En el Antiguo Régimen, la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado no existía. Pero sí existía el Derecho de contratos y los Derechos Reales por un lado y el Derecho de las Corporaciones por otro. Toda la vida social en la Edad Antigua, Media y Moderna en Europa se organizaba en torno a las corporaciones. Las corporaciones eran las organizaciones (reglas para tomar decisiones) de los grupos profesionales (gremios, consulados), religiosos (órdenes religiosas, monasterios, conventos, cofradías, hermandades...), militares (órdenes militares), educativos y científicos (universidades) o festivos que permitían a los individuos escalar la cooperación (la acción colectiva). En un sistema político 'multipolar' (los Estados nación no aparecen hasta el siglo XIX), el poder político también se organiza corporativamente desde los pueblos y ciudades, que se convierten en corporaciones al Parlamento nacional o imperial. Cada corporación envía representantes al Parlamento que tendrán carácter estamental y territorial combinado y "el parlamento (es)… el reino en su conjunto actuando como corporación…"
No es extraño, pues, que cuando, en el siglo XX, Inglaterra 'crea' su Derecho Público - Administrativo, recurra al Derecho de las Corporaciones para configurarlo. Así, la autora explica que proceden del Derecho de las Corporaciones el principio de competencia y legalidad de la Administración Pública: no puede actuar sino en el marco de las autorizaciones que le haya dado el legislador.
Una consecuencia del principio de legalidad es que una autoridad administrativa no puede exceder el alcance de su competencia ni los límites de sus facultades. Esto es lo que a menudo llamamos el principio "ultra vires", es decir, "más allá del poder". Pero este principio en realidad proviene del derecho privado, especialmente del derecho de las corporaciones y de los trusts. Los orígenes de este principio hay que buscarlos en la equity... (y) en las decisiones del Tribunal de Queen's Bench... Por ejemplo, en el siglo XIX, hubo varios casos relacionados con los poderes.. de las compañías de ferrocarriles que les habían sido reconocidos mediante una decisión del Parlamento (el Parlamento autorizaba la constitución de cualquier sociedad anónima con carácter singular)... Lidiando con casos relativos a estas corporaciones privadas, los jueces establecieron el principio según el cual, estas compañías no tenían capacidad jurídica y de obrar más allá de lo que se les había reconocido en la autorización parlamentaria
Otro principio del Derecho Administrativo que tiene su origen en el Derecho de las Corporaciones es el de la prohibición de desviación de poder: una autoridad administrativa no puede ejercer sus poderes
"mala fide ni por razones que no sean las pertinentes. Este principio deriva también del common law y de la equity... las autoridades administrativas deben actuar según las exigencias del interés público, como los administradores sociales y los trustees han de actuar - deber fiduciario - en interés social o de los beneficiarios del trust"
Y lo propio con el llamado 'principio de racionalidad" según el cual
una autoridad administrativa no puede actuar de manera arbitraria o caprichosa, ni de manera 'tan exorbitante que ninguna autoridad pública razonable habría actuado de ninguna manera de esta manera'.
También este principio tiene su origen en el control de las decisiones de los administradores de compañías y de los trustees (deberes fiduciarios).
En el caso Bagg de 1615, Coke... sostuvo que el Concejo Municipal de la Ciudad de Plymouth no tenía derecho a expulsar a ninguno de sus miembros sin cumplir con el principio de contradicción, el principio de legalidad y el principio de racionalidad. Por lo tanto, el consejo no podía expulsar a Bagg por insultar al alcalde: tenía que ejercer sus poderes al servicio del interés público y no de sus propios intereses. Este principio también se aplica en equity.
Y es, de nuevo, un principio esencial de concreción de los deberes fiduciarios de los órganos de una corporación (administradores sociales) y de los trustees: estos han de actuar altruistamente, es decir, ejercer sus poderes en interés de la corporación o de los beneficiarios. De nuevo, dice la autora, "no se trata específicamente de un principio de Derecho público".
En cuanto al principio según el cual la Administración pública debe actuar con arreglo a un procedimiento que garantice el respeto de los derechos de defensa del afectado por la decisión (principio audi alteram partem y el de nemo iudex) y el deber de motivar, "también existe en Derecho Privado". La autora se refiere al despido pero también a las corporaciones:
... los sindicatos o las universidades, no pueden excluir a sus miembros sin cumplir con este principio o sin observar las reglas estatutarias
O sea, los principios de derecho público son principios corporativos.
Lo que no me parece acertado es decir que tanto en Derecho Privado como en Derecho Público se trata de controlar el poder, esto es, controlar a los poderes privados y a los poderes públicos. Las corporaciones tienen una membrecía voluntaria y los miembros pueden abandonar la corporación, normalmente, a voluntad. Eso no puede decirse de la "corporación" que es el Estado.
Dawn Oliver, Pourquoi n'y a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit privé en Angleterre? RIDC, 2001
