El artículo 947 y el artículo 949 C de c: terminar no es prescribir

 

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Art. 947 Código de comercio

Las acciones que asisten al socio contra la sociedad, o viceversa, prescribirán por tres años, contados, según los casos, desde la separación del socio, su exclusión, o la disolución de la sociedad. 

Será necesario, para que este plazo corra, inscribir en el Registro Mercantil la separación del socio, su exclusión, o disolución de la sociedad. 

Prescribirá asimismo por cinco años, contados desde el día señalado para comenzar su cobro, el derecho a percibir los dividendos o pagos que se acuerden por razón de utilidades o capital sobre la parte o acciones que a cada socio corresponda en el haber social.

Art. 948.

La prescripción en provecho de un asociado que se separó de la sociedad o que fue excluido de ella, constando en la forma determinada en el artículo anterior, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra la sociedad o contra otro socio. 

La prescripción en provecho del socio que formaba parte de la sociedad en el momento de su disolución, no se interrumpirá por los procedimientos judiciales seguidos contra otro socio, pero sí por los seguidos contra los liquidadores.

Art. 949.

La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

Dice la Exposición de Motivos del Código de Comercio (es de 1882. El Código se aprobó en 1885)

La prescripción especial establecida para extinguir las responsabilidades que mutuamente pueden exigirse los socios y la Sociedad tiene su fundamento en que si bien las Compañías comerciales constituyen verdaderas entidades jurídicas, con personalidad distinta de la de los individuos que las componen, esta distinción no aparece muy marcada mientras la Sociedad existe o el socio forma parte de ella. Mas con la disolución de los vínculos que unían al individuo con la entidad social, se manifiesta aquella distinción de una manera real y efectiva, razón por la que importa fijar un plazo breve para que dentro de él ejerciten mutuamente las acciones que crean competirles los socios o la sociedad, poniendo término a la incertidumbre que lleva consigo la prescripción ordinaria o común. 

Razones análogas ha tenido en cuenta el Proyecto para limitar la duración de la responsabilidad de los socios gerentes y administradores de las compañías por las operaciones que en este concepto hubieren realizado, ya sean los mismos socios, ya sean los extraños los que se consideren perjudicados, pues tanto unos como otros deberán entablar sus reclamaciones dentro de los cuatro años siguientes a la fecha en que por cualquier motivo cesaron aquéllos en el ejercicio de su administración

Y dice Carrasco

La primera impresión de un observador de nuestro siglo que reparase en el contraste entre el art. 949 C y la responsabilidad extracontractual de derecho común es que, por alguna razón, el legislador mercantil consideró a socios, sociedad y terceros merecedores de una prescripción más amplia que la del simple dañado de derecho común; cuatro años en lugar de uno

Y luego añade que, en realidad, los plazos de prescripción pre-código eran mucho más largos (de ahí la referencia de la Exp. de Motivos a "acabar con la incertidumbre" de la prescripción ordinaria. Bueno, en realidad, y con independencia de los plazos de prescripción generales más largos antes de la promulgación del Código Civil en 1889, el plazo del artículo 947 C de c se refiere a una relación contractual, la que existe entre los socios y la sociedad y también es contractual la relación entre administradores y socios y está justificado aplicar los mismos plazos a las reclamaciones de un acreedor de la sociedad que será normalmente alguien que ha celebrado un contrato con la sociedad a través del administrador. 

Carrasco propone interpretar el artículo 949 como sigue

1º "terminará" en el 949 no significa "prescribirá". Significa lo mismo que en el 35 Ley Competencia Desleal (que fija un plazo de un año desde que pudieron ejercitarse "y en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta". El sentido es "preservar los intereses del administrador frente a los incontrolables plazos de prescripción" (que pueden interrumpirse y que dependen de si hay otros posibles demandados y la relación entre los demandados). El administrador, que lleva cuatro años apartado de su cargo "ya no podría controlar la disponibilidad de sus medios de defensa". 

Esta interpretación implicaría que la pretensión contra el administrador podría haber corrido íntegra antes del transcurso de los cuatro años, porque el demandante hubiera podido ejercitar su acción cuando todavía el administrador estaba en el ejercicio del cargo: "La prescripción empieza a correr cuando lo determine el derecho común. La preocupación del art. 949 es otra. Pase lo que pase con la prescripcón, corra como corra el tiempo de prescripción, todo se termina a los cuatro años desde el cese". No es un plazo de caducidad porque "no se trata de un plazo... para el ejercicio de acciones, sino un plazo contra el ejercicio de acciones". En realidad, no es un plazo de caducidad porque caducan los derechos potestativos, y lo que se ejerce contra el administrador es una pretensión. 

Con esta interpretación, Carrasco evita el reproche de la falta de coherencia entre el art. 947 y el 949. El 947 se refiere expresamente a la "prescripción" y, por tanto, ni el dies a quo ni el plazo han de ser los mismos en ambos preceptos. El 947 se aproxima a la actio pro socio. En derecho romano, ésta solo procedía simultáneamente con la terminación de la relación societaria: "en la regulación personalista de las sociedades... no puede nacer la acción contradictoria mientras dura el vínculo... No puedes estar en societas y demandar, a diferencia de las sociedades de capital posteriores... La forma de demandarse... es la denuncia de la sociedad... En cambio, no se está en societas con el administrador... "

Así las cosas, la reforma del artículo 241 bis LSC que establece que la "acción individual" de responsabilidad prescribe a los cuatros años desde que pudo ejercitarse es una norma desgraciada porque las acciones correspondientes no tienen unidad y debían regirse por el plazo de prescripción de la acción (extracontractual, contractual) que se ejercite por el socio o el tercero contra el administrador. Carrasco propone que, en todo caso, juegue a favor del administrador demandado el plazo de 4 años desde que abandonó el cargo del artículo 949 C de c, protección que también quiere extender a la responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

Tiene gracia. Tomarse en serio el tenor literal de una norma del Código de Comercio y no despreciarlo conduce a conclusiones convincentes 

Ángel Carrasco, Prescripción, Responsabilidad y Administradores Sociales: la cosa no es como parece, 2026

¿Por qué no se regulan la fundaciones de interés particular?

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Introducción

La fundación se define como la formación de un patrimonio que se destina con carácter permanente a la realización de un fin de interés general y se organiza corporativamente. 

Lo más interesante conceptualmente de la fundación se aprecia al comparar la dotación fundacional con la aportación a una sociedad. En la sociedad, los socios ponen en común bienes que se 'transforman' en un patrimonio si la sociedad es externa, esto es, tiene personalidad jurídica. En otro caso - sociedad interna - los bienes aportados por cada uno de los socios se hacen comunes en el sentido de que se forma una comunidad de bienes sobre cada uno de los bienes aportados (art. 392 CC). 

Con eso, tenemos los dos negocios jurídicos que, en nuestro derecho, permiten constituir una persona jurídica: el contrato de sociedad (sociedad de capital, cooperativa y mutua) y el negocio jurídico fundacional (fundación y asociación). 

En ambos casos, la erección de una persona jurídica es un efecto del negocio jurídico (del contrato de sociedad o del negocio jurídico fundacional) no un elemento del contrato o negocio.

En la fundación, los bienes dotacionales forman un patrimonio en el momento en que - como dice el artículo 35 CC - se constituye legalmente la fundación. A partir de ese momento, la fundación adquiere capacidad jurídica y de obrar y puede adquirir bienes, contraer deudas y demandar y ser demandada (art. 38 CC). 

Lo interesante es que el negocio jurídico de constitución de una fundación está más cerca del negocio jurídico de constitución de una asociación que del contrato de sociedad. 

Aunque el negocio jurídico fundacional y el contrato de sociedad tienen bastantes semejanzas, el primero no es un contrato (no hay pluralidad de partes) y no es obligatorio, es dispositivo (aunque v., art. 12.2 LF que permite el aplazamiento de parte del desembolso de la dotación). Los bienes dotacionales o los que forman el patrimonio inicial de una asociación son transmitidos a la persona jurídica donandi causa mientras que los bienes puestos en común en la sociedad son transmitidos a título oneroso. Esta es la diferencia fundamental entre uno y otro negocio jurídico, con consecuencias extraordinariamente importantes en relación con el régimen jurídico (de lo que me he ocupado en el trabajo que publiqué en el Homenaje a Fernando Pantaleón). 

Entre asociación y fundación, las diferencias derivan del carácter de universitas personarum de la primera y de universitas bonorum de la segunda. Las asociaciones son autónomas (se gobiernan por sus miembros, lo que no quiere decir que los asociados sean domini de la corporación) mientras que las fundaciones se gobiernan por la voluntad del fundador porque carecen de miembros. Los poderes del patronato son limitados y su ejercicio está supervisado por el protectorado.

El derecho de fundación en la Constitución y en el Código civil

Se dice que el derecho de fundación aparece en la Constitución “como una manifestación de la autonomía de la voluntad respecto de los bienes”. "El derecho de fundación no es manifestación de la función social de la propiedad, sino de la autonomía de la voluntad para disponer libremente de los bienes propios" (Piñar).Y por eso el derecho de fundación aparece inmediatamente después del derecho de propiedad (arts. 34 y 33 respectivamente). Pero, inmediatamente, se limita la constitución de fundaciones a "fines de interés general". Y así se ha reflejado en la Ley de Fundaciones (arts. 1.2 y art. 3.1 LF): las fundaciones solo pueden constituirse para servir a un objetivo de interés general. Esta es la concepción de la fundación más extendida en el Derecho Comparado, heredera de la pia causa del Derecho histórico. La doctrina sostiene que, del artículo 34.1 CE se deduce que “la fundación no puede perseguir un fin de lucro, que sus fines han de ser relevantes socialmente y sus beneficiarios colectividades genéricas de personas o si se prefiere colectividades de personas no determinadas individualmente”.

Es absurdo. Supone tanto como decir que uno solo puede donar sus bienes si lo hace para fines de beneficiencia. En otros términos, la prohibición de las fundaciones de interés particular no está justificada porque contradice el artículo 10.1 CE que se refiere al libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden social y político. Otra cosa es que si uno no dona sus bienes para fines de interés general no pueda lograr los beneficios fiscales o administrativos de las entidades de utilidad pública. Pero hacen falta razones positivas de orden público para prohibirlas. Y el Código civil, como se verá inmediatamente, no las prohíbe. El resultado es que la aproximación cicatera del legislador al artículo 34 CE ha llevado a que no se regule el "tipo" de la fundación de forma que pueda abarcar las fundaciones de interés general o público y las fundaciones de "interés particular" cuando los beneficiarios de los rendimientos de los bienes dotacionales sean personas determinadas y vinculadas al fundador. 

Por tanto, es de lamentar que tanto la Ley de Fundaciones de 1994 como la vigente de 2002 no contengan una regulación moderna y acorde con las tendencias del derecho comparado que regule la fundación de interés particular, incluidas las familiaress, como se regula la sociedad anónima, la asociación o la cooperativa. Esta regulación haría innecesaria la figura rara de Patrimonios Protegidos para discapacitados o para cuidar de los perros que algunos dejan "huérfanos" al morirse. En Derecho privado, las innovaciones son, la mayor parte de las veces, ocurrencias. Ni que decir tiene que, en esa regulación, no sería necesario el protectorado, que los beneficiarios tendrían acción para proteger sus intereses frente a los patronos de forma semejante a lo que ocurre en el trust, etc. 

¿Por qué han ocurrido las cosas así? Básicamente porque Martín Retortillo no entendió qué significaba la prohibición de la vinculación de bienes inmuebles

 Martín Retortillo, senador de la constituyente, creyó que había que prohibir las fundaciones de interés particular para evitar la amortización de la propiedad inmueble (manos muertas) pero su posición se basó en una confusión entre bienes singulares y patrimonio.

 En efecto, Martín Retortillo justificó la restricción de los «fines de interés general» diciendo que

 «... constitucionalizar… dar libre carta a las fundaciones… nos sitúa ante el riesgo evidente de que puedan surgir unas nuevas manos muertas, pero esta vez en manos de particulares, lo cual no sería nada de desear… Por eso, en nuestra enmienda decimos que sí a las fundaciones que persigan fines de interés general, es decir, no a las fundaciones privadas, no a las fundaciones vinculadoras, no a las fundaciones para burlar el sistema tributario… en otro caso se posibilitaría la técnica de las Fundaciones familiares que permitiría restablecer en la práctica las vinculaciones y mayorazgos".

En realidad, lo que corre peligro de amortizarse, en el sentido de sacar del mercado y de la circulación de los bienes por períodos muy largos de tiempo, no son los patrimonios, sino los bienes inmuebles singularmente considerados. Las instituciones pre-contemporáneas como el mayorazgo impedían la enajenación de los bienes inmuebles propiedad de una familia noble o de la Iglesia. Pero una vez que todos los bienes inmuebles pueden enajenarse con independencia de quién sea su propietario, la dotación de una fundación con determinados bienes no provoca ese efecto. 

El patrimonio de una fundación no sale del mercado. Una fundación puede vender sus bienes incluidos sus inmuebles y si el fundador prohíbe la venta de alguno en particular, tal prohibición estará sometida a los límites de las prohibiciones de disponer y de las sustituciones fideicomisarias. 

Por tanto, el temor de los constituyentes españoles cuando se discutió el artículo 34 CE era infundado. Lo que ha de prohibirse es que el fundador pueda prohibir la enajenación de los inmuebles más allá de lo que podría el causante a través de sustituciones fideicomisarias (art. 781 CC y art. 16 Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal – en adelante, RF). 

Y, correctamente, el RF distingue entre “la dotación” que comprende los bienes y derechos afectados a los fines fundacionales y otros bienes (art. 16 RF). Los dotacionales solo pueden ser enajenados con autorización previa del protectorado (art. 17 RF) “que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada”. Los ‘otros bienes’, cuando superan determinadas cuantías, pueden enajenarse libremente por el patronato previa “comunicación” al protectorado. 

Por tanto, no hay peligro de amortización de los bienes inmuebles en manos de fundaciones. Ni siquiera de los bienes dotacionales o afectados a los fines fundacionales.  

¿Cómo no se dieron cuenta de esta diferencia los constituyentes? No lo sé. Probablemente, los más liberales pensaron que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no prejuzgaba la legitimidad de fundaciones de interés particular. Y, recuérdese, que los socialistas estaban en contra de que se reconociese el derecho de fundación como derecho fundamental. 

El Diputado señor BARÓN CRESPO, del Grupo Parlamentario Socialista, pretendía la supresión del art. 22 por considerar las fundaciones "anacrónicas" y contrarias a la función social de la propiedad, "en tanto en cuanto es injustificable que dicha función social sea siempre —según trata de hacer el proyecto de Constitución— aquella que determine el fundador". Razones históricas ("en la transición del Estado estamental al Estado liberal hay todo un proceso de lucha contra las fundaciones"), jurídicas ("la doctrina imperante a raíz de la promulgación del Código civil, ya en el siglo XIX, está absolutamente en contra de los patrimonios declarados y de la vinculación ad infinitum de bienes a obras concretas, perdurando más allá de la vida de su titular") y económicas ("el admitir constitucionalmente la posibilidad de la existencia de un proceso de acumulación de capital, sin la presencia clara de un titular y aun teniendo en cuenta todas las variaciones que... ha experimentado la fundación en relación con todo el proceso de transformación del Estado puede conducir a esta necesidad económica... y que, dentro de un tiempo, se tenga que proceder a promulgar nuevas leyes desamortizadoras por la involución del desarrollo económico que supone la acumulación de capital en manos muertas") aconsejaban no constitucionalizar el derecho de fundación, sin perjuicio de que "estemos de acuerdo con el desarrollo de las fundaciones; con lo que no estamos de acuerdo es con el sentido que se ha dado a las fundaciones" 

De la intervención de Enrique Barón se deduce claramente que el reconocimiento del derecho de fundación en la Constitución no puede interpretarse en el sentido de prohibir que la ley de fundaciones regule las fundaciones de interés particular. Al contrario: de lo que se trataba con el artículo 34 CE es de dotar de protección frente a los poderes públicos al derecho de fundación. Gracias al artículo 34 CE, por ejemplo, el legislador no puede poner trabas excesivas o injustificadas a la constitución de fundaciones ni cercenar la libertad del fundador para organizar el gobierno de la fundación como tenga por conveniente etc.  

si no existiese el art. 34... nada impediría al legislador desconocer las Fundaciones: es decir, nada impediría al legislador prohibir la creación de Fundaciones, y nada impediría al legislador, en su caso, configurar un régimen jurídico de Fundaciones en base al cual éstas estuviesen estricta y severamente sometidas a control administrativo. Es precisamente la existencia del art. 34 lo que prohibe que el legisla dor desconozca la existencia de Fundaciones, y lo que prohibe que el legislador elabore una normativa que ahogue la función de las Fundaciones y someta su actividad a controles injustificados y burocratizadores.

José Luis Piñar Mañas, El derecho de fundación como derecho constitucional, Derecho Privado y Constitución, 1996 cuenta que la introducción de la referencia la interés general se produjo en el Senado. El texto que salió del Congreso se limitaba a reconocer "el derecho de fundación con arreglo a la Ley" y a aplicarle los mismos límites que al derecho de propiedad. 

El artículo 35 CC y la constitución de una fundación por testamento

Alicia Real en Las fundaciones en proceso de formación, Derecho Privado y Constitución, 1996 da cuenta de la STS (Sala 1.a) de 7 de abril de 1920. Es alucinante porque son básicamente los mismos hechos que dieron lugar al caso más famoso de la Edad Moderna en Derecho inglés decidido por Edward Coke: Case of Sutton's Hospital

En el pleito se debatía sustancialmente si el Asilo fundado por la testadora y dotado con todos los bienes de su herencia, pero aún no construido por los testamentarios, podía suceder a la testadora o si debería abrirse la sucesión intestada a favor de los parientes por carecer esta herencia de heredero. Pues bien, dejando aparte la tradicional polémica acerca de si puede ser instituida heredera la Fundación creada en el testamento, muy relevante dentro de esta sentencia, se debe destacar ahora que el Tribunal Supremo afirmó que: "A tenor de lo prescrito en los arts. 35, 38 y 746 del Código civil y de la jurisprudencia en armonía con ellos establecida, las fundaciones de interés público reconocidas por las leyes son personas jurídicas desde el instante mismo en el que, con arreglo a derecho, quedan válidamente constituidas, tienen legítima personalidad para adquirir, ya sea por testamento, ya por los demás medios legales, así como para poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y para ejercitar acciones civiles y criminales" (Considerando primero). "... desde el mismo día en que falleció la duquesa fundadora y adquirió consiguiente plena eficacia su postrera voluntad, el repetido Asilo de Santa Marca integra una persona jurídica, legalmente capaz de todos los derechos, facultades y obligaciones antes anunciados, aun cuando todavía no se halle completa mente organizado..., no habiendo posibilidad de negar en este caso la existencia patente de persona jurídica cierta..., la sentencia impugnada... comete infracción manifiesta del art. 38 del referido Código, ya que la frase "fundaciones de interés público reconocidas por la ley", consignada en el art. 35, no envuelve ni significa que hasta después de hecho semejante reconocimiento no adquiere existencia real de persona jurídica la fundación, sino que dándole la recta y debida interpretación, ha de entenderse previene que las fundaciones sean lícitas, admitidas, reconocidas y conformes con las leyes" (Considerando segundo)

El muy antiliberal don Federico de Castro

Recordarán ustedes que Don Federico de Castro, el jurista español intelectualmente más importante del siglo XX era intensamente antiliberal y muy católico. En los años 50 escribió las páginas más furiosas contra la sociedad anónima, páginas que pasaban 'por la derecha' a Savigny. V., JA, Patrimonio y persona jurídica en Federico de Castro, Almacén de Derecho, 2019. Pues bien, poco después de su diatriba contra la sociedad anónima, de Castro lanzó otra contra las fundaciones familiares. En lo que sigue, extracto dicho trabajo con algunos comentarios, pero antes de hacerlo hay que señalar que de Castro entendió perfectamente que, en un contexto en el que rige la libre disposición de los bienes; que las prohibiciones de disponer y las sustituciones fideicomisarias están severamente limitadas en cuanto a su duración y efectos, el temor de los Martín Retortillo a que permitir las fundaciones de interés particular pudiera conducir a la resurrección de las manos muertas era absurdo. Pero no ceja en su inquina - ¿falangista? - contra los privilegios nobiliarios e insiste en que las fundaciones familiares no solo no están reguladas por el Código sino que están prohibidas. 

Comienza diciendo que permitir las fundaciones familiares provocaría la amortización de los bienes con los que se dotase la fundación familiar 

"En los tiempos actuales ha de temerse más aún que amortización de tierras, la vinculaci6n de valores mobiliarios, de las participaclones en esas sociedades familiares formadas por los miembros de ciertas grandes familias, qué sirven no sólo para esquivar impuestos, sino para preservar el poder y lustre de sus componentes… )

y  sorprendentemente, le parece que entraríamos en el libertinaje más absoluto porque, abierta la espita de las fundaciones familiares, 

“no habría ya ninguna razón válida para negar eficacia en nuestro Derecho a cualquier otra fundación particular, con tal que su finalidad no fuese ilícita. Podría el poeta o dramaturgo fracasado destinar sus bienes a forjarse una fama póstuma y cualquier original dedicar su patrimonio a estudios sobre la cuadratura del circulo o del movimiento continuo, a la conservación de su casa corno él siguiera viviendo, o a dar habitación en ella a ciertos animales. Así, la sociedad seria menos monótona—y pueden imaginarse ciertamente ejemplos más pintorescos que los mencionados—pero a costa de desviar los bienes de su función propia y de poner el Derecho al servicio de fines poco serios o arbitrarios” …

No me digan que no era un tipo serio Don Federico. Nada de frivolidades con los bienes, y menos después de que uno se ha muerto. De Castro tenía la convicción de que el reconocimiento de personalidad jurídica era un privilegio que el Estado no podía otorgar alegremente. Este es el verdadero argumento detrás de su oposición a las fundaciones familiares: 

“En el momento de formarse la doctrina moderna de la persona jurídica, se consideró como tal sólo a aquella entidad que tenía vida independiente, una cierta permanencia y que además por su interés público merecía el privilegio de la personalidad. Conforme a ello, se considera persona jurídica, tipo fundación, sólo a los establecimientos piadosos y de común utilidad. Este criterio suponía, naturalmente, que la vinculación de bienes a favor de una familia no pudiera ser en ningún caso estimada fundaclón en sentido técnico y, por tanto, tampoco como persona jurídica. Será, pues, lógico que se diga, que la fundación familiar no es una verdadera fundación, sino sólo un fideicomiso de familia modificado»

Y uno se pregunta: ¿y qué tiene de malo personificar un fideicomiso?

Expuesto el argumento 'político', de Castro entra en los argumentos dogmáticos

El primero es que la fundación familiar resulta poco compatible con un rasgo elemental de la fundación cual es que carece de miembros y que los beneficiarios son terceros y, sobre todo, que la organización y el destino de los bienes lo decide el fundador, no los individuos que participen en su gobierno (el patronato) y es típico de las fundaciones familiares que los beneficiarios - miembros de la familia participen en algún tipo de órgano de la fundación como la "asamblea de los parientes". Dice que eso nos retrotrae a los tiempos en los que la familia era el sujeto de derecho - no los individuos -. Esto es muy interesante porque encaja en su concepción de la persona jurídica: no hay más sujetos de derecho que los individuos y si se va a reconocer dicha calidad a fenómenos distintos, hay que asegurar que lo merezca. 

Además, 

ha de advertirse que, conforme a la ley, los miembros de la familia con derecho a gozar de los beneficios de la fundación pueden cambiar el fin de la fundación hasta en contra de la voluntad expresada por el fundador. En efecto, ¿cómo compaginar la preponderancia de la voluntad de los beneficiarios sobre la del fundador y el concepto de fundación, cuando como toda verdadera fundación la voluntad del fundador es la ley inalterable de la fundación?

El siguiente argumento que añade es mucho menos convincente: la utilización de la fundación para evadir las normas sobre fideicomisos. 

“La fundación familiar implica una vinculación de bienes, y ella puede consistir en la atribución del goce del patrimonio de la fundación, vitaliciamente, a un solo miembro de la familia. Entonces su distinción respecto al fideicomiso resultará imposible… En caso de extinguirse la fundación familiar por terminarse los llamamientos (p. ej: carencia de varones en la línea directa) ¿qué ocurrirá con los bienes vinculados? Si tratase de una mera vinculación fideicomisaria, recobran la condición de libres en manos del último llamado, pero si se afirma que constituyen el patrimonio de una verdadera fundación que se ha extinguido, los bienes habrán de pasar al fisco, como carentes de titular…”

Y digo que no es convincente porque el propio planteamiento de la pregunta lleva ya la respuesta. Una fundación así deberá considerarse constituida en fraude de las normas sobre sustituciones fideicomisarias y, aplicando la regla del fraude de ley, no deberá ser admitida como tal ni por el notario ni por el funcionario a cargo del eventual registro de fundaciones. Cualquier regulación de las fundaciones de interés particular debería contener una salvedad al respecto y prever, como hizo la legislación desamortizadora que el remanente vaya al último de los beneficiarios. En todo caso, lo que no se puede es pretender la aplicación del artículo 39 CC a una fundación que no es, por definición, de "interés público" en el sentido del artículo 35 CC. Esto refuta otros argumentos que de Castro añade, como decir que los familiares son beneficiarios, en lugar del público en general o los necesitados. 

De Castro parece darse cuenta de que el argumento no es muy potente y vuelve al argumento principal: la autonomía privada no debe incluir la constitución de personas jurídicas corporativas porque esto es un privilegio y la intervención administrativa es imprescindible. 

A continuación, De Castro entra en el tema central: ¿las fundaciones familiares generan la vinculación de los bienes? ¿son manos muertas? 

Dice el gran civilista:

 “Aunque a veces pase inadvertida, hay una diferencia radical, manifestada en decisivas consecuencias jurídicas, entre los llamados patronatos de legos pasivos y las Obras pías (de patronato lego activo). En los patronatos de legos pasivos, la vinculación afecta directamente a los bienes vinculados, originando—en términos generales—su completa indisponibilidad en beneficio de personas determinadas, de los miembros de una familia en sentido más o menos estricto (familiar, gentilicio)... Las Obras pias corresponden a otra esfera jurídica. Su origen y regulación legal son distintas. EI Derecho romano cristiano reconoció abiertamente la posibilidad de la fundación piadosa con vida jurídica de completa independencia y el, Derecho canónico y el Derecho real dictarán reglas especiales para su protección, dado su interés para toda comunidad. Pues sus beneficios no van a personas determinadas, no crean ni contribuyen a mantener situaciones de privilegio y desigualdad sino que se destinan a socorrer espiritual y físicamente a los necesitados. EI negocio fundacional, las relaciones jurídicas que a ellas refieren toman matiz peculiar, pues el carácter de causa pía que origina la afectación de los bienes hace que, en todo supuesto, se les considere dignas de especialísima protección. Los bienes que forman patrimonio de la obra pía están vinculados al modo de los de mayorazgo; están destinados, a servir un fin de duración indefinida y sin término previsible; no quedan afectados normalmente por una prohibición de disponer sino sólo limitada la facilidad de disponer por la exigencia de especiales requisitos de forma y justificación”.

Pero, de nuevo, De Castro recula inmediatamente. El peligro de amortización de los bienes no es lo decisivo (debería serlo). Lo decisivo 

“la peculiaridad más significativa y visible (de las causas pías) es la intervención en su funcionamiento de la autoridad como representante del bien común”. 

Y esta contradicción continúa brotando en el texto. Inmediatamente después dice que los mayorazgos y las prohibiciones de disponer están en la base del retraso histórico de la economía y la sociedad españolas por la escasez de capital y la reasignación de la tierra a los que pueden introducir mejoras en los cultivos. 

Explica, a continuación, los hitos normativos de la desamortización y los efectos negativos que tuvo sobre la atención a los menesterosos hasta el punto de que hubo de temerse, como en Francia, la desaparición de las fundaciones benéficas 

“Este criterio, afortunadamente, no llegó a prosperar. EI artículo 14 de la Ley de 1820 había que entenderlo, todo lo más, referido a las vinculaciones eclesiásticas y, además, en relación con el 15, que al prohibir la amortización de bienes raíces en favor de "los hospitales, casas de misericordia y enseñanzan admitía implícitamente la supervivencia de estas manos muertas”. 

La legislación desamortizadora distinguió los bienes vinculados familiarmente, que devinieron libres, y los bienes de fundaciones benéficas que siguieron vinculados al fin de beneficiencia y fueron protegidos frente a las pretensiones de los familiares del fundador de recuperar los bienes para la familia. 

Y concluye que el Código civil, aunque no prohibiese expresamente las fundaciones familiares, mantuvo y agravó las limitaciones a la vinculación de bienes: 

“el Código civil ha establecido un criterio todavía más severo respecto a las vinculaciones y prohibiciones de disponer que el que se consideraba vigente antes de su publicación. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que las leyes desvinculadoras prohibían sólo las vinculaciones perpetuas, pero que no afectaban a los fideicomisos no perpetuos, al menos a los que no excediesen dela cuarta generación. Pero al discutirse la regulación que habría de darse en el Código civil a la sustitución fideicomisaria, hubo general acuerdo en limitarla a la segunda generación, porque ‘permitir que se establezca indefinidamente, en favor de muchas generaciones, es volver a amortizar y esterilizar la tierra, resucitar la vinculación y herir un alto interés social’

Los artículos correspondientes del CC 

“prohíben… no una especial forma de vinculación, sino cualquier fórmula mediante la que se pretenda alcanzar el resultado de la vinculación”

La conclusión es, me parece, que de Castro tenía un argumento técnico de eficacia muy limitada para oponerse a las fundaciones familiares pero uno político mucho más potente aunque, creo, mucho menos convincente desde una concepción del Derecho civil que ponga en el centro al individuo y su libertad.

Castro y Bravo, . F. de. (1953). Sobre la pretendida validez de lasfundaciones familiares. Anuario De Derecho Civil, 6(3), 623–652.

Jon González sobre lo de la vivienda

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En su Substack:

Algunas medidas podían ofrecer protección inmediata a determinados inquilinos; la mayoría planteaban dudas razonables sobre sus efectos a medio plazo. Es precisamente esa discusión, con sus costes y beneficios, la que debería haberse producido con tiempo, datos y una memoria económica mínimamente seria. Lo preocupante es que volvamos a encontrarnos discutiendo, en el último minuto de la legislatura, la política de vivienda como una sucesión de emergencias, decretos y casos particulares cuando llevamos muchos años acumulando un problema perfectamente visible. 

... el caso de Maricarmen Abascal... es un caso muy particular y, si me permitís, poco representativo del problema. Convertirlo en el marco desde el que explicamos toda la crisis de vivienda española puede hacernos perder de vista un problema mucho mayor... 

El mercado residencial español no funciona como un único mercado nacional y una parte importante del error del debate público consiste precisamente en hablar de “España” cuando el problema se concentra en determinados mercados funcionales. Madrid, Barcelona, Málaga, Valencia, Alicante o Baleares tienen dinámicas muy diferentes de las de provincias que pierden población o mantienen un parque residencial relativamente abundante. 

Llevamos varios años creando hogares, en buena medida como consecuencia de fuertes flujos migratorios, a un ritmo que la oferta no consigue acompañar en los lugares donde la demanda es más intensa. Cuando ocurre eso de forma persistente, el ajuste se produce inevitablemente en alguna combinación de mayores precios, mayores alquileres, pisos más pequeños, hacinamiento en habitaciones, desplazamientos más largos, emancipación más tardía o una proporción creciente de la renta destinada a vivienda... qué está impidiendo que propietarios, promotores, cooperativas, constructores e inversores respondan a esos precios. 

el suelo es limitado, construir lleva tiempo y requiere mano de obra especializada y las ciudades necesitan infraestructuras. Pero otra parte depende de decisiones públicas que determinan cuánto se puede construir, dónde, con qué usos, después de cuántos procedimientos y soportando qué riesgo regulatorio...  después de más de ocho años... España sigue construyendo muy por debajo de la formación de hogares en sus principales mercados, mantiene un parque de alquiler social que la OCDE sitúa alrededor del 3% del total y conserva algunos procedimientos de desarrollo urbano extraordinariamente lentos y complejos. 

... se ha dedicado una enorme cantidad de energía política a administrar las consecuencias inmediatas de la escasez sin haber construido al mismo tiempo una estrategia suficientemente potente para permitir que la oferta responda. 

La propuesta en la que he estado trabajando se basa en una idea sencilla: identificar el cuello de botella antes de elegir la solución. En algunos mercados el problema será que el planeamiento permite demasiado poca vivienda; en otros habrá mucha capacidad sobre el papel, pero la gestión estará bloqueada; en otros faltarán agua, saneamiento o electricidad; en otros la principal restricción será una Administración incapaz de resolver a tiempo. Y podemos encontrarnos también con lugares donde existan suelo, licencia y demanda, pero falten trabajadores, empresas o financiación para construir. 

... una estrategia de oferta no sustituye a una política social inmediata... Una posibilidad sería desarrollar seguros o garantías públicas frente a determinados riesgos del alquiler. 

Miquel sobre la sentencia 530/2016: el valor de los obiter dicta

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 Lo singular de esta sentencia consiste... en que confirmó la sentencia recurrida, que había moderado una cláusula penal moratoria y,  al mismo tiempo, afirma que (la sentencia recurrida) no se apartaba de la jurisprudencia que no lo permitía. Este resultado aparentemente contradictorio se produce por la conjunción de dos reglas generales: una, la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7 CC) y otra, la prohibición de reforma peyorativa (reformatio in peius). 

Conforme al art. 7 CC, está vedado el ejercicio de un derecho en contra de las exigencias de la buena fe. La sentencia sostiene que la recurrente había incurrido en un retraso desleal al exigir el pago del importe de la cláusula penal. Esta es la ratio decidendi de la sentencia. En consecuencia, la pretensión debía ser desestimada. Sin embargo, como la sentencia recurrida había estimado parcialmente la demanda, moderando la cláusula penal, la desestimación total de la pretensión de la recurrente, hubiera producido una inadmisible reforma peyorativa del fallo de la Audiencia. 

Así, aunque la sentencia del Tribunal Supremo en este caso no sea favorable a la moderación de la cláusula penal, sino a desestimar totalmente la demanda del acreedor (que reclamaba el importe completo de la cláusula penal) por contraria a la buena fe, queda firme la (condena) moderación efectuada por la Audiencia.

La sentencia ha dado lugar a comentarios muy interesantes y brillantes sobre la moderación de las cláusulas penales. Esto se debe a que la sentencia se pronuncia sobre este tema en afirmaciones obiter dicta, pero que expresan la disposición favorable del Pleno de la Sala para la moderación de la cláusula penal en recursos futuros.

Al hacer estas afirmaciones, el Pleno de la Sala actúa de modo semejante al pretor romano cuando anunciaba en su Edicto que daría acción en ciertos casos no previstos por el ius civile. La sentencia anuncia, de manera semejante, su disposición a moderar las cláusulas penales excesivas mediante una doble censura: una ex ante, controlando su validez por los límites del artículo 1255 CC a la autonomía privada (moral y orden público) y otra ex post, si se ha producido una imprevisible alteración de las circunstancias que las partes tuvieron en cuenta cuando convinieron la cláusula. La nulidad, que provocase la censura ex ante, se vería atenuada por una reducción judicial conservadora de su validez.

Como resultado de ese doble control se podría lograr una moderación de las cláusulas penales extraordinariamente excesivas. Este resultado sería conforme con las soluciones que prevalecen en el Derecho Comparado, con las de los principios europeos de los contratos y con la propuesta de la Comisión de Codificación. En refuerzo de esta idea, argumenta también con la contradicción valorativa que se produciría en nuestro Ordenamiento jurídico, que condena el pacto comisorio en la prenda y la hipoteca (art. 1859 CC), si permitiese cláusulas penales exorbitantes.

Sin embargo, se cuida de advertir: 'Ahora bien, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente artículo 1154 CC... esta sala (no) debe... permitir... la aplicación a las cláusulas penales... la facultad de moderación por los tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC; tesis esa - defendida por un autorizado sector doctrinal - qu esta sala ha rechazado expresamente en las sentencias 615/2012, de 23 de octubre (Rec. 1835/2009) y 688/2013, de 20 de noviembrte (Rec. 1218/2011)'

 José María Miquel Gonzalez de Audicana, Cláusula penal, actos propios y retraso desleal. Sentencia 530/2016 de 13 de septiembre, Tribunal Supremo. Pleno, en AA.VV., Diálogos con Fernando Pantaleón, 2026, p 135 ss.

Puig Brutau: el lenguaje jurídico, la formulación de reglas generales y la naturaleza del Derecho

 

Podemos fijarnos en las dos posibles maneras de relatar un caso concreto. Si nos servimos de la famosa causa Curiana, a manera de ejemplo podremos dar una versión en lenguaje corriente de la siguiente forma: un testador dejó sus bienes al hijo póstumo que esperaba tener, con la disposición de que los mismos bienes fuesen adquiridos por Curius si el hijo fallecía antes de alcanzar la edad de catorce años; pero en realidad no nació ningún heredero póstumo, a pesar de lo cual Curius reclamó la herencia cuando falleció el testador. El más próximo pariente del difunto que había de adquirir los bienes a falta de testamento se llamaba Coponlus, y se opuso a la pretensión de Curius, fundándose en que no había ocurrido el hecho que el testador había previsto como antecedente de la adquisición del reclamante, a saber: que el hijo que suponía había de nacerle falleciera antes de alcanzar la edad de catorce años. En este célebre litigio Q. Mucius Scaevola sostuvo que debía estarse a los términos literales del testamento, de manera que Curius no podía heredar; en cambio, Licinio Craso se opuso a semejante interpre-tación, porque no podía caber duda en cuanto a la verdadera voluntad del testador, a saber: que Curius fuese su heredero a falta de un hijo que alcanzara la expresada edad. 

Como es sabido, prevaleció la segunda opinión. Pero no citamos este caso por el fundamental problema de interpretación a que se refiere, sino para contraponer esta versión, en que no se recurre a expresiones técnicas y que, por ejemplo, podemos leer en el libro de Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel , con la versión técnicamente abreviada que del mismo caso nos dan los autores que emplean un lenguaje jurídico. Así, en el Derecho privado romano de Jörs y Kunkel se dice que 

«en un célebre proceso del tiempo de Sila (causa Curiana) se discutió acerca de si la ordenación de una sustitución pupilar llevaba implícita la vulgar, y añaden estos autores que en la época imperial no sólo fue resuelta esta cuestión en sentido afirmativo, sino también la contraria que la vulgar puede implicar también la pupilar

Basta comparar las dos versiones para que se manifieste la eficacia del lenguaje jurídico como instrumento de concisión y brevedad y como punto de apoyo del razonamiento jurídico. Los conceptos de sustitución pupilar y sustitución vulgar contraen toda aquella prolija narración de hechos a una expresión sumamente abreviada.

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Nadie da lo que no tiene. 

Para verlo con un ejemplo nada parece más obvio que la regla nemo dat quod non habet. En el mundo físico no cabe duda que ocurre así y que nadie puede dar lo que no tiene. Esta imagen física ha servido, sin embargo, para forjar la metáfora, que pretende ser una regla de Derecho. La fuerza de la metáfora, en que, según ya hemos dicho, está cifrado muchas veces el lenguaje del Derecho, suministra las premisas para el razonamiento abstracto y desligado de la conveniencia de cada caso. 

En realidad semejante regla o máxima es una condensación de otra que se nos presenta con todo el prestigio de su origen romano: Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet (D. 50.17.54). Pero este fragmento procede de un comentario de Ulpiano al edicto en el que, según opina Schulz, se afirmaba lo siguiente: Heres non plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet si hereditatem adisset. el heredero no puede transmitir a otro más de lo que el tendría si recibiera la herencia. Los compiladores cambiaron o alteraron las palabras de Ulpiano para formar una máxima o regla general, pero olvidaron poner habet en lugar de haberet, y este incorrecto subjuntivo ha quedado como prueba y realmente desmentido por una serie de casos que se presentan racionalizados bajo otro concepto, el de las llamadas adquisiciones derivadas de un no titular. (a non domino) El mismo Schulz señala casos que en Derecho romano daban lugar a la transmisión de la propiedad por parte de un no titular. En todo caso se trata, pues, de reconocer determinados efectos cuando son justos o responden a una conveniencia general y no pugnan con otros intereses merecedores de igual o superior protección.

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... Como fórmula mental, el derecho no tiene naturaleza, sino que tiene todo lo opuesto: Tiene historia. Pero con la particularidad de que esta, en lugar de quedar arraigada en el pasado, avanza hasta el presente para hacernos ver la realidad actual a través de conceptos forjados como resultado de circunstancias pretéritas. Por eso un sistema jurídico se contrapone a otro en la medida en que posee un repertorio tradicional de conceptos que subsisten, incluso con independencia de la promulgación de la derogación de las leyes.

José Puig Brutau, Medio siglo de estudios jurídicos, 1997

Lascuraín vs. Alfaro sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas: comparación realizada por Copilot

Omar Ortiz

Lascuraín acepta en buena medida la concepción de la persona jurídica de Alfaro como «patrimonio dotado de agencia», pero ambos extraen muy diferentes consecuencias. 

• Alfaro sostiene que esa concepción excluye que la persona jurídica pueda actuar, delinquir, ser culpable o sufrir una pena en sentido material. 
• Lascuraín sostiene, por el contrario, que permite atribuirle una actuación propia mediante sus órganos, construir un delito propio de descontrol y aplicarle auténticas penas, aunque los presupuestos de esta responsabilidad sean distintos de los propios de las personas físicas. 

El delito

• Para Alfaro, el único delito es el cometido por el administrador o empleado. La responsabilidad de la persona jurídica es una consecuencia patrimonial accesoria de ese delito: «No creo que haya dos injustos. Hay uno solo». El artículo 31 bis CP contiene un criterio objetivo de imputación al patrimonio personificado, basado en que el delito fue cometido por cuenta y en beneficio de ese patrimonio. No existe un segundo injusto consistente en la defectuosa organización de la entidad. 
• Lascuraín afirma que hay dos delitos distintos. El de la persona física es el delito concreto consumado; el de la persona jurídica es un delito anterior y de peligro, consistente en «no haber controlado un estado de cosas peligroso del que era titular». El delito individual no se imputa a la persona jurídica, sino que funciona como presupuesto o condición objetiva para castigar su propio delito de descontrol. 

Esta diferencia responde a una discrepancia previa sobre la acción de la persona jurídica. 

• Alfaro afirma que solo los seres humanos poseen capacidad de actuar en el sentido exigido por la teoría del delito. La capacidad de obrar del patrimonio significa únicamente que el Derecho imputa a este los efectos jurídicos de las conductas realizadas por sus órganos; no convierte al patrimonio en autor de esas conductas. La conducta del administrador produce efectos sobre la persona jurídica, pero el delito sigue siendo exclusivamente suyo. 
• Lascuraín considera que las personas jurídicas «hacen u omiten» a través de los órganos que conforman su voluntad. Si el órgano de administración adopta un programa de cumplimiento, confiesa, repara, colabora o reincide, esas actuaciones son jurídicamente propias de la persona jurídica. Por ello, también puede ser propia de esta la omisión de organizarse adecuadamente para prevenir delitos. 

También discrepan sobre la naturaleza de las sanciones. 

• Para Alfaro, las llamadas penas del artículo 33.7 CP no son materialmente penas. Son consecuencias patrimoniales semejantes al decomiso, orientadas a «prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma». La multa reduce los recursos disponibles para continuar delinquiendo; la disolución significa realmente la liquidación del patrimonio; y las restantes medidas limitan los posibles usos de este. Ninguna cumple una función retributiva ni preventiva en el sentido propio de la pena, porque un patrimonio no puede recibir un reproche, experimentar aflicción ni modificar su conducta. La responsabilidad es penal solo formalmente, porque se declara en un proceso penal. 
• Para Lascuraín son auténticas penas porque constituyen males impuestos como reacción a un ilícito propio, tienen finalidad disuasoria y expresan censura. El carácter penal resulta esencial precisamente por el estigma y el coste reputacional que añade a la pérdida patrimonial. Negarles la condición de pena eliminaría una parte importante de su eficacia preventiva. 

En consecuencia, valoran de forma opuesta el defecto de organización y los programas de cumplimiento. 

• Alfaro considera que el defecto de organización no constituye una conducta, un injusto ni una forma de culpabilidad de la persona jurídica. El artículo 31 bis no describe ese supuesto delito corporativo. La existencia de un programa adecuado es una causa de exención de la consecuencia patrimonial porque permite concluir que no resulta necesario reducir el patrimonio para prevenir la continuidad delictiva. Su inexistencia no «favorece» causalmente el delito, del mismo modo que la ausencia de una barra de seguridad no favorece el robo del automóvil. 
• Lascuraín entiende que la falta de organización preventiva constituye precisamente el injusto propio de la persona jurídica. El modelo de cumplimiento no es una circunstancia exterior que vuelve innecesaria la pena, sino el reverso positivo del deber penal infringido: la entidad delinque cuando incumple gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control y no dispone de un sistema adecuado y eficaz para reducir significativamente el riesgo. 

La discrepancia se proyecta igualmente sobre la culpabilidad. 

• Alfaro considera imposible atribuir dolo, imprudencia o culpabilidad a la persona jurídica. Esos conceptos describen estados y capacidades de individuos. Para imponer consecuencias patrimoniales al patrimonio basta un criterio objetivo de imputación, sin que ello vulnere el principio de culpabilidad, porque no se está imponiendo una responsabilidad personal ni transfiriendo a unos individuos la culpabilidad de otros. 
• Lascuraín sostiene que el artículo 5 CP exige dolo o imprudencia también respecto del delito corporativo. Ese elemento subjetivo se determina mediante los administradores: «el dolo de la persona jurídica es el dolo de sus administradores decisores», entendido como conciencia y voluntad de carecer de un sistema razonable de control. A falta de previsión expresa de la modalidad imprudente, esta no puede castigarse conforme al artículo 12 CP. 

Difieren asimismo en la justificación preventiva del sistema. 

• Alfaro niega que esté demostrada la existencia de una laguna de punibilidad que obligue a sancionar penalmente a la persona jurídica. No hay evidencia suficiente de que los países que lo hacen reduzcan más la delincuencia económica. A su juicio, la amenaza verdaderamente disuasoria es la pena personal, especialmente la prisión, dirigida a administradores y empleados. Si los programas de cumplimiento aumentan el valor empresarial, las entidades los adoptarán voluntariamente; generalizar su incentivo mediante exenciones puede producir un despilfarro de recursos. 
• Lascuraín coloca la eficacia preventiva en el centro de la legitimación. Las empresas presentan factores criminógenos ligados a la competencia, los incentivos económicos, la división del trabajo y la dificultad de identificar y probar la responsabilidad individual. La responsabilidad de la persona jurídica obliga a introducir controles, facilita la detección de los responsables y cubre los casos en que el delito resulta de conductas y conocimientos fragmentados entre varias personas.

Esta oposición se refleja en la valoración del deber de control. 

• Alfaro rechaza que toda empresa pueda considerarse un «estado de cosas peligroso» y que la libertad de empresa quede condicionada a asumir una función de policía delegada del Estado. La persona jurídica no es peligrosa en sí misma; solo pueden serlo determinadas actividades o instrumentos. Por eso considera desproporcionado imponer con carácter general una obligación penal de vigilancia. 
• Lascuraín no considera peligrosa por sí misma toda empresa, sino que atribuye especial relevancia a los riesgos creados o intensificados por la organización empresarial. Acepta que la organización empresarial genera un riesgo especial de delitos cometidos en su actividad y beneficio. Aplica el sinalagma entre riesgo y control: puesto que la entidad organiza la actividad, proporciona los medios y recibe el beneficio, puede imponérsele legítimamente el deber positivo de prevenir penalmente esos riesgos. 

Respecto de los socios, 

• Alfaro niega que la multa constituya una pena colectiva. El sujeto obligado es el patrimonio separado, no los socios. Quien adquiere una participación acepta que el valor del patrimonio social puede aumentar o disminuir como consecuencia de la actuación de sus administradores, incluida la comisión de delitos. No se necesita imputar el defecto organizativo a los socios ni trasladarles la multa para legitimar la responsabilidad patrimonial. 
• Lascuraín admite que la pena impuesta a la sociedad perjudica indirectamente a los socios y considera insuficiente responder que sociedad y socios son personas diferentes. Añade que el regreso civil contra los administradores responsables permite corregir la repercusión económica sobre los socios de la sanción contra los administradores responsables del defecto organizativo conforme al artículo 236 LSC. Ese regreso desplaza finalmente el coste hacia quienes omitieron el control y salva, a su juicio, el principio de personalidad de las penas. Alfaro no necesita ese regreso para legitimar la multa y, además, su planteamiento permite que la sociedad repita contra el administrador por los daños causados, pero no convierte esa repetición en fundamento constitucional de la sanción. 

En materia de modificaciones estructurales, ambos llegan a admitir la conservación de la responsabilidad, pero por caminos diferentes. 

• Alfaro ve el artículo 130.2 CP como una prueba de que no estamos ante una pena: las penas personales no se heredan, mientras que las deudas y cargas patrimoniales siguen al patrimonio transmitido por sucesión universal.
• Lascuraín mantiene la naturaleza penal y explica la transmisión por la identidad económica sustancial: después de una transformación, fusión, absorción o escisión, la entidad resultante es parcialmente la misma persona jurídica, por lo que no se castiga a un tercero. Invoca en este sentido la STC 179/2023. 

Límites conceptuales u ontológicos

• Para Alfaro la persona jurídica es un patrimonio y no un individuo, la teoría del delito y de la pena no puede aplicársele sin desnaturalizar sus categorías. 
• Lascuraín rechaza que esas categorías constituyan por sí mismas límites al legislador. Considera que esas categorías pueden adaptarse a las personas jurídicas dentro de los límites constitucionales: puede existir un subsistema penal de personas jurídicas con conceptos de acción, delito y culpabilidad diferentes, siempre que respete la dignidad humana, la proporcionalidad y el principio de culpabilidad.

En suma, 

• Alfaro interpreta el régimen como responsabilidad patrimonial objetiva y accesoria por el delito de una persona física; 
• Lascuraín, como responsabilidad penal subjetiva por un delito propio de desorganización. 
• Para Alfaro no hay acción, injusto, culpabilidad ni pena de la persona jurídica; 
• para Lascuraín existen los cuatro, construidos mediante la actuación y el conocimiento de sus órganos y adaptados a la distinta naturaleza del sujeto. 
• Coinciden, sin embargo, en que la persona jurídica es esencialmente un patrimonio jurídicamente separado, en que las sanciones repercuten sobre ese patrimonio, en que los administradores son quienes proporcionan agencia a la entidad y en que la legitimidad última debe examinarse atendiendo a los efectos sobre las personas físicas. 
• Lo que los separa es si estos datos permiten construir un Derecho penal propio de las personas jurídicas o, por el contrario, obligan a reconocer que solo existe un Derecho penal de individuos acompañado de consecuencias patrimoniales para las entidades.

Juan Antonio Lascuraín, La legitimidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, REDEPEC, 8(2026)

Jesús Alfaro Águila-Real, « Personalidad jurídica y penas », InDret 3.2024

Indemnización de daños por el retraso en la entrega de un inmueble. Aplicación de la doctrina ex re ipsa

Foto: Pedro Fraile

Por Esther González

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1410/2026, de 10 de septiembre de 2026

Se discute en este procedimiento si es indemnizable el daño a los compradores de unas viviendas de protección oficial que las recibieron aproximadamente un año después de lo pactado entre los compradores y la sociedad promotora. Los demandantes exigían una indemnización por daños y perjuicios cuantificados en las cantidades correspondientes al valor atribuido en la normativa aplicable al alquiler de una vivienda de protección oficial de similares características a las que habían adquirido por el tiempo de retraso en su entrega.

La sentencia fue desestimada en primera instancia. El Juzgado consideró probado el incumplimiento de la obligación de entrega de las viviendas por culpa o negligencia, pero concluyó que, para aplicar el art. 1.101 del Código civil, era necesario además probar la realidad de los perjuicios y el nexo causal entre ambos.

Por el contrario, la AP de Madrid estimó el recurso de los compradores, argumentando que “los demandantes, para exigir las concretas cuantías indemnizatorias, no se basan en una previsión contractual sobre las consecuencias de un posible retraso en la entrega, ni en la alegación y acreditación de unos perjuicios concretos, sino en la aplicación de unos parámetros objetivos, al considerar que el retraso en sí mismo produce un perjuicio indemnizable, cualquiera que sea el perjuicio real causado, por aplicación de la doctrina sobre el daño ex re ipsa.”

El TS confirma en esta sentencia el criterio de la AP. El TS recuerda su jurisprudencia según la cual “la doctrina ex re ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) no es aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño, como en los casos resueltos por las mencionadas sentencias 623/2014, de 18 de noviembre, y de 23 de julio de 1997, de retraso en la entrega de un inmueble, en las que estimamos evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso. Es un daño ex re ipsa, representado por ese valor de uso de las viviendas, que obliga a su indemnización, porque como advertimos en la sentencia 623/2014 «no sería justo ni acomodado a la buena fe excluir unas consecuencias económicas debidas al incumplimiento culpable de una de las partes por omisión del deber exigido por el tenor de la obligación contraída».”

El TS considera aplicable dicha jurisprudencia a este caso concreto, ya que “el mero hecho de no poder usar de un bien como es una vivienda, que satisface una necesidad existencial con una cualificación evidente, supone una pérdida de valor, porque el comprador no puede disponer de ella o no puede arrendarla. Esta indisponibilidad del inmueble es evidente que produce necesariamente un daño indemnizable. No disponer del bien para un uso propio o ajeno -ya sea por no poder usarla personalmente o por no poder arrendarla- provoca una pérdida patrimonial que tiene un coste, que habla por sí misma, pues es evidente el perjuicio determinado por la pérdida de su valor de uso”.

»¿Qué quiere decir con “qué horror”? ¿Qué tiene usted contra las viudas y los huérfanos?»

 

Y lo peor es que Maricarmen ni es viuda, ni tiene hijos a su cargo y es probablemente una privilegiada por el ineficiente e injusto sistema de arrendamientos urbanos que padecemos

 Dice Leff:

Puede ilustrarse este tipo básico de análisis económico recurriendo a situaciones de hecho bastante simples. Tenemos a una anciana viuda con seis hijos. Es diciembre y hace un tiempo espantoso. Deja de pagar la hipoteca de la vivienda familiar en la que vive con sus hijos. El acreedor hipotecario, retorciéndose el bigote negro, inicia los trámites legales necesarios para ejecutar la hipoteca y echarlos a todos a la calle, al frío. Ella alega ante el juez su absoluta pobreza. El juez se incorpora detrás del estrado y señala con el dedo a la viuda y a toda su prole para que salgan a la ventisca. «Marchaos», les dice. «Vuestra desgracia no me conmueve». 

«Qué horror», dirá usted. «En absoluto», responde el analista económico. «Si la anciana y los niños salen a la tormenta, lo más probable es que no mueran. Hay personas que obtienen una parte importante de su satisfacción ayudando a quienes están en apuros; es decir, tienen una utilidad elevada para la beneficencia y para la gratitud que ésta genera. Por tanto, es poco probable que el coste para la viuda sea infinito. Además, mire la otra cara de la moneda, si se me permite la expresión. ¿Qué ocurriría si el juez la dejara quedarse simplemente porque no tiene dinero? En primer lugar, en el futuro los prestamistas serían reacios a conceder préstamos a viudas ancianas con hijos. No digo que dejaran de prestar por completo; simplemente serían más cautelosos en los casos límite y elevarían el precio del crédito en los casos menos dudosos. El valor de las viviendas de quienes tienen una casa probablemente disminuiría mucho más que el coste impuesto a esta viuda en particular. Es decir, el valor agregado de todas sus viviendas, también conocido como su riqueza, caería, y todos estarían peor. 

»Y hay más. Piense en lo que una decisión así haría a los incentivos de las viudas ancianas. Sabiendo que el incumplimiento de sus deudas no tendría una respuesta rápida y severa, tendrían menos motivos para evitar los impagos. Podrían empezar a dar a los niños algún trozo de pollo de vez en cuando o incluso llegar, de tarde en tarde, a ofrecerles un poco de carne de vacuno. Una prodigalidad semejante provocaría una pérdida adicional de solvencia a medida que aumentaran sus tasas de impago. Cada vez más de ellas quedarían excluidas del mercado de crédito hasta que ninguna viuda pudiera decidir por sí misma hipotecar su casa para obtener el capital necesario para montar un negocio de costura y salir, ella y sus hijos, de la pobreza. 

»¿Qué quiere decir con “qué horror”? ¿Qué tiene usted contra las viudas y los huérfanos?» 

He escogido y redactado deliberadamente este ejemplo de manera tendenciosa para poner de relieve una posibilidad que, de otro modo, podría pasar inadvertida: el analista económico puede muy bien tener razón. No necesariamente en el sentido de que deba echarse a esta viuda concreta de su casa, pues el análisis es demasiado esquemático y carece de datos suficientes para decidirlo. Pero sí tiene razón en el siguiente sentido: el efecto de no desahuciarla no supone una ganancia neta para la sociedad en general, ni siquiera para las demás personas que pertenecen a su misma «clase», equivalente al beneficio que ella obtiene al conservar la posesión de la vivienda. Favorecerla no es gratuito, ni siquiera para otras personas en una situación semejante a la suya. El coste agregado para la clase de las viudas ancianas puede ser superior al beneficio individual obtenido por esta viuda concreta.

Arthur Leff, Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism, 1974

La doctrina de la 'defective corporation' en el common law y la doctrina de la sociedad irregular

Una business corporation cuyo proceso de constitución sea defectuoso se trata, en el Derecho norteamericano (y en los demás derechos de common law), como una partnership, como una sociedad de personas si, efectivamente, se ha celebrado el contrato de sociedad porque se han puesto en común bienes con fin de lucro y los partners han entablado relaciones con terceros.

Así, 

… “ninguna asociación de individuos organizada para emprender una actividad empresarial mediante cualquier acto o declaración que no se ajuste a lo dispuesto en la ley habilitante puede despojarse del carácter de sociedad de personas y revestirse del de corporación… 

Thomas H. Breeze. The liability of the associates in a defective corporation, Yale L. Journal, 1906, 

«En los litigios promovidos por terceros contra los socios  de una sociedad irregularmente constituida, la afirmación que los tribunales formulan con mayor frecuencia es que dichos miembros responden como socios de una sociedad colectiva… En el caso New York National Exchange Bank of the City of New York vs. Crowell, el demandante solicitaba que se condenase a Crowell a abonar un pagaré de $2500 emitido por la Crowell and Class Cold Storage Company. La empresa no había inscrito debidamente el certificado de incorporación según la Ley de 1874. Los demandados alegaron que se habían separado de la compañía antes de que se ejecutara el pagaré, pero el tribunal los declaró responsables como socios, con el argumento de que los miembros de una corporación defectuosa son responsables como socios, y que los demandados no habían dado publicidad a su separación de la sociedad”. 

V., W.H. Wood, Partnership Liability of Members of Defective Corporations, Dickinson Law Review, 39(1934/35), p 193 

Pero alguien que ha contratado con una ‘corporation’ no puede negar su existencia cuando se revela que no se había inscrito debidamente. Es la doctrina de la de facto corporation y de la corporation by estoppel, que se corresponde, básicamente, con la doctrina de la sociedad irregular entre nosotros: los contratos celebrados por una sociedad no inscrita son válidos y la corporación de facto tiene personalidad jurídica pero, a diferencia de la doctrina de la sociedad irregular entre nosotros (art. 39 LSC), esta doctrina implica que “sus socios conservan la responsabilidad limitada” siempre que exista  

«(1) una tentativa fundada y de buena fe para constituir la sociedad (colorable, good-faith attempt) y (2) el ejercicio efectivo de la forma social, tal como actuar en el tráfico mercantil como persona jurídica o contratar bajo la denominación social».

Además, se considera que el demandante no actúa de buena fe al pretender ‘desconocer’ ahora lo que admitió cuando contrató: a saber, que lo hizo con una corporation cuyos accionistas, por tanto, respondían limitadamente por las deudas sociales. 

Robert Rieke, Defective Incorporation: De Facto Corporations, Corporations by Estoppel, and Section 21-2054, 58 Neb. L. Rev. 763 (1979). Carpenter, Charles E., "Are the Members of a Defectively Organized Corporation Liable as Partners" (1924). Minnesota Law Review. 977. 

Según explica Wyatt (Timothy R. Wyatt., The Doctrine of Defective Incorporation and its Tenuous Coexistence with the Model Business Corporation Act, Wake Forest Law Review, Vol. 44, No. 3, 2009) la revisión de la MBCA de 1984 estableció que

“la responsabilidad personal debía imponerse únicamente a aquellas «personas que pretendieran actuar como una sociedad de capital o en su nombre, a sabiendas de que no existía tal constitución» (texto sobre nota 160) y en la conclusión: “cuando el demandado participe activamente en la gestión de una entidad mercantil que no esté válidamente constituida, no se le exigirá responsabilidad personal por las actuaciones realizadas en nombre de la sociedad, siempre que en el momento de llevarlas a cabo tuviera la convicción (believed) de que la sociedad estaba válidamente constituida”

Parece que el criterio más relevante para otorgar el beneficio de la responsabilidad limitada es que el demandante reconociera a la sociedad con la que contrató como una corporation, es decir, la doctrina de incorporation by estoppel. 

El razonamiento detrás de la doctrina de la defective incorporation es que el único interés ‘frustrado’ por la falta de obtención del certificate of incorporation es el de la claridad de las relaciones jurídicas (con quién se está contratando) de manera que no hay que perturbar más de lo imprescindible el tráfico jurídico y deben aplicarse las doctrinas generales del derecho civil sobre la contratación, la buena fe, la protección de la apariencia etc. 

Si A contrata con B Corporation que se presenta como tal aunque no tiene certificado de incorporación (pero no cuando A podía entender que B era un individuo actuando por su propia cuenta), luego no puede pretender desconocer la naturaleza de B Corporation y puede considerarse como una cláusula implícita del contrato entre A y B que los accionistas de B no quedan vinculados ni responden personalmente del cumplimiento del contrato. 

Y, del lado del demandado, se requiere haber actuado en nombre de la corporation y haberlo hecho de buena fe, esto es, en la creencia de que la sociedad estaba válidamente constituida. V., § 2.04 de la Ley Uniforme que establece que (Emeka Duruigbo, Avoiding a Limited Future for the facto LLC and LLC by Estoppel, U. Penn. J. Buss. L.,2010)

“Todas las personas que actúen, o pretendan actuar, como sociedad o en nombre de una sociedad, sabiendo que esta no ha sido constituida conforme a esta ley, responderán solidariamente de todas las obligaciones contraídas mientras actúen de ese modo”, 

Tiene interés el caso Stanley J. How &Associates, Inc. v. Boss' citado por  Larry E. Ribstein, Limited Liability and Theories of the Corporation, 50 Md. L. Rev. 80 (1991).en texto sobre nota 176 

“En este caso, el arquitecto demandante había celebrado un contrato para elaborar los planos de un hotel. El contrato identificaba así a la contraparte: «Propietario: […] Edw. A. Boss. Por: Edwin A. Boss, en calidad de representante de una sociedad de Minnesota que se constituirá y que será la obligada». A pesar de estos términos aparentemente inequívocos, el tribunal declaró personalmente responsable a Boss. Subrayó que el contrato obligaba al demandante a comenzar los trabajos y preveía que empezara a percibir los pagos poco después de su celebración. Además, la única sociedad que llegó a constituirse fue una sociedad de Iowa denominada «Minneapolis-Hunter Hotels Co.»: no constaba que dispusiera de estatutos ni de normas de funcionamiento interno y carecía de activos cuando el demandante ejercitó la acción”.

En resumen

Si no se ha producido una incorporación válida y a salvo de que resulten de aplicación las doctrinas de protección de los accionistas que hubieran actuado de buena fe, en el common law no hay base legal para reconocer la existencia de una persona jurídica distinta de sus miembros y los accionistas deben considerarse como socios de una sociedad colectiva (partnership). Recuérdese que en el derecho norteamericano no se considera a las partnerships como personas jurídicas, es decir, se considera que el patrimonio social pertenece en copropiedad a los socios (aunque Ribstein ha puesto en duda que no haya un efectivo reconocimiento de personalidad). 

La doctrina de la sociedad irregular entre nosotros no está basada en los mismos principios. El artículo 39 LSC sanciona a los socios de una sociedad anónima o limitada no inscrita transformando la sociedad en colectiva o civil. La buena fe subjetiva de los socios es irrelevante. Y la buena o mala fe subjetiva del que contrata con la sociedad irregular, también.

La responsabilidad del actuante (añadida a la de los socios) que es la regla específica de la sociedad irregular, tampoco encuentra paralelo en la doctrina de la defective corporation salvo que se apliquen al caso las doctrinas generales de protección de la apariencia (el que 'aparece' como actuando en nombre y por cuenta de una corporation inexistente a sabiendas de la inexistencia de ésta actúa dolosamente y no puede apelar a su actuación representativa para librarse de responder). 

Pero ambas doctrinas coinciden en reconocer la validez de los contratos celebrados por la sociedad defectuosamente constituida y por reconocer la existencia de un contrato de sociedad entre los socios a pesar de la falta de incorporation válida.

Esto último es lo más interesante. Se reconoce la existencia de tal contrato de sociedad sólo si como decía Breeze en la cita al comienzo de esta entrada estemos ante una "agrupación de individuos organizada para emprender una actividad empresarial". Esta salvedad es fundamental porque en derecho norteamericano todas las corporaciones se constituyen de la misma manera: a través de la obtención de un certificate of incorporation emitido por cualquiera de los 50 Estados. Es decir, da igual si lo que se quiere constituir es una sociedad anónima, una cooperativa, una asociación o una fundación. El procedimiento es siempre el mismo (aunque haya normas legales que se aplican a las stock corporations, a las members corporations y otras a las non profit, non members o non stock corporations). Pero el tratamiento de la defective corporation como una partnership y la afirmación de la responsabilidad ilimitada de los socios (o más bien, del actuante) por las deudas contraídas en nombre de la defective corporation solo se aplica a las business corporations, esto es, a las corporations constituidas sobre la base de la celebración de un contrato de sociedad entre los miembros.  Si, por el contrario, los incorporators han promovido la constitución de una corporation con fines distintos de los mercantiles (para crear una universidad o una secta religiosa o una fundación de ayuda a la infancia desvalida), la doctrina no se aplica porque la relación entre los eventuales miembros no es un contrato de sociedad.

Podemos extraer tres conclusiones

La primera es que tanto en los EE.UU., como en España, la business corporation es una corporación societaria. Hay un contrato de sociedad – partnership – que vincula a los accionistas entre sí y que puede preexistir a la incorporation o formarse con la suscripción de las acciones. 

La segunda es que, como en España, hay continuidad entre la partnership y la corporation (arts. 36 ss LSC). 

La tercera es que la incorporation es un procedimiento que afecta, exclusivamente, a la personificación jurídica, dando por supuesto que, en los EE.UU. se considera que las partnerships no tienen personalidad jurídica distinta de la de los partners. 

Estas conclusiones deberían servir para revisar la doctrina de la irregularidad entre nosotros. 

Si la inscripción registral ha sustituido al otorgamiento del charter, la bula o el fuero en el Antiguo Régimen pero ha perdido su significado más importante que es el de la erección y reconocimiento de un sujeto de derecho, porque la sociedad anónima no inscrita tiene personalidad jurídica, el artículo 39 LSC debe entenderse como una sanción. Una sanción desproporcionada por varias razones. 

La primera es que la transformación manu militari en sociedad colectiva o civil contra la voluntad expresada por los socios (que querían constituir una sociedad anónima o limitada) no está justificada en necesidades de protección del tráfico si la sociedad se presenta como una SA o SL. 

La segunda es que la responsabilidad del actuante es suficiente para incentivar la inscripción. 

La tercera es que, como muestra la doctrina de la defective incorporation no parece legítimo (más bien una ‘ventaja inmerecida’ windfall profit) que el que contrató con una aparente sociedad anónima o limitada pretenda exigir responsabilidad a los socios en caso de incumplimiento de la sociedad si el hecho de la no inscripción no afectó en absoluto a su decisión de contratar o no. Esta responsabilidad está especialmente injustificada en relación con los accionistas que no intervienen en la gestión de la sociedad anónima irregular.