El otro blog para cosas más serias

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domingo, 15 de diciembre de 2019

Falsas falsas juntas universales


Foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de julio de 2019,  ECLI: ES:APM:2019:6738. Recoge, a mi juicio, la mejor doctrina sobre los casos en los que el incumplimiento de los requisitos para la celebración de una junta universal puede considerarse una infracción de orden público – nulidad de pleno derecho – y, por tanto, considerar que la acción para su impugnación no caduca. Cuando, por tratarse de una sociedad de pocos socios involucrados en la empresa social, las juntas no se celebran formalmente – no hay reunión – sino que se comunican informalmente los asuntos a tratar y los acuerdos se adoptan por consenso formalizándose por escrito, la alegación de la infracción de los requisitos formales, incluso la alegación de que las reuniones nunca tuvieron lugar no pueden prosperar y, por supuesto, no puede considerarse como un defecto que convierta los acuerdos así adoptados en contrarios al orden público. A tal efecto, es importante atender al contenido de tales acuerdos. Es razonable, en este sentido, celebrar informalmente las juntas ordinarias pero no lo sería una que tuviera un contenido que afectase intensamente a la posición de los socios.
La pretensión del demandante no ha prosperado en la primera instancia porque el juez consideró que la acción de impugnación estaba caducada, ya que había mediado inacción en el plazo legal por parte del actor, cuando el resultado de esas juntas, que lo fueron de aprobación de las cuentas de los ejercicios precedentes, fue hecho constar en el Registro Mercantil, a través del depósito contable que es de público acceso, y la dinámica de su aprobación en juntas universales cuadraba con una actividad de carácter habitual en una entidad familiar de las características de FRANAVA RENTA SRL
El recurrente necesitaría que el tribunal estimase que se habría producido en este caso una infracción del orden público, pues era ese el único modo de poder estimar viva su acción para impugnar, dado el considerable espacio temporal transcurrido entre los acuerdos que trata de rebatir y el momento en el que finalmente presentó su demanda.
Sin embargo, el alcance del orden público debe ser aprehendido en sentido restrictivo ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 841/2007, de 19 de julio y 902/2005, de 28 de noviembre ), pues entraña una excepción a la regla general en materia de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales. 
No basta, por lo tanto, con que se produzca la infracción de una norma imperativa (lo que no sería suficiente para soslayar la regla de la caducidad) para que el acuerdo pueda ser considerado contrario al orden público, sino que hace falta un plus, es decir, que resulte inasumible que pueda consolidarse desde el punto de vista de los principios más esenciales que informan el ordenamiento jurídico español. 
Podemos señalar, a modo de ejemplo, entre los acuerdos que resultarían contrarios al orden público, aquellos que por su causa (motivo al que responden y fin que persiguen), su contenido (a la vista de su tenor literal y alcance) o incluso por las circunstancias de su adopción, entrañasen o sirviesen de instrumento a actuaciones delictivas, simulatorias, fraudulentas o vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas … crear la apariencia de una junta universal con el propósito de adoptar acuerdos eludiendo de ese modo la intervención de aquellos socios que desconocían su existencia... 
Ahora bien, merece un tratamiento distinto el caso en el que, aun habiendo cometido un defecto formal en la junta (como el considerarla universal, pese a no cumplir de modo estricto con todas las exigencias legales), hubiera estado mediando una voluntad concorde de los socios en el informal modo de celebración de esa clase de evento social, por ejemplo, aprovechando reuniones familiares, conformándose con que unos representen a otros sin sujetarse a especial formalidad o incluso prescindiendo del hecho material de la celebración del acto físico de la reunión, sirviéndose de conversaciones telefónicas o de las encomiendas recibidas al efecto, de modo que los que llevasen la gestión se limitasen a redactar un acta que luego firmasen los demás socios o incluso, prescindiendo de formalizar ésta, se contentasen con extender una mera certificación sobre el contenido de lo aprobado. 
Si un socio decide romper el estatus quo que se ha mantenido sobre una determinada dinámica de funcionamiento social invocando defectos formales, está en su derecho de hacerlo (porque ya no quiera consentir lo que hasta entonces admitía), pero siempre que reaccione en plazo e impugne dentro del tiempo que proceda. Lo que no resulta admisible es que habiendo tomado parte en una dinámica consentida de aprobación de acuerdos sociales con defectos de forma pretenda revivir el plazo para impugnarlos, una vez que ya ha expirado, invocando como pretexto para ello la infracción del orden público por motivos formales, que no de fondo (pues en este último caso la respuesta podría ser distinta según cual fuera la índole de lo aprobado). 
Porque permitir que se consolide un acuerdo social por no impugnarlo adecuadamente en tiempo y forma produce un efecto equivalente al de la renuncia a impugnar, pues se consolidan los efectos de aquél y el socio queda obligado a pasar por él. Hay que tener presente que si el socio que es conocedor de la dinámica de aprobación del acuerdo social prescinde de impugnarlo está permitiendo que adquiera firmeza. 
El no ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales en tiempo oportuno (marcado antes por el artículo 116 del TRLSA - por remisión del artículo 56 de la LSRL - y luego en el artículo 205 del TRLSC) conlleva que la eventual causa de nulidad habrá quedado convalidada. 
En el caso del demandante D. Juan Miguel se dan las circunstancias de excepción que hemos descrito en el fundamento precedente. Ha pretendido impugnar, planteando su pretensión a mediados de 2015, lo acordado en las sucesivas juntas generales de varios ejercicios precedentes, distantes todas ellas en más de un año a la adopción de su iniciativa (datan del 30 de junio de las anualidades 2009, 2010, 2011, 2012 y 2103), afirmando que se trató de eventos sociales simulados. 
Sin embargo, ha quedado demostrado en el transcurso de este procedimiento que en el seno de la entidad FRANAVA RENTA SRL estaba consolidada una dinámica de actuación consistente en que los socios miembros de la familia Juan Miguel , a la que pertenece el actor, veían actuando de consuno en las juntas generales a través de D. Jose Pablo… Es más, D. Juan Miguel era una persona que estaba al tanto de la marcha de la sociedad, pues disponía de llave del despacho de la sede social, se reunía allí con sus hermanos, también socios de la entidad, impartía instrucciones al personal y además recibió en su momento copia de las cuentas anuales, que constituyeron el objeto de las mencionadas juntas, e incluso tomó parte, físicamente, en reuniones celebradas a propósito de las mismas. 
…  En definitiva, alcanzamos la convicción de que el demandante, D. Juan Miguel , ha evidenciado, durante años, su aquiescencia con la celebración de manera informal de las juntas, cuando no ha sido incluso connivente con ello, por lo que no puede pretender que, una vez expirados los plazos para impugnar los acuerdos que a ellas se atribuyen (los de aprobación de cuentas de los ejercicios procedentes), se considere que tiene derecho a quebrar la seguridad jurídica y resucitar un derecho a impugnar que ya está sobradamente caducado.

El dividendo de las acciones sin voto no requiere de un acuerdo de aplicación del resultado que lo atribuya y sobre el reparto de competencias entre la junta y el consejo en relación con la retribución de los administradores


"... el dividendo especial y preferente de las acciones sin voto no se somete al mismo régimen legal que el dividendo ordinario… depende de la existencia de un determinado resultado económico en el ejercicio social… (pero)… no se supedita… a la existencia de un acuerdo previo adoptado en Junta, sobre la aplicación del resultado del ejercicio a pago de dividendos, como ocurre con el dividendo ordinario de las otras clases de acciones. 
Una vez cubierto sistemáticamente aquel pago al dividendo mínimo, estatutariamente fijado, los titulares de las acciones sin voto se alinean con los demás socios respecto del reparto de dividendos ordinarios, para el caso de que se acordase éste, art. 99.1 TRLSC. Solo esta segunda parte del derecho al dividendo se identifica con el régimen legal del dividendo ordinario, y se somete por tanto, al previo acuerdo sobre su reparto, 
… Es decir, en la previsión del art. 99.1 TRLSC son reconocibles dos vertientes del derecho al dividendo a favor de participaciones o acciones sin derecho de voto, una mínima anual, obligatoria para la sociedad y no sometida a la necesidad de un acuerdo de aplicación del resultado en tal sentido, art. 99.2 TRLSC, sino exclusivamente a la existencia de beneficios partibles en ese ejercicio o en los cinco años sucesivos; y una segunda vertiente, bajo el régimen del dividendo ordinario, donde su trato se equipara al pago de ese dividendo previsto para las demás clase de acciones o participaciones sociales.
Luego, la sentencia se ocupa de la retribución de los administradores. Los estatutos preveían que la junta aprobase la suma total y que ésta se distribuyera por el consejo y, además, que los consejeros “dominicales” no cobraran pero sí lo hicieran los independientes y los “profesionales”, o sea, los ejecutivos.
" el cargo de Administrador, cuando su ejercicio tenga carácter profesional e independiente, será retribuido mediante una asignación fija. El monto total máximo de dicha cantidad fija se establece en 100.000euros anuales para todo el Consejo de Administración. Dicha cantidad, u otra inferiorque pueda fijar la Junta general, se distribuirá entre los consejeros con perfil profesional e independiente por acuerdo del propio Consejo " [f. 275, vuelto, tomo I de los autos].
La Audiencia – que decide según la versión del art. 217 LSC previa a 2014 – considera que el acuerdo de la junta ha de recoger
de forma directa, en el texto del acuerdo, o indirecta, en la deliberación previa a la adopción del acuerdo como elemento tenido en cuenta para esa decisión, el número o identificación de los consejeros independientes que vayan a ser retribuidos en el periodo correspondiente. Solo bajo dicha condición cobra verdadero sentido el control otorgado a la Junta sobre la remuneración a otorgar, conforme al artículo 13 de los Estatutos. Lo contrario supondría una dilución absoluta del control de la Junta sobre dicho extremo, desiderátum estatutario, ya recortado de por sí por la parquedad del sistema de retribución recogido en la previsión de los estatutos, pero que al menos incorpora un factor adicional al establecimiento de una suma global anual, como es el de la atribución de esa suma exclusivamente a una clase de consejeros, los independientes. Si dicho control se hurta a la Junta, para residenciarse en aquel posterior acuerdo del Consejo, la finalidad legal quedaría completamente desdibujada. Ello ocurriría con aprobación genérica de una suma, respecto a periodos en los que no se llega a conocer ni expresar en modo alguno si en el Consejo de UNITED WINERIES HOLDINGS SA existían o no consejeros independientes y cuántos eran los mismos, y cuánto había durado su nombramiento dentro de cada periodo de retribución
Esta interpretación de los Estatutos me parece discutible. Está dando por supuesto que el acuerdo del Consejo de distribuir la cantidad aprobada por la junta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 de los estatutos sociales no es, a su vez, impugnable. El objetivo de la norma legal que atribuye la competencia para fijar la retribución de los administradores a la junta se cumple perfectamente si la junta se limita a aprobar la cuantía total y los estatutos prevén ya qué administradores cobrarán y cuáles no. Lo único que hay que exigir es que, efectivamente, el Consejo pueda distinguir entre uno y otro tipo de consejeros de modo que el reparto se haga de acuerdo con lo previsto en el art. 13 de los Estatutos.

Juntas universales “por escrito y sin sesión”. Caducidad de la acción si se alega su inexistencia


retrato familia Sorolla

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17-VII-2019, ECLI: ES:APB:2019:9374
La hoja registral de Inversiones Abuin 2, S.L. abierta en el Registro Mercantil refiere que dicha sociedad celebró sucesivas Juntas Generales Universales durante los ejercicios 2008 a 2016, para la formulación de cuentas anuales, aprobación de la gestión social y la designa de auditores de cuentas, entre otros extremos que se hicieron constar como puntos del orden del día de los acuerdos a adoptar.
El socio minoritario ejercita
“la acción de impugnación de todos los acuerdos sociales, adoptados en las Juntas Generales Universales de la entidad demandada Inversiones Abuin 2, S.L, supuestamente celebradas en fechas 30 de junio de cada anualidad, desde el año 2008 hasta la anualidad del 2016, relativos a la aprobación de cuentas y gestión social, así como de los acuerdos sociales relativos al nombramiento de auditor correspondientes a los años ejercicios 2010 a 2015.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda, considerando que las juntas fueron válidamente celebradas, pese a la flexibilidad en el cumplimiento de los requisitos formales, precisamente por ser ésta la forma de actuar que consentía la actora
Se refiere la sentencia a que las reuniones no se celebraban realmente o se “celebraban”, digamos, por escrito y sin sesión.
En el recurso de apelación, ante la alegación por parte de la sociedad demandada de que la acción de impugnación estaría caducada por el transcurso del plazo de un año, la Audiencia dice que no (pero desestima el recurso porque da la razón al juez de lo mercantil que había entrado a examinar si las juntas universales lo habían sido)
Es cierto que entre los hechos probados que toma en consideración la STS de 16 de marzo de 2015 y la que es objeto del presente procedimiento existe una gran similitud. Esto es, se trata de supuestos en los que si bien las juntas universales no se celebraron materialmente, en ambos casos lo fue con el conocimiento y el consentimiento de todos los socios. Por ello, puede parecer que la doctrina que establece esa sentencia del TS, que estimó que concurría caducidad, es decir, justo lo contrario de lo que ha ocurrido en nuestro caso, es de aplicación aquí. 
No obstante, no creemos que sea así porque entre ambos casos existe una diferencia muy importante: mientras en el caso resuelto por el TS la misma demanda ofrecía datos de hecho que podían permitir al tribunal concluir que la acción ejercitada no era la que tiene su fundamento en la violación del orden público, en nuestro caso no ocurre lo propio, sino que, sin duda alguna, la demanda narra una acción de nulidad por violación del orden público. 
Esa diferencia es muy sustancial porque la alegación de caducidad debe entenderse referida exclusivamente a la acción o acciones ejercitadas en la demanda, de manera que los hechos expuestos en la contestación son desde esta perspectiva irrelevantes. Por tanto, no son los hechos probados lo relevante para resolver sobre la alegación de caducidad sino los hechos expuestos en la demanda que sirvieron de fundamento para justifica una concreta acción. Esa acción determina el objeto del proceso y solo a ella deberá dar respuesta en el fondo la sentencia, pues en otro caso incurriría en incongruencia.

No se puede impugnar una junta por defectos que el impugnante conoció y no denunció y el acuerdo sobre el orden del día de una junta universal puede ser tácito


Miguel Fisac. Iglesia de Pumarejo de Tera.1985

Es cierto que se afirma por el apelante que hay discrepancias entre el acuerdo de convocatoria y el contenido del orden del día y la comunicación. En concreto señala que el acuerdo de convocatoria en cuanto a la fecha lo fue para el día 20 de diciembre de 2013 siendo así que la convocatoria se hace para el día 2 de enero de 2014. Y añade que se altera el orden del día acordado al suprimir uno de los puntos del orden del día fijados en el acuerdo del Consejo de Administración social. Pues bien, sí hay desde esta perspectiva infracción de norma societaria. 
… Ahora bien, en el caso tal defecto no se puso de manifiesto por el hoy impugnante ni al recibir la comunicación de la convocatoria ni al inicio de la junta. Por tanto incumplió el demandante con la exigencia de que la vulneración de una norma legal en la convocatoria de la junta ha de ser denunciada al inicio de su celebración, pues si así no se hace y posteriormente se procede a impugnar los acuerdos por dicho defecto, se está actuando de modo contrario, dice la jurisprudencia, a las exigencias de la buena fe ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987 y 28 de marzo de 1989 , entre otras muchas)…. En el caso, el… hoy impugnante… conocía de antemano la convocatoria, tanto por haber formado parte del órgano convocante (lo que constituye)… una conducta de asunción de la junta en los términos de la efectiva convocatoria, habiendo abusiva la pretensión ahora deducida por la causa indicada. 
…  para que una junta sea universal - art 178 LSC - no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas (pero, tal acuerdo) se alcanza, no sólo con un acuerdo explícito sino también " cuando se reúnen la totalidad de los accionistas y se constituyen en sesión, sin oposición de alguno de los asistentes " - STS de 9 de noviembre de 1955 reiterada en posteriores-…
En cuanto a la posibilidad de que se declare abusivo un acuerdo de disolución de una sociedad profesional, el tribunal lo ve difícil
… resulta complejo apreciar el interés de la no disolución de una sociedad en la que la posición del apelante está quebrada por la desconfianza y claro conflicto entre socios en el que su posición minoritaria condiciona su posición futura en la sociedad
Y en cuanto a la expulsión del socio-profesional por competencia, la Audiencia dice que es claramente abusivo porque las carreras profesionales de los tres socios se habían separado mucho tiempo antes de que se produjera su exclusión como socio y, a partir de entonces, los tres socios hacían competencia a la sociedad.
Como resulta acreditado, los Sres. Justo y el Sr. Mateo constituyeron el 25 de enero de 2011 la sociedad Rodríguez y Soler Arquitectos SLP, con el mismo objeto social y el mismo domicilio social que RSS, sin solicitar autorización ni al Consejo de Administración ni a la Junta de socios, habiendo además reconocido en juicio el Sr. Justo que prescindió de los servicios profesionales del Sr. Santos y le manifestó que tenía que "separar sus carreras profesionales", lo que implicaba que podría ejercer su actividad, siendo implícita en la expulsión profesional de quien era al tiempo socio y miembro de una misma administración social, la autorización para trabajar por parte de quien en todo caso luego demostró estaba dispuesto a competir con la misma sociedad sin cumplir tampoco los requisitos de dispensa de competencia, tal y como hemos señalado. 
… la decisión de separación de las carreras profesionales, aunque no implicara a la sociedad, presuponía… la autorización para el ejercicio profesional tal y como cabe entender además de los actos posteriores de los mismos administradores que, sin acuerdo de dispensa, crearon una sociedad claramente competitiva con RSS.

La junta celebrada de mala fe es nula


“Dos socios minoritarios acuden a una notaría a una junta general de la sociedad a la que pertenecen, no pudiendo ignorar aunque lo nieguen que conocían que la junta se habría de celebrar con la intervención de notario que levantaría acta de la misma pues de otro modo no tendría ningún sentido celebrarla en la notaría en lugar de en el domicilio social, el de cualquiera de los socios, unos locales públicos, un salón de un hotel etc; Una vez allí, son advertidos por el oficial de que la junta se ha pospuesto para la segunda convocatoria al día siguiente por imposibilidad médica del notario de estar presente ese día, y aprovechando esa coyuntura y la ausencia de los dos socios mayoritarios celebran la junta eligiéndose ellos como miembros del consejo de administración, amparándose en que la junta no ha sido legalmente desconvocada y que existe una renuncia tácita a la presencia de notario pues cuando este manifestó su imposibilidad de asistir el día 24 ofreció la posibilidad de que actuara otro notario, lo que fue rechazado. 
Pues bien, para la Sala se trata de meros subterfugios, de meras excusas para poder celebrar una junta general de la que eran conscientes de que con la presencia de los socios mayoritarios sus votos no alcanzarían para aprobar los acuerdos que pretendían (elegirse ellos como miembros del Consejo de Administración), y se aprovechan groseramente de una circunstancia sobrevenida de la que, se les hubiera notificado o no con antelación, lo que es indudable es que conocían perfectamente al llegar a la notaría y ser informados por el oficial de la misma. Se trata de una actuación de mala fe que entraña un abuso del derecho, y este determina la nulidad de la junta celebrada de tal modo.

No se aprecia abuso en la decisión de aplicar buena parte de los resultados a reservas


El recurso de apelación pretendía que se revocase la sentencia del juez de lo mercantil que había apreciado abuso de derecho de la mayoría en su decisión de aplicar buena parte del resultado del ejercicio a reservas. La Audiencia, tras explicar la doctrina más aceptada respecto al control jurisdiccional de estos acuerdos señala que las circunstancias que rodearon la adopción del acuerdo impiden apreciar abuso por parte de la mayoría
… lo acordado fue que del total conseguido en ese año, que ascendía a 374.546,47 euros, se repartieran un total de 80.000 euros y se dotasen reservas por importe de 294.546,47 euros. Esto significa que se procedió al reparto, como dividendo, del 21,36 % del beneficio ganado. En la resolución apelada se considera que se trató de un acuerdo de reparto de mínimos, que no quedó justificado por el contenido de la memoria, y dado que la sociedad disponía ya de cuantiosas reservas, le atribuyó el juzgador la cualidad de mera imposición abusiva por parte de la mayoría.
Este tribunal no comparte la conclusión alcanzada en la sentencia de la primera instancia,
… es claro que el escenario no es el de una sistemática privación del reparto de dividendos, porque éste había sido distribuido, en porcentajes variables (10, 86, 100, 92, 38 y 32 %) en una pluralidad de ejercicios precedentes (de 2007 a 2012, ambos inclusive).
Por otro lado, aunque no es imprescindible que se tratase de una conducta prolongada en el tiempo y podría ser suficiente una privación acaecida, tan solo, en un ejercicio concreto, según cuales fueran las circunstancias concurrentes en la actuación realizada, deberá quedar claro, en cualquier caso, que esta no pudiera tener otra causa que el mero abuso de la mayoría para ser considerada como un comportamiento merecedor de la declaración de nulidad. Pues bien, consideramos que no puede afirmarse eso, con suficiente rotundidad, en el presente caso. En primer lugar, no se produjo aquí una negativa frontal a repartir, sino que se decidió que una parte del dividendo sí fuera distribuido entre los socios, en concreto, un 21,36 % del beneficio obtenido, lo cual no tiene necesariamente que considerarse una decisión abusiva si hubiera razones que revelasen que tenía cierto sentido reservar la porción restante.
Esas razones estaban explicitadas en el informe de gestión anexo a las cuentas anuales del ejercicio 2004, las cuales proporcionaban justificación a una decisión de esa índole. En el texto de ese documento se explicaba que la sociedad preveía dificultades para 2015 por la situación de mercado, que se habían incorporado personal para afrontar el reto de mejorar el resultado y que tenían el proyecto de acometer el desarrollo de la actividad de la compañía fuera de España, todo lo cual hacía previsible la necesidad de contar con importantes recursos.
Asimismo, se estaba valorando la posibilidad de adquirir una nave industrial con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de la compañía. Este dato es importante, pues precisamente acababa de ser vendida la que antes tenía en propiedad y era ello además el motivo de buena parte del beneficio obtenido en 2014 (el de carácter extraordinario ascendió a 198.546 euros antes de impuestos).
En definitiva, es cierto que AZ ESPAÑA SA venía de un ejercicio anterior, 2013, que cerró con unas reservas de cuantía significativa (2.650.064 euros), y que el acuerdo de 2014 implicaba incrementarlas en otros 294.546,47 euros. Pero las razones expuestas por el administrador de la empresa en el informe de gestión para obrar así responden a un planteamiento no ajeno a la racionalidad y lógica económica, que, en principio, resulta defendible.

Los socios que no querían ser fiadores de la sociedad


El asunto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 14 de octubre de 2019 merece ser reseñado por lo peculiar. Los administradores – y supongo, los socios mayoritarios – deciden proponer a la junta de la sociedad limitada un acuerdo cuyo contenido consiste en hacer responsables – como fiadores – a todos los socios de las “operaciones” que realice la sociedad. Algunos socios impugnan el acuerdo y la Audiencia estima el recurso de apelación (no entiendo cómo el juez de lo mercantil consideró válido el acuerdo). Dice la Audiencia
además de que la Sala no puede compartir la tesis que parece sugerir la juez a quo, que viene a señalar que todo lo que la Ley no prohíbe expresamente estaría permitido, lo cierto es que el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que rechaza la impugnación del acuerdo social que impone a todos los socios el afianzamiento y aval de las operaciones de carácter económico y financiero de la sociedad, vulnera la esencia misma de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, como la que integran los litigantes, pues con ello se deja sin efecto la exclusión de responsabilidad personal de los socios por las posibles deudas sociales, tal como establece el art. 1.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Es evidente que si los socios, por disposición legal, no responden personalmente de las deudas sociales, no pueden ser compelidos a afianzar personalmente las operaciones económicas o financieras de la sociedad, pues ello implica asunción de responsabilidad que la Ley expresamente excluye, por lo que el acuerdo que impone a los socios tal afianzamiento claramente es contrario a la Ley y susceptible de ser impugnado al amparo de lo dispuesto en el art. 204 de la L.S.C., debiendo ser declarado nulo, todo lo cual, en definitiva, determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto rechaza tal pretensión de los actores y ahora recurrentes que, por todo lo expuesto, debe ser estimada.
¿Cuál es el fundamento de la nulidad del acuerdo? A mi juicio, lo que ocurre es que la junta ha actuado ultra vires. El patrimonio personal de los socios no forma parte de lo “expuesto” cuando constituyen una sociedad limitada. Por tanto, la junta ni siquiera podía tratar de esa cuestión. En esta entrada se explica esta idea con un poco más de detalle a partir de los trabajos de Vanberg. Además, el caso es un buen ejemplo de la utilidad de distinguir la adopción de un acuerdo por unanimidad de la necesidad de consentimiento del socio para que su patrimonio personal sea responsable y para que un acuerdo social sea válido. La ley prohíbe lo primero en relación con las sociedades anónimas. No lo segundo. Y, como este caso ejemplifica, ni siquiera podría prohibirlo pues es de la esencia de las obligaciones contractuales su carácter voluntario.

No puede aprobarse una remuneración para el administrador si los estatutos establecen el carácter gratuito del cargo. Ni diciendo que es su salario. Pero no se condena a la devolución ni se anula el acuerdo de aprobación de cuentas



Tamaril considera que la sentencia de instancia infringe el artículo 217 de la LSC, por cuanto los estatutos sociales establecen que el cargo de administrador no es remunerado. En la sentencia se indica que la remuneración aprobada no fue por la condición de administrador del Sr. Calixto , sino por la relación laboral existente. Esta decisión se apoya en los documentos aportados por la demandada referidos a este contrato de dirección financiera.
El artículo 217 de la LSC establece, como regla general, que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración. El artículo 19 de los estatutos sociales indica, con claridad meridiana, que el cargo de administrador será gratuito.
El punto quinto del orden del día de la junta cuestionada se refería a "la aprobación, en su caso, del importe máximo de la remuneración anual del Administrador-Único de la Compañía".
El acuerdo en cuestión debe considerarse nulo por ser contrario a la ley y a los propios estatutos. En este punto debe estimarse el recurso de apelación dado que no es objeto de la demanda la remuneración que el Sr. Calixto pudiera recibir por otros conceptos o por la relación laboral que le uniera con la sociedad.
El efecto de la nulidad de este acuerdo no debe ser la condena al Sr. Calixto a reintegrar cantidad alguna, por cuanto no ha sido parte en el procedimiento, ni se ha ejercitado acción de responsabilidad.
Consideramos que tampoco deben anularse las cuentas del ejercicio 2014, ya que la remuneración al administrador no es cuantitativa o cualitativamente trascendente en el contexto de las cuentas de una compañía con un patrimonio neto superior a los cinco millones y medio de euros, y una cifra de negocio neto cercana a los veintisiete millones de euros.
La remuneración aprobada, 79.224 €, no tiene verdadera incidencia en las cuentas de la compañía y la aprobación o rechazo de esta partida no debería alterar de modo trascendente los resultados contables del ejercicio 2014. 27. Por lo tanto, se estima este concreto motivo de apelación, pero no los efectos pretendidos por el recurrente.

viernes, 13 de diciembre de 2019

Impugnación de aumento de capital: sólo es nulo si es abusivo


Foto: JJBose

Para lograr que se declare la nulidad del acuerdo de aumento de capital, el impugnante tiene que demostrar que el mismo es contrario a la ley, los estatutos o el interés social. La ley no exige a la mayoría demostrar la necesidad del mismo, es decir, que hubiera, a disposición de la mayoría, otros medios para allegar recursos menos lesivos para el interés del socio minoritario en no ver diluida su participación o verse obligado a realizar nuevas aportaciones. Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:12955 es importante porque revoca la del juzgado que había apreciado abuso de la mayoría. La mayoría – viene a decir la Audiencia – no tiene que adoptar la política de financiación de la compañía que menos afecte al minoritario. Este ha de contar con la posibilidad de verse diluido si decide no participar en los aumentos de capital que la mayoría decida llevar a cabo. Sólo si el aumento de capital carece de cualquier justificación empresarial podría deducirse que lo que pretende la mayoría es dañar a la minoría y, en tal caso, habrá que calificarlo como abusivo. Naturalmente, la carga de la argumentación del carácter abusivo corresponde al que impugna.
Para una correcta decisión sobre este motivo de apelación consideramos que debe hacerse referencia expresa a lo sucedido en la junta impugnada. El acta notarial de la junta, aportada como documento nº 1 de la demanda. En el acta se hace referencia a las preguntas que hizo la representación del hoy demandante al administrador de la compañía, referidas a la justificación de la ampliación de capital. En esa acta consta que el administrador justificó la ampliación indicando que las existencias no eran fácilmente realizables, que la ampliación de capital era necesaria para hacer invernaderos y acometer la contratación de más trabajadores, compra de productos y preparación de tierras para la siembra. En el debate previo a la votación, la representación del socio minoritario hizo referencia a las deudas a corto plazo de la compañía, integradas principalmente por deudas por el alquiler de terrenos a socios de la compañía; también se hace referencia a la existencia de deudas con socios y a las reservas de la compañía (384.000 €), así como el patrimonio neto de la compañía. Circunstancias todas ellas que, a juicio del hoy demandante no sólo no justificaban la ampliación de capital, sino que también permitían tener acreditado el perjuicio que le causaban al socio minoritario… 
Se trata, por lo tanto, de valorar la razonabilidad y conveniencia de la ampliación propuesta. En este punto consideramos, en contra de lo que establece la sentencia de primera instancia, que la medida propuesta era razonable y conveniente a la vista de lo manifestado por el administrador de la compañía en la junta y la documentación complementaria que aporta la demandada en apoyo de esta tesis. Es cierto que no se aportó un plan de ampliación de negocio que estableciera con precisión las medidas que se pretendían adoptar, pero eso no nos impide valorar la conveniencia de la ampliación a partir de los siguientes parámetros: 
- A la vista de la naturaleza de las existencias, puede que la partida contable de las mismas no se ajustara a un criterio ajustado atendiendo a los factores expresados por la propia demandada en su contestación. Si había un riesgo objetivo de deterioro de las existencias, tal vez hubiera sido más prudente ajustar su valoración. 
-Sin embargo, la configuración del pasivo de la compañía, principalmente integrado por deudas derivadas del alquiler de terrenos a los propios socios, podía obstaculizar la búsqueda de financiación externa por medio de préstamos a entidades financieras. Es razonable que los socios mayoritarios o el administrador de la compañía no quiera comprometer su patrimonio personal, por eso hemos de considerar razonable que propongan otras vías de financiación, como puede ser la ampliación. 
- Sin duda las reservas de la compañía hubieran permitido acometer la ampliación, pero también parece razonable que esas reservas puedan mantenerse como garantía frente a deudas a corto plazo que no se discuten

Inadmisión de recurso de casación: derecho de información no infringido


Foto: JJBose

El recurrente defiende que la sentencia valora indebidamente el derecho de información; se habría producido una vulneración del derecho del socio porque no solo no se le facilitó la información solicitada- limitándose la sociedad a remitir una comunicación- sino que además se excusaba de la entrega de la documentación requerida y solo le emplazaba al examen de la documentación en las oficinas de la compañía. En definitiva, no puede considerarse satisfecho el derecho con la remisión al examen, en bloque, de toda la documentación social contable, en lugar de hacer entrega de la información que específicamente se solicitó, relacionada con el contenido de las cuentas anuales sometidas a la aprobación de la junta. 
No puede estimarse que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que aplica la misma en atención a las circunstancias fácticas del caso. 
El motivo incurre en supuesto de la cuestión, al basarse en una premisa que no se ha acreditado, que es la existencia de una infracción del derecho de información. 
Por el contrario, la información suministrada al recurrente fue adecuada, y las circunstancias alegadas en el recurso son expresamente descartadas por la sentencia. La Audiencia, en este aspecto, confirma y se remite a la sentencia de primera instancia y considera que la sociedad dio todo tipo de facilidades para que el socio acudiera correctamente informado a la sesión, sin que le fuera exigible una mayor dedicación. Así se le proporcionó al recurrente la información solicitada en fecha 14 de agosto de 2014 (balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias debidamente desglosados...). Respecto de su petición formulada en fecha 6 de septiembre de 2014, también se ha de considerar atendida, ya que el recurrente solicitó una abundante información - el documento cuenta con 7 páginas- y dicho volumen de documentación solicitada justifica que la sociedad la pusiera a disposición en sus oficinas, sin que el interesado acudiera a examinarla. 
Por ello, el motivo carece de fundamento, ya que se considera probado que la sociedad informó al socio en atención a las circunstancias concurrentes y los documentos solicitados, por lo que se omite la base fáctica de la sentencia, sin que se aprecie vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala, pues el derecho de información no es ilimitado.

La falsedad de la fecha en la que se dice celebrada una junta universal non nocet


Foto: JJBose

La fecha que figura en la certificación es el 30 de junio. A esa fecha, una de las dos socias – la madre (el otro socio es el padre) – había fallecido. Las hermanas a las que no habían dejado casi ninguna participación los padres impugnan la junta. Es imposible – dicen – que se hubiera celebrado la junta universal el 30 de junio porque la madre había fallecido antes de esa fecha. La sociedad contesta que, en realidad, la junta se había celebrado el 9 de mayo pero que “por imposición” del gestor, la fecha que se hacía figurar en el acta era la del 30 de junio. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de noviembre de 2019,  ECLI: ES:APB:2019:14082

¿Se imaginan qué habría hecho el registrador si hubiera sabido que la fecha que constaba como de celebración de la reunión era falsa y había sido añadida por el gestor de la sociedad? ¿Y lo “gracioso” que es que el gestor “impusiera” la fecha de 30 de junio?
Mateo y Santiaga , en su calidad de miembros de la comunidad hereditaria titular del 1,10 % de las participaciones sociales (junto con su hermana María Inés y por sucesión hereditaria de su madre fallecida), interpusieron demanda contra Kernaba Centro de Formación a Distancia, S.L. impugnando los acuerdos sociales adoptados en la junta general ordinaria celebrada el 30 de junio de 2017, respecto de los que se interesaba la nulidad puesto que, a pesar de constar como junta universal, no reunía los requisitos necesarios para ello al haberse celebrado en una fecha en el que la madre de los actores había fallecido. 
… Debemos partir de que nos encontramos ante una sociedad familiar, siendo socios los padres de los actores y administradora solidaria junto con su padre desde septiembre del año 2000, María Inés, hermana de los actores. Fue la propia administradora la que explicó la forma de actuar de la sociedad y la realización de juntas universales para aprobación de cuentas, habitualmente en casa de sus padres, una vez que aquéllas se habían formulado. 
Indicó que la junta en cuestión no se celebró el día que consta en la certificación, el 30 de junio, sino que fue el 9 de mayo en el comedor de casa de su madre, recordando la fecha pues Andrea había salido de un ingreso hospitalario. El proceder habitual era ese, cuando tenían las cuentas anuales formuladas se reunían los dos socios (sus padres) en casa, discutían lo que era necesario y aprobaban las cuentas, después ella se encargaba de enviar la documentación al gestor, que llevaba a cabo la legalización de los libros y la presentación de las cuentas al registro. Indicó que así se hacía desde incluso antes que ella fuera administradora, que no era habitual que se firmaran las actas y que llevaban siempre fecha 30 de junio porque así venía impuesto por la gestoría que se encargaba del resto de trámites. 
… Esta declaración coincide perfectamente con la documental aportada junto con la contestación (doc. 4) referente a las actas de la sociedad de aprobación de cuentas anuales de los ejercicios 2000 a 2004 (folio 70 a 74) constando todas ellas celebradas el 30 de junio del año correspondiente, igual que la que aquí nos ocupa, con independencia del día de la semana que fuera (por ejemplo el 30 de junio de 2000 era viernes, el del 2001 sábado o el de 2002 domingo). 
... Pero, además, contamos con la declaración en juicio del Sr. Eladio , gestor de la demandada, que confirmó lo expuesto por la administradora. Indicó que en las empresas familiares, como la que nos ocupa, las juntas suelen hacerse con el carácter de universal y la de aprobación de cuentas con fecha 30 de junio, la gestoría entrega el borrador de certificación de la junta sin firmar y con la referida fecha y la administradora lo tiene que devolver firmado, para que ellos inicien los trámites de presentación al registro. 
Por ello, de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la junta no se celebró en la fecha que consta en el Registro Mercantil, 30 de junio, sino que fue con anterioridad, lo que coincide con el argumento mantenido por la demandada, y que se hizo en presencia de los dos socios, sus padres, estando viva la Sra. Andrea , por lo que la junta universal estuvo bien constituida.

¿Por qué dice la doctrina alemana que no procede la impugnación de los acuerdos sociales que dan derecho de separación?


Sorolla y su familia

Según la doctrina alemana, no procede la impugnación de aquellos acuerdos que dan derecho de separación. Es razonable. Si el socio puede separarse, eso significa que la mayoría no puede imponerle el acuerdo (art. 159.2 LSC) y, a la inversa, el socio minoritario no debería poder impedir que la mayoría adopte el acuerdo que considere conveniente. Piénsese en un acuerdo de modificación sustancial del objeto social o de traslado al extranjero de la sede social o en una modificación estructural.

Sin embargo, esta regla no me parece tan obvia respecto del derecho de separación por falta de reparto de dividendos. La jurisprudencia y la doctrina parecían unánimes respecto de que el socio descontento con el acuerdo de aplicación del resultado podía, bien ejercer el derecho de separación, bien impugnar el acuerdo social pidiendo al juez la condena a la sociedad a realizar otro reparto de los beneficios distinto del acordado. Incluso aunque el reparto no supere los umbrales del art. 348 bis LSC y, por lo tanto, el socio tenga derecho de separación.

En realidad, la doctrina alemana tiene razón. Falta, sin embargo, especificar que si el acuerdo social ha sido adoptado válidamente, el "remedio" del derecho de separación es el único remedio a disposición del socio. Pero, naturalmente, si el acuerdo social que activa el derecho de separación es impugnable, el hecho de que si hubiera sido válidamente adoptado habría dado al socio un derecho de separación no impide su impugnación.

De manera que la doctrina sentada en la SAP Coruña de 25 de marzo de 2019 es correcta. El socio demostró que el acuerdo social adoptado por el mayoritario en relación con la aplicación del resultado era abusivo y, por tanto, impugnable.  Si no lo hubiera sido pero se hubiera cumplido el supuesto de hecho del art. 348 bis LSC, el juez habría debido desestimar su demanda de impugnación de acuerdos sociales y decidido, en relación con la separación, de acuerdo con lo que el socio hubiera decidido al respecto.

Me dicen que el razonamiento es tautológico: si el acuerdo es válido, entonces no puede impugnarse y, lógicamente, al socio sólo resta el derecho de separación si el legislador lo ha previsto como consecuencia de la adopción por la mayoría de ese acuerdo.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Cantata 208 Bach

miércoles, 11 de diciembre de 2019

Cambiar de registro mercantil es más difícil que una oposición a registros



Vladimir Davydenko

Esto es kafkiano. Y la culpa es de la aplicación del principio de tracto sucesivo a un registro de actos y contratos como es el Registro Mercantil y a la división provincial del mismo que podía tener sentido en 1919 pero que no lo tiene en la actualidad. Por no hablar del coste económico. Obsérvese cómo la “coordinación” entre dos oficinas de la misma institución se realiza ¡a través de los particulares! sobre los que se carga la llevanza de los papeles de uno a otro registro y se ordena la “re-inscripción” de lo que ya está inscrito.


Dijo la registradora:
…) Advierto de la necesidad de acompañar a la presente escritura, certificación de todas sus inscripciones en el Registro Mercantil de origen, a fin de que se trasladen a la hoja que se le destine en el Registro Mercantil del nuevo domicilio, conforme al art. 19 del RRM. Dicha certificación del Registro de origen deberá solicitarse mediante presentación de documento que acredite el acuerdo o decisión de traslado (copia de la presente escritura) o solicitud por el órgano de administración con las firmas debidamente legitimadas.
Dice la DGRN
Como ha reiterado esta Dirección General (vid. Resoluciones de 21 de abril de 2012 y 17 de enero de 2017), el artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil es claro al establecer que cuando un sujeto inscrito traslade su domicilio a otra provincia se presentará, en el Registro Mercantil de ésta, certificación literal de todas sus inscripciones, a fin de que se trasladen a la hoja que se le destine en dicho Registro. 
El registrador de destino transcribirá literalmente el contenido de la certificación en la nueva hoja, reflejando en inscripción separada el cambio de domicilio. A continuación, el registrador de destino comunicará de oficio al de origen haber practicado las inscripciones anteriores, indicando el número de la hoja, folio y libro en que conste. Este último extenderá una nota de referencia expresando dichos datos registrales. 
El cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación tendrá una vigencia de seis meses, transcurridos los cuales sin que se hubiese recibido el oficio del registrador de destino acreditativo de haberse practicado la inscripción en dicho Registro, el registrador de origen por medio de nueva diligencia procederá de oficio a la reapertura del Registro. 
De acuerdo con el procedimiento descrito, el registrador de destino debe proceder a la práctica de dos inscripciones: una, de transcripción del contenido literal de la hoja de la sociedad en el Registro Mercantil de origen tal y como resulta de la certificación del registrador mercantil, y, dos, la inscripción de traslado de domicilio. Dichas actuaciones son simultáneas y no se puede llevar a cabo la una sin la otra, por evidentes razones de coherencia: sin la constancia en el Registro Mercantil de destino del historial jurídico de la hoja de origen no constaría en este a efectos de tracto sucesivo; si no se practica la inscripción de traslado de domicilio la anterior constancia se haría en vacío al no resultar el criterio de competencia que autoriza a la apertura de la hoja a la sociedad trasladada. 
La práctica de la inscripción de traslado de domicilio exige además, en su caso, la aportación del resto de documentación necesaria para que la hoja de la sociedad trasladada mantenga la coherencia derivada del principio de tracto sucesivo. Así, por ejemplo, será preciso presentar la documentación que justifique que el órgano que ha adoptado la decisión de traslado ha sido regularmente designado o que su decisión es conforme con el contenido de los estatutos sociales (así lo afirma explícitamente la Resolución de 28 de mayo de 2018). De otro modo, no podría practicarse la inscripción de traslado en el registro de destino como tampoco podría practicarse en el registro de origen si el traslado de domicilio fuese dentro de su ámbito territorial de competencia. 
Por el mismo motivo, si existe cierre del Registro, será preciso acompañar la documentación de la que resulte la apertura, exactamente igual que si la solicitud de inscripción se realizara en el Registro de origen (por ejemplo, acompañando la documentación por la que proceda la cancelación del cierre previsto en el artículo 96 o en el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil). En definitiva, y como si se tratase del Registro de origen, debe presentarse toda la documentación que permita la práctica de la inscripción de traslado en términos coherentes con el contenido del Registro, documentación que debe ser objeto de una calificación global y unitaria pues es la valoración del conjunto la que permite o no llevar a cabo la inscripción. 
… se podrá discutir si el requisito contemplando en el actual artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil, relativo a la necesaria presentación material en el Registro de destino de la certificación en soporte papel, se aviene o no con las exigencias de la actual sociedad de la información y de las nuevas tecnologías, respuesta tan obvia que ni siquiera cabe enunciarla. Pero lo que en modo alguno puede discutirse es que –como también se ha indicado anteriormente– la habilitación normativa para llevar a término esa actualización no compete ni a notarios ni a registradores; entre otras cosas porque, si fuera así pudieran surgir (en el plano teórico y en la pretendida aplicación práctica) tantos sistemas posibles como funcionarios de ambos cuerpos los integran. Como también sería igualmente deseable –y sin duda alguna ya constituiría un avance nada desdeñable–, que fuera posible la remisión telemática, no en papel y por los medios seguros que hoy existen y son empleados a diario por las oficinas registrales, de la certificación que exige el citado precepto reglamentario, desde el Registro de origen al de destino, algo para lo cual tampoco existe habilitación normativa actualmente.

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