Liberbank renuncia al resto del principal y los intereses que puedan adeudarse en la actualidad, liberando al deudor principal y a los fiadores solidarios de toda responsabilidad por la deuda indicada»

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Con IA

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) 1537/2026, de 1 de octubre de 2026 (STS 4014/2026).

La cuestión litigiosa consiste en determinar si un avalista quedó liberado de una deuda porque el banco acreedor había aceptado una operación de dación en pago dentro de un contexto concursal, o si, por el contrario, esa operación nunca llegó a perfeccionarse y el banco conservaba íntegramente sus acciones frente al fiador. 

Los hechos parten de unos préstamos concedidos por Liberbank (posteriormente integrada en Unicaja Banco) a varias sociedades. El demandado, identificado en la sentencia como Eloy, había afianzado personalmente esas obligaciones. Las sociedades deudoras entraron en concurso y, en ese contexto, se negoció una solución consistente en que el banco aceptara determinados inmuebles y derechos en pago de la deuda.

El elemento central del litigio es una oferta vinculante firmada por las partes. En ella se establecía que la deuda quedaría satisfecha mediante la adquisición por el banco de determinados bienes tasados, y se añadía una cláusula particularmente relevante: «Liberbank renuncia al resto del principal y los intereses que puedan adeudarse en la actualidad, liberando al deudor principal y a los fiadores solidarios de toda responsabilidad por la deuda indicada». La oferta también contenía una condición según la cual las sociedades concursadas debían obtener la correspondiente autorización judicial para la venta de los activos en el procedimiento concursal.

El avalista ejercitó una acción declarativa sosteniendo que la deuda había quedado extinguida y que, por tanto, había sido liberado de su fianza. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial de Cáceres le dieron la razón. Ambos órganos entendieron sustancialmente que, con la firma del acuerdo, el crédito había quedado satisfecho mediante la dación en pago prevista y que la cláusula liberatoria producía efectos respecto del fiador.

La Audiencia sostuvo expresamente que «con la firma de dicho documento, el crédito derivado del préstamo, avalado por el demandado, quedó saldado» y que el avalista había quedado «extinguido y liberado de toda responsabilidad». Asimismo rechazó la tesis del banco según la cual era necesaria una autorización judicial previa a la junta de acreedores. Razona que esa exigencia temporal no figuraba en la oferta vinculante y que la referencia a la autorización judicial «en el marco de los procedimientos concursales» comprendía las distintas fases del concurso.

Unicaja Banco recurrió en casación. La tesis del banco era que la eficacia del acuerdo estaba sometida a una condición que nunca llegó a cumplirse en los términos exigidos. Según esta posición, la transmisión de los bienes no llegó a perfeccionarse adecuadamente y, por ello, tampoco podía considerarse extinguida la deuda ni liberado el fiador.

El Tribunal Supremo centra su análisis en la interpretación de la oferta vinculante y en el verdadero significado de la cláusula condicional. La Sala considera que la Audiencia Provincial interpretó correctamente el documento contractual. Entiende que la exigencia de autorización judicial no constituía una condición en el sentido defendido por el banco, esto es, una exigencia de autorización previa a la junta de acreedores cuya falta impidiera el nacimiento de los efectos pactados. La referencia contractual era más amplia y estaba vinculada al desarrollo de los procedimientos concursales en los que se insertaba la operación. La sentencia concede gran importancia a la literalidad del propio acuerdo. La oferta no sólo identificaba los activos que se entregaban para cancelar la deuda, sino que contenía una declaración expresa de renuncia al resto del crédito y de liberación de los deudores y fiadores. Para la Sala, esa redacción revela de manera inequívoca la voluntad negocial alcanzada por las partes.

Otro aspecto importante del razonamiento es que el Tribunal rechaza la reconstrucción posterior del contrato efectuada por el banco. La interpretación que éste pretendía introducir en casación, basada en una supuesta condición temporal previa a la junta de acreedores, no encontraba apoyo suficiente ni en el texto de la oferta vinculante ni en la forma en que el litigio se había planteado inicialmente.

La Sala desestima los tres motivos de casación. Considera que no se produjo la infracción de las normas sobre obligaciones condicionales, que la interpretación contractual realizada por la Audiencia es jurídicamente correcta y que tampoco puede prosperar el argumento relativo a la consumación del contrato y a la teoría del título y el modo.

La conclusión de la sentencia es que el acuerdo alcanzado tuvo eficacia liberatoria. El crédito quedó satisfecho en los términos pactados mediante la operación de dación en pago prevista en la oferta vinculante, y el fiador quedó liberado de responsabilidad. Por ello, el Tribunal Supremo confirma íntegramente la sentencia de la Audiencia Provincial y desestima el recurso de casación interpuesto por Unicaja Banco.

Pueden inscribirse los acuerdos adoptados por una junta de una sociedad limitada cuyo socio único había fallecido pocos días antes, sin que se hubiera liquidado la sociedad de gananciales ni tramitado todavía la sucesión.

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Resolución de la DGSJFP de 16 de junio de 2026 (BOE de 22 de octubre de 2026)

La resolución aborda si pueden inscribirse los acuerdos adoptados por una junta de una sociedad limitada cuyo socio único había fallecido pocos días antes, sin que se hubiera liquidado la sociedad de gananciales ni tramitado todavía la sucesión. El registrador había rechazado la inscripción porque entendía que, para ejercitar los derechos de socio, era necesario acreditar previamente quiénes eran los herederos mediante el correspondiente título sucesorio y justificar adecuadamente la transmisión de las participaciones. 

La DGSJFP estima el recurso y revoca esa calificación.

Los hechos son sencillos. El socio único y administrador único de Mármoles Orfemar, S.L.U. falleció siendo titular ganancial de todas las participaciones. Pocos días después comparecieron la viuda y los dos hijos conocidos del causante y documentaron acuerdos por los que se tomaba razón del fallecimiento del administrador, se modificaba el sistema de administración y se nombraban dos administradores solidarios. Además, afirmaban que las participaciones habían quedado integradas en la comunidad postganancial surgida tras la muerte del socio y que dicha comunidad había designado a la viuda para el ejercicio de los derechos de socio conforme al artículo 126 LSC.

La recurrente construye una argumentación extensa basada en la distinción entre la comunidad hereditaria y la comunidad postganancial. Sostiene que no se había producido aún una transmisión individualizada de las participaciones a herederos concretos, porque ni se había liquidado la sociedad de gananciales ni se había partido la herencia. Por tanto, no tenía sentido exigir la acreditación completa de la sucesión para permitir el funcionamiento de la sociedad. Lo relevante era que existía una masa patrimonial común titular del paquete de participaciones y que, conforme al artículo 126 LSC, había designado una persona para el ejercicio unitario de los derechos sociales. La recurrente invoca especialmente la idea de que dicho precepto pretende evitar que los conflictos internos de una comunidad de titulares paralicen la vida social.

La DGSJFP no basa su decisión en toda esa construcción dogmática sobre la comunidad postganancial. Su razonamiento es más directo y se apoya en su doctrina previa sobre la constitución de las juntas generales y el alcance de la calificación registral. Recuerda que la legitimación para asistir y votar corresponde a quien ostenta la titularidad de las participaciones y que corresponde al presidente de la junta apreciar quién está legitimado para participar en ella. También recuerda que el registrador no está absolutamente vinculado por las declaraciones del presidente, pero sólo puede desconocerlas cuando exista una situación objetiva de conflicto o contradicción patente que impida tener por válidamente constituida la junta. Cita como ejemplos juntas contradictorias, libros registro incompatibles, listas de asistentes discrepantes o privaciones arbitrarias del derecho de voto.

En las sociedades anónimas se está a sus propias normas reguladoras en el supuesto de acciones nominativas (artículo 116), o representadas por anotaciones en cuenta (artículo 118.3).Por otra parte, se atribuye a la mesa de la junta la formación de la lista de asistentes a la junta general (artículos 191, 192 y 193), para lo que debe emitir una opinión cuando existan reclamaciones de titularidad que no resulten de sus registros y que pueden ser tanto estimatorias como desestimatorias (como ocurre a la hora de apreciar la existencia de representación de socios u otras circunstancias similares). El Centro Directivo tiene declarado en una dilatadísima doctrina (vid., por todas, la Resolución de 29 de noviembre de 2012) que corresponde al presidente realizar la declaración sobre la válida constitución de la junta, lo que implica que previamente ha adoptado una decisión cuando existe reclamación de reconocimiento de la condición de socio –o de representante del mismo, como ocurre en caso del presente recurso–, declaración frente a la que pueden hacerse reservas o protestas (artículo 102.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil). Asimismo, compete al presidente la declaración sobre los resultados de las votaciones, frente a la que también pueden hacerse manifestaciones cuya constancia en acta se puede solicitar (artículo 102.1.4.ª del citado reglamento). 

No obstante, también es doctrina reiterada del citado Centro Directivo que, aun cuando en principio el presidente de la junta es la persona llamada a declarar válidamente constituida la misma, determinando qué socios asisten a ella presentes o representados y cuál es su participación en el capital social, así como proclamar el resultado de las votaciones de suerte que las manifestaciones u observaciones de los asistentes recogidas en la propia acta no pueden tener a efectos registrales el mismo valor que aquéllas, ello no significa que tales declaraciones del presidente deban, por la sola calidad de quien las formula, vincular al registrador de modo absoluto, al punto de que éste deba desconocer la realidad de lo acontecido en el seno de la junta cuando se halle amparado por la fe notarial, ignorando totalmente las afirmaciones contrarias de los socios consignadas en el acta y de especial relevancia para calificar la validez de los acuerdos (cfr. Resoluciones de 9 de enero de 1991, 13 de febrero de 1998, 31 de marzo de 2003 y 5 de agosto de 2013). 

De esta doctrina resulta claramente que el registrador no queda vinculado siempre y en todo caso por la actuación del presidente cuando la declaración de éste resulta contradictoria con la documentación aportada y los asientos del Registro Mercantil en términos tales que aquella no puede mantenerse. Para que así sea es preciso que de los hechos resulte una situación de conflicto tal que resulte patente la falta de legalidad y acierto de la declaración de la mesa. Así ocurre cuando existen juntas contradictorias (Resolución de 20 de diciembre de 2012), o cuando existen dos listas de asistentes diferentes (Resolución de 29 de octubre de 1999) o dos libros registros diferentes (Resolución de 13 de febrero de 1998), o cuando del acta notarial de junta general resulta patentemente la arbitrariedad en la privación del derecho de voto (Resolución de 24 de octubre de 2016); y también cuando se prescinde de la legitimación que como socios corresponde a los herederos del socio fallecido mientras no se haya consumado el ejercicio por los socios sobrevivientes del derecho de adquisición preferente establecido en su favor por los estatutos (Resolución de 23 de julio de 2019), circunstancias todas ellas que impiden tener por debidamente realizada la declaración de válida constitución de la junta.

La junta quedó constituida con la asistencia de las personas que agotaban la totalidad de los intereses correspondientes a las participaciones sociales. Añade que incluso designaron un representante a los efectos del artículo 126 LSC, aunque ello ni siquiera era imprescindible para resolver el caso. A partir de ahí afirma de forma categórica: «No existe motivo alguno para entender que la junta general no se haya debidamente constituida». 

La razón decisiva es que las participaciones sociales no son objeto de inscripción en el Registro Mercantil. Por ello, la regularidad de su transmisión no forma parte, con carácter general, del ámbito de calificación del registrador. La resolución afirma expresamente: «No siendo objeto de inscripción en el Registro Mercantil las participaciones sociales (artículo 22.2 del Código de Comercio), la regularidad de su transmisión no es objeto de calificación por el registrador». En consecuencia, el registrador no podía denegar la inscripción de los acuerdos sociales exigiendo la acreditación de la correcta transmisión de las participaciones o de los derechos derivados de ellas.

Los poderes del presidente de la junta es una materia que merecería un trabajo monográfico (v., El presidente de la Junta, Almacén de Derecho, 2018; Op Ed: La facultad de proclamar adoptado un acuerdo y la carga de impugnarlo, Almacén de Derecho, 2021; La paradoja de Condorcet y los poderes del presidente de la junta, Derecho Mercantil, 2023; Los poderes del presidente de la junta para comprobar la regularidad de las representaciones para asistir, Derecho Mercantil, 2021; Representación para asistir a la Junta: abusa de su posición el presidente de la Junta que niega la legitimación a sabiendas de que es el representante legal del socio, Derecho Mercantil, 2013; Las facultades del presidente de la Junta de socios y los efectos sobre la impugnación de los acuerdos; Potestades del presidente de la Junta y potestades del registrador mercantil, Derecho Mercantil, 2017; La comunidad hereditaria como socio y el control de la asistencia a la Junta por el registrador mercantil, Derecho Mercantil, 2015; Javier Megías, El presidente del consejo de administración, Fernando Marín de la Bárcena, Formación y eficacia de los acuerdos sociales; 2008; Mónica Fuentes Naharro, Análisis jurídico de la figura del presidente de la junta general de las sociedades de capital, Actualidad jurídica Aranzadi, ISSN 1132-0257, Nº 960, 2020, págs. 12-12

El Tribunal Supremo avala negar las costas cuando el consumidor fragmenta artificialmente sus acciones para multiplicar las condenas en costas.

Foto: Pedro Fraile

STS 1599/2026, de 9 de octubre de 2026 (Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo).

(resumen con IA)

La sentencia decide si constituye un uso abusivo del proceso que un consumidor divida en varias demandas las acciones de nulidad relativas a distintas cláusulas de un mismo contrato cuando todas ellas podían haberse acumulado en un único procedimiento. El litigio no versa ya sobre la nulidad de la cláusula de intereses de demora, que fue declarada abusiva en la primera instancia, sino exclusivamente sobre las costas procesales.

Los hechos son relativamente simples. La demandante interpuso el mismo día dos demandas referidas al mismo préstamo hipotecario suscrito en 2005. En una solicitó la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y cesión del crédito; en otra, la nulidad de la cláusula de intereses moratorios. Esta segunda cláusula nunca había sido aplicada porque la prestataria nunca había incurrido en mora. En el procedimiento objeto de la sentencia, el juzgado declaró abusiva la cláusula de intereses de demora, pero no impuso las costas al banco porque apreció un uso abusivo del procedimiento. La Audiencia Provincial confirmó esa decisión, entendiendo que la división del litigio en dos procedimientos era artificial y estaba dirigida a obtener una doble condena en costas.

La Audiencia utilizó expresiones particularmente severas. Consideró que existía una «división innecesaria y artificiosa e injustificada del contrato de préstamo en compartimentos por cláusulas» y que la finalidad perseguida era «lograr una imposición de costas». Llegó incluso a afirmar que la acción se había ejercitado «con el único y exclusivo fin de generar un crédito, las costas».

En casación, la demandante alegó la infracción de las normas procesales sobre costas y de la jurisprudencia europea relativa a la protección de los consumidores, sosteniendo implícitamente que, una vez declarada abusiva una cláusula contractual, la entidad predisponente debía soportar las costas del procedimiento.

Antes de entrar en el fondo, el Tribunal rechaza plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Razona que ya existe una jurisprudencia abundante y consolidada acerca del abuso de derecho y del fraude procesal, incluso en litigios de consumo, por lo que no resulta necesaria una nueva consulta. Además, entiende que la controversia no plantea una duda interpretativa general sobre el Derecho de la Unión, sino la valoración concreta de una conducta procesal específica.

La tesis central de la sentencia es que la fragmentación artificial de acciones acumulables con el único objetivo de multiplicar las condenas en costas puede constituir abuso de derecho y abuso del proceso. El Tribunal describe un fenómeno asociado a la litigación masiva: la presentación de una demanda por cada cláusula potencialmente abusiva de un mismo contrato para obtener varias condenas en costas donde bastaría un único procedimiento. A su juicio, cuando no existe una justificación objetiva para esa separación, el proceso deja de servir primariamente a la tutela judicial y pasa a utilizarse como instrumento para generar rendimientos económicos derivados de las costas.

La sentencia insiste en que la conducta debe valorarse atendiendo a las circunstancias concretas del caso. No proclama una regla general según la cual toda falta de acumulación de acciones sea abusiva. Expresamente afirma que «el solo hecho de no acumular determinadas acciones no constituye per se una actuación abusiva o de mala fe». Lo decisivo es la ausencia de una razón objetiva que justifique la separación y la existencia de indicios de que la finalidad perseguida es exclusivamente la obtención de varias condenas en costas. 

Para llegar a esa conclusión, el Tribunal destaca varios elementos. En primer lugar, ambas demandas fueron presentadas simultáneamente. En segundo lugar, todas las pretensiones eran perfectamente acumulables. En tercer lugar, la jurisprudencia existente ya garantizaba que una eventual estimación parcial de la demanda acumulada no impediría una condena en costas al banco. En cuarto lugar, la cláusula de intereses moratorios nunca se había aplicado. Finalmente, se fijó en esta demanda una cuantía de 48.688 euros, correspondiente al máximo garantizado hipotecariamente por intereses de demora, cifra que el Tribunal considera exagerada y desconectada del interés económico real del litigio. 

Una parte importante del razonamiento está dedicada a explicar la función de las costas. El Tribunal recuerda que no constituyen una sanción, sino un mecanismo de compensación destinado a restituir a la parte vencedora los gastos necesarios para litigar. En materia de consumo cumplen además una función disuasoria frente al uso de cláusulas abusivas. Sin embargo, la sentencia subraya que esa finalidad no justifica convertir las costas en una fuente autónoma de beneficio económico mediante la multiplicación innecesaria de procedimientos.

El Tribunal examina extensamente la jurisprudencia del TJUE sobre abuso de derecho. Recuerda la doctrina según la cual los particulares no pueden prevalerse «de manera fraudulenta o abusiva de las normas jurídicas del Derecho de la Unión» y que los tribunales nacionales pueden negar los beneficios derivados de dichas normas cuando, atendiendo a elementos objetivos, se constate un comportamiento abusivo incompatible con los fines perseguidos por la regulación europea. 

A partir de esa doctrina, la Sala sostiene que los principios de efectividad y protección del consumidor quedaron suficientemente satisfechos porque todas las cláusulas podían haberse impugnado en un único procedimiento con derecho a costas en caso de estimación. En consecuencia, la negativa a conceder una segunda condena en costas no menoscaba la protección reconocida por la Directiva 93/13. Al contrario, evita una utilización desviada de esa protección para finalidades distintas de la eliminación de cláusulas abusivas.

Otro aspecto relevante es la construcción del concepto de «abuso del servicio público de Justicia». Aunque reconoce que la Ley Orgánica 1/2025 no era aplicable temporalmente al caso, la sentencia considera que esa ley refleja una idea ya presente en la jurisprudencia: la utilización de los recursos jurisdiccionales de manera innecesaria y sistemática puede perjudicar el funcionamiento de la Administración de Justicia y retrasar la resolución de los asuntos de otros ciudadanos. El interés protegido deja de ser únicamente el de la contraparte procesal y pasa a incluir la utilización racional de recursos públicos limitados. La Sala enlaza esta idea con varias resoluciones recientes propias relativas al abuso del proceso y a la litigación masiva. Particularmente significativa es la afirmación de que no debe promoverse «la multiplicación innecesaria de procedimientos, con el único fin de lucrar de modo indebido al propio demandante y/o a determinados profesionales que actúan en el ámbito de la litigación en masa».

Infracción de cláusula estatutaria limitativa de la transmisibilidad de las acciones y escisión total de la sociedad titular

foto: Pedro Fraile

Crisos, S.L. era propietaria de las acciones n.º 21 a 28 de El Olivillo 87, S.A. Cuando en 2001 se produjo la escisión total de Crisos, el proyecto de escisión atribuía esas acciones a una sociedad beneficiaria de nueva creación llamada Gavifia, S.L. En principio, por efecto de la escisión total, todo el patrimonio de Crisos debía transmitirse en bloque y por sucesión universal a las sociedades beneficiarias.

Sin embargo, esas acciones estaban sujetas a una restricción estatutaria. El artículo 8 de los estatutos de El Olivillo establecía un derecho de adquisición preferente en favor de los demás accionistas. Para transmitir las acciones había que respetar ese procedimiento. 

El problema es que, al ejecutar la escisión, nadie observó esa cláusula estatutaria. Por eso Gavifia demandó en 2006 para que se reconociera que había adquirido las acciones, pero los tribunales rechazaron su pretensión. La sentencia firme de 2006, confirmada en 2008, declaró que la transmisión no era oponible frente a El Olivillo porque se había omitido la comunicación previa exigida por los estatutos. Al mismo tiempo, rechazó que los demás accionistas pudieran quedarse las acciones mediante un retracto posterior porque los estatutos no preveían tal retracto.La consecuencia es la clave del caso. La escisión fue válida, pero la transmisión concreta de esas acciones fue ineficaz. El Supremo lo explica expresamente: la sucesión universal derivada de la escisión no permite ignorar las restricciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones. Si esas restricciones no se respetan, la beneficiaria no adquiere eficazmente las acciones y la sociedad emisora no está obligada a reconocerla como accionista.

De la Newsletter de Cuatrecasas: 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2026, núm. 1495/2017 (ECLI:ES:TS:2026:4003) concluye que una sociedad limitada, escindida totalmente, que no trasmitió unas acciones de su patrimonio por no respetar las restricciones a la transmisión que afectaban a estas, tiene una personalidad jurídica latente o residual que permite que se conserven los derechos inherentes a su condición de accionista.

...  las restricciones estatutarias a la transmisión de las acciones o las participaciones (por ejemplo, un derecho de adquisición preferente) se aplican a las acciones y participaciones que forman parte del patrimonio de la sociedad absorbida/escindida propietaria que son transmitidas a la absorbente/beneficiaria en la fusión/escisión. 

La LSC no establece claramente la consecuencia jurídica de no respetar dichas restricciones. Existen tres corrientes de opinión doctrinal, que resume muy bien la SAP Madrid (Sección 28ª) de 6 de febrero de 2012, núm. 43/2012 (ECLI:ES:APM:2012:2734):La doctrina que puede considerarse corriente mayoritaria aboga por la validez y eficacia del negocio traslativo inter partes, pero entiende que es ineficaz frente a la sociedad. Otra corriente doctrinal defiende que la ineficacia no se produce solo frente a la sociedad, sino también entre las partes, de manera que no da lugar a la transmisión entre transmitente y adquirente. Una tercera línea sostiene que si bien la transmisión es ineficaz y no llega a verificarse (por falta de “capacidad de disposición del transmitente” pues sin ella, “la transmisión no existirá, ni frente a la sociedad ni frente a nadie”), el contrato causal es válido y obligatorio, generándose en el transmitente la responsabilidad por incumplimiento contractual.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque esté liquidada y cancelada su hoja registral, la sociedad tiene capacidad para ser parte demandada (véase STS de 24 de mayo de 2017, nº 324/2017 —ECLI:ES:TS:2017:1991—) o demandante (SSTS de 8 de noviembre de 2023, núm. 1536/2023, —ECLI:ES:TS:2023:4623— y 27 de mayo de 2025 , núm. 823/2025—ECLI:ES:TS:2025:2382—) al pervivir latente su personalidad jurídica, aunque solo sea para atender a las relaciones jurídicas pendientes.

La escisión total no es un caso de liquidación. En su día, el art. 260.1.6º LSA consideraba a la escisión total una causa de disolución, y el Supremo indicó (entre otras, en la STS de 5 de julio de 2006, núm. 748/2006, —ECLI:ES:TS:2006:4286—) que “constituye un fenómeno de extinción”, que provoca “una disolución sin liquidación”. Tanto el anterior art. 69 Ley 3/2009 como el vigente art. 59 RDLey 5/2023 se refieren a ella como un caso de “extinción”, sin aludir para nada a la liquidación.

En su día la SAP de Madrid (Sección 28ª), de 14 de febrero de 2008, nº 51/2008 (ECLI:ES:APM:2008:2194) examinó un supuesto en el que una sociedad limitada, como consecuencia de su escisión total, transmitió acciones de una sociedad anónima, con una restricción estatutaria que no se respetó. Por ello, la “transmisión operada” resultó “inoponible” frente a la anónima. Según eso, seguía siendo el socio transmitente el que debía ejercer “los derechos inherentes a la titularidad de las acciones”. Pero en este caso “el primitivo transmitente era una persona jurídica cuya personalidad se habría extinguido como consecuencia de una operación societaria de escisión”, con lo que se constató la falta de “una solución idónea para la anómala situación creada”.

La cuestión llega ante el Supremo porque la sociedad limitada, desde 2018, litiga con el fin de que la sociedad anónima le reconozca “los derechos sociales y económicos inherentes a su condición de accionista”, “incluyendo los dividendos acordados y pendientes de pago”. Pero la anónima se niega invocando “la falta de legitimación activa” de la limitada “por ser una sociedad extinguida y cancelada en virtud de la escisión total”.

El Supremo se niega a aceptar que, al haberse extinguido la limitada, sus acciones “queden desterradas a un limbo jurídico o pasen a ser res nullius, pues este resultado es absurdo”, y resuelve el problema razonando de esta manera: La escisión total “supone el traspaso en bloque por sucesión universal de las relaciones reales y obligatorias” a las sociedades beneficiarias “mediante un único modo (la inscripción de la escisión en el registro mercantil)”, pero, en todo caso, “han de respetarse las reglas sobre la transmisibilidad de estas relaciones jurídicas”.

Como “la restricción estatutaria a la que se sujeta la transmisión de las acciones... no ha sido observada... la transmisión es ineficaz por la falta de capacidad de disponer (o falta del poder de disposición) del transmitente, que impide la transmisión, tanto frente a la sociedad, como frente al resto de afectados”. Con todo, “el negocio causal (en el presente caso, integrado en la escisión societaria) es válido” y “obligatoriamente eficaz”, ya que “el negocio causal no se ve afectado”.

La jurisprudencia del Supremo ha admitido casos “en los que la personalidad de la sociedad permanezca latente”, a pesar de que “en principio, la inscripción registral de la extinción (con la consiguiente cancelación de asientos) comporte la pérdida de la personalidad jurídica”, entendiendo que “la inscripción de cancelación en el registro mercantil no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo”.

Por todo lo anterior, aunque la sociedad limitada “se haya escindido totalmente”, no se han agotado “de manera completa” sus relaciones jurídicas ya que las acciones no se transmitieron a la beneficiaria, sino que “permanecen en la situación anterior a esta ineficaz transmisión: esto es, bajo la titularidad de la sociedad totalmente escindida”. Y se reconoce “a estos efectos” que la personalidad jurídica de la sociedad limitada escindida “se mantiene de forma «latente», «prorrogada» o «residual»”, al igual que en los “otros casos excepcionales de sociedades extinguidas, cuyos asientos registrales han sido cancelados”.

Un caso israelí de terminación de un contrato de franquicia

@archeostories

(con Copilot)

El artículo analiza cómo debe regularse la terminación de un contrato de franquicia de duración indefinida. La autora sostiene que las reglas sobre terminación condicionan toda la relación contractual porque determinan los incentivos de franquiciador y franquiciado a invertir, cooperar y asumir riesgos. Su tesis es que el Derecho debería reconocer como regla general que ninguna de las partes puede poner fin unilateralmente a la franquicia sin una “justificación razonable” aunque esa regla sea dispositiva y pueda ser modificada expresamente por contrato. 

El punto de partida es que la franquicia es un contrato de larga duración en el que ambas partes realizan inversiones específicas (cuyo valor se pierde si termina la relación porque no pueden 'desplegarse' en otra relación contractual diferente. Piénsese en la decoración del local restaurante). Si se permite al franquiciador terminar libremente el contrato, puede apropiarse de las inversiones realizadas por el franquiciatario sin permitirle obtener plenamente el rendimiento de su esfuerzo. Pero si se dificulta excesivamente la salida, el franquiciatario puede ver reducidos sus incentivos para comportarse diligentemente y tentado de aprovecharse de la reputación común de la red. Por tanto, la regulación de la terminación estructura el equilibrio de poder durante toda la relación contractual. 

El caso Blum v. Anglo-Saxon

El litigio enfrentó a Elie Blum y la red inmobiliaria Anglo-Saxon. Blum explotaba una franquicia exclusiva en Herzliya desde hacía más de veinticinco años. Cuando Blum intentó vender el negocio a un tercero, (como luego se verá, no era una franquicia exclusiva, es decir, Blum comercializaba inmuebles de otras redes inmobiliarias) Anglo-Saxon exigió que el nuevo contrato de franquicia incorporara condiciones distintas, especialmente una limitación temporal de la duración de la franquicia. Blum entendió que ello reducía sustancialmente el valor económico de su posición.

El conflicto se agravó. Anglo-Saxon acusó a Blum de descuidar la franquicia. Tras varios intentos de negociación, le comunicó la rescisión del contrato. Blum impugnó judicialmente la decisión. El tribunal de primera instancia aplicó la doctrina tradicional israelí sobre contratos de duración indefinida (la misma que en derecho español y en cualquier derecho civilizado v., art. 25 LCA, por eso no se entiende que el contrato de trabajo no pueda ser terminado ad nutum con un plazo de preaviso. De hecho, esa es la regulación alemana del 'despido': reconocer al trabajador una indemnización sustitutiva del plazo de preaviso, lo que reduce notablemente los incentivos de ambas partes, empleador y trabajador para comportarse deslealmente), según la cual, nadie puede quedar vinculado perpetuamente a un contrato. Por ello, cuando un contrato no fija una duración determinada, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante un preaviso razonable. El tribunal concluyó que Anglo-Saxon había actuado correctamente al comunicar la terminación con una antelación suficiente. Añadió, además, que la actuación de Blum podría justificar la rescisión incluso por incumplimiento. 

El Tribunal Supremo casó la sentencia del tribunal de instancia. El juez Yoram Danziger revocó la decisión y sostuvo que la regla de la terminación unilateral ad nutum no es una norma jurídica sustantiva sino únicamente una presunción interpretativa destinada a descubrir la intención contractual cuando ésta no puede extraerse del contrato. (véase, Paz-Ares, La denuncia ad nutum de los contratos de duración indeterminada entre el derecho dispositivo y el derecho imperativo. Reflexiones a propósito de joint ventures y pactos parasociales» C Paz-Ares en el Liber Amicorum de Juan Luis Iglesias (2014). comentado en JA, La duración de los pactos parasociales de relación, Almacén de Derecho, 2018). Es decir, según el Tribunal Supremo israelí, se presume que si las partes de un contrato lo han pactado con duración indefinida, es porque quieren reservarse la posibilidad de darlo por terminado unilateralmente cumpliendo, naturalmente, con las exigencias de la buena fe que incluye el anuncio de su intención a la otra parte - el 'preaviso' - para permitirle adoptar las medidas que minimicen los daños que la terminación pueda causarle. 

El contrato contenía cláusulas específicas sobre los casos en que Anglo-Saxon podía terminar el contrato y el Supremo entendió que esa enumeración era exhaustiva. La cláusula permitía la terminación por determinadas causas: insolvencia, condena penal, cierre del negocio, impago, utilización indebida de las marcas, incumplimiento contractual y otros supuestos similares. Como la situación de Blum no encajaba en ninguno de esos casos, Anglo-Saxon carecía de derecho contractual a terminar. Lo decisivo para el ponente Danziger era que el contrato hubiera sido redactado por la propia Anglo-Saxon. Si hubiera querido reservarse una facultad general de terminación discrecional, podría haberlo dicho expresamente. No lo hizo. Por ello debía cargarse con las consecuencias de su propia redacción.

Danziger adujo un argumento económico de interés: si el franquiciador conserva una facultad ilimitada para terminar el contrato, el franquiciatario carece de incentivos para hacer inversiones específicas a su relación con el franquiciador (“otorgar al franquiciador una facultad general de terminación reduce significativamente los incentivos del franquiciado para desarrollar la franquicia”) por lo que el que invierte durante años en el desarrollo del negocio debe estar razonablemente protegido frente a una terminación arbitraria. 

La cuestión de los remedios

El franquiciatario no podía pedir el cumplimiento específico porque, en el interim, el franquiciador había concedido la franquicia a un tercero tras haber declarado terminado el contrato con Blum. El tribunal de instancia concedió inicialmente el cumplimiento específico del contrato, aunque diferido hasta la finalización de la franquicia del nuevo franquiciado. También reconoció daños y perjuicios.

Sin embargo, el Tribunal Supremo terminó rechazando el cumplimiento específico. El juez Amit consideró que la franquicia es una relación intensa de cooperación continuada y confianza mutua. Además, habían transcurrido muchos años y la red había evolucionado significativamente. Por ello resultaba injustificado forzar la reanudación de la relación. 

La solución final consistió en indemnizar a Blum por el valor económico de los beneficios futuros que perdió a consecuencia de la terminación, estimando que la marca Anglo-Saxon aportaba aproximadamente un 25 % del valor del negocio desarrollado por Blum.

El resto del trabajo se ocupa de la teoría económica de la franquicia que se ha elaborado por los economistas utilizando las categorías conceptuales de Oliver Williamson. 

Su argumento es que la franquicia debe entenderse como un mecanismo diseñado para gestionar tres problemas: inversiones específicas; racionalidad limitada; riesgo de oportunismo. Las inversiones específicas son especialmente importantes. El franquiciado suele realizar gastos, esfuerzos comerciales y acumulación de clientela que tienen valor principalmente dentro de la red. Cuanto más específica sea la inversión, mayor será la dependencia respecto al franquiciador. En esas circunstancias, el franquiciador puede comportarse oportunistamente y expulsar al franquiciado una vez que éste ha realizado inversiones valiosas. Y el franquiciado puede aprovecharse de la reputación común de la red reduciendo sus propios esfuerzos y trasladando parte de los costes a los demás miembros (“free rider problem”. 

En este contexto, la autora critica al Supremo israelí al que considera demasiado optimista respecto a la posibilidad de que el contrato, aún elaborado cuidadosamente y por anticipado por el franquiciador, sea completo y refleje un equilibrio económicamente eficiente. Más bien hay que temer que contenga una regulación de la terminación que perjudique ineficientemente a los franquiciatarios. Pero, precisamente, lo que hizo el Supremo es 'leer' el contrato en el sentido de que el franquiciador estaba renunciando a la posibilidad de terminar ad nutum el contrato, una lectura que, probablemente, sorprendió al franquiciador. El Supremo israelí está exigiendo a los franquiciadores que regulen la terminación de un contrato de duración indefinida estableciendo dos regímenes, al modo que lo hacen los artículos 25 y 26 LCA: una regulación de la terminación ad nutum que incluya el plazo de preaviso aplicable (denuncia ordinaria) y otra que regule el derecho de cada una de las partes a terminarlo por justo motivo (denuncia extraordinaria) en cuyo caso, la parte que denuncia no ha de conceder plazo de preaviso alguno.

La autora propone que la ley permita la terminación de un contrato de duración indefinida sólo si existe justo motivo, ('justificación razonable') pero esta regla sería dispositiva. Creo que la regulación de los artículos 25 y 26 de la Ley de Contrato de Agencia son preferibles.

Soroker, Iris, רגולציה של סיום הזיכיון, Regulating the Termination of a Franchise (August 7, 2019) 

¿Me preguntas por qué no tenemos jueces?

 

foto: Pedro Fraile

Cuenta Boehm que en los grupos humanos primitivos de cazadores-recolectores no existen instituciones que resuelvan los conflictos internos. Christopher Boehm, Retaliatory Violence in Human Prehistory, The British Journal of Criminology, Volume 51, Issue 3, May 2011, Pages 518–534, resumido en JA, La venganza, Derecho Mercantil, 2021). No hay un miembro del grupo al que se le asignen funciones de juez. El enjuiciamiento del comportamiento de los individuos lo realiza el grupo en su conjunto y la “ejecución de las penas” las llevan a cabo los propios miembros del grupo descentralizadamente. (v., JA, ¿Cuándo es eficiente centralizar las sanciones?, Derecho Mercantil, 2010). Es más, el que se mete a resolver una pelea puede acabar muerto. Parecería, sin embargo, que encargar a alguien la resolución de las disputas sería el primer candidato a la creación de un “órgano” en el seno de un grupo. La razón de su tardía aparición se debe a sus costes y a sus beneficios. Los costes son muy elevados en términos de preservación de la igualdad entre los miembros del grupo. (v., Los humanos son aversos a la desigualdad, no sólo a la injusticia, Derecho Mercantil, 2017 donde se resume y critica Christina Starmans Mark Sheskin & Paul Bloom Why people prefer unequal societies Nature Human Behaviour 1 (2017). Una vez que alguien decide quién tiene razón, será muy difícil evitar que se convierta en el jefe del grupo a los demás efectos y generará incentivos en los demás para sobornarlo. Y los beneficios son escasos si la formación de una “mayoría moral”, esto es, si llegar a un acuerdo sobre la “sentencia” que merece un determinado miembro del grupo es fácil. En un grupo de humanos que se pasan el día y la noche hablando entre sí sobre los demás miembros del grupo, la comunicación tan intensa facilita la formación de la opinión pública. La ejecución de la pena se asigna a aquél para el que el coste de hacerlo es menor (en términos de facilidad para ejecutarla y de evitación de represalias por parte de los familiares del “condenado”) lo que conduce, generalmente, a encargar la ejecución a un familiar del “delincuente”. Y los discrepantes siempre pueden abandonar el grupo y formar uno propio. Lo de la “salida vs voz vs lealtad” de Hirschmann es aplicable.

En una escritura de constitución de hipoteca, puede pactarse que el tipo de subasta es el 75% del valor de tasación, si no se incluye, entre los mecanismos de ejecución, el de venta extrajudicial

foto: JJBOSE

Por Esther González

(Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1449/2026, de 17 de septiembre de 2026)

Se discute en este procedimiento si es inscribible una hipoteca (con el pacto de ejecución directa) que prevé, conforme al art. 682.2.1º LEC, que el tipo de subasta del inmueble hipotecado es igual al 75% de su valor de tasación. El Registrador denegó la inscripción amparándose en la interpretación de dicho artículo llevada a cabo por la DGSJFP en su resolución de 23 de diciembre de 2020. Según dicha resolución, la nueva redacción del art. 129.2 a) LH (que fue modificado por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario y exige que el tipo de subasta fijado en la escritura de hipoteca “no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación”) modificó el criterio del art. 682 LEC, en el sentido de ser siempre exigible, para el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados, que el tipo de subasta que se indique en la escritura de constitución de la hipoteca no sea en ningún caso inferior al 100% del valor de tasación. La DGSJFP concluyó, además, que esto aplicaba tanto si se incluía como si no se incluía, en la escritura de constitución de hipoteca, el procedimiento de venta extrajudicial entre los posibles mecanismos de ejecución hipotecaria.

El TS confirma en esta sentencia la interpretación de la DGSJFP pero con un importante matiz (que hace que se estime el recurso frente al criterio del Registrador):Si las partes que otorgan la escritura de hipoteca optan solo por incluir como mecanismo de ejecución la ejecución judicial (y no la venta extrajudicial), que era lo que había sucedido en el presente caso, se aplica el art. 682.2.1º LEC y, por tanto, puede pactarse un tipo de subasta inferior al valor de tasación, siempre que no sea inferior al 75% de dicho valor de tasación.

Si las partes que otorgan la escritura de hipoteca incluyen también, como mecanismo de ejecución, la venta extrajudicial, 

“el valor fijado como tipo de la subasta no puede ser inferior al valor de tasación de la finca, y por la propia previsión del art. 129.2.a) LH esta exigencia se extiende a la ejecución judicial, ya que expresamente se prevé que el tipo fijado para la subasta extrajudicial no puede ser distinto al fijado para la subasta judicial”.

Se rechaza el depósito de CCAA porque el informe de auditoría es de fecha posterior a la convocatoria de la junta (art. 272 LSC)

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Por Marta Soto-Yárritu

(Resolución de la DGSJFP de 26 de mayo de 2026)

La junta general fue convocada el 14 de noviembre de 2025 y se celebró el 17 de diciembre de 2025 en primera convocatoria, con asistencia del 75% del capital social, aprobándose las cuentas del ejercicio 2024 con el voto favorable de socios que representaban el 66,67% del capital presente. La registradora denegó el depósito porque, según la fecha de elaboración del informe de auditoría, este no estuvo a disposición de los socios en la fecha exigida por el art. 272 LSC, calificando el defecto como insubsanable.

El recurrente alegó que la convocatoria se realizó el 14 de noviembre de 2025, que el informe de auditoría es de fecha 17 de noviembre de 2025, que los socios solicitaron las cuentas y el informe el 24 de noviembre de 2025 (remitiéndose ese mismo día) y que en la junta del 17 de diciembre de 2025, con el 75% del capital presente, todos los socios disponían ya de dichos documentos sin que nadie alegara vulneración de su derecho de información. El recurrente invocó la doctrina de la propia DGSJFP según la cual el rigor de la nulidad debe mitigarse cuando los defectos son meramente formales y no comprometen los derechos individuales del socio, así como el art. 204.3 LSC, que impide impugnar acuerdos sociales por infracción de requisitos meramente procedimentales de convocatoria.

La DGSJFP recuerda que, conforme a su doctrina, la ausencia de expresión en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el art. 272 LSC, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Este derecho de información se ha configurado por la jurisprudencia como un derecho esencial, instrumental al de voto, imperativo e irrenunciable, que permite al socio actuar en defensa de sus intereses y emitir un voto consciente.

Aunque la propia DGSJFP admite que esta doctrina rigurosa debe mitigarse ante defectos meramente formales siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del socio, matiza que esa flexibilización solo opera cuando, de un análisis pormenorizado, resulte indiscutible que los derechos individuales de los socios no han sido violentados. Esta doctrina encontró respaldo legal en el art. 204.3 LSC introducido por la Ley 31/2014.

Sin embargo, en este caso, la DGSJFP concluye que la falta de puesta a disposición de los socios del informe de auditoría (aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de convocatoria de la junta) e incluso de ausencia de información en el texto de la convocatoria, constituye una contravención frontal del art. 272 LSC. Y añade: “un administrador prudente debe abstenerse de convocar junta ordinaria ante la incertidumbre de si el informe de verificación estará emitido al tiempo de la convocatoria, habida cuenta de las graves consecuencias que de ello pueden derivarse.” En consecuencia, desestima el recurso confirmando la calificación registral.

Respecto a los argumentos del recurrente sobre que el informe de auditoría se remitió con posterioridad a los socios, que las cuentas anuales se aprobaron con una mayoría de votos cualificada, que no existió manifestación alguna por parte de los socios de que sus derechos se habían visto vulnerados o la afirmación genérica de que no ha existido lesión alguna a los derechos de los socios, la DGSJFP señala que estas cuestiones exceden el ámbito del recurso registral (limitado a valorar si la calificación se ajusta a derecho) y corresponden, en su caso, a los tribunales de justicia.

Cancelación de cargas posteriores tras el ejercicio de una opción de compra inscrita

Por Esther González

Resoluciones de la DGSJFP de 8 de junio de 2026

Se discute en este procedimiento si, con la inscripción de una compraventa de dos fincas en ejercicio de una opción de compra previamente inscrita, pueden cancelarse dos anotaciones preventivas de embargo sobre las fincas posteriores a las inscripciones de la opción de compra.

La DGSJFP concluye que sí (recordando que es doctrina reiterada que, una vez ejercitado un derecho de opción, puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo), pero siempre que, como regla general, se deposite el precio pagado por el ejercicio de la opción a disposición de los titulares de las cargas posteriores (por aplicación analógica del art. 175.6 del Reglamento Hipotecario). Concluye la DGSJFP que ello no afecta al precio de la compraventa: “El precio es el mismo tanto si se efectúa la consignación como si no se efectuase, lo que cambia es el destino que se da a ese precio.”

La DGSJFP recuerda que

“el principio de consignación íntegra del precio […] debe impedir pactos que dejen la consignación y su importe al arbitrio del optante, pero no puede llevarse al extremo, pues implicaría, so pretexto de proteger a los titulares de los derechos posteriores a la opción, perjudicar al propio titular de la opción, que goza de preferencia registral frente a ellos. Así pues, es necesario analizar los eventuales pactos establecidos sobre este particular en cada caso concreto. Y así, puede efectuarse la deducción del importe de la prima de la opción, es decir, de aquella cantidad que se ha abonado al concederla, o del importe de cargas anteriores a la propia opción que sean asumidas o satisfechas por el optante; igualmente no procede exigir tal consignación cuando el optante retiene la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente al derecho de opción ejercitado, o cuando se haya pactado el pago por compensación siempre que no encubra una opción en garantía. Pero en todos estos casos es fundamental que todas estas circunstancias consten pactadas en la escritura de opción y que consten debidamente inscritas.”

Por último, la DGSJFP recuerda que debe notificarse a la sociedad a cuyo favor se practicaron las anotaciones preventivas de embargo el ejercicio del derecho de opción de compra con puesta del precio a su disposición, para que pueda hacer valer su derecho de crédito conforme a su rango registral. No obstante, ello no implica que esta sociedad deba consentir expresamente la cancelación de las anotaciones de embargo.

¿Por qué existen empresas sin ánimo de lucro?

foto: JJBOSE

La existencia de sectores enteros de la economía en manos de empresas sin ánimo de lucro 

se ha explicado como la respuesta a un fallo de mercado. Según Hansmann, las empresas sin ánimo de lucro podían ser eficientes como un mecanismo para proteger a los clientes – los consumidores – frente a la explotación por parte de una empresa monopolística o, en general, en mercados con elevados costes de información al contratar para estos consumidores (v., también Las empresas mutualistas, Almacén de Derecho, 2017)

Por ejemplo, 

1.Si se funda una ciudad y los habitantes quieren obtener suministro eléctrico, dado que será un monopolio natural, la empresa eléctrica puede explotar a sus clientes y cobrarles un precio monopolístico. Una solución es convertir a la empresa eléctrica en una cooperativa que oriente su actuación a ofrecer la electricidad al precio más bajo posible a los habitantes de la ciudad. 

2. En el caso de servicios a los ancianos y a los niños, como los que pagan el servicio son terceros (los hijos o padres respectivamente), los establecimientos de atención a los ancianos o de guardería o educación pueden estar incentivados para maximizar sus ganancias reduciendo la calidad del servicio que prestan. Una forma de “prometer” a los hijos/padres que tal cosa no ocurrirá es la constituir la empresa bajo una forma no lucrativa de manera que la reducción de costes no beneficie a los individuos que están detrás de la empresa porque no podrán retirarlos. No es extraño, pues, que en estos sectores, las empresas sin ánimo de lucro (reparto de ganancias) proliferen y dominen los mercados y que órdenes religiosas dominen el mercado. 

En general, cuando el comprador no puede conocer la calidad del producto o servicio que compra y teme que la empresa productora le “explote” en forma de precios altos o calidad baja, el carácter no lucrativo de la empresa constituye una especie de “promesa” o compromiso de calidad. V., Rose-Ackerman, J. Econ Lit. 34(1996) p 716 con más indicaciones; v., también Thomsen, Eur. J. L. & Econ. 7(1999) p 127. En efecto, una empresa sin ánimo de lucro subjetivo tiene menos incentivos para reducir los costes de producción a costa de la calidad de los productos que vende que una sociedad con ánimo de lucro ya que  los que controlan la empresa no pueden apropiarse de tales beneficios. 

Así, es frecuente que los servicios médicos o la educación o el cuidado de los ancianos sean actividades realizadas por empresas sin ánimo de lucro. E. L. Glaeser/A. Shleifer, Not-for-Profit Entrepreneurs 1998 donde se cuenta algún estudio que explica que las empresas con ánimo de lucro que regentan residencias de ancianos gastan más en sedantes que las que no tienen ánimo de lucro porque la utilización de sedantes es una forma barata de mantener quietos y callados a los ancianos; Hansmann, The Ownership of the Enterprise, p 235. 

El control de la calidad del producto o servicio es muy costoso en unos casos porque se trata de “bienes de fe”, cuya evaluación por los consumidores es muy costosa (es muy difícil saber si un pleito se ha perdido porque el abogado era un incompetente o porque se tenía que perder) y en otros porque el que contrata y el que recibe el servicio no son la misma persona (los padres, en el primer caso, que no están presentes cuando su hijo está en la guardería y los hijos en el segundo caso que no pueden saber a bajo coste el trato efectivamente dado a sus padres).Hansmann, Ownership, p 229 quien añade los casos de ONGs en las que los que realizan las aportaciones – los benefactores – y los que reciben los “productos y servicios” de la compañía – los necesitados – no son los mismos.

Cabe esperar, pues, la presencia de empresas sin ánimo de lucro en el sector servicios más que en el de la producción de bienes de consumo. La razón se encuentra en que, ceteris paribus, la calidad de los servicios es más difícil de controlar por el que los recibe que la calidad de los productos porque los servicios consisten normalmente en comportamientos de personas y en éstos es más costoso asegurar que las personas trabajan duro y verificar que se han obtenido los resultados esperados o que su no obtención ha sido debida al incumplimiento por parte del deudor y no a otras razones.

Por otro lado, si muchas de las empresas no lucrativas son fundadas por gente con motivos ideológicos para hacerlo, cabe esperar que tales fundadores “traten de contratar gestores y empleados que compartan su visión del mundo y como estos empleados desean que los servicios que proporcionan al público reflejen tales valores, el coste de vigilar su conducta ha de ser menor” y, al igual que sucede con los clientes o donantes, “la falta de propietarios es una señal para los empleados de que su altruismo no está sirviendo para enriquecer a otros” En definitiva, es más fácil para una empresa no lucrativa atraer a empleados dispuestos a trabajar duro. Rose-Ackerman, J. Econ Lit. 34(1996) p 719

3. Si una empresa se financia con donaciones (p. ej., las Universidades en algunos países) y los donantes no pueden controlar gratuitamente a los gestores de la empresa, la ausencia de ánimo de lucro proporciona cierta seguridad de que las donaciones no acabarán en los bolsillos de los que controlan la empresa destinataria de las donaciones. 

Una opción alternativa es, naturalmente, la provisión pública de los servicios como sucede en Europa con la asistencia sanitaria. Los hospitales públicos son empresas non profit en las que es el sector público el que tiene atribuido el control y la propiedad residual. Si el Estado se limita a financiar la asistencia sanitaria, las empresas que presten los servicios serán empresas con ánimo de lucro porque aunque los clientes sigan sufriendo elevados costes de información respecto de la calidad del producto o servicio que reciben, el Estado puede actuar como controlador de tal calidad en beneficio de los pacientes ya que no sufre los elevados costes de control que sufren los pacientes dispersos o los depositantes dispersos de una entidad bancaria y, por tanto, tiene los incentivos y la información para llevar a cabo de manera eficaz tal control.

La financiación con fondos públicos es una alternativa a la configuración como una entidad sin ánimo de lucro, puesto que el Estado puede ejercer una estrecha vigilancia sobre estos establecimientos. Resulta por eso chocante que el Estado favorezca a las ONG como prestadoras de servicios en detrimento de las organizaciones con ánimo de lucro. Parecería demostrar así su incapacidad para controlar lo que se hace con el dinero público por parte de las organizaciones privadas que auxilian a la Administración en la distribución de bienes y servicios a determinados destinatarios (inmigrantes, menores y pobres o discapacitados en general). 

La ventaja contractual de las empresas sin ánimo de lucro subjetivo la comparten con las empresas familiares y es que pueden contraer compromisos a largo plazo

La razón se encuentra en que el capital invertido en esas compañías no se desplaza fácilmente a nuevas asignaciones si desciende su rentabilidad, precisamente, porque no hay a quién entregárselo (los financiadores externos) para que lo cambien de uso. Sus fuentes de financiación – como señala Hansmann – son menos flexibles que el recurso a la financiación vía capital, de forma que cuando la demanda de los servicios que presta la empresa no lucrativa crece rápidamente y se enfrenta a la competencia de otras empresas con ánimo de lucro, éstas últimas reaccionan más rápidamente y aumentan su cuota de mercado. Por el contrario, cuando la demanda de los servicios que presta la empresa no lucrativa disminuye y es débil, la más lenta reacción de la empresa no lucrativa se traduce en que se mantiene en el mercado siempre que no obtenga pérdidas, tendencia reforzada por los incentivos de los managers de la empresa sin ánimo de lucro cuyos ingresos dependen completamente de que la empresa que gestionan siga en actividad

Hansmann, (Ownership, p 240-241) concluye que, consecuentemente, las fuerzas del mercado “tardan” mucho más en expulsar del mismo a una empresa sin ánimo de lucro porque no le pueden retirar los recursos con la misma rapidez con la que lo hacen a una empresa con ánimo de lucro: “capital tends to get locked into nonprofit firms”. El mayor poder relativo de los trabajadores de las empresas sin ánimo de lucro en la toma de decisiones respecto a las empresas con ánimo de lucro ha permitido predecir y demostrar que los cierres de empresas cuando se produce una caída de la demanda son menores entre las primeras que entre las segundas.V., indicaciones en Glaeser, Governance, p 46 citando un estudio de Hansmann, Kessler and McClellan sobre los hospitales en EE.UU, estudio que indica igualmente que los hospitales religiosos responden más rápidamente a las indicaciones del mercado y cierran antes que los no religiosos porque los religiosos están controlados, en último extremo por las autoridades eclesiásticas que no pierden su trabajo si el hospital cierra, mientras que sí lo pierden los que trabajan y dirigen el hospital no religioso.

Este compromiso por el largo plazo tiene ventajas competitivas para las empresas (como ocurre en las empresas familiares, Lecciones: Introducción a las empresas familiares, Almacén de Derecho, 2015). Por ejemplo, sus trabajadores estarán más dispuestos a realizar inversiones en capital específico (en aprender cosas que sólo valen mientras permanezcan en esa empresa y que no pueden trasladar a otras) si saben que la empresa “está ahí para quedarse”.Børsting, Christa and Thomsen, Steen, Foundation Ownership, Reputation, and Labour (November 12,2018). Oxford Review of Economic Policy.

Los clientes, cuando el producto o servicio se presta a largo plazo confiarán” más de una empresa controlada por una fundación ya que no desaparecerá en un período corto de tiempo, haciendo menos costosa la contratación a largo plazo y los potenciales donantes estarán más dispuestos a serlo si pueden confiar en que lo donado no será apropiado por terceros. Los competidores potenciales se lo pensarán más antes de entrar en un mercado en el que está presente una empresa que no abandonará el mercado fácilmente etc... Thomsen, Eur. J. L. & Econ. 7 (1999) p 128-130 donde proporciona algunos datos que indican que ésta puede ser una fuente de ventajas competitivas de las fundaciones-empresas. 

Esta tendencia al “largo plazo” tiene que ver mucho con las fuentes de financiación de las empresas sin ánimo de lucro. Por definición, carecen de capital y han de recurrir, para financiarse a las donaciones, a la deuda y a reinvertir las ganancias que obtengan con su actividad. A lo anterior se añade, lógicamente, que una compañía dominada por una fundación se ahorra todos los costes de gestión de la propiedad, esto es, de atribución, distribución etc de los rendimientos entre los propietarios.

Como puede suponerse, los problemas de gobierno de las empresas sin ánimo de lucro se concentran en la ausencia de monitoring por parte de quienes tienen más incentivos para ejercitar tal control, precisamente, los titulares residuales de los rendimientos de la compañía. En los estudios empíricos se trata de resolver cuestiones como la de si las empresas sin ánimo de lucro son menos eficientes que las que actúan con ánimo de lucro o si tienen ventajas competitivas asociadas a sectores de productos o servicios determinados. Si la tesis del fallo de mercado es acertada, la corrección del mismo por la evolución del mercado (o por una innovación o cambios exógenos) debería conducir a la decadencia de las empresas no lucrativas. Que florezcan las empresas con forma de "fundación" o de "asociación" no significa que estén floreciendo las empresas sin ánimo de lucro. Es evidente que los que las gestionan pueden extraer los beneficios que la actividad genere por vías distintas del dividendo (salarios y transacciones vinculadas).

La historia de la responsabilidad limitada en los EE.UU.

Reggiannini

Es discutido si, en el pensamiento jurídico inglés, la corporación creada mediante charter estaba o no plenamente asociada al concepto de responsabilidad limitada. Existen algunos casos, aunque son escasos. Hay una decisión de 1441 que afirma que las deudas de una corporación no son deudas de sus miembros. Esta idea fue reiterada en el caso de la Ciudad de Londres al declararse que «por una deuda u obligación a cargo de una corporación, ninguno de sus miembros en particular responde de ella...». La autoridad más citada, sin embargo, es la decisión de la Cámara de los Lores en Dr. Salmon v. The Hamborough Company. En ese asunto se sostuvo la tesis de que, aunque los miembros de una corporación no respondían directamente de sus deudas, si la corporación tenía derecho a imponer derramas o contribuciones a sus miembros, los acreedores podían obligar a los administradores de la corporación a exigir tales aportaciones en beneficio de los acreedores, y si estas no eran satisfechas, los miembros podían ser perseguidos en su patrimonio personal. A esta doctrina se la denominó teoría de la «leviation». 

Ésta era, pues, la herencia inglesa: el concepto de la corporación como un cuerpo o entidad debidamente constituido por charter; la transmisibilidad de las acciones derivada de las compañías mercantiles; la idea de responsabilidad limitada, aunque sujeta a la doctrina de la leviation cuando se asociaba a la forma corporativa otorgada por charter; y el equivalente de la responsabilidad limitada desarrollado por la Chancery en relación con el trust de carácter equitativo. 

Lo cierto es que fue finalmente el ejemplo de la experiencia estadounidense el que proporcionó el modelo para el resultado inglés definitivo: la Companies Act de 1862, que permitió la creación de la corporación moderna en Inglaterra... La responsabilidad limitada parece haber sido generalmente considerada un atributo propio de la forma corporativa. Una muestra de ello puede encontrarse en el caso de un suscriptor de acciones del Banco de Nueva York que, en 1784, se negó a desembolsar su aportación porque, al haberse denegado la concesión del charter solicitado, habría quedado expuesto a los riesgos de la responsabilidad ilimitada... En Nueva Inglaterra, la respuesta legislativa a estas presiones siguió otro camino: vincular la concesión de personalidad corporativa a la supresión o denegación del privilegio de la responsabilidad limitada. Los legisladores de Nueva Inglaterra no carecían de precedentes para ello, pues la estructura de los municipios de la región hacía que sus habitantes respondieran personalmente de las deudas municipales impagadas. 

Otro factor pudo ser la asociación tradicional entre el privilegio corporativo y el posible beneficio público que justificaba su concesión. Resulta interesante que los denominados limping charters («charters cojos»), que imponían responsabilidad ilimitada, se otorgaban a «aquellos grupos que parecían buscar autorización para operar en ámbitos en los que los beneficios privados parecían superar las ventajas potenciales para el público». En cualquier caso, parece existir acuerdo general en que la responsabilidad limitada, aunque extremadamente deseable como atributo de la existencia corporativa, no era indispensable en las primeras etapas de la industrialización, cuando las necesidades de capital de la industria eran relativamente reducidas. Durante algún tiempo pudo obtenerse una base suficientemente amplia de inversión sin necesidad de reconocer la responsabilidad limitada. 

... en 1816, Pensilvania se pronunció sobre esta cuestión en Myers v. Irwin. El tribunal ...  declaró que «la responsabilidad personal del accionista es incompatible con la naturaleza de una corporación»... y conectó esta conclusión con el concepto de personalidad separada. Sólo en el primer gran tratado estadounidense de Derecho de sociedades, el de Angell y Ames, publicado en 1832, encontramos una formulación inequívoca: «Creemos que ninguna regla jurídica está mejor asentada que aquella según la cual, por regla general, los miembros individuales de una corporación privada no responden de sus deudas, ni con su persona ni con sus bienes, más allá del importe de su participación en el capital social».

El autor explica las dificultades prácticas para hacer efectiva la responsabilidad ilimitada prevista en una ley de Massachusetts de 1809. Aparecieron los problemas clásicos derivados de la transmisión de las acciones por el socio demandado. 

El tribunal tuvo que enfrentarse al supuesto de una transmisión realizada de buena fe, y la mayoría se preguntó: «¿Fue intención del legislador que una persona permaneciera expuesta durante toda su vida por haber adquirido una sola acción de esta compañía?». Surgió nuevamente la analogía con los habitantes de los municipios, pues el tribunal señaló, en apoyo de su decisión, que la responsabilidad del vecino cesaba cuando abandonaba el municipio... Más adelante se produjo un movimiento en sentido contrario que culminó en la ley de 1830, la cual concedió el privilegio de la responsabilidad limitada. El argumento utilizado para obtener este resultado legislativo fue la supuesta fuga de capital hacia otros Estados que ofrecían a los inversores una protección más amplia frente a la responsabilidad. Puede resultar significativo que Maine, poco después de separarse de Massachusetts en 1820, aprobara una ley que reconocía la responsabilidad limitada de los accionistas.

La disolución de la corporación 

Una antigua doctrina procedente de la jurisprudencia inglesa sostenía que la disolución de una corporación tenía tres consecuencias respecto de sus derechos y obligaciones. En primer lugar, los bienes inmuebles revertían a quien originalmente los había transmitido a la corporación. En segundo lugar, se consideraba que los bienes muebles pasaban al Estado. Por último, y esto es lo más importante para el presente análisis, se entendía que todas las deudas de la corporación, tanto las que ésta debía como las que se le debían a ella, quedaban extinguidas por la disolución. 

Entretanto puede observarse el charter de la Philadelphia Society for the Encouragement of Domestic Manufactures, cuyo artículo 8 disponía que, «si en algún momento se repartiera un dividendo superior a los beneficios reales de la institución y el capital resultase menoscabado por ello, los administradores que hubieran consentido dicho dividendo deberán indemnizar con su patrimonio personal la pérdida sufrida por el capital». Esta política se extendió después a todas las corporaciones bancarias en 1814. Pensilvania la mantuvo también respecto de las corporaciones manufactureras mediante la ley de 1849, que establecía que los administradores que consintieran tales dividendos «responderán conjunta y solidariamente, en su capacidad individual, de todas las deudas entonces existentes de la compañía y de todas las que se contraigan en adelante», salvo que hubieran manifestado su oposición al dividendo... Aproximadamente en la misma época, el recién creado Estado de Maine se ocupó de la misma cuestión. La ley de 1823, primera norma promulgada por una legislatura del nordeste que adoptó el principio de responsabilidad limitada, sometía dicho beneficio a diversas condiciones, entre ellas que la corporación «no efectuará reparto alguno del capital social, ni de ninguna parte de éste, ni de cualesquiera otros bienes o créditos pertenecientes a la corporación, hasta que todas sus deudas hayan sido satisfechas; quedando a salvo, sin embargo, el derecho a distribuir dividendos procedentes de los beneficios netos generados por el capital». 

Parece que cuando se generalizó la emisión de acciones con valor nominal fijo se desarrolló paralelamente un movimiento legislativo orientado a supeditar la responsabilidad limitada de los accionistas al efectivo desembolso en favor de la sociedad del valor nominal que se habían comprometido a aportar. Las acciones sin valor nominal eran desconocidas en el siglo XIX y, de hecho, no empezaron a utilizarse hasta después de 1912. 

Una vez más puede recurrirse a John Stuart Mill. Cuando escribió en 1848, Inglaterra seguía retrasada respecto de los Estados norteamericanos en materia de concesión de charters que incluyeran el privilegio de la responsabilidad limitada. Mill dedicó varias páginas a esta cuestión y recomendó la adopción de la responsabilidad limitada como estímulo para la inversión. Comprendía perfectamente que la responsabilidad ilimitada se justificaba supuestamente en beneficio de los acreedores, pero sostenía que éstos eran plenamente capaces de protegerse por sí mismos «siempre que no se les induzca a error mediante representaciones falsas». Por ello propuso que, junto con la responsabilidad limitada, se exigiera que las cuentas fueran accesibles a los particulares y, cuando fuese necesario, publicadas. Entonces, afirmaba, si una sociedad estuviera mal administrada, tal circunstancia resultaría visible para los potenciales acreedores, con la consecuencia de que esas sociedades mal administradas no podrían mantener una «competencia en igualdad de condiciones» con aquellas que estuvieran correctamente gestionadas.

Frederick G. Kempin, Jr “Limited Liability in Historical Perspective” 4 AM. BUS. L. ASS'N BULL. 11, 11 (1960)