no significa que deba aplicarse una pena de cárcel, ni siquiera una sanción administrativa al que actúa de forma incompatible con tal interpretación. Significa que alguien – como McKinsey – que quiere cumplir de buena fe con cualquier norma jurídica que sea relevante en su trabajo, debería actuar como si esa norma estuviera en vigor o, mejor dicho, debería interpretar el régimen jurídico vigente en esa dirección. Porque eso es lo que haría un “buen ciudadano”.

Si tengo razón, no es ya que McKinsey no debió proponer lo que propuso. Es que no debió aceptar el encargo en primer lugar. Y para que los McKinsey comprendan por qué deben rechazar ese tipo de encargos, necesitan comprender el Derecho que se aplica a sus clientes en relación con la actividad respecto de la cual tienen que asesorar. Tienen que comprender que el Derecho está ahí para realizarse en su plenitud porque es la única forma de controlar legítimamente las externalidades y los efectos negativos de los mercados y la competencia.  Y que no pueden sustituir el cumplimiento íntegro y de buena fe de las normas jurídicas por “sermones” sobre ética empresarial y de las organizaciones. La Sociedad no delega en las organizaciones empresariales las políticas sociales. Exige de éstas que cumplan las normas de buena fe y no boicoteen hipócritamente sus objetivos. McKinsey parece haber aprendido la lección

La compañía, que anunció hace dos años que no asesoraría a los clientes sobre negocios relacionados con los opioides, dijo que ha despedido a dos socios por haber destruido documentación. También dijo que contratará a un nuevo director de asesoría jurídica con una profunda experiencia en ética e impulsará la formación en estándares profesionales para sus empleados.

domingo, 21 de febrero de 2021

En el principio, fue el aseguramiento de los riesgos



Una entrada en la que resumía un trabajo de Temin sobre el capitalismo terminaba hablando del refrigerador social en la edad de piedra acababa diciendo

Cuando los cazadores en las sociedades primitivas mataban un animal muy grande, invitaban al pueblo a comer porque no tenían forma de conservar la carne y esperaban que sus amigos serían agradecidos” y responderían de la misma forma cuando fueran ellos los que tuviesen la suerte de cazar una gran pieza. O sea que, en realidad, los estómagos de los vecinos y amigos se convertían en una gran nevera donde se guardaba la comida sobrante. El único inconveniente (seguro) era que los amigos y vecinos no lograran cazar nunca una pieza suficientemente grande. Pero eso no era probable. Lo interesante de la historieta es la sustituibilidad entre instituciones sociales e innovaciones tecnológicas. 

Y en esta otra, recurriendo a Basu, explicaba cómo una Sociedad puede verse embarrada en un “equilibrio” social indeseable – el de la impuntualidad generalizada, en el caso – porque las normas sociales, adecuadas para unas determinadas circunstancias, no se modifican cuando las circunstancias cambian. Y, en esta otra, explicaba, también con Basu, cómo el Derecho – actuando como punto focal – puede facilitar la coordinación entre los miembros de una Sociedad para pasar de un equilibrio – indeseable, como el del trabajo infantil generalizado – a otro – el de salarios de adultos suficientes para que los niños no tengan que trabajar – haciendo más saliente una determinada conducta como la deseable y cambiando las expectativas de cada individuo sobre la conducta que desarrollarán los demás miembros de la Sociedad, es decir, al hacer “saliente” una determinada conducta (la de ser puntual), todos los miembros de la Sociedad reconocen que la regla de comportamiento puede haber cambiado y la presencia de enforcers que ahora la harán cumplir con cierta probabilidad les lleva a creer que los demás cambiarán su conducta en la dirección marcada por la norma (que los demás serán puntuales) lo que les llevará a ellos mismos a coordinarse con los demás adoptando la conducta deseable (siendo él mismo puntual). Estas expectativas colectivas sobre la conducta de los demás explica, según algunos, la diferencia de desarrollo económico entre el norte y el sur de Italia.

En esta última entrada, Basu se refería a la prohibición o no del trabajo infantil (y esta a Binmore y el reparto equitativo de la comida en una sociedad de egoístas en la que se concluye que “la regla de reparto equitativo no es una regla que resuelva un problema moral sino un problema de coordinación entre los individuos que forman un grupo tal que se maximicen las posibilidades de supervivencia individual de cada uno de los miembros del grupo”. Sucede que el cumplimiento de la norma y, por tanto, la coordinación, se refuerzan gracias a la moralización de la regla, de manera que la moralización viene después. Los grupos cuyas reglas facilitan en mayor medida la coordinación entre sus miembros tienen más éxito que otros grupos y su moralidad acaba extendiéndose).

Gordley pone otro ejemplo que está relacionado con la idea del refrigerador social. ¿Qué tipo de intercambios serán preponderantes en una sociedad – como las del mundo prehistórico – cuya economía es de subsistencia, no hay mercados y no es posible almacenar alimentos? La respuesta – se decía – es la de utilizar a los demás miembros de la banda como neveras cuando se tiene un excedente y esperar el comportamiento recíproco por parte de los otros miembros cuando se encuentren en esa situación, esperando también que los términos del “intercambio” posterior sean similares a los del “intercambio inicial”. Este entorno – dice Gordley – conduce a unas “extrañas” – para nosotros – reglas sociales (o protojurídicas) sobre los intercambios. Pero la extrañeza se disipa cuando comprendemos que la función de estos intercambios no es la de obtener las ventajas de la especialización y la división del trabajo, ni siquiera las de la producción en común – economías de escala – sino la más modesta pero más vital de aseguramiento.  Como explica Rajan, (en esa entrada están recogidas muchas de las entradas relacionadas con este asunto) la usura estaba prohibida en todo el mundo antiguo, no solo en el occidente cristiano. También en Asia. Y la razón era que el cobro de intereses destrozaba la función de aseguramiento de la entrega de bienes de consumo o de dinero a otra persona cuando ésta se encontraba en estado de necesidad y el donante tenía excedentes). Fue la necesidad de cooperar para la cobertura de riesgos. Como explica Fafchamps, los regalos y las transferencias entre familias constituyen el instrumento primordial de distribución y cobertura colectiva de los riesgos. Y, para que el sistema funcione, es imprescindible que todos estén sometidos a los mismos riesgos y que las posibilidades de autoaseguramiento (ahorro) sean semejantes.

Los rasgos de los intercambios en este tipo de Sociedades resultan ahora comprensibles.

En primer lugar, los intercambios no son simultáneos. El primer “contrato” no fue, obviamente, la compraventa, pero tampoco la permuta. Porque ni la compraventa ni la permuta son útiles cuando el intercambio tiene una función de seguro y no hay mercados suficientemente líquidos y profundos y no hay dinero que permita almacenar “valor”. Cuando la función preponderante de un intercambio es la de aseguramiento (hoy me sobra a mí y te falta a tí, por tanto, hoy yo te entrego alimento a tí y tú lo recibes sin darme nada a cambio según la regla ‘pide cuando necesites, ofrece cuando te sobre’), el “contrato” entre las partes es el de donación. El que tiene excedentes ‘dona’ al que pasa necesidad. Pero es una donación modal, en el sentido de que se sostiene sobre la asunción de que el donatario reciprocará cuando las posiciones cambien y sea él el que tenga excedentes y el otro el que esté necesitado.

La finalidad del intercambio en forma de donación explica igualmente el equilibrio económico: el hecho de que lo que es objeto de donación haya cambiado de “precio”, esto es, haya devenido más escaso o más abundante al tiempo de la devolución de la donación es irrelevante, porque si fuera relevante, el intercambio no cumpliría la función de seguro. En el seguro, como explicara magistralmente Rubin, uno (el tomador/asegurado) entrega algo que para él vale en ese momento menos (el dinero de la prima) para que la otra parte (la compañía aseguradora) le entregue una cantidad de dinero cuando para el asegurado esa cantidad de dinero vale más (cuando se le ha incendiado la casa y tiene que reconstruirla). En un intercambio en forma de donación, el aseguramiento es parcial porque el que el donatario sólo ha de reciprocar si, en un momento posterior, le sobra.

Por último, estos intercambios con función de seguro y forma de donaciones recíprocas requieren de relaciones personales estrechas que permitan castigar al incumplidor (al que no devuelve la donación cuando la situación de excedente y necesidad se altera) negándose a colaborar en el futuro con él. Para que esta negativa sea suficientemente disuasoria, el mecanismo de la reputación debe funcionar (los terceros deben quedar informados de que el donatario no es de fiar como contraparte en intercambios de este tipo). Es decir, la sanción es, normalmente, el ostracismo y la expulsión de la cooperación y, por tanto, del mecanismo de aseguramiento. Para reforzar la eficacia de las sanciones, la moralización de las reglas es muy importante ya que reduce los costes de enforcement. La conciencia de cada miembro del grupo actúa como garantía del cumplimiento.

La conclusión es que los distintos tipos de contratos y su configuración concreta dependen de la función social y económica que cumplen.

Dice Gordley:

En las sociedades precomerciales, cuando la gente hace regalos, el receptor suele estar obligado a devolver algo equivalente pero aún no especificado. Cuando las personas intercambian en estas Sociedades, suelen establecer relaciones comerciales estables con determinadas contrapartes. Cada una de las partes de la relación está obligada a intercambiar cuando la otra lo pida, y a hacerlo a un precio que se mantiene estable a pesar de los cambios en la oferta y la demanda. No es como nuestra sociedad, en la que los regalos se hacen a menudo para enriquecer al que recibe el regalo a costa del donante, y en la que una persona puede intercambiar con quien quiera y cobrar lo que el mercado le permita.

Los estudios antropológicos indican que las reglas de las sociedades precomerciales tienen sentido dadas sus circunstancias. La riqueza es difícil de almacenar. Por tanto, tiene sentido hacer regalos para poder reclamar ayuda en el futuro. Los mercados son escasos o inexistentes, por lo que la oferta o la demanda pueden oscilar de forma salvaje de un día para otro. Por lo tanto, tiene sentido comerciar con un socio habitual que no se aprovechará de una ventaja temporal y al que, a cambio, no debemos explotar. Esto no quiere decir que los habitantes de estas sociedades consideren que sus normas son apropiadas sólo en determinadas circunstancias. Puede que les cueste imaginar que pueda ser apropiado que un donante no reciproque o que una persona suba el precio que cobra a un cliente habitual. Nunca han tenido la oportunidad de considerar cómo las circunstancias podrían ser diferentes, y lo que sería apropiado hacer entonces

Es más, cabe suponer que esas reglas se hayan moralizado e internalizado de manera que ni siquiera un cambio en las circunstancias provoque un cambio en las conductas y en los intercambios. Diamond explicaba que esta función de los regalos llevaba a los donatarios a rechazarlo en muchas ocasiones. Es decir, si sospechaban que el donante estaba tratando de forzarles a devolver el favor, preferían no “endeudarse” mostrando que no tenían ninguna necesidad del regalo. Y también – coherentemente con lo que dice Gordley – que los seres humanos se acostumbraron a calcular cuánto valían las cosas, no porque las intercambiaran, sino porque cosas valiosas servían para reparar el daño causado a otros miembros del grupo. Porque los intercambios servían a la pacificación de las relaciones y no hay nada que perturbe más las relaciones que una ofensa (conflicto sobre mujeres o bienes – de ahí la importancia de la propiedad –) o un daño físico (herida) infligidos por uno de los miembros del grupo a otro.

Que las instituciones contractuales en sociedades primitivas tienen una función básica de aseguramiento (que luego proporcionarán los mercados) se refleja, por ejemplo, en lo que cuenta Hutchinson sobre una institución consuetudinaria antiguamente extendida en África del Sur llamada mafisa o sisa o nquoma:

un miembro de la comunidad que posee un gran rebaño de ganado o de otro tipo confía una parte de su rebaño a un miembro menos rico de la comunidad (normalmente un familiar). La propiedad del ganado, así como de las crías que puedan tener las vacas, cabras u ovejas, sigue siendo del benefactor, pero el receptor obtiene acceso a la leche y a otros frutos de la posesión… Bekker describe cómo una transacción de este tipo protege al dueño del ganado frente a las pérdidas que pudiera causar la propagación de una enfermedad que afectase al ganado distribuyendo el rebaño en una zona geográfica más amplia. También obtiene la ventaja del acceso de su rebaño a tierras de pastoreo más ricas en pastos.

De nuevo, estas transacciones están “moralizadas” : “una transacción sisa está basada en un sentido del deber derivado del parentesco”. Y también cuenta la existencia de unos clubes financieros llamados stokvels: la gente de un pueblo realiza aportaciones periódicas a un fondo común al que pueden recurrir en situaciones de necesidad (curiosamente, – las necesidades humanas son iguales en todos lados - una de las principales finalidades para las que se forman estos clubes es para poder pagar los gastos del entierro, como en Roma con los collegia funeraticia). La exposición a los mercados y su clara superioridad en las funciones de aseguramiento provocarán, a largo plazo, el cambio en los tipos de intercambios y arreglos contractuales que se observen en una Sociedad, pero las reglas morales, internalizadas pueden ser mucho más difíciles y lentas de cambiar.

sábado, 20 de febrero de 2021

Hasel, los principios y las reglas


La discusión pública sobre la condena al rapero Hasel está discurriendo, como cabía esperar, a unos niveles muy bajos en lo que a la calidad de la argumentación se refiere. Incluso entre los expertos se pone en duda, por un lado, la constitucionalidad de los delitos del código penal relacionados con la expresión y, por otro, la corrección de las sentencias que han interpretado tales delitos y los han aplicado al caso de este rapero. Es evidente también que los disturbios que hemos sufrido estos días tienen poco que ver con la condena y mucho con la pandemia y el desleal nacionalismo catalán. Como hacía notar un colega del País Vasco, allí parece que Bildu ha dado orden a sus muchachos de quedarse en casa.

No quiero ocuparme ahora de si la sentencia es correcta ni tampoco de si es una aplicación constitucional del Código Penal. Ni siquiera de si los jueces que en las sucesivas instancias – incluido el Tribunal Constitucional que ha inadmitido el recurso de amparo – han interpretado erróneamente el Código Penal o la propia Constitución.

Solo quiero decir que esto es business as usual en el Derecho. Y no dejará de serlo porque dentro de un par de años el Tribunal Europeo de Derechos Humanos le lleve la contraria al Tribunal Constitucional y al Tribunal Supremo en este asunto. La ponderación entre la libertad de expresión y otros valores y derechos es el pan de cada día de los juristas.

En el último año, la pandemia ha llevado a las autoridades a adoptar medidas muy restrictivas de los derechos fundamentales de toda la población. Medidas de policía sanitaria. Y los juristas más “técnicos” han defendido las restricciones sobre la base de que, para asegurar la eficacia de la acción pública, debe dejarse un amplio margen de valoración a la autoridad respecto a qué restricciones son necesarias para asegurar el control de los contagios. Se ha criticado por ello a los jueces que han anulado algunas de esas restricciones pero nadie ha salido a quemar contenedores porque se haya impedido a la población reunirse, viajar a otro municipio o incluso salir de su barrio. De nuevo: este es el negociado de los juristas. Adoptar decisiones concretas sobre la base de principios que pueden entrar en conflicto. Convertir el asunto del rapero en centro de la discusión pública cuando somos el país occidental que más gravemente ha sufrido la pandemia en términos económicos y de vidas humanas es realmente penoso.

El texto que reproduzco más abajo explica muy bien cómo los distintos Derechos lidian con este problema y, en particular, cómo hacer prevalecer un solo valor o principio conduce necesariamente a soluciones injustas en una porción de los casos. En el caso de Hasel, la progresía se ha puesto del lado del rapero bajo el indiscutible principio de que “nadie debería ir a la cárcel por lo que dice en una canción” por muy repugnante moralmente que sea lo que dice. Porque, además, y como ha dicho muy pertinentemente Arcadi Espada, es “ficción”.

El problema es siempre más complicado: que nunca se trata de aplicar en exclusiva un principio. Si fuera así, cualquiera sería un gran juez. Como dice Easterbrook, las leyes hacen algo más que apuntar en una dirección (protección de la libertad de expresión en este caso): consiguen un objetivo en un determinado grado a costa de sacrificar la satisfacción de otros intereses.

Todos aplaudimos a Angela Merkel cuando defendió en el Bundestag su visión de esta cuestión en términos muy diferentes: la protección de las víctimas de los discursos de odio debe prevalecer, en su opinión, sobre la protección de la libertad de expresión. Una frase concreta de Merkel es apropiado citar ahora: la libertad de expresión encuentra uno de sus límites “cuando la dignidad de otra persona se ve lesionada”. Es sabido que el art. 1 de la Constitución alemana dice “la dignidad humana es inviolable” y que eso dice también nuestro art. 10.1 CE.

Se deduce de lo expuesto que el legislador – y los jueces dentro del marco de la ley – tienen un amplio margen para articular la relación entre libertad de expresión y otros bienes jurídicos tales como la dignidad de las personas (su honor y reputación) de manera que en un país sí y en otro no, pueden estar penados discursos que lesionan dicha dignidad aunque no inciten a la violencia de manera plausible como ocurriría en aquellos Derechos que sean especialmente protectores de la libertad de expresión. Cada experiencia nacional explica la ponderación. Y aquí es donde es pertinente el siguiente texto de Gordley (ya se que se refiere al Derecho Privado pero el lector inteligente sabrá poner los matices sin refugiarse en el castillo de la ultima ratio del Derecho Penal. Gordley se refiere específicamente a la libertad de expresión):

Si el legislador no está seguro de cómo formular una norma, una alternativa sería confiar en la posibilidad de elaborar normas recurriendo a principios. … De hecho, según Tomás de Aquino, a menudo nos resulta más fácil reconocer los principios más generales que sus consecuencias más específicas. Es difícil no reconocer que hay un cierto ámbito de casos en el que se aplica necesariamente el principio pacta sunt servanda; o que quien daña a otro interviniendo culpa o negligencia debe indemnizarlo; o que el propietario de una cosa puede hacer con ella lo que le parezca y, en fin que nadie puede enriquecerse a costa del empobrecimiento de otro y, por lo tanto, el empobrecido debe tener una acción de enriquecimiento injusto. Si no fuera así, no existiría el derecho de los contratos, el derecho de la responsabilidad extracontractual; el derecho de cosas y el enriquecimiento injusto. Lo difícil es pasar de estos principios a normas concretas y precisas. De manera que si el legislador no se siente capaz de formular éstas puede limitarse a indicar a los jueces que se guíen por el principio.

Pero hay un problema: es improbable que sólo esté en juego un único principio. Los principios generales del tipo que acabamos de describir casi siempre necesitan ser matizados con otros principios. En consecuencia, si el legislador establece sólo un principio, existe el peligro de que los jueces piensen que deben seguirlo a rajatabla como si fuera el único valor relevante.

Una de las razones por las que los juristas franceses no permiten terminar o modificar el contrato aplicando la doctrina de la imprévision o cambio de circunstancias (rebus sic stantibus) puede ser que su Código no menciona esa doctrina, pero sí recoge el principio general del carácter vinculante de los contratos (pacta sunt servanda). Pero es probable que la razón sea un accidente histórico: los redactores del Code utilizaron los tratados de Jean Domat y Robert Pothier, que casualmente no mencionaban la doctrina del cambio de circunstancias aunque era ampliamente aceptada en la época. Del mismo modo, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos protege celosamente la libertad de expresión. Tal vez lo haría menos celosamente si la Constitución estadounidense la mencionara junto con la dignidad humana, el honor y la reputación como hace la Constitución alemana.

Sin embargo, hay situaciones en las que el legislador puede querer que los jueces sigan sistemáticamente un determinado principio, como si fuera lo único relevante, aunque no lo sea. Cuando no hay una regla clara, las excepciones al principio crean incertidumbre, aunque las excepciones sean necesarias para alcanzar el resultado correcto en casos particulares. La seguridad puede merecer el coste de resolver mal algunos casos. En Derecho inglés, un contrato se hace cumplir independientemente de si se ha producido una violación de la buena fe. En Derecho francés, como acabamos de señalar, se hace cumplir sin tener en cuenta si las circunstancias han cambiado. Seguramente, la razón no es que los ingleses y los franceses piensen que el pacta sunt servanda es lo único que importa, como ocurría con la Escuela Histórica y su obsesión con la voluntad como centro del sistema. Lo más probable es que se teman que apartarse de ese principio puede provocar que la gente no esté segura de si sus contratos son válidos y pueden exigir su cumplimiento o no. Del mismo modo, el Tribunal Supremo de Estados Unidos se ha comportado a veces como si lo único que importara fuera la libertad de expresión. Así, según el Tribunal Supremo, se vulnera la Constitución si se obliga a indemnizar a un periódico por publicar el nombre de la víctima de una violación cuando el violador no ha sido todavía detenido. Tal vez el Tribunal piense erróneamente que lo único que importa es la libertad de expresión. Pero puede ser también que tema que la incertidumbre de los que publican periódicos respecto de si deberán responder por publicar una información es un resultado peor.

Los sistemas jurídicos pueden diferir, pues, porque la capacidad de las personas es limitada. Cuando no pueden formular reglas claras que describan con precisión cuándo se debe aplicar una determinada consecuencia, pueden tratar el problema de la incertidumbre de distintas maneras. Esto no significa que un Derecho u otro sean erróneos. Ni siquiera significa que se basen en principios diferentes. Al contrario, encontrar y explicar la diferencia puede ser una guía para descubrir un principio subyacente común... Los Derechos pueden diferenciarse incluso cuando no hay desacuerdo sobre la relativa importancia de uno u otro principio. Hay que elegir entre proteger la intimidad y el honor incluso aunque, como resultado, se deba tener más cuidado con lo que se escribe y se dice en los medios de comunicación. Esta decisión no se toma necesariamente preguntándonos qué principio es más importante. Puede que no haya una única respuesta correcta a esa pregunta... es, pues, un error asumir que la adopción de reglas diferentes supone que la gente cree en valores diferentes... Si el derecho diverge porque la gente discrepa respecto de principios, los juristas pueden describir el desacuerdo y quizá, ayudar a resolverlo. si difieren porque las circunstancias son diferentes, los juristas pueden describir cómo afectan las circunstancias a la determinación de qué norma es la que observamos como vigente en esa sociedad y, quizá, pueden ayudar a rediseñar la norma... Pero si el Derecho es diferente incluso cuando los principios y las circunstancias son las mismas, entonces, los juristas han alcanzado el límite de su análisis: la única explicación es entonces histórica y se trata de describir las decisiones precedentes que condujeron a la adopción de esa norma y que hicieron esas sociedades como son. 

James Gordley, Foundations of Private Law, 2006, pp 37-42

viernes, 19 de febrero de 2021

Homeaway (ahora Vrbo) no es responsable del cumplimiento de la obligación impuesta por la administración catalana de registro de los alojamientos turísticos

Una larguísima sentencia, innecesariamente larga y repetitiva (se ve que el ponente no ha tenido tiempo de hacerla más corta) que concluye estimando el recurso de la página web Homeaway, que se dedica a intermediar en el alquiler vacacional. Dice el Supremo (sala 3ª) en la sentencia de 30 de diciembre de 2020

la obligación de inscribir los alojamientos turísticos en el Registro autonómico, así como la de mencionar el número de registro en la publicidad de tales alojamientos turísticos, recae en las empresas turísticas, lo que no es la actora que es, como se ha establecido ya, una empresa de intermediación, prestadora de servicios de la sociedad de la información.

Tales circunstancias llevan a la conclusión de que no cabe entender que la sola previsión de la Ley catalana de que la publicidad de los alojamientos turísticos debe incorporar el número de registro sea suficiente para afirmar que Homeway Spain tuviera "conocimiento efectivo" de la ilicitud de que algunos de los usuarios de su página web no hubieran incluido en sus anuncios el número de registro turísticos de los alojamientos. En efecto, no se da ninguna de las circunstancias que el artículo 16.1.b) de la Ley 34/2002 emplea como acreditativas de tal conocimiento efectivo.

No existe declaración de ilicitud por parte del órgano competente de la Administración catalana de que determinados anuncios hayan incurrido en ilícito administrativo por no haber incorporado el número administrativo, ordenando la retirada de los mismos. Dicha declaración de ilicitud y orden de retirada va necesariamente referida a anuncios concretos, a diferencia de la orden administrativa de la que trae origen el litigio y que es una orden genérica que obligaría al prestador de servicios a efectuar un examen del contenido de sus anuncios, determinar cuáles son apartamentos turísticos y suprimir los que no incorporen el número de registro.

Una tal obligación sería directamente contraria a lo previsto por el artículo 15 de la Directiva 2000/31/CE, e incompatible con el régimen jurídico de los PSSI de alojamientos de datos. En puridad sería prácticamente encomendarle la función de inspección y control de contenidos que, dentro de su ámbito material, corresponde a la Administración competente.

Cuando en el ejercicio de sus funciones la Administración competente constate tales infracciones por los sujetos obligados, los titulares de los alojamientos o los anunciantes, podrá declararlo así y requerir al prestador de servicios la retirada del anuncio o que se impida el acceso al mismo.

… Por último, no cabe olvidar que, como alega la recurrente y reconoce la sentencia de instancia, en su web no sólo caben anuncios de alojamientos turísticos que, en virtud de lo dispuesto en la Ley catalana 13/2002 estarían obligados a incluir el número de registro, sino también otros tipos de alojamiento que no estarían sujetos a dicha obligación. Esta circunstancia y la naturaleza de los servicios de intermediación, cuyas prestaciones son meramente accesorias a la actividad subyacente -en los términos ya expuestos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- impiden considerar que la omisión de un número de requisitos administrativos sea una ilegalidad flagrante que por su mera existencia obliga a actuar al PSII retirando los anuncios que incurrieran en ella.

… Y por otra parte tanto la Directiva (art. 15.2) como la Ley española (arts. 35 y 36) contemplan la necesaria colaboración de los PSSI con las Administraciones competentes.

En definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete. Lo cual es consecuencia de que el PSSI se encuentra regulado por la normativa propia, lo que se reconoce en la sentencia recurrida, pero no por la sectorial de turismo, lo que sólo ocurriría si se tratase de una empresa cuya calificación jurídica -en términos de la sentencia Airbnb- no fuese ya la de un PSSI sino la de una empresa turística, lo que hemos visto que no es el caso, o en supuestos de ilicitud flagrante que tampoco concurre en el presente supuesto.

Archivo del blog