La sentencia del TJUE sobre el Reglamento de Agentes de la FIFA

La sentencia de la Sala Quinta del TJUE sobre el Reglamento FIFA de Agentes, en adelante RAF, resulta decepcionante porque no enfoca el problema desde el punto de vista técnico en la dogmática de los artículos 101 y 102 TFUE. 

1. El TJUE olvida que la FIFA ha regulado unilateralmente las relaciones económicas entre clubes y agentes, pero sólo una de esas partes, los clubes, está integrada en la estructura federativa que culmina en la FIFA. Los agentes no son miembros de la FIFA, ni directa ni indirectamente. Son terceros sometidos a una normativa que incluye la necesidad de licencia, obligaciones informativas, reglas de conducta y límites retributivos que ha sido elaborada por la estructura federativa en la que se integran los clubes, que son la contraparte habitual de los agentes en muchas de las relaciones reguladas”. 

Porque los clubes no son miembros directos de la FIFA, (los miembros directos son las federaciones nacionales) pero forman parte de la pirámide federativa a través de esas federaciones y de las ligas reconocidas por ellas. 

Esa diferencia es sustancial. El RAF no es una autorregulación adoptada por todos los afectados por la norma. Es una regulación dictada desde la estructura institucional de una de las partes de la relación regulada y proyectada sobre la otra, que permanece fuera de esa estructura.

Desde el punto de vista del artículo 101 TFUE, el RAF debía calificarse, en su conjunto, como una decisión de una asociación de empresas (a) restrictiva de la competencia por su objeto (b). 

a) La FIFA actúa como asociación de empresas porque las federaciones nacionales que la integran agrupan a clubes y ligas que desarrollan actividades económicas. 

b) Al aprobar el RAF, la FIFA adopta una decisión normativa que limita la libertad de los clubes, de los agentes y, en parte, de los jugadores para configurar individualmente sus relaciones contractuales. En efecto, el RAF fija condiciones de acceso a la actividad, limita la representación múltiple, establece reglas sobre honorarios, impone bases de cálculo de éstos, disciplina la captación de clientes por parte de los agentes estableciendo límites a la competencia entre agentes, regula los pagos y obliga a comunicar a la FIFA, y en parte a poner a disposición de otros operadores del mercado, información contractual y económica, incluida información sobre transacciones y remuneraciones (con el riesgo de crear un focal point que uniformice las condiciones y los precios de los contratos).

De manera que el RAF implica que una asociación de empresas sustituye la negociación individual en el mercado (entre un agente, un jugador y un club) por una regulación uniforme de las condiciones bajo las cuales los agentes pueden prestar sus servicios a clubes y jugadores. 

Desde esta perspectiva, el RAF limita por su propia naturaleza la competencia en la contratación de servicios de agencia. 

Los clubes dejan de competir individualmente por atraer agentes en las condiciones que estimen convenientes; los agentes dejan de competir ofreciendo libremente distintas modalidades de remuneración, representación y servicio; y los jugadores ven restringido el abanico contractual disponible. Esa sustitución de la contratación descentralizada por una norma común impuesta desde la estructura federativa es, en sí misma, una restricción por objeto.

2. Que algunas de esas restricciones puedan tener una justificación atendible no elimina su entrada en el artículo 101.1 TFUE. La consecuencia correcta no era reguntarse, cláusula por cláusula, si cada una de ellas presenta aisladamente un grado suficiente de nocividad. La consecuencia correcta era declarar que el Reglamento, como marco normativo común impuesto por una asociación de empresas, queda comprendido en la prohibición del artículo 101.1, y examinar después si puede beneficiarse de la exención del artículo 101.3 TFUE.

Así pues, el artículo 101.3 era el lugar adecuado para valorar los objetivos alegados por la FIFA: profesionalización de la actividad de agente, evitación de conflictos de interés, protección de jugadores inexpertos, transparencia del sistema de transferencias, estabilidad contractual e integridad de las competiciones. Pero la FIFA no solo debía invocarlos sino probar que el RAF produce eficiencias objetivas, que una parte equitativa de esas ventajas se reserva a los usuarios, que las restricciones son indispensables y que no eliminan la competencia efectiva en una parte sustancial del mercado, como exige el artículo 101.3 TFUE.

3. La comparación útil es la de la jurisprudencia sobre convenios colectivos. En Albany, Brentjens y Drijvende Bokken, el TJUE excluyó del artículo 101.1 los convenios colectivos celebrados entre empresarios y trabajadores para mejorar condiciones de trabajo y empleo. Esos acuerdos restringen la competencia en sentido material, porque limitan la libertad individual de empresarios y trabajadores para pactar salarios y demás condiciones contractuales. Pero quedan fuera del artículo 101 porque cumplen una función social constitucionalmente reconocida y porque la negociación colectiva laboral forma parte de la estructura del Derecho social europeo.

Esa doctrina no ampara, sin embargo, los acuerdos colectivos entre empresas o profesionales independientes. Pavlov y FNV Kunsten son los casos de referencia: los profesionales autónomos son, en principio, empresas a efectos del Derecho de la competencia, salvo que se trate de falsos autónomos en una situación comparable a la de trabajadores asalariados. Por tanto, un acuerdo colectivo entre asociaciones de operadores económicos independientes entra normalmente en el artículo 101.1 TFUE. Puede ser lícito, pero no porque quede fuera de la prohibición, sino porque cumpla los requisitos del artículo 101.3 o porque sus restricciones sean accesorias y necesarias para una cooperación legítima.

Aplicado al RAF, esto significa que ni siquiera una negociación colectiva real entre clubes y agentes habría excluido automáticamente el artículo 101.1 (salvo que fuera de aplicación la doctrina de las restricciones accesorias) Pero sí habría sido un dato relevante para el análisis del artículo 101.3. Un acuerdo adoptado mediante negociación bilateral entre asociaciones representativas de ambas partes del mercado puede ser más fácilmente defendible si genera eficiencias, reduce costes de transacción, evita conflictos de interés y preserva un espacio suficiente de competencia. Lo que no puede recibir el mismo trato es una regulación unilateral dictada por la estructura federativa en la que están integrados los clubes y que se impone a los agentes, que son terceros externos.

4. Desde el punto de vista del artículo 102 TFUE, la conclusión debería ser paralela. La FIFA ostenta una posición dominante porque controla normativamente el acceso y funcionamiento del sistema internacional de transferencias. El agente que quiera operar en ese mercado necesita someterse al RAF. En consecuencia, la promulgación del Reglamento no es sólo una decisión de asociación de empresas: es también el ejercicio de poder de mercado por una organización dominante.

Ese ejercicio presenta rasgos propios de un abuso de explotación. La FIFA impone a los agentes condiciones de acceso, límites de remuneración, restricciones sobre representación, obligaciones de información, reglas sobre pagos y disciplina contractual. No son simples reglas técnicas del deporte. Son condiciones económicas impuestas a operadores que dependen de la FIFA para desarrollar su actividad. Si esas condiciones no han sido negociadas de forma equilibrada con los agentes ni están justificadas por eficiencias suficientes, deben considerarse inequitativas y abusivas.

En el análisis del artículo 102 debería exigirse a la FIFA demostrar que el Reglamento no desplaza indebidamente poder contractual desde los agentes hacia los clubes, salvo que la FIFA hubiera podido demostrar que el RAF fue producto de una negociación auténtica entre todas las partes implicadas lo que habría restaurado la presunción de "justicia del contrato", es decir, que la participación en plano de igualdad de los agentes en la elaboración del RAF habría sido un indicio muy potente de la ausencia de abuso de posición de dominio por explotación.

Aunque el artículo 102 TFUE no contiene una cláusula de exención equivalente al artículo 101.3, la jurisprudencia del TJUE ha construido una defensa de justificación objetiva y de eficiencias para las conductas de empresas dominantes cuyos requisitos se aproximan funcionalmente a los del artículo 101.3. Aplicado al RAF significa que la FIFA debía soportar una carga equivalente: probar que la imposición del RAF era objetivamente necesaria o que generaba eficiencias suficientes, beneficiosas para los usuarios del sistema de transferencias, indispensables y compatibles con el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de servicios de agentes.

Una versión en inglés de esta entrada sin el resumen puede verse aquí.

Resumen de la sentencia elaborado por la IA

El asunto C-209/23, resuelto por el TJUE, Sala Quinta, el 16 de julio de 2026, trae causa de un litigio ante el Landgericht Mainz entre FT, agente de jugadores y vicepresidente de la asociación de agentes The Football Forum, y RRC Sports GmbH contra la FIFA. Los demandantes pretendían que se prohibiera a la FIFA aplicar diversas disposiciones del Reglamento FIFA sobre Agentes, el RAF y del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores, por considerarlas contrarias a los artículos 56, 101 y 102 TFUE y al artículo 6 RGPD. El RAF había sido adoptado por el Consejo de la FIFA en 2023

El Reglamento regula la actividad de los agentes en el sistema internacional de transferencias. Define, entre otras nociones, quién es “agente vinculado”, qué es una “aproximación” o approach, quién es “cliente”, qué son la entidad de llegada y la de salida, qué es la plataforma FIFA y qué son “servicios de agente”. La actividad regulada consiste sustancialmente en poner en relación, mediante remuneración, a jugadores o entrenadores con clubes, asociaciones o ligas centralizadas para facilitar una transferencia, una contratación o una transacción internacional. Para el Tribunal, esa actividad es prestación de servicios a título oneroso y, por tanto, actividad económica. Además, puede influir en la composición de las plantillas, en la estabilidad de los equipos y en la fuerza deportiva de los clubes, factores que inciden en competiciones que son, a su vez, actividades económicas. Por eso el RAF no queda fuera del Derecho de la Unión por el hecho de pertenecer al ámbito deportivo. Sólo quedan fuera del ámbito de los artículos 56, 101 y 102 TFUE ciertas reglas adoptadas exclusivamente por motivos no económicos y referidas únicamente al deporte como tal, por ejemplo reglas sobre composición de selecciones nacionales o criterios de selección de atletas. Las reglas del RAF no son de esa clase: regulan servicios profesionales de intermediación, remuneraciones, acceso a la profesión, captación de clientes y comunicación de información económica.

En relación con el artículo 101 TFUE, la sentencia considera que la FIFA puede ser calificada como asociación de empresas. La razón es que sus miembros son asociaciones nacionales que agrupan clubes y ligas que desarrollan actividades económicas, como venta de entradas, patrocinio, comercialización, derechos audiovisuales y contratación de jugadores o entrenadores. El RAF, aunque adoptado formalmente por la FIFA, puede ser una decisión de asociación de empresas, porque incide directamente en las condiciones de ejercicio de la actividad económica de clubes, ligas, jugadores, entrenadores y agentes. Además, afecta al comercio entre Estados miembros, ya que se aplica a acuerdos de representación internacionales, transferencias internacionales y transacciones internacionales, imponiéndose a la mayoría de los operadores relevantes dentro del fútbol profesional europeo.

El Tribunal examina las reglas del RAF por categorías: 

1. restricciones a la representación múltiple, 
2. reglas sobre remuneración de los agentes, 
3. condiciones de licencia, 
4. reglas sobre aproximación a clientes ya vinculados por contrato exclusivo e
5. información que debe comunicarse a la FIFA o ponerse a disposición de otros operadores.

La sentencia insiste en que no basta con decir que una regla limita la libertad económica del agente para considerarla restrictiva por objeto. La categoría de restricción por objeto debe interpretarse estrictamente y sólo cubre formas de coordinación que revelan por su propia naturaleza un grado suficiente de nocividad para la competencia. Si ese grado de nocividad no aparece, corresponde al juez nacional analizar los efectos reales o potenciales de la regla en el mercado. 

Sobre la representación múltiple, 

El artículo 12, apartados 8 a 10, del RAF impide que un mismo agente, o agentes vinculados, representen simultáneamente a varias partes de la misma transacción, salvo la doble representación autorizada de jugador o entrenador y entidad de llegada, con consentimiento escrito previo. Estas reglas reducen la intensidad de la competencia porque impiden a agentes ya contratados por una parte prestar servicios a otra parte de la misma operación. Sin embargo, el TJUE no las considera, por sí mismas, restricciones por objeto. Pueden restringir la libertad económica del agente, pero no necesariamente pertenecen a una forma de coordinación inherentemente nociva para la competencia. Su ilicitud dependerá, en su caso, del análisis de efectos y del contexto del mercado, incluida su concentración

El Tribunal añade que esas limitaciones a la representación múltiple pueden estar justificadas por un objetivo legítimo: evitar conflictos de interés y proteger a los clientes de los agentes frente a conductas contrarias a la ética profesional. La regla permite la doble representación en supuestos de conflicto menos intenso, con consentimiento informado, y prohíbe la doble o triple representación cuando el conflicto es manifiesto, por ejemplo entre entidad de salida y jugador, entidad de salida y entidad de llegada, o todas las partes de la operación. Ahora bien, corresponde al juez remitente comprobar si había medidas menos restrictivas, como obligaciones de información o transparencia, que protegieran con igual eficacia a los clientes. 

En materia de remuneración de los agentes, 

el RAF contiene varias reglas. El artículo 15.2 establece un techo dinámico: cuando el agente representa al jugador o entrenador, o a la entidad de llegada, su remuneración máxima es del 5 % de la remuneración anual del individuo si ésta no supera 200.000 dólares, y del 3 % si supera esa cifra; en caso de doble representación autorizada de individuo y entidad de llegada, los límites son del 10 % y del 6 %; y cuando el agente representa a la entidad de salida, el límite es del 10 % de la indemnización de transferencia. El Tribunal señala que una fijación horizontal de precios suele ser, por naturaleza, nociva, pero un precio máximo proporcional no es necesariamente una restricción por objeto. El techo no es una tarifa fija, sino un límite relativo vinculado al salario o al importe de la transferencia, por lo que no impide necesariamente a los agentes competir en precio, calidad o innovación ni amortizar sus esfuerzos mediante una remuneración mayor dentro del límite.

Esto es tremendo y lanza un mensaje terrible: ahora todas las asociaciones de agentes podrán pactar límites a sus comisiones, supongo, con lo que desincentivarán la entrada de agentes que se impliquen financieramente en la carrera del jugador. 

La sentencia examina también otras reglas de remuneración. El artículo 14.2 y 14.3 impide, salvo para jugadores o entrenadores con remuneración anual igual o inferior a 200.000 dólares, que un tercero pague los honorarios debidos por el cliente al agente. El Tribunal entiende que esta regla limita ciertos montajes financieros, pero no elimina por sí sola la competencia en precio o calidad. 

El artículo 15.3 y 15.4 presume que otros servicios prestados por el agente o por un agente vinculado durante los 24 meses anteriores o posteriores a una transacción forman parte de los servicios de agente y, si no se destruye la presunción, las cantidades percibidas se imputan al límite de honorarios. Tampoco esta regla se considera restrictiva por objeto, porque busca evitar la elusión del techo de remuneración.

El TJUE tampoco considera restricciones por objeto las reglas que obligan a calcular la remuneración del agente sobre bases determinadas, como el salario del jugador o entrenador o la indemnización de transferencia, ni la prohibición de que el agente cobre participaciones en futuras indemnizaciones de transferencia. Esas reglas afectan a las modalidades de cálculo o pago, pero no necesariamente al importe ni a la posibilidad de competir por precios. También la regla del artículo 14.10, que en caso de doble representación impide que la entidad de llegada pague más del 50 % de la remuneración total del agente, se presenta como una regla capaz de prevenir comportamientos colusorios o conflictos de interés y no como una restricción por objeto. 

Restricciones por el objeto

La excepción relevante dentro de las reglas de remuneración es el artículo 14.12 a) del RAF. Si se interpreta en el sentido de que el agente que intervino en el primer traspaso pierde la parte aún no vencida de su remuneración cuando el jugador o entrenador es transferido de nuevo antes de expirar el contrato de trabajo, incluso aunque ese agente ya no represente al jugador y no haya intervenido en la nueva transferencia, la regla es arbitraria. El Tribunal considera que una privación automática de remuneración en esas circunstancias es una forma de coordinación que, por su propia naturaleza, perjudica el funcionamiento normal de la competencia. Esa es una de las dos reglas que el TJUE identifica como susceptible de ser restricción por objeto.

La segunda categoría que puede constituir restricción por objeto es la de las aproximaciones a clientes ya vinculados por contrato exclusivo. El artículo 16.1 b) y c) sólo permite a un agente aproximarse a un cliente representado en exclusiva por otro agente durante los dos últimos meses del contrato exclusivo y le impide celebrar un nuevo contrato fuera de esa ventana temporal. En abstracto, una regla que concentre en un mismo período la negociación de nuevos contratos de representación podría favorecer la comparación de ofertas. Pero el problema es que la regla no se aplica al agente incumbente: quien ya representa al cliente puede renegociar o renovar sin esperar a esa ventana de dos meses. La norma otorga así una ventaja competitiva al agente instalado frente a los agentes rivales y distorsiona el juego de la oferta y la demanda. Por eso el Tribunal la clasifica, en esa medida, como restricción de la competencia por objeto.

Sobre las licencias de agente, 

la sentencia distingue. La exigencia de licencia no se impugna como tal, sino algunas condiciones para obtenerla y conservarla. El artículo 5.1 a) ii) y iii) exige que el candidato no haya sido condenado penalmente por una lista de infracciones, como crimen organizado, tráfico de drogas, corrupción, blanqueo, evasión fiscal, fraude, manipulación de partidos, malversación, violación de deberes fiduciarios, falsificación, falta profesional, violencia sexual, crimen violento, acoso o explotación y tráfico de menores o adultos vulnerables; y que no haya sido suspendido al menos dos años, excluido o radiado por una autoridad reguladora o instancia deportiva por infracciones éticas o profesionales. El TJUE no considera estas reglas restrictivas por objeto: no parecen impedir el acceso al mercado a un número significativo de personas y pueden aplicarse de forma transparente, objetiva y no discriminatoria.

También se analizan las reglas que condicionan la licencia a aceptar las normas FIFA, el Derecho suizo por defecto y la competencia de los órganos FIFA, federaciones miembros y TAS. El Tribunal dice que esa sumisión no es, por sí sola, restricción por objeto. Sólo podría serlo si las normas materiales de FIFA o del Derecho suizo aplicables por remisión fueran ellas mismas inherentemente nocivas para la competencia. En principio, pueden justificarse por la finalidad de ofrecer un marco normativo uniforme y un mecanismo de control a escala mundial, así como por la integridad del sistema de transferencias. Pero el juez nacional debe verificar si esas reglas producen efectos restrictivos desproporcionados.

El bloque de información y transparencia 

se analiza en dos planos. El artículo 16.2 j) ii) a v) y k) ii) obliga a los agentes a subir a la plataforma FIFA, entre otras cosas, contratos distintos del contrato de representación celebrados con clientes, información sobre pagos de honorarios, pagos derivados de otros acuerdos, acuerdos entre agentes para cooperar o compartir ingresos, y, si actúan mediante agencia, el número de agentes que usan la misma agencia y el nombre de sus empleados. El Tribunal dice que la mera recogida de información por la FIFA para verificar el cumplimiento del Reglamento no es, por sí misma, restrictiva de la competencia, sobre todo porque la FIFA no actúa directamente como agente en esos mercados.

El artículo 19 del RAF dispone que la FIFA pondrá a disposición nombres y datos de contacto de agentes, clientes representados, carácter exclusivo o no de la representación y fecha de expiración del contrato, servicios prestados, sanciones impuestas y detalles de todas las transacciones con agentes, incluidos los importes de las remuneraciones. El Tribunal distingue. La transparencia puede intensificar la competencia si el mercado no es oligopolístico; pero el intercambio o publicación de información confidencial y estratégica puede facilitar la coordinación si reduce la incertidumbre sobre el comportamiento futuro de los competidores. En principio, los datos sobre operaciones ya realizadas no revelan necesariamente estrategias futuras, salvo que por las características del mercado puedan permitir inferirlas. El riesgo aumenta si el mercado está muy concentrado. La sentencia ve un problema particular en el artículo 19 e), porque la expresión “detalles de todas las transacciones que impliquen agentes” es muy amplia y puede permitir a los competidores conocer los importes pagados a otros agentes. Aunque cierta transparencia tarifaria puede ser útil para presentar ofertas competitivas, el Tribunal observa que datos anonimizados sobre dispersión de precios respecto de la media podrían bastar para conseguir esa finalidad. Por ello, la regla del artículo 19 e) puede no ser necesaria ni proporcionada, y no parece amparable en la justificación general que sí podría cubrir comunicaciones más limitadas, como identidad de agentes, clientes representados o duración de la representación. 

En cuanto a las posibles justificaciones bajo el artículo 101.1,

 el TJUE aplica la doctrina Wouters/Meca-Medina: algunas restricciones inherentes pueden quedar fuera de la prohibición si persiguen objetivos legítimos de interés general, son necesarias y no van más allá de lo necesario. Pero esa doctrina no se aplica a restricciones por objeto, porque su nocividad es demasiado intensa. 

Además, los objetivos puramente económicos no bastan: corregir “anomalías de mercado”, reducir asimetrías informativas, evitar estrategias de hold-up o situaciones de gatekeeper son, en esos términos, objetivos económicos. Sólo pueden justificarse si sirven efectivamente a fines no económicos legítimos, como estándares profesionales y éticos mínimos, protección de clientes, protección de jugadores inexpertos o estabilidad contractual en cuanto vinculada a la estabilidad de los equipos durante la temporada.

Si una regla no puede justificarse por esa vía, todavía podría acogerse al artículo 101.3 TFUE, pero la carga recae sobre la FIFA. 

Debe probar con argumentos y elementos de prueba convincentes cuatro condiciones acumulativas: ganancias de eficiencia, reparto equitativo de esas ganancias con los usuarios, carácter indispensable de las restricciones y ausencia de eliminación de la competencia efectiva en una parte sustancial del mercado. La sentencia subraya que esas ganancias deben ser objetivas, sensibles y, en principio, cuantificables, de modo que puedan compararse con los perjuicios competitivos. Para la regla de aproximaciones que favorece al agente incumbente, el Tribunal adelanta que no parece capaz de generar ninguna ganancia de eficiencia, por lo que difícilmente satisfaría el artículo 101.3. 

En relación con el artículo 102 TFUE,

 el Tribunal considera que la FIFA puede ser también una empresa. Aunque se la haya tratado como asociación de empresas para el artículo 101, desarrolla actividades económicas propias en mercados como organización de competiciones, venta de entradas, derechos televisivos, patrocinios, asociaciones comerciales y licencias de propiedad intelectual. Además, aunque no actúe directamente en el mercado de agentes, su poder regulador, de control y sanción le permite determinar las condiciones de acceso al mercado de servicios de agente y al mercado de empleo de jugadores y entrenadores. Esa capacidad basta para reconocer una posición dominante en los mercados sobre los que ejerce su poder normativo, incluida la actividad de agentes vinculada a transferencias internacionales. 

La abusividad bajo el artículo 102 no se deduce automáticamente de la existencia del RAF. Debe apreciarse si la FIFA utiliza su posición dominante para imponer condiciones injustificadas, limitar el acceso o reducir la competencia en los mercados afectados. La sentencia distingue abusos de exclusión y abusos de explotación. Una regulación puede ser abusiva si, por su contenido y efectos, limita injustificadamente la actividad de los agentes, impone condiciones no equitativas, favorece indebidamente a ciertos operadores, priva de remuneración sin justificación objetiva o dificulta la prestación transfronteriza de servicios. Pero también aquí cabe justificación si la FIFA acredita necesidad objetiva, proporcionalidad o eficiencias que compensen los efectos restrictivos y beneficien a los usuarios.

Por tanto, el núcleo del reproche colusorio bajo el artículo 101 es que la FIFA, como asociación de empresas, adopta reglas obligatorias que coordinan el comportamiento de agentes, clubes y demás operadores en aspectos esenciales de la competencia: acceso a clientes, remuneración, condiciones contractuales, información y entrada en la profesión. Sin embargo, el Tribunal sólo identifica como potencialmente restrictivas por objeto dos reglas: la pérdida arbitraria de remuneración del artículo 14.12 a), si se interpreta en el sentido indicado, y las reglas de aproximación del artículo 16.1 b) y c), en cuanto favorecen al agente ya contratado. Las demás reglas no quedan libres de control: deben ser examinadas por sus efectos, y si restringen la competencia sólo serán admisibles si cumplen los requisitos de justificación o de exención. 

El núcleo del reproche abusivo bajo el artículo 102 es distinto: la FIFA dispone de un poder normativo prácticamente inevitable para quienes quieran operar en el ecosistema internacional del fútbol. Si usa ese poder para imponer condiciones que no son necesarias ni proporcionadas, o que no responden a objetivos legítimos sino a fines económicos o corporativos, puede explotar abusivamente su posición dominante. La estructura del análisis es estricta: regla por regla, finalidad real, adecuación, necesidad, proporcionalidad, existencia de alternativas menos restrictivas y eventual generación de eficiencias. 

La sentencia también conecta estas conclusiones con el artículo 56 TFUE. Las restricciones a la representación múltiple, a la licencia, a la posibilidad de aproximarse a clientes y a las condiciones materiales de ejercicio de la actividad pueden obstaculizar la prestación transfronteriza de servicios de los agentes. Esas restricciones sólo son compatibles con la libre prestación de servicios si se justifican por objetivos legítimos de interés general y respetan proporcionalidad. Las reglas puramente económicas o las reglas incoherentes, como las aproximaciones que favorecen al agente incumbente, tienen peor encaje justificativo.

RGPD.

Considera aplicable el artículo 6.1 f) RGPD a los tratamientos de datos personales derivados del RAF. La FIFA puede tener intereses legítimos en verificar el cumplimiento del Reglamento, proteger clientes y asegurar estándares profesionales, pero debe cumplir necesidad, minimización y ponderación con los derechos de los afectados. En particular, la publicación indiscriminada de todas las sanciones y de todos los detalles de transacciones con agentes puede ser excesiva; la publicación de información limitada sobre identidad, representación y duración contractual puede justificarse mejor que la divulgación generalizada de sanciones o importes detallados. 

Una excelente sentencia de la AP Barcelona: los conflictos matrimoniales vistos a través del Derecho de Sociedades

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 2026 

La sentencia distingue entre pacto parasocial y práctica seguida por los socios. Lusan era una sociedad holding familiar en la que Jose Ángel tenía el 59,708 % del capital y María Cristina el 40,208 %, con participaciones residuales de dos hijos. Hasta la ruptura de la pareja, ambos socios principales habían ejercido la administración mancomunada y trabajado en el grupo. La actora alegaba que existía un pacto verbal por el que los dos debían participar en la administración y percibir la misma cantidad. La Audiencia lo rechaza: “ha existido una práctica social consolidada y acomodada a las particularidades de la sociedad, constituida entre dos esposos, lo que no equivale a un pacto de socios”. Añade que “un pacto de socios presupone una voluntad de los socios de vincularse en el tiempo”, voluntad que no se había probado. La práctica seguida mientras existía la relación personal no obligaba a mantener el mismo régimen después de la ruptura. La sentencia lo expresa así: “Las prácticas no vinculan a los socios a seguir un determinado comportamiento en el futuro y se acomodan a las circunstancias personales a las que se ven sometidas las relaciones entre los socios”. Por eso, rota la relación personal, también podía cambiar la relación societaria. La Audiencia separa ambos planos: “mientras la quiebra de la relación personal se ve sometida a unas reglas, las del derecho matrimonial, las relaciones societarias se ven sometidas a las propias del derecho de sociedades. Uno y otro ámbito no interfieren, o cuando menos, no pueden confundirse”.” En realidad, puede dar igual calificarlas como conductas pactadas tácitamente o como pacto parasocial porque, en cualquier caso, se trataría de un acuerdo sin duración pactada y, por tanto, terminable ad nutum por cualquiera de los socios.

En cuanto al cese de María Cristina como administradora, la sentencia confirma que el acuerdo no era impugnable por falta de causa. El cese no necesitaba figurar en el orden del día y no requería justificación, porque corresponde a la junta decidir sobre la continuidad de los administradores. La Audiencia añade que no procede examinar si existía una causa material para cesarla, ya que “no se la ha cesado por ello sino como simple expresión de la voluntad de la junta de socios”. La misma conclusión aplica al cese de Justiniano y al cambio a un sistema de administrador único: “No tienen relevancia alguna los motivos a los que obedeció ese cese [...] de manera que resulta irrelevante que los argüidos en su momento pudieran no haber sido ciertos”.

La cuestión principal se plantea con la retribución del administrador. La junta de 28 de abril de 2022 aprobó una remuneración máxima de 150.000 euros anuales para el administrador, mantenida para ejercicios sucesivos salvo acuerdo contrario. La actora alegó que esa retribución era excesiva para una sociedad patrimonial cuyos beneficios habían sido de 29.430,07 euros en 2020 y 56.878,36 euros en 2021. Es decir, la remuneración aprobada multiplicaba por más de cinco el beneficio de 2020 y por más de dos veces y media el beneficio de 2021. Además, la sociedad tenía por objeto la tenencia de valores y productos financieros, y su única actividad era esa; en 2021 había obtenido ingresos financieros de 163.721,14 euros, cifra muy próxima a la remuneración aprobada para el administrador. Estos datos explican la apreciación de desproporción: no se trataba de una retribución elevada en abstracto, sino de una remuneración prácticamente equivalente a la totalidad de los ingresos financieros de la holding y muy superior a sus beneficios anuales recientes.

La Audiencia anula el acuerdo, en primer lugar, por una razón formal: “Del acta de la junta de 28 de abril de 2022 se deriva que la fijación de la retribución del administrador no se encontraba entre los puntos del orden del día, lo que constituye razón suficiente para que deba considerarse nulo el acuerdo”. Pero también entra en el fondo. Rechaza que el acuerdo pueda justificarse porque Jose Ángel pasara a cobrar lo que antes se abonaba a María Cristina. Lo que había ocurrido hasta entonces era otra cosa: “los socios (y administradores) habían decidido repartir dividendos a través de las retribuciones fijadas en concepto de administrador o de cualquier otro concepto. Esa situación, que resulta común en sociedades familiares, es admisible mientras todos los socios la aceptan, pero deja de serlo en cuanto se rompe el consenso entre los socios, como en el caso ha ocurrido”. Una forma de extracción de beneficios mediante sueldos o retribuciones puede mantenerse mientras todos los socios participan o consienten el sistema, pero no puede conservarse unilateralmente tras la ruptura del consenso si pasa a beneficiar sólo al socio que controla la administración.

La Audiencia añade que el cese de María Cristina obligaba a revisar el régimen retributivo, porque el sistema anterior descansaba sobre una situación que ya no existía: “La exclusión de la Sra. María Cristina del órgano de administración [...] ha determinado que todo el sistema de retribución de la sociedad debiera haber sido reconsiderado porque se basaba en presupuestos que no se seguían cumpliendo a partir del momento del cese”. Por tanto, no bastaba con decir que el importe total seguía siendo el mismo. El pago había cambiado de función económica: antes operaba dentro de un arreglo aceptado por los socios principales; después se concentraba en el administrador designado por la mayoría.

La sentencia califica la remuneración como “tóxica” por dos razones. La primera es que “no está justificada por el desempeño”, ya que se trata de “una sociedad patrimonial cuyo objeto social consiste exclusivamente en la tenencia de dos sociedades operativas, de manera que la dedicación que exige el cargo de administrador es muy limitada”. La segunda es que la remuneración es “desproporcionadamente elevada a la vista de los resultados que produce la sociedad, de forma que prácticamente absorbe todos los beneficios obtenidos, desposeyendo a los socios minoritarios de toda participación en los mismos”.

La sentencia puede resumirse así:

1. una práctica seguida por los socios, aunque sea estable, no equivale a un pacto parasocial si no se prueba una voluntad de vinculación para el futuro; 
2. el cese de administradores no exige causa y puede acordarse por la junta; 
3. pero la mayoría no puede mantener como retribución de administrador lo que antes funcionaba como mecanismo consensuado de reparto de beneficios si, tras la ruptura del consenso, esa retribución absorbe los resultados sociales y excluye de hecho a la minoría. 
4. El carácter tóxico de la retribución se aprecia, en este caso, por la combinación de tres elementos: sociedad patrimonial con escasa exigencia de gestión, remuneración de 150.000 euros y beneficios societarios de sólo 29.430,07 euros y 56.878,36 euros en los dos ejercicios anteriores.

Morley y los conflictos intertemporales de los miembros de una corporación

On Morley, John D., Generational Conflict in Business and Society (June 24, 2026).

Morley llama "business firms with impermanent equity" lo que yo he llamado corporaciones de doble vínculo, que son, a los efectos prácticos, las cooperativas - de productores, consumidores o de trabajo asociado - las mutuas - cooperativas de asegurados o de ahorradores, es decir, cooperativas de seguro y crédito - y sociedades profesionales, básicamente despachos de abogados, firmas de auditoría y consultoría.

De estas empresas me he ocupado en las siguientes entradas: Lo que podemos aprender de las mutuas para entender mejor las sociedades anónimas: «el otro vínculo» de los miembros de una corporación . Lo que podemos aprender de la cooperativa sobre el ánimo de lucro en el contrato de sociedad . El "doble vínculo" del mutualista: el acuerdo de la asamblea general no es una cláusula limitativa de los derechos de los asegurados (art. 3º LCS) . Aunque creo que la metáfora del "doble vínculo" es útil para expresar que los miembros de estas sociedades-corporaciones están unidos entre sí por un vínculo societario y con la corporación-sociedad por un vínculo de otra naturaleza (contrato de trabajo en el caso de la cooperativa de trabajo asociado o en la sociedad profesional, contrato de seguro en la mutua, contrato de compraventa en el caso de la cooperativa de vivienda, etc.), la comparación con la institución de las prestaciones accesorias podría llevar a negar que exista un doble vínculo en sentido propio y, más bien, que nos encontremos ante un tipo de organización que es idónea para los entornos en los que el contenido obligatorio de la posición de socio va más allá de la aportación de capital típica de la sociedad anónima o limitada. Los tipos corporativos o societarios señalados permiten articular jurídico-societariamente este mayor contenido obligatorio a pesar de la estructura corporativa que tiene la sociedad anónima o limitada. Los tipos corporativos o societarios señalados permiten articular jurídico-societariamente este mayor contenido obligatorio a pesar de la estructura corporativa que tiene la sociedad anónima o limitada.

No creo que Morley acierte al examinar los problemas que examina como efectos de pretendidos conflictos intertemporales de los miembros de una corporación.

Otras entradas sobre trabajos de John Morley, La sociedad anónima y el Estado y una versión en inglés en The Modern State and the Rise of the Business Corporation; Salida a cambio de voto: los fondos de inversión; La falta de teoría detrás del trust; El business trust (o la extended partnership) como sociedad anónima irregular.

Las corporaciones, a diferencia de las sociedades, constituyen un diseño organizativo que permite independizar a la organización de sus miembros. Es decir, éstos devienen fungibles y, por tanto, anónimos e irrelevantes para lograr el objetivo que llevó a la constitución de la corporación.

v., La independencia del objetivo de la corporación respecto de las preferencias de sus miembros: efectos jurídicos, Almacén de Derecho, 2025.

Gracias a esta fungibilidad, no solo las preferencias individuales de los miembros sino también sus intereses particulares devienen irrelevantes. La corporación incorpora - valga la redundancia - "de serie" en su diseño organizativo mecanismos para lidiar con estos conflictos intertemporales entre los socios. Estos mecanismos adoptan la forma de deberes fiduciarios de los administradores, privación de derechos de los miembros sobre el patrimonio social, libertad de entrada y salida de los miembros, determinación ex ante de la cuota de liquidación, acuerdos contractuales entre los miembros, 'cosificación' de la posición de miembro etc. 

En definitiva, y como diría Coase, los costes de transacción entre los miembros de una corporación no son elevados y no impiden la contratación eficiente para internalizar los efectos de las decisiones de los miembros de hoy sobre los miembros de la corporación que lo serán en el futuro. Además, el carácter competitivo del 'mercado' de corporaciones (libertad de configuración organizativa y libertad de elección entre una pluralidad de tipos corporativos) y del mercado de los productos y servicios que 'producen' las corporaciones garantiza la eliminación de esas particulares externalidades.

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Morley parte de una distinción que considera fundamental entre participaciones de duración indefinida» y participaciones de duración limitada. 

El prototipo de una "participación de duración indefinida" en el sentido de Morley es la acción de una sociedad anónima. Incorpora un derecho que no se extingue mientras dure la sociedad anónima de cuyo capital forma parte o ésta la amortice. Pero no está ligado a la persona del accionista y, por tanto, puede transmitirse inter vivos y mortis causa.

Frente a éstas, dice Morley, se encuentran las participaciones de duración limitada. Estas son las que no se han "cosificado" y, por tanto, permanecen vinculadas a la persona del miembro y dependen de la continuidad de la membresía de su titular porque el socio tiene otros lazos o vínculos obligatorios con la sociedad - corporación inseparables de la condición de miembro. Donde mejor se aprecia este conflicto es en un despacho de abogados.

V., estas tres entradas: ¿Son las sociedades de profesionales organizaciones eficientes? (los miembros no tienen incentivos para innovar puesto que no se apoderarán de los beneficios de la innovación y su contrato con el despacho no les remunera por eso); Los fondos de capital privado (private equity) están transformando el sistema de lockstep de las grandes firmas de abogados (sobre el lock-step como sistema de remuneración y) y Cuando la ley no te permite adquirir una empresa, la solución es siempre la misma: dividir la empresa objetivo (cómo pueden los socios de un despacho de abogados "hacer caja" con el goodwill del despacho y, en esa medida, "expropiar" a los futuros socios.

Dice Morley

Piénsese, por ejemplo, en una firma de servicios profesionales propiedad de sus trabajadores, como una sociedad de abogados, auditores, ingenieros o médicos. En una firma de este tipo, el capital pertenece a los profesionales que ejercen en ella como socios. La participación de un socio se extingue, por tanto, cuando éste deja de ejercer en la firma. Cuando una socia de Skadden Arps o de Ernst & Young se jubila, se extingue también su participación en el capital de la firma. La socia no vende su participación a otra persona ni la firma se la recompra. La participación simplemente desaparece. 

Las participaciones de duración limitada aparecen también en las cooperativas de consumo y en las mutuas (de seguros y financieras)... Piénsese en REI Co-op, el mayor minorista estadounidense de equipamiento para actividades al aire libre, o en Liberty Mutual, una de las mayores aseguradoras del país. En estas empresas, si el consejo decide distribuir beneficios, los clientes o los tomadores de seguros suelen tener derecho a recibir esas distribuciones... sin embargo, a diferencia de la acción de una sociedad anónima, la participación... se extingue cuando el cliente deja de comprar o deja de renovar la póliza del seguro. Si un cliente deja de adquirir material de escalada en REI, o si un tomador decide no renovar su seguro de automóvil con Liberty Mutual, ya no tendrá derecho a percibir dividendos futuros.

Para cualquiera acostumbrado al lenguaje de la dogmática de los títulos-valor y de los derechos de crédito, el interés de semejante distinción es limitado. Refleja, simplemente, que el contenido de la posición de miembro (haz de derechos y obligaciones) es diferente en unos y otros tipos de sociedades y corporaciones.

El accionista no tiene los mismos derechos y obligaciones que el mutualista o el cooperativista en una cooperativa de consumo o de productores. En una sociedad anónima, la única obligación a cargo del accionista es la de desembolso de la acción. Y lo mismo respecto de los derechos que ostenta un accionista de Telefonica - cobro de dividendos y eventualmente, la cuota de liquidación más el de asistir y participar en las juntas anuales - permiten 'cosificar' fácilmente la membresía del accionista, más fácilmente que la posición de mutualista o del cooperativista.

En una cooperativa agrícola, el socio ha de vender su cosecha a la cooperativa cada año; en una mutua, el socio ha de contratar el seguro con la corporación cada año, en una cooperativa de trabajo asociado, el cooperativista ha de prestar sus servicios laborales cada día. Y la continuidad como cooperativista o como mutualista depende de la continuidad del 'otro vínculo', de manera que socio - miembro deja de serlo, los derechos y obligaciones que componen la posición de miembro se extinguen. Es decir, estas obligaciones específicas del "tipo" de corporación - sociedad son inseparables de la condición de miembro.

De modo que objetivar - y separar  - la posición del accionista es menos costoso que la del trabajador-socio o la del productor-socio o la del asegurado-socio. La posición del accionista es casi tan simple como la de un prestamista lo que hace que sea igualmente transmisible (cesión de créditos), pignorable y heredable con facilidad. La posición del trabajador-socio o la del productor-socio o la del asegurado-socio no lo es. Alguien diría, (Hart o Demsetz), que este es un problema de insuficiente definición de los property rights. Pues bien, es la mayor o menor complejidad del contenido de la posición de miembro de una corporación, la mayor o menor vinculación de la participación al individuo concreto (intuitu personae), lo costoso de definir y delimitar el property right que ostenta el miembro lo que explica las diferencias en el régimen jurídico de la sociedad anónima, la mutua o la cooperativa o una sociedad profesional. No la duración de la participación.

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Morley, sin embargo, atribuye una capacidad explicativa trascendental al conflicto de intereses entre los miembros actuales y los miembros futuros de una corporación y cree que la emisión de participaciones de duración ilimitada - duración ligada a la de la propia corporación - es la forma más relevante de resolver este conflicto. Según Morley

"Mientras no haya diferencia entre la vida de cada participación en el capital y la vida de la empresa, no existe riesgo de conflicto generacional, con independencia de cuánto vaya a durar la empresa"... ... las participaciones de duración indefinida constituyen una solución muy importante al conflicto generacional. ... De hecho, bien pueden ser una de las tecnologías sociales más poderosas de la modernidad. Al atribuir a las acciones una duración indefinida, estas participaciones cierran la brecha entre la duración de la empresa y la duración de sus generaciones sucesivas... desaparece con ellas el riesgo de conflicto generacional. Las participaciones de duración indefinida son, por tanto, una condición importante y necesaria para el surgimiento de muchas de las innovaciones que definen el mundo moderno. Resulta difícil imaginar sin ellas los rascacielos, los aviones, las vacunas o las burocracias empresariales. Como veremos, sin embargo, las participaciones de duración indefinida también comportan costes enormes, lo que explica que muchas empresas hagan bien en evitarlas.

En realidad, las participaciones de duración indefinida son eficientes porque el inversor internaliza todos los costes y beneficios de su inversión, no porque resuelva ningún conflicto con los inversores subsiguientes. Esa internalización es fácil para el accionista de una sociedad anónima pero es imposible para el abogado que accede a la condición de socio en una sociedad profesional. Y la razón es que el accionista desembolsa su aportación en un momento determinado y el abogado-socio lo hace durante todo el tiempo en que permanezca como miembro - socio de la sociedad profesional de manera que puede ir "ajustando" su prestación a los rendimientos que recibe. El accionista puede calcular la rentabilidad esperada de su inversión y el abogado-socio no puede hacerlo porque los beneficios esperados dependen de cuál sea su propio desempeño futuro.

Morley lo explica claramente respecto de la acción

Cuando un comprador adquiere una acción de General Motors, el precio que está dispuesto a pagar suele reflejar el valor actual descontado de todos los acontecimientos que espera que afecten a la empresa durante los próximos diez, veinte o incluso cien años. [...]

pero no tan claramente respecto de la condición de miembro de una sociedad profesional

Una participación de duración limitada, por el contrario, no incorpora expectativas sobre un futuro indefinido... Su valoración se basa únicamente en el período durante el cual va a subsistir. Cuando un socio se jubila en un despacho tradicional de abogados, puede recibir una pensión o la devolución de su aportación de capital, pero normalmente no percibirá una cantidad que refleje el valor actual descontado de los flujos de caja futuros del despacho... Del mismo modo, cuando un inversor reembolsa sus participaciones en un fondo de inversión o en un hedge fund, el importe que recibe equivale únicamente al valor liquidativo inmediato de los activos del fondo, y no al valor esperado de sus flujos de caja futuros, porque la participación deja de tener derecho sobre esos flujos.... Las participaciones de duración limitada están estrechamente vinculadas a la cooperativa.... a la titularidad del capital por personas distintas de los inversores, como trabajadores, clientes o proveedores.... La única manera de preservar esa forma característica de propiedad es extinguir la participación de capital de quien deje de ser trabajador, cliente o proveedor. Los conflictos generacionales sólo aparecen cuando las consecuencias de las decisiones adoptadas por una generación se proyectan sobre las generaciones posteriores.

El principal coste de esta falta de internalización de los beneficios y de los costes futuros de la inversión en sociedades profesionales especialmente es que los socios de un despacho de abogados serán reacios a invertir en proyectos que aumenten el valor de la empresa - eficientes - si los resultados sólo se obtendrán en el largo plazo. La razón es obvia: para entonces, ellos pueden estar en otro despacho o haberse jubilado de modo que no participarán en los beneficios que resulten de esa inversión.

Una sociedad anónima cotizada no tiene ese problema porque el valor de cotización "se ajusta inmediatamente para reflejar las expectativas sobre lo que ocurrirá en el futuro". De ahí que, contra lo que han dicho algunos, las sociedades cotizadas no sufren un problema de cortoplacismo en sus inversiones. Pero, como digo, los costes de transacción no son elevados y este problema contractual se resuelve fácilmente. Morley repasa las principales soluciones que se observan en la práctica corporativa y societaria. En su tesis, la solución consiste en hacer coincidir los derechos sobre el patrimonio de la corporación o las inversiones con la duración de la empresa o con la duración de la membresía:

... una empresa puede evitar el conflicto generacional reduciendo la transmisión de efectos de una generación a la siguiente. Puede hacerlo de dos maneras: alargando la duración de las generaciones o acortando la duración de sus compromisos. La forma más extrema —y también la más común— de alargar las generaciones consiste en hacer que las participaciones en el capital tengan duración indefinida, de modo que subsistan tanto tiempo como la empresa que las ha emitido. Ésta es la razón por la que las sociedades de capital propiedad de inversores, como Microsoft o Delta Airlines, tienen participaciones de duración indefinida. La otra solución consiste en acortar la duración de los compromisos de la empresa. Por eso las empresas cuyo capital está formado por participaciones de duración limitada, como los despachos de abogados o los hedge funds, suelen evitar las inversiones a largo plazo.

Pero es que resulta que las sociedades profesionales no necesitan, normalmente, realizar inversiones a largo plazo (los despachos de abogados rara vez tienen inmuebles o maquinaria de su propiedad) lo que reduce la formación de reservas cuya 'propiedad' pueda generar conflictos entre generaciones de socios.

Donde este conflicto se aprecia especialmente es en las mutuas de seguros pero existe también en cualquier cooperativa. Si la mutua - como hace la Mutua Madrileña - acumula reservas en lugar de reducir las primas o pagar 'derramas activas', los mutualistas actuales pueden verse perjudicados si abandonan la mutua antes de que dichas reservas se repartan porque la mutua se transforme en sociedad anónima o sus administradores decidan cambiar la política correspondiente.

Mutua Madrileña presenta una acumulación muy intensa de reservas y patrimonio neto, muy superior al fondo mutual, al tiempo que ha crecido notablemente en asegurados, primas, activos y beneficio entre 2018 y 2024. Ese crecimiento no parece limitarse al aseguramiento mutual clásico: el grupo mantiene un volumen muy elevado de inversiones financieras e inmobiliarias, participaciones en sociedades del grupo y asociadas, fondos de inversión y activos intangibles vinculados a adquisiciones y alianzas estratégicas. La diversificación es explícita en sus propios informes, que destacan actividades en movilidad, salud, hogar, ahorro, inversión y patrimonio, así como alianzas como la de El Corte Inglés, la gestión de fondos a través de Mutuactivos, inversiones inmobiliarias generadoras de rentas y adquisiciones como Aurgi, Motortown, Centauro o Voltio. En conjunto, los datos sostienen la idea de que la entidad no se limita a operar como una mutua que ajusta primas y excedentes al interés directo de sus mutualistas actuales, sino como un grupo empresarial expansivo que retiene excedentes y los canaliza hacia reservas, inversiones financieras, activos inmobiliarios y negocios diversificados.

Morley se pone del lado de las mutuas porque - dice - los mutualistas que demandan que no se sigan acumulando reservas y que haya derramas activas

"no tienen en cuenta que los excedentes actuales reflejan las primas pagadas por los tomadores del pasado, más que por los actuales mutualistas"

y que destinar esos excedentes a reservas

"puede beneficiar a los futuros mutualistas en forma de primas más bajas y una mejor diversificación del riesgo"

e incluso a los actuales mutualistas, que se pueden

"beneficiar indirectamene de las inversiones en el futuro a través del reforzamiento de la solvencia de la mutua y de la mejora del servicio que derivan de las economías de escala".

Estas afirmaciones son muy discutibles. Nadie discute que la mutua de seguros debe mantener un nivel de reservas adecuado para hacer frente a los riesgos que asegura de modo que se asegure la solvencia a largo plazo de la entidad

v., esta entrada: Mutuas vs sociedades anónimas: primas, capital y solvencia, Derecho Mercantil, 2023.

Lo que se discute es que estas reservas se destinan, normalmente, a inversiones en otros ámbitos distintos del seguro y que estas mutuas incrementan su tamaño - admitiendo nuevos mutualistas sin límite - más allá de lo que las economías de escala dictan. Y, así las cosas, la pretensión de los actuales mutualistas para que se proceda al reparto del excedente y, sobre todo, para que no se generen excedentes en el futuro resulta mucho más atendible.

De nuevo, el problema que Morley enmarca en la dicotomía "permanente/transitoria" podría enmarcarse - como resulta de la litigación correspondiente en los EE.UU., en un incumplimiento de sus deberes fiduciarios por parte de los administradores de la mutua. Recuérdese que, para que se les aplique la business judgment rule es imprescindible que éstos actúen libres de conflicto de interés y el conflicto de interés es evidente: cuanto más grandes sean las reservas (empire building) mayor será la retribución y la proyección social de la posición de administrador. Esta consideración apunta en otra dirección que creo relevante: las formas organizativas 'compiten' entre sí y se adaptan mejor o peor a determinados tipos de empresas y al mayor o menor desarrollo de los mercados correspondientes. Las mutuas de seguro se inventaron porque el mercado de seguros era incipiente y los costes de transacción ligados al aseguramiento eran descomunales. La sociedad anónima no triunfó hasta que se redujeron suficientemente los costes de agencia. Las cooperativas farmacéuticas son una respuesta a una restricción regulatoria que impide crear grandes empresas de distribución de medicamentos etc.

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Soluciones más específicas son las siguientes:

1. Dar pretensiones a los miembros que no dependan de su participación en el capital, por ejemplo, convirtiendo a los socios en prestamistas

O puede fijar los derechos de las distintas generaciones mediante deuda o mediante contratos. ... la deuda está estrechamente vinculada a la temporalidad limitada de los derechos, por razones relacionadas precisamente con el conflicto generacional.

O pueden crearse "side pockets". Por ejemplo, los socios de un despacho de abogados crean un fondo que adquirirá los inmuebles donde están las oficinas del despacho y se los alquilará a éste. La participación en el fondo se desliga de la condición de socio - su valor no depende de los ingresos del despacho - y el socio partícipe en el fondo internaliza todos los costes y beneficios de su inversión. Para 'señalizar' su carácter de oportunidad de negocio ligada a la condición de socio, puede reservarse a éstos la participación en el fondo y obligarles a vender cuando dejen de serlo a otros socios, lo que permite ofrecer la oportunidad de negocio a las siguientes generaciones de socios.

O los socios prestan a la compañía y reciben una remuneración pactada. Los intereses pueden estar ligados o no a los beneficios de la empresa - préstamos participativos - pero el carácter de deuda y las condiciones pactadas eliminan el conflicto sobre la distribución de los beneficios futuros porque, por definición, los prestamistas no tienen derecho "al residuo", sino que son titulares de pretensiones fijas sobre los activos de las empresas. En relación con la deuda, Morley dice, con razón, que endeudar, sobreendeudar o no endeudar una compañía "es también un contrato entre distintas generaciones de titulares del capital"

Al obligar a la empresa a realizar pagos determinados, en momentos determinados, a favor de los acreedores, la empresa permite a los titulares actuales del capital fijar los derechos y deberes de los titulares futuros. Que ese desplazamiento beneficie o perjudique a los titulares futuros depende de cómo utilicen los titulares actuales los fondos obtenidos mediante deuda. Si las generaciones presentes los emplean para financiar distribuciones o consumos que sólo les benefician a ellas, las generaciones futuras, que tendrán que devolver la deuda, sólo soportarán el coste. Pero si las generaciones presentes destinan esos fondos a invertir en proyectos que generarán beneficios en el futuro, las generaciones futuras también pueden resultar beneficiadas. La deuda puede incluso reducir la resistencia de las generaciones actuales a invertir para el futuro. En lugar de pagar el coste de la inversión con sus propios recursos, las generaciones actuales pueden pedir dinero prestado y dejar que las generaciones futuras soporten el reembolso al mismo tiempo que disfrutan de los beneficios. Los costes pueden trasladarse al futuro junto con los beneficios, de modo que sean las generaciones futuras las que soporten tanto el valor negativo como el valor positivo de las inversiones de las que disfrutarán.

Concluye Morley que el derecho de quiebras puede verse también como una forma de lidiar con el conflicto entre "generaciones de acreedores" y que convertir a los acreedores en accionistas - típica solución a los problemas de sobreendeudamiento de empresas solventes - es una forma de resolver el conflicto entre "generaciones" de titulares de pretensiones sobre el patrimonio de la empresa pero esto tiene una muy tenue relación con un supuesto conflicto intertemporal.

2. Eliminar o reducir sustancialmente la aportación de los miembros a su entrada en la corporación

Que el socio de una sociedad profesional no tenga derecho a participar en los flujos de caja futuros de su despacho de abogados más allá de su fecha de jubilación es lo que se corresponde con el hecho de que, a diferencia de un accionista de Apple o General Motors, ese abogado-socio no pagó prácticamente nada cuando se incorporó a la sociatura. O sea, que los costes de transacción son bajos y no impiden acuerdos ventajosos para todas las partes adaptados a las diferentes características de la membresía en unas y otras corporaciones o sociedades. De esta manera se separan los flujos de caja generados por el "trabajo" de los socios - en el caso de las cooperativas y las sociedades profesionales - de los rendimientos que produzcan las inversiones en capital fijo financiadas con aportaciones financieras de los socios o de terceros.

El socio que ingresa a la sociedad realiza una aportación financiera simbólica y, en consecuencia, su remuneración como socio está vinculada a los rendimientos que produzca el ejercicio colectivo de la profesión, no las inversiones financieras de los socios. Simétricamente, recibe una cuota de liquidación simbólica cuando se jubila o abandona la firma por cualquier otra razón.

No es, como dice Morley que

"El conflicto generacional aflora siempre que el precio de entrada o de salida no coincide perfectamente con el valor actual descontado del futuro indefinido. Cuanto mayor sea la discrepancia entre ese precio y el valor futuro, mayor será también la intensidad del conflicto"

Es que el flujo de caja relevante para determinar la retribución del socio es el que resulta de la actividad profesional, no de los rendimientos del - inexistente o ridículamente bajo - capital social formado con las aportaciones que constituyen "el precio de entrada". Así ocurre también aunque en menor medida, en las cooperativas y en las mutuas, donde las necesidades de capital pueden hacer conveniente recurrir a los propios cooperativistas para cubrirlas.

Las aportaciones iniciales de los socios profesionales cumplen una función distinta de la de financiar la firma - financiación que no es necesaria -. Normalmente, la de incrementar la fidelidad del nuevo socio a la firma - si "pierde" parte de ese dinero porque no recibe nada en caso de que abandone la firma 'demasiado' pronto. Ese bonding - dice Morley - puede tener especial valor para evitar que la salida de un socio provoque una cascada de salidas y el riesgo de una debacle total de la firma. Un "pánico bancario" puede producirse sobre un fondo de inversión o en el seno de una sociedad profesional cuando hay un evento que afecta a su reputación. El ejemplo más claro en la abogacía de los grandes despachos es probablemente Dewey & LeBoeuf. Una combinación de deterioro financiero, acusaciones de manipulación contable y pérdida de confianza en la dirección provocaron en 2012 que numerosos socios abandonaran la firma. Esa salida masiva de socios aceleró el colapso, hasta el punto de que la literatura académica sobre organización de despachos habla expresamente de una partner run (una especie de "corrida bancaria" de socios). La firma acabó presentando concurso de acreedores y varios de sus directivos fueron posteriormente investigados e imputados por presuntas irregularidades contables.

Morley sugiere que las "pensiones" - donde existen -

"funcionan... como pagos directos de las generaciones actuales a las generaciones anteriores. En mis entrevistas, los socios de firmas de auditoría hablaban a menudo de estas pensiones, de forma explícita, como el precio que los socios más jóvenes pagan para adquirir el valor de la firma"

No creo que eso sea exacto. Son más bien pagos por no pasar a competir directamente con la firma porque son más frecuentes en firmas en las que los socios se jubilan a una edad relativamente temprana. En realidad, desde Gary Becker, la mejor explicación de la retribución de los socios profesionales es la de que se trata de salarios de eficiencia para inducir el nivel de esfuerzo deseado por la firma.

En las cooperativas, dice Morley que la salida de los socios es muy litigiosa. Y es verdad. Hay centenares de sentencias sobre esa cuestión a pesar de que cuentan con una regulación hiperdetallada en las leyes de cooperativas y, supongo, en los estatutos. Pero creo que la razón es más simple que el conflicto intertemporal: ni la cooperativa ni el socio que causa baja tienen incentivos para llegar a un acuerdo. Es un juego de suma cero y, para la cooperativa, por las mismas razones que para un despacho de abogados, ser demasiado generosa con los cooperativistas que se dan de baja puede provocar una "corrida de socios" que haga imposible el objetivo cooperativo (piénsese en las cooperativas de vivienda especialmente).

3. Centralizar la gestión "instruyendo" a los gestores para que sean neutrales

...centralizar la toma de decisiones y ponerla en manos de fiduciarios u otras personas que puedan actuar como mediadores neutrales entre las distintas generaciones. Puede permitir que las generaciones perjudicadas abandonen la empresa, proporcionándoles así tanto una vía de protección como un mecanismo disciplinario frente a comportamientos oportunistas.

Esto pasa por imponer deberes fiduciarios a los administradores respecto de la empresa, esto es, del 'interés social' que se independiza del interés de cada generación de miembros. Morley dice que, naturalmente, la centralización implica reducir el poder de los miembros para imponer sus preferencias a los gestores. Es significativo, en este sentido, que en los países como Alemania y EE.UU., cuyo modelo de sociedad anónima es el de la sociedad cotizada de capital disperso, los administradores tengan mucho más poder y autonomía que en los países mediterráneos. La gran ventaja de la sociedad anónima - decía Hansmann - es que los costes de gobernarla son más bajos gracias a la homogeneidad de intereses de los accionistas: una acción es igual que otra acción. Los accionistas dispersos no pueden jugar juegos de suma cero o de suma negativa con sus co-accionistas, lo que les incentiva a votar "correctamente", esto es, en interés de la sociedad de la que son miembros. Pero si hay accionistas ordinarios y accionistas privilegiados en la misma sociedad, es evidente el conflicto correspondiente.

v., esta entrada donde se resume un trabajo de Bratton, William W. y Wachter, Michael L., A Theory of Preferred Stock, 2013.

En definitiva, la centralización de la gestión y la imposición de deberes fiduciarios a los administradores no trata de resolver el conflicto entre generaciones de miembros de la corporación, sino, precisamente, mejorar las posibilidades de lograr el objetivo - común a todos los accionistas - que llevó a la constitución de la sociedad anónima o la mutua o la cooperativa como se explicó más arriba.

4. Facilitar la salida

permite reducir los conflictos entre generaciones. En las asociaciones, la inexistencia de derechos sobre el patrimonio de la asociación y la financiación de ésta a base de las cuotas que pagan los asociados convierte la libre salida de los asociados en un mecanismo eficaz para disciplinar a los gestores junto a los que hemos vistos que se utilizan en las sociedades profesionales (las asociaciones no suelen tener grandes patrimonios, los bienes de gran valor pertenecen a los socios en copropiedad o sociedad con personalidad jurídica y capital etc). Pero, de nuevo, facilitar la salida permite a cada miembro de la corporación evaluar periódicamente qué es lo que se ajusta mejor a su propio interés (quedarse, darse de baja, cambiar la membresía...) y, en ese cálculo, el conflicto entre generaciones de miembros no parece decisivo.

5. Regulación detallada en la ley o en el negocio constitutivo de los derechos de las distintas generaciones.

En las sustituciones fideicomisarias, por ejemplo. En la sustitución fideicomisaria, el causante regula anticipadamente la posición de sucesivas generaciones o llamamientos sobre los bienes hereditarios: atribuye primero los bienes al fiduciario, normalmente con deber de conservación, y ordena su ulterior transmisión al fideicomisario cuando llegue el término o se cumpla la condición prevista. De este modo, el testador disciplina por adelantado los derechos de quienes disfrutan hoy los bienes y de quienes deberán recibirlos después (arts. 781-785 CC). Morley habla de los "donative trusts". Pero este supuesto está configurado legalmente como el mecanismo para ordenar específicamente los intereses de las sucesivas generaciones en relación con determinados bienes o con un patrimonio, por tanto, tiene poco valor explicativo.

6. La propiedad familiar

La afinidad entre padres e hijos incentiva de forma natural a las generaciones anteriores a invertir en beneficio de las posteriores. También reduce los problemas de entrada y salida, al vincular a los titulares principales de derechos sobre la empresa mediante lazos de sangre... los vínculos familiares pueden, al menos, hacer que esos conflictos sean más manejables.

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Morley concluye diciendo que las participaciones de duración indefinida constituyen una innovación institucional característica de la modernidad que permite resolver el conflicto generacional en organizaciones dedicadas a inversiones de muy largo plazo. A diferencia de soluciones más antiguas como la deuda o la salida de los participantes, la duración indefinida tuvo que ser diseñada mediante mecanismos jurídicos y contractuales complejos, sostenidos por instituciones estables y por un Estado capaz de garantizar compromisos duraderos. Gracias a ella, las sociedades anónimas pueden mantener proyectos y activos que trascienden la vida de sus propietarios, lo que ha hecho posible gran parte del desarrollo económico y tecnológico moderno. Además, reduce la necesidad de vínculos personales, confianza o cohesión social entre los inversores, permitiendo la cooperación entre desconocidos a gran escala. Como tecnología social, ha otorgado a las empresas una capacidad excepcional para actuar con horizontes temporales muy extensos, aunque también ha facilitado trasladar costes y obligaciones a las generaciones futuras.

No puede uno estar de acuerdo con Morley. Lo innovador de la sociedad anónima está en la combinación de un contrato de sociedad mercantil (con partes de socio homogéneas) con la organización corporativa, lo que hizo posible acumular capital y aprovechar oportunidades de negocio muy rentable asociadas al comercio trasoceánico, lo que he explicado en otro lugar, comentando un trabajo anterior de Morley. La innovación que supuso la sociedad anónima estriba en que permitió la acumulación de capital por períodos largos de tiempo facilitando, al mismo tiempo, la liquidez de las inversiones y, para lograrlo, los ingeniosos holandeses e ingleses del siglo XVII recurrieron a la feliz idea de combinar la compañía de comercio y la corporación medieval.

La sociedad anónima y el Estado y una versión en inglés en The Modern State and the Rise of the Business Corporation.

Una versión en inglés generada por la IA puede leerse en este enlace.

El plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad del art. 1301 CC es un plazo de caducidad y puede ser apreciado de oficio.

Foto de lalo Hernandez en Unsplash

¿Por qué la sentencia no dice eso tan bonito de prescriben las pretensiones y caducan los derechos potestativos?

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2026

El motivo denuncia la «(i)nfracción del art. 1301 del CC y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que lo interpreta en relación con el plazo de caducidad que prevé la norma [sentencia de 4 de marzo de 1999, rec. núm. 2394/1994; sentencia núm. 216/2006, de 3 de marzo; sentencia núm. 558/2010, de 23 de septiembre; sentencia de pleno núm. 652/2017, de 29 de noviembre; sentencia de pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero; sentencia núm. 62/2019, de 31 de enero; sentencia núm. 492/2019, de 25 de septiembre]». 

En el desarrollo del motivo, el recurrente alega resumidamente que la audiencia provincial yerra al afirmar que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 del CC es un plazo de prescripción porque, como esta sala ha declarado en reiteradas ocasiones, la acción de anulación del contrato por error en el consentimiento está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años, no de prescripción, que es apreciable de oficio. Y la primera demanda se interpuso cuatro años y once meses después de que finalizase el swap, por lo que la acción está caducada. 

... Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación... Esta cuestión la hemos resuelto en la sentencia 919/2021, de 23 de diciembre. ... es un plazo de caducidad, pues el texto del precepto permite entenderlo así, porque literalmente dice que «la acción de nulidad solo durará cuatro años». Por tanto, es un supuesto de fijación inicial del término en que se podrá ejercitar la acción. No hay una presunción legal de abandono por su no ejercicio, sino un límite temporal para su posible uso. Además, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a la necesidad creciente de seguridad y certeza en el tráfico jurídico y económico, hay un interés general y no sólo particular en obtener una clara definición de los negocios y relaciones jurídicas. También recordamos -con cita de la sentencia 843/2006, de 6 de septiembre- que este plazo es aplicable a los supuestos de nulidad relativa de los contratos, esto es, cuando reúnan los requisitos del art. 1261 CC. Y advertimos que aunque hay sentencias -entre otras, en las que se apoya la audiencia- que han entendido que era un plazo de prescripción, una línea de jurisprudencia más moderna ( sentencias 216/2006, de 3 de marzo; 794/2009, de 2 de diciembre; 558/2010, de 23 de septiembre; 370/2012, de 18 de junio; 682/2013, de 5 de noviembre; 54/2014, de 21 de febrero; 157/2017 de 7 marzo; y 404/2018, de 29 de junio), ha asumido las construcciones doctrinales mayoritarias en la materia, y viene manteniendo a partir de entonces de forma invariable el término de «caducidad» para referirse al plazo de ejercicio de la acción del art. 1303 CC, «siquiera sea con el carácter incidental con el que antes se empleaba el de "prescripción"». 

También razonamos que esta tesis quedaba corroborada con la modificación del Código Civil introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que dio nueva redacción al párrafo primero del art. 1301, en la que viene a dar carta de naturaleza normativa a la tesis de que el plazo de ejercicio de la acción de nulidad en los casos a que se refiere es de caducidad y no de prescripción, según afirma ahora de forma explícita el texto reformado del precepto. 

Y advertimos que aunque esta reforma no había entrado en vigor en la fecha de los hechos a que se refería la litis, como acontece en este caso, tal circunstancia carecía de relevancia a los efectos de su aplicación temporal, pues esta modificación legal tiende a aclarar el verdadero sentido original de la norma, ajustando su letra a su espíritu y finalidad, y terminando en este punto con la imprecisión de la redacción anterior y con las dudas que ello había generado. 

La calificación del plazo del art. 1301 CC de caducidad conlleva que pueda ser apreciada de oficio. En este caso, la contestación a la demanda se presentó fuera de plazo. La audiencia, al considerar que el plazo era de prescripción, entendió que no podía apreciarla de oficio, decisión que no es correcta. La siguiente cuestión por resolver es el dies a quo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC. 

Como hemos recordado en otras ocasiones (entre las más recientes, en la sentencia 318/2026, de 26 de febrero), en la interpretación del art. 1301 CC, la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero, y 264/2018, de 9 de mayo). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros -por ejemplo una participación preferente-, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 

En relación con el contrato de permuta financiera o swap, en la sentencia del pleno de esta sala 89/2018, de 19 febrero, precisamos que la doctrina de la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, se dirigía «a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo», pero ello no debía llevar a la consideración de que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, porque tal interpretación iría contra el tenor literal del art. 1301 CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato. En los contratos de swaps, como dice la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento. En los contratos de swaps «no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. 

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés». Por tanto, a partir de la interpretación sentada por la sentencia 89/2018, de 19 febrero, si no existe una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, esta no tiene lugar hasta el agotamiento o extinción de sus efectos ( sentencia 1017/2024, de 17 de julio). 

En el presente caso, la consumación del swap se produjo en la fecha de su vencimiento (el 18 de abril de 2010), que es el momento del agotamiento o extinción del contrato ( sentencias 533/2021, de 14 de julio y 1017/2024, de 17 de julio, entre otras). Y al haberse presentado la primera demanda el 23 de marzo de 2015, transcurridos más de cuatro años desde la consumación del contrato, la acción estaba caducada. 5.Por lo expuesto, procede casar la sentencia recurrida, asumir la instancia, estimar el recurso de apelación de Banco Santander, S.A., revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por Genil Cuarenta.