Los trabajos que se resumen a continuación se refieren al derecho alemán y manejan “corporación” en el sentido de universitas personarum, es decir, como organización basada en miembros (entre nosotros, una asociación), mientras que la fundación responde al modelo de universitas bonorum o universitas rerum, esto es, un patrimonio afecto de forma duradera a un fin. La oposición inicial es, por tanto, entre una organización gobernada por sus miembros y una organización patrimonial sin miembros. El interés de estos trabajos está en que explican cómo se han desarrollado en Alemania formas mixtas de asociaciones-fundaciones.
Esta evolución se explica por la rigidez del Derecho alemán de fundaciones. La fundación permite vincular de modo duradero un patrimonio a un fin, pero exige reconocimiento por parte de la Administración Pública, queda sometida a supervisión fundacional y, una vez constituida, reduce drásticamente la influencia posterior del fundador, que pasa a situarse frente a la fundación como un tercero. La dotación fundacional "abandona" el patrimonio del fundador y se integra en el de la persona jurídica fundación. Pero el derecho alemán no reserva el nombre de "fundación" - Stiftung - para este tipo de corporación, de manera que pueden existir asociaciones-fundaciones y sociedades anónimas o limitadas - fundaciones.
En Derecho español hay una reserva legal de la denominación “Fundación” para las entidades inscritas como fundaciones. La regla está en el art. 4.2 de la Ley 50/2002, de Fundaciones: «Sólo las entidades inscritas en el Registro al que se refiere el apartado anterior, podrán utilizar la denominación de “Fundación”.» Además, el art. 5.1.a) exige que en la denominación de las fundaciones figure la palabra“Fundación”, de modo que opera en doble sentido: las fundaciones inscritas deben usarla, y las entidades no inscritas como fundaciones no pueden usarla. Por tanto, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, en España una SL-fundación o una asociación-fundación no podrían presentarse simplemente como “Fundación X” si no son fundaciones inscritas conforme a la Ley 50/2002. Podrían tener fines fundacionales, afectar patrimonio a fines de interés general o incluso funcionar de modo parecido a una fundación, pero no usar legítimamente la denominación reservada “Fundación” salvo que adopten e inscriban la forma fundacional.
La utilización de la asociación o incluso de la sociedad limitada permiten alcanzar una función similar, esto es, afectar un patrimonio a fines altruistas o de utilidad pública, excluir derechos patrimoniales de los miembros y organizar la administración del fondo con estabilidad, pero sin someterse al régimen público de la fundación y conservando mayor margen de configuración estatutaria. La ventaja es que la autonomía de los miembros conserva, al menos en último término, la posibilidad de modificar los estatutos, cambiar el fin o disolver la organización.
Y, en efecto, la primera observación es que, en la fundación, la autonomía está mucho más limitada que en las asociaciones. Burgard subraya que, como la fundación no tiene miembros, no constituye ejercicio del derecho fundamental de asociación del artículo 22 CE - art. 9.1 de la Constitución alemana. De ahí que las llamadas cláusulas de eternidad sean admisibles en el Derecho de fundaciones de un modo que no lo serían en el Derecho de asociaciones. En la constitución de una asociación o una sociedad de estructura corporativa hay autodeterminación de los miembros. No así en la fundación, que está “dirigida desde fuera”: primero por el fundador, que le da su constitución; después por órganos integrados por terceros; y finalmente por la autoridad de supervisión fundacional. Por eso Burgard dice que, en este sentido, la fundación nunca es autónoma (en el sentido de que no disfruta de "autoorganización" o autonomía como disfrutan las asociaciones y las sociedades - corporaciones.
Esa falta de autonomía interna no significa, sin embargo, que la voluntad del fundador deba quedar congelada de manera rígida e indisponible. El principio de respeto a la voluntad fundacional no es un fin en sí mismo, sino una forma de proteger la decisión privada del fundador. Precisamente por eso, si el fundador quiere prever en los estatutos una formación de voluntad cuasicorporativa o atribuir a órganos o terceros facultades de modificación, esa opción debería respetarse. Prohibirle esas configuraciones estatutarias supondría lesionar la misma autonomía privada que el Derecho de fundaciones pretende preservar. El principio de respeto a la voluntad del fundador significa, ante todo, que los órganos están vinculados por la constitución de la fundación, del mismo modo que los órganos de una corporación están vinculados por sus estatutos.
Wiesner parte de que la libertad del fundador comprende el “si” y el “cómo” de la constitución de la fundación. El acto fundacional, normalmente un negocio jurídico unilateral, es una manifestación de autonomía privada y, en principio, no exige equilibrar intereses contrapuestos, porque no hay miembros cuya autodeterminación colectiva deba protegerse. Pero esa misma ausencia de contrapesos justifica que el ordenamiento no acepte sin más cualquier configuración querida por el fundador. Pero el principio estructural sigue siendo la voluntad del fundador. Wiesner reconstruye la evolución histórica en términos próximos a Gierke: la fundación deja de entenderse sólo como un patrimonio afecto a un fin y pasa a verse como una objetivación de la voluntad humana. (como el testamento). De ahí que la voluntad histórica del fundador se convierta en el criterio rector del Derecho de fundaciones. Esto explica la lectura que Wiesner hace del § 81.2 BGB. La norma exige que el acto fundacional contenga una declaración vinculante del fundador de destinar un patrimonio al cumplimiento de un fin establecido por él. “Vinculante” significa definitivo también contra el fundador y no puede ser neutralizada mediante cláusulas estatutarias que dejen completamente abierta su modificación. De ahí extrae Wiesner una consecuencia restrictiva: el fundador no puede instaurar, mediante estatutos, un sistema de autoorganización análogo al de las personas jurídicas corporativas. De manera que debería admitirse que el propio fundador introduzca mecanismos de formación de voluntad e incluso poderes de modificación estatutaria atribuidos a órganos (al patronato) o a terceros, Pero Wiesner considera que el patronato no pude sustituir a la voluntad del fundador. Si la fundación pudiera autotransformarse mediante decisiones de sus órganos libres, dejaría de ser una organización patrimonial vinculada a una voluntad fundacional histórica y pasaría a asemejarse indebidamente a una asociación/corporación societaria.
Para delimitar qué cambios estatutarios son posibles en una fundación, se recurre a la distinción entre modificaciones estatutarias cualificadas y modificaciones estatutarias simples. Las primeras afectan al núcleo de la libertad fundacional, esto es, a la relación entre patrimonio y fin. Hay modificación cualificada cuando se compromete el propósito fundacional, bien de forma directa, bien indirectamente mediante alteraciones organizativas que hagan cambiar el modo de realización del fin. En estos casos, la voluntad histórica del fundador goza de protección especial. Wiesner apoya esta idea en el § 87.2, frase segunda, BGB, que permite adaptar los estatutos orgánicos cuando el cambio del fin lo exige, lo que para él revela que el propósito fundacional está en una posición jerárquica superior respecto de la organización.
Las modificaciones simples se refieren a disposiciones puramente organizativas que no afectan la vinculación entre patrimonio y fin: número de miembros del órgano de administración, denominación de un órgano, sede de la fundación u otras cuestiones de funcionamiento. En estos casos, Wiesner admite que el fundador pueda atribuir a los órganos margen de discrecionalidad. Lo explica por analogía con el mandato y con el § 665 BGB: si el mandante puede dejar al mandatario un ámbito de actuación sin instrucciones detalladas, también el fundador puede dejar a los órganos de la fundación espacio para adoptar decisiones organizativas o modificar reglas estatutarias simples. Esas instrucciones iniciales se convierten entonces en orientaciones o recomendaciones que los órganos deben tener en cuenta, pero que no les atan de manera absoluta si el interés de la fundación exige otra solución.
El art. 29 de la Ley de Fundaciones es más flexible porque permite al Patronato modificar los estatutos “siempre que resulte conveniente en interés de la misma, salvo que el fundador lo haya prohibido”. Además, cuando cambien las circunstancias que presidieron la constitución de modo que la fundación no pueda actuar satisfactoriamente conforme a sus estatutos, el Patronato debe modificarlos, salvo que el fundador hubiera previsto para ese caso la extinción. La modificación se comunica al Protectorado, que sólo puede oponerse por razones de legalidad, y debe formalizarse en escritura pública e inscribirse. La ley española permite, por tanto, una adaptación estatutaria relativamente amplia por el órgano fundacional, pero bajo dos límites: la prohibición del fundador y el control de legalidad del Protectorado. No hay, tampoco aquí, autonomía corporativa de miembros, porque la fundación carece de ellos.
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Como se ha adelantado, en tiempos recientes han aparecido en Alemania Stiftungskörperschaften. Se refieren a utilizar una asociación o una sociedad limitada, para cumplir funciones típicas de una fundación. La práctica lo hace porque estas formas no requieren autorización fundacional, no están sometidas a la supervisión fundacional estatal y permiten al fundador conservar mayor influencia después de la constitución. El término “Stiftung” no está reservado exclusivamente a la fundación de los §§ 80 y ss. BGB; también una SL-GmbH o una asociación inscrita pueden usarlo, siempre que la forma jurídica real sea reconocible para no inducir a error al tráfico. A partir de ahora, a estas asociaciones-fundaciones o SL-fundaciones las llamaré, como se hace en Alemania, corporación fundacional.
La corporación fundacional debe reproducir tres rasgos propios de la fundación. Primero, una finalidad altruista o ajena al interés patrimonial de los miembros, normalmente benéfica o de utilidad pública. Los rendimientos y prestaciones de la corporación no deben ir a parar a los miembros, socios o accionistas, sino destinarse al fin establecido en los estatutos. Segundo, debe existir una dotación patrimonial o fondo básico puesto a disposición para el cumplimiento duradero del fin. Tercero, debe haber una estructura organizativa destinada a administrar el patrimonio, aplicarlo al fin y preservar la vinculación duradera del patrimonio a ese fin.
En el caso del Stiftungsverein, esto es, la asociación fundacional, debe existir una dotación patrimonial suficiente o, al menos, una expectativa segura de aportación patrimonial que permita cumplir el fin durante un cierto tiempo. No basta remitir la financiación a futuras cuotas de miembros o donaciones inciertas. El recurso a la asociación tiene la ventaja de que es posible excluir completamente los derechos patrimoniales de los miembros. La pertenencia a una asociación no concede una cuota sobre el patrimonio asociativo; es una relación personal con débiles componentes patrimoniales. Por eso puede configurarse estatutariamente que los miembros no reciban rendimientos, no tengan derecho a reembolso al salir y no participen en el remanente de liquidación. Así, el patrimonio queda “inmunizado” frente a los intereses individuales de los miembros. De hecho, ni siquiera es necesario preverlo estatutariamente para que los miembros de la asociación carezcan de cualquier derecho sobre el patrimonio de ésta, especialmente, cuando la finalidad de su constitución es de beneficiencia. Esta observación es importante para la tesis general: una asociación puede aproximarse mucho a la fundación porque su patrimonio no pertenece económicamente a los miembros. El patrimonio de la asociación no es un patrimonio especial de los asociados, sino el patrimonio de una unidad de actuación supraindividual.
Ahora bien, como es una asociación, los miembros conservan el derecho de autoorganización y la autonomía estatutaria, de manera que pueden modificar los estatutos, modificar el fin y disolver la entidad, lo que no puede lograrse si se ha constituido una fundación. Schlüter explica que el § 33.1 BGB exige para la modificación estatutaria una mayoría de tres cuartos de los miembros presentes (en la asamblea de socios), pero esta regla es dispositiva; los estatutos pueden facilitar o dificultar la modificación e incluso exigir unanimidad. También la disolución puede someterse estatutariamente a unanimidad. Para modificar el fin de la asociación se exige, salvo disposición distinta, el consentimiento de todos los miembros, incluidos los no presentes por escrito. Pero, precisamente por eso, si todos consienten, el fin puede modificarse. No puede construirse una vinculación perpetua del patrimonio contra la voluntad de todos los miembros, porque ello chocaría con el principio de autonomía corporativa.
Tampoco se evita ese resultado atribuyendo la competencia de modificación o disolución a un tercero externo o sometiéndola a su autorización. Según la opinión dominante (va contra el principio de soberanía de la asociación) no es admisible trasladar de manera general a un tercero ajeno a la asociación la competencia para modificar estatutos, cambiar el fin o decidir la subsistencia de la corporación.
La misma idea se aplica a la sociedad limitada - GmbH utilizada con fines fundacionales. Incluso una cláusula estatutaria que declare inmodificables determinadas reglas puede ser derogada mediante acuerdo de los socios, en su caso unánime. La corporación societaria puede vincular su patrimonio a un fin, pero mientras siga siendo sociedad no puede eliminar por completo el poder último de sus miembros o socios sobre su propia constitución.
Ahora bien, si la asociación-fundación o la SL-fundación se quedan sin miembros, por salida, exclusión o muerte de todos ellos, la opinión dominante considera que se extingue sin liquidación y que la gestión del patrimonio remanente se realiza mediante un curador nombrado conforme al § 1913 BGB. La ausencia de miembros no convierte la asociación en fundación.
Esta 'mezcla de las especies' confirma que la personalidad jurídica se entiende mejor como técnica de organización y actuación de patrimonios que como simple personificación de un grupo humano. La diferencia entre fundación y corporación no es que una tenga patrimonio y la otra personas; ambas organizan patrimonios. La diferencia está en quién proporciona la capacidad de obrar y quién conserva el poder de alterar la finalidad: en la fundación, la voluntad fundacional institucionalizada y los órganos sometidos a supervisión; en la corporación, los miembros mediante autonomía estatutaria.
Otra consecuencia interesante se refiere a lo que podríamos llamar el carácter necesariamente oneroso del contrato de sociedad. Si se constituye una SL-Fundación o GmbH-Stiftung, los socios pueden configurar inicialmente la sociedad como una entidad de finalidad fundacional: excluir que los beneficios se distribuyan a los socios, afectar el patrimonio a fines altruistas o de utilidad pública, crear órganos de control, establecer mayorías reforzadas y declarar estatutariamente la conservación del patrimonio afecto al fin. Pero, mientras siga siendo una GmbH, si todos los socios consienten, podrían modificar el objeto o fin social y convertir una GmbH configurada fundacionalmente en una sociedad ordinaria con ánimo de lucro para los socios, salvo que concurran límites externos. Es decir, los socios siguen siendo domini del contrato y el patrimonio de la SL-Fundación sigue estando bajo su control. En el caso de la asociación-fundación, como se ha visto, la situación no es la misma pero el ámbito para la libertad de configuración estatutaria es más ancho que en el caso de la fundación 'pura'.
Naturalmente, si la SL-Fundación ha disfrutado de régimen fiscal de utilidad pública, la reconversión lucrativa puede activar consecuencias fiscales y reglas de vinculación del patrimonio formado bajo ese régimen. Los extractos señalan expresamente que la continuidad de la vinculación al fin se refuerza, en la práctica, por el Derecho fiscal de la utilidad pública: el patrimonio formado bajo ese estatus queda sometido a vinculación fiscal. Además, si determinados bienes fueron aportados con cargas, condiciones o destinos específicos, puede haber límites derivados del negocio de aportación, donación o financiación. Pero ésos serían límites externos o especiales, no una consecuencia de la estructura de la GmbH como tal.
