El otro blog para cosas más serias

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viernes, 30 de agosto de 2019

La madre de todas las titulizaciones (whole business securitization)



Foto: Eduardo Vírgala


El siempre interesante Matt Levine nos cuenta hoy una innovación financiera que supone, prácticamente, que los flujos de caja que genera una empresa se transmiten a inversores externos que, a cambio, entregan el valor presente de esos flujos a la empresa cedente. En eso consiste la titulización. Solo que hasta ahora, las empresas cedían sólo una parte de los flujos de caja que generaba su actividad. Por ejemplo, en la típica operación de titulización, un banco agrupa todos sus créditos hipotecarios – que generan un flujo de rendimientos estable en cuanto que los prestatarios van devolviendo el capital y pagando intereses – y los cede a un fondo de titulización que, a su vez, emite títulos de participación sobre el mismo que suscriben los inversores. Esos fondos aportados por los inversores se entregan al banco. El banco, así, ha recuperado los fondos que prestó a los prestatarios hipotecarios y – lo que es muy importante en el caso de un banco – saca de su balance esos créditos, es decir, desplaza el riesgo de impago por parte de los prestatarios sobre los inversores. Si un prestatario no devuelve el préstamo al banco, el inversor pierde.

Pues bien, Levine cuenta que ahora hay empresas que están titulizando todos los créditos que generan con su actividad. Es decir, y por ejemplo, un franquiciador como Wendy cede a los inversores agrupados en el fondo de titulización todos los créditos que genere con su actividad de venta de hamburguesas, supongo que, principalmente, los royalties o cánones que paguen los franquiciatarios. Al modo que hacen nuestros equipos de fútbol con sus derechos sobre los ingresos de taquilla, los derechos de retransmisión televisiva de sus partidos o los derechos de merchandising (esos tres son las tres principales fuentes de ingresos de un equipo de fútbol).

¿Por qué? Dice Bloomberg según cita Levine que porque el desplazamiento del riesgo sobre los inversores que la titulización provoca mejora la solvencia de la empresa cedente (recuerden el ejemplo del banco) que puede así financiarse en el mercado de capitales en mejores condiciones.

Para que se produzca el desplazamiento del riesgo sobre los inversores, como ocurre cuando un banco tituliza su cartera de créditos hipotecarios, es necesaria una cesión plena de los créditos, de manera que el cesionario – los bonistas – asuman el riesgo de incumplimiento por parte del deudor de esos créditos. En el caso de Wendy eso significaría que los bonistas asuman el riesgo de que los franquiciatarios de Wendy no paguen esos royalties. Pero esa corriente de ingresos puede utilizarse por Wendy para ofrecerla como garantía a los bonistas que suscriban la emisión de deuda. En tal caso, la cesión sería sólo en garantía y los bonistas no estarían asumiendo el riesgo de que los franquiciatarios no paguen. Si no lo hacen, simplemente, su garantía no valdría de mucho, pero seguirían pudiendo exigir el pago del bono por parte de la franquiciadora. Esto es lo que parece que ha ocurrido: que las empresas están utilizando – como hacen los clubes de fútbol – sus ingresos futuros como garantía. Y, en la medida en que se trate de una prenda, los bonistas estarán dispuestos a exigir un tipo de interés más bajo porque saben que si Wendy quiebra, disponen de un privilegio especial sobre tal corriente de ingresos. La práctica norteamericana que describe Bloomberg va más allá: Wendy cede esos créditos futuros (los royalties que pagarán en las próximas décadas los establecimientos franquiciados) a una sociedad creada ad hoc (SPV) y recibe de ésta el dinero que han pagado los bonistas por el bono y lo que sobre de esos ingresos tras haber pagado a los bonistas.

Concluye Levine
Con la titulización, los que gestionan la SPV reciben los pagos de los franquiciatarios y los entregan directamente a los bonistas y los administradores de la franquiciadora – Wendy – reciben lo que sobre después de pagar a aquellos. Si lo que sobra no es bastante para cubrir los gastos de Wendy… Wendy deviene insolvente y los bonistas siguen cobrando
Y Levine se pregunta entonces, bueno, esto está muy bien cuando la preferencia de los bonistas se refiere a una parte de los ingresos de la compañía deudora. Pero, cuando como es el caso, esa preferencia se refiere a la totalidad de los ingresos de la compañía ¿cómo van a seguir generándose esos ingresos si la compañía quiebra? Y, habría que añadir, ¿qué incentivos tienen los gestores de la compañía para seguir generando esos ingresos si saben que se los quedarán los bonistas? Parece que esta “innovación” sólo funciona cuando la compañía es una mera holding que recibe como ingresos los beneficios de la actividad de sus filiales – que son las “operativas” –  o en casos como sociedades que son titulares de derechos de propiedad intelectual (el catálogo de los Beatles o de David Bowie) o industrial (patentes) o en casos como el de la franquicia donde “la actividad de la franquiciadora puede paralizarse por unos pocos años sin que la corriente de ingresos procedentes de los franquiciatarios se vea dañada”. 

Pero puede funcionar en más casos. Veamos el caso de los equipos de fútbol. Si los bonistas no son tontos, permitirán a los gestores que sigan pagando a los jugadores con esos ingresos y, si el upside (la mejora de los ingresos objeto de la titulización) es suficientemente grande porque se espere, por ejemplo, que el equipo gane trofeos que aumenten los ingresos por taquilla y los derechos de retransmisión, los gestores seguirán teniendo incentivos para maximizar éstos. Eso sí, estos incentivos estarán sesgados hacia la asunción de riesgos porque ya no tienen nada que perder si las cosas van mal y solo tienen algo que ganar si las cosas van muuuy bien y sólo pueden ir muy bien y obtenerse grandes ganancias arriesgando. 

Nihil novum sub sole: la propia sociedad anónima – concluye Levine – es un mecanismo para establecer preferencias y rangos entre los distintos grupos de interesados en la actividad de la compañía. No por casualidad se denomina a los accionistas “titulares residuales” y si – como dice Levine – haces “rodajas” y das preferencia a unos bonistas sobre otros en el cobro, como se hizo con los créditos hipotecarios subprime, estaremos volviendo a la situación pre-recesión. Los banqueros que inventan estas cosas acabarán descubriendo la prenda de créditos futuros y la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

Manual para combatir el extremismo en política: ¿tú con quién estás?



Greer ha publicado una interesantísima entrada en su blog en la que describe un modelo – en sentido económico – de política extremista. Extremista no describe necesariamente algo malo. Es un término objetivo. Uno es extremista si sus opiniones y sus propuestas de actuación están en el extremo del rango de la distribución de las opiniones de la población en general. Dice Greer que el problema del extremista para construir la hegemonía es cómo arrastrar a la parte de la ciudadanía que está próxima a las opiniones del extremista pero permanece en el centro de la distribución en relación con la posición que ocupa el extremista:
"Imagine una población distribuida por su opinión sobre un tema de importancia. Sea 0 el peor resultado posible (desde el punto de vista del extremista); 100 representará el extremo opuesto... En el momento 1, solo una pequeña proporción de la población está de acuerdo con una acción X en el rango 90-100. La mayoría de aquellos (que están) en el "lado" del extremista (apoyan al extremista pero) están en torno al rango 50-70. Para que el sueño del extremista se haga realidad hay que mover a esas personas desde el centro al extremo. Hay que radicalizarlas. ¿Cómo?
Lo que ha de hacer el político extremista es lo de Jesucristo: el que no está conmigo, está contra mi. esto es, ha de simplificar drásticamente las opciones hasta convertirlas en una alternativa binaria y hacer imposible el acuerdo eliminando cualquier opción “transaccional”. La forma de hacerlo – continúa Greer - es manipular los hechos para que la controversia ya no verse acerca de cómo resolver un problema sino de quiénes somos, esto es se trata de transformar un problema técnico (técnico significa que tiene o puede tener una solución que puede descubrirse empleando la lógica y el conocimiento humanos) en una apelación a la identidad de los votantes.
El radical gana cuando la pregunta en cuestión ya no es "¿qué debemos hacer?" sino <<pero tú ¿con quién estás?>>
Narra el ejemplo de Martin Luther King y la gran idea que tuvo uno de sus colaboradores para provocar una crisis social en Alabama que pudiera acabar con la segregación: utilizar a los escolares. La policía de Birminghan utilizó primero chorros de agua de suficiente potencia como para arrancar la corteza de los árboles contra esos escolares y después directamente a tropas a caballo. La cuestión de “qué debemos hacer con la segregación racial” se transformó en “¿tú con quién estás?” “¿con el sheriff racista que ataca a niños como si fueran soldados de un ejército enemigo o con la niña de coletas con la cartera escolar a cuestas? 



y se remite a William Freehling cuyos dos volúmenes sobre los bandazos hacia la Guerra Civil norteamericana explican que el conflicto acabó siendo inevitable precisamente porque los extremistas del Sur "lograron provocar una crisis política tras otra, convirtiendo cualquier asunto en una cuestión identitaria... en un referéndum sobre con quién estaba quien” y obligando a todos los sureños a tomar partido: la cuestión se reducía a decidir si se estaba con la causa del sur o uno era un traidor a su patria.

Esta estrategia es la que utilizan sistemáticamente todos los populistas. En esta entrada explico cómo es esa la estrategia que propone Errejón para consolidar la hegemonía “acompañando” a las clases medias hacia posiciones extremistas. Es la estrategia de Trump, es la de Salvini u Orban y es ahora la de Boris Johnson (forzar a los brexiteers a aceptar una salida de la UE sin acuerdo dejando claro que no hay término medio para - según Feas - forzar al Parlamento a aprobar una prórroga).

Lo peor es que esta es también la estrategia que utilizan los terroristas y grupos violentos: colocar a la población que podría estar de acuerdo con los valores o principios del grupo (la independencia de una región, la expulsión de la potencia colonial, la recuperación del control de la inmigración, la libertad de religión) ante el dilema de renunciar a su identidad (concretada de forma especialmente saliente en esas posiciones políticas) o aceptar el uso de la violencia contra los que no forman parte del grupo – como ha hecho el nacionalismo vasco – (dice Greer que “derramar sangre y poner cadáveres sobre la mesa son una forma eficaz de convertir un debate sobre problemas en una guerra tribal identitaria”) o ignorar sus derechos constitucionales y legales – como ha hecho el nacionalismo catalán –.

El caso de Cataluña es especialmente interesante porque, como es sabido, los nacionalistas se comportaron, exactamente, como los partidarios de Luther King: sacaron a los ciudadanos a la calle esperando una reacción del gobierno español semejante a la de la policía de Alabama mutatis mutandi de manera que unos pocos muertos serían un precio aceptable a cambio de mover a la población catalana – y a la opinión pública internacional – hacia la posición de los extremistas.

La estrategia del nacionalismo catalán y del vasco se empieza ahora a replicarse en el resto de España: se trata de mover a la población que vota normalmente a partidos moderados hacia el extremo. Es, sin duda, Podemos el responsable de la puesta en marcha de esta “extremización” de la ciudadanía española porque ha obligado al PSOE a desplazarse hacia el extremo izquierdo y hacia las posiciones de los nacionalistas y a los partidos a la derecha del PSOE a desplazarse hacia el otro extremo. El centro se ha despoblado. Pablo Iglesias puede cantar victoria aunque, como ocurre muchas veces, su estrategia no le haya llevado a La Moncloa.

Greer acaba con un mensaje esperanzador. Los extremistas (“malos”) no siempre ganan. En el caso de la guerra civil norteamericana, aunque los extremistas lograron provocarla (y sobre ellos deberían caer los cientos de miles de muertos) la acabaron perdiendo porque no consiguieron “extremizar” o “polarizar” a la población sureña en suficiente medida. Dice Greer que uno de cada tres sureños apoyó a los Estados del norte y algunos Estados del sur enviaron tropas para luchar contra la confederación.
Ese es el riesgo de la política extremista. Si tiene éxito, la apuesta por <<o conmigo o contra mi>> puede proporcionar a los radicales el apoyo que necesitan... Pero si el nuevo orden avanza demasiado rápido, si dividir a los ciudadanos en dos partes es demasiado doloroso, entonces el extremista corre el riesgo de que  sus partidarios naturales se pasen al enemigo
Este acontecimiento histórico también tiene lecciones para la situación actual. En contra de lo que ha venido diciendo últimamente Sociedad Civil Catalana, no se trata de persuadir a nadie de lo inaceptable que resulta la hegemonía nacionalista en Cataluña. Se trata de denunciar ante esos dos millones de votantes que sus líderes son unos extremistas que serían capaces de llevar a Cataluña a una guerra civil si eso les permitiera alcanzar sus objetivos. Para que sean cada vez más los ciudadanos catalanes que, como esos sureños, se pasen al otro lado y dejen de votar extremismo.

Al extremismo no se le combate apaciguando a, o negociando con, los líderes extremistas. Los líderes son siempre los que tienen más que perder, de manera que considerarán cualquier oferta de compromiso como una concesión. Lo que haya de decidirse (si la Generalitat debe ostentar las competencias sobre puertos o aeropuertos; si la inmersión infringe los derechos fundamentales de los escolares catalanes de lengua materna española) ha de decidirse con arreglo a criterios que sean resultado de la deliberación pública y racional, no de un compromiso con el extremista. Por eso es tan preocupante la posición del PSOE. Porque si no pretende apaciguar a los extremistas catalanes o vasco-navarros, la única conjetura razonable para explicar su posición en estos temas es que está con los extremistas.

jueves, 29 de agosto de 2019

Orestano sobre las personas jurídicas en Roma



Riccardo Orestano fue un gran romanista y un héroe de guerra. En la 2ª Guerra Mundial fue capturado por los alemanes y pasó años en un campo de concentración en Alemania. Pintaba, además de explicar Derecho Romano. La información y la foto son de aquí


Su punto de partida sobre lo que sean las personas jurídicas


“centros de imputación (di riferimento) de derechos y obligaciones”


sirve para criticarlo puesto que es una definición equívoca y adoptada en función del resultado que se quiere lograr: encontrar lo común a los individuos y a los fenómenos que se quieren calificar como “personas jurídicas”. Y es equívoca porque “sujeto de imputación de derechos y obligaciones” es la definición, no de persona, sino de “parte de una relación jurídica”, o sea de “sujeto de una relación” que equivale a patrimonio autónomo. De manera que esta definición, digamos, “enaltece” a los fenómenos que pueden ser partes de una relación jurídica y denigra a los seres humanos al reducirlos a su componente patrimonial.

Resulta evidente porqué Orestano – y tantos otros – incurren en esta deformación: en torno al siglo XVIII los juristas empiezan a poner en el centro de sus discusiones la categoría de los derechos subjetivos y al individuo como titular de los mismos, de manera que no es extraño que “todas las situaciones y supuestos de hecho que no eran reconducibles a la persona física y a sus derechos se analizaran… con la preocupación de asimilarlas en la medida de lo posible” a las personas físicas. Ni tampoco lo es que las teorías de las personas jurídicas girasen en torno a si eran personas físicas ficticias o fenómenos reales semejantes a una persona física. Entre esos fenómenos potencialmente asimilables están, naturalmente, la actividad de los grupos “considerados en conjunto” y la actividad que se desarrolla “en torno o en relación con un determinado patrimonio que no se puede conectar a una persona concreta”. ¿Cómo explicar estos dos fenómenos por referencia al individuo? “Si sujeto de derecho, si titular de derechos subjetivos es el individuo, ¿con qué título puede reconocerse subjetividad jurídica a cualquier cosa distinta del individuo?”.

Los dos tipos de “centros de imputación” distintos de los seres humanos son las organizaciones de personas – corporaciones de base personal – y las organizaciones de bienes – corporaciones de base real. Orestano reconoce que estas doctrinas “parten del hombre como sujeto de derecho y proceden… extendiendo la capacidad de ser sujeto de derecho a entidades diversas del hombre” y sean o no reconocidas por el ordenamiento como “entidades reales o abstractas, concretas o ficticias, existentes del reconocimiento de un ordenamiento jurídico positivo o no”. Cuadra – dice – con la tendencia irresistible de los humanos de antropomorfizar todo (Winscheid). Cita a Perozzi que lo explica señalando que, una vez que queremos atribuir derechos y obligaciones – concebir sujetos de Derecho – a fenómenos distintos del ser humano, es inevitable que estos sujetos sean creados a nuestra imagen y semejanza, esto es, como si estuvieran dotados de inteligencia y voluntad – que Perozzi considera lo específicamente humano –.

Este planteamiento no es correcto por dos razones. La primera y menos importante es que conduce a tener que reconocer distintos grados de personificación jurídica para dar cuenta de que se reconozcan a ese fenómeno más o menos derechos y obligaciones.

Dice Perozzi “podemos concebir una persona jurídica tanto para atribuirle una sola de las situaciones jurídicas en las que puede encontrarse un ser humano como para atribuirle todas. Cuando todas las situaciones jurídicas en las que puede estar un ser humano se atribuyen también a una persona jurídica, se alcanza la cumbre de la personificación”. Este es el error más extendido en el examen del fenómeno de la personalidad jurídica que culmina en Savigny es la primera y principal objeción: construir el concepto de personalidad jurídica sobre la base de la analogía con los seres humanos. Una vez que las personas jurídicas son “análogas” a los seres humanos, aplicamos las reglas del Derecho de Personas en mayor o menor medida a estos “seres análogos” según nos parezca y, naturalmente, la tentación de hablar de distintos grados de personificación según lo más o menos “parecidos” que sean estos fenómenos a los seres humanos se hace irresistible.

Orestano, a pesar de que acepta la definición criticada, mantiene constante la concepción de las personas jurídicas como patrimonios autónomos. Como se verá inmediatamente, cuando habla del populus, de las civitates, esto es, de las personas jurídicas “fundacionales” reconoce en todo momento que está hablando de patrimonios. Se verá que sólo cuando analiza los collegia, esto es, las asociaciones, la categorización cambiará y lo que será objeto de examen es la “unificación” de los grupos, categorización que, como ya he avanzado, es, a mi juicio, errónea para explicar la personificación jurídica.

Orestano advierte correctamente del riesgo de proyectar sobre “la experiencia jurídica romana” categorías como la de persona jurídica que sólo aparecerán en la discusión teórica del Derecho a partir del siglo XVIII. La estrategia inteligente es, dice el autor, preguntarse por


cómo cubrían los romanos las necesidades del tráfico jurídico que en el siglo XVIII se resolverían recurriendo a la personificación jurídica


Si no tiene sentido preguntarse por los antecedentes del automóvil en Roma – dice Orestano – sí que tiene sentido preguntarse cómo resolvieron el problema del transporte y de los viajes: “preguntarse sobre si los romanos conocieron lo que nosotros hoy entendemos como fundación es como si nos preguntáramos si los romanos conocieron el automóvil”. ¿Qué instituciones servían en Roma a las mismas funciones sociales que sirven hoy fundaciones y asociaciones? Esta estrategia es inteligente porque evita caer en la analogía con el ser humano y, a la vez, permite criticar adecuadamente tanto la concepción colectiva – las personas jurídicas son fenómenos de unificación de grupos de personas – como la concepción “realista” que veía a las personas jurídicas como elementos de la vida en común (Gierke).

En Roma el problema se les planteaba con los municipia, collegia, fiscus, societates publicanorum,y piae causae. Orestano los analiza sucesivamente.

El análisis del populus romanus


“(N)el diritto arcaico non si incontrano concetti astratti, la stessa idea di potere si identifica con immagini e simboli materiali. Per di più la classe politica, che domina la repubblica è formata da proprietari fondiari, i quali tendono… a concepire lo Stato come l’organizzazione giuridica della proprietà e danno il massimo risalto al patirmonio collettivo, in ispecie formato dall’ager publicus, di cui spetta lo sufrttamento alla nobiltà. Quest’origine prosaica si è poi idealizzata col tempo e res publica è passata a designare lo Stato”.

Nocera

El análisis del populus romanus interesa porque, cuando se examina en relación con su “capacidad jurídica”, se entremezclan el Derecho Público y el Derecho Privado. Y es que, en efecto, el análisis que se efectúa del pueblo romano no es el de éste en cuanto sujeto político, sino en cuanto “propietario”. Es un estudio de la res publica, romana, del patrimonio público y de cómo éste no estaba sometido a las reglas del Derecho Privado patrimonial (De Martino): “res publica è il patrimonio comune del popolo romano”. El populus no solo era titular del ager publicus sino que podía heredar pero eso no significaba que se personificara al populus (“bajo el perfil patrimonial. El estudio de las relaciones patrimoniales entre el Estado republicano y los particulares muestra que tales relaciones no se identifican nunca con las relaciones que, con la misma finalidad celebraban los particulares entre sí”) No estaban sometidas al derecho privado. Las tierras públicas están sometidas a un régimen distinto del jurídico-privado, se “privatizan” mediante datio – adsignatio y se cede su uso por los cuestores de los terrenos llamados agri occupatorii. También tenían carácter público los créditos y las deudas del pueblo. Y lo propio respecto a la posibilidad de que el populus pudiera adquirir por vía hereditaria. Podía, pero no por testamento. En fin, no se podía demandar al populus por parte de un particular salvo que el Estado hubiera cedido el “crédito” o el “derecho” a un particular, en cuyo caso podía plantearse un litigio contra el publicano cesionario. El pueblo acabará por ser titular de cualquier derecho del que pueda serlo un particular y parte de relaciones jurídicas. Con la aparición del fiscus será cuando “el Estado y el ciudadano se encontrarán uno frente al otro como dos personas privadas”, siempre en el ámbito patrimonial: “el cuadro de las relaciones patrimoniales del populus romanus explica claramente por qué los juristas clásicos no mencionan nunca al populus romanus cuando abordan las cuestiones que, para nosotros, se refieren a la personalidad jurídica….en la Roma republicana, la propia idea de la personalidad jurídica no podía nacer. La base real de esta idea es la aparición en el comercio jurídico, junto a las personas físicas, otras formaciones sociales… y el populus nunca ha estado puesto al mismo nivel que las privatae personae… el populus romanus dominaba siempre a los individuos singulares… estaba fuera del Derecho Privado” (Eliachevitch).

En cuanto a las civitates,


Orestano – siguiendo al mismo Eliachevitch – explica que el origen de su capacidad jurídica no tiene que ver con su asimilación a Roma y al populus romanus sino que es producto del reconocimiento de autonomía a las ciudades que fueron conquistando los romanos. El proceso se inicia por el reconocimiento de capacidad procesal y acaba por extenderse a todo lo que hoy (art. 38 CC) constituye la capacidad patrimonial general: adquirir y poseer bienes, enajenarlos, asumir deudas y dar crédito, capacidad para suceder por testamento y para adquirir por legado. Ahora bien, las construcciones jurídicas para explicar esta capacidad de las ciudades eran variadas. Así, se construía una suerte de copropiedad de los vecinos sobre el patrimonio de la ciudad o se tendía a concebir ésta como una suerte de “territorio” para explicar la admisibilidad de un usufructo a favor de la ciudad constituido mediante legado. Con el paso del tiempo, las ciudades tenderán a ser “corporativizadas”, esto es, a considerarse patrimonios respecto de los que actúan los magistrati. Esto ocurre, precisamente, cuando se someten las relaciones jurídico-patrimoniales entabladas por las ciudades al Derecho Privado. Dice Orestano que hay rastros de estas tres concepciones de la personalidad jurídica de las ciudades en la compilación justinianea donde, por ejemplo, se habla de los bienes municipales como “res communes omnium” de manera que los “glosadores, que normalmente son muy sensibles a escoger la orientación que creen prevalente de la compilación justinianea, acabarán por dar prevalencia (a la concepción colectiva de las ciudades, esto es como una copropiedad de sus vecinos) y dirán que no es nada distinto de los hombres que están allí “universitas nihil aliud est, nisi singuli homines qui ibi sunt” y critica a Ferrara que considera que esta interpretación de los glosadores era de influencia germánica.

Cuando aborda de los collegia,


esto es, de las asociaciones, Orestano cambia de perspectiva. Ahora tratará de explicar cómo unificaba grupos humanos el Derecho Romano en lugar de ocuparse – como venía haciendo – de explicar la configuración jurídica de los patrimonios colectivos. De interés es que, más que de asociaciones permitidas y prohibidas, explica mejor la situación hablar de asociaciones reconocidas – o autorizadas – y no reconocidas, reservándose la calificación de ilícitas para las que, por sus fines o el contenido de sus pactos, se consideraban contrarias al orden público.

El régimen jurídico-patrimonial de las asociaciones se fundaba – en la época republicana - en las aportaciones periódicas de sus miembros (stips menstrua) pero no se consideraban a los collegia como propietarios. Así, para articular la propiedad de los cementerios – monumenta, columbariase recurría a constituir societates y a la copropiedad hasta que, en el siglo I, son sustituidas por los collegia funeraticia. En época imperial, la capacidad jurídico-patrimonial de los collegia se reconocerá extendiendo a ellas las reglas elaboradas para los municipios. Pero, al igual que con los municipios, convivirán estructuras patrimoniales diversas, esto es, formas de propiedad colectiva – la asociación es la propietaria – con bienes en copropiedad de los miembros de la asociación. Es en este reconocimiento en el que tendrá relevancia si la asociación ha sido reconocida o no por el Estado. En época justinianea se configurarán las asociaciones como corporaciones, esto es, con patrimonio separado del de sus miembros y con órganos (syndicus) que permiten al patrimonio ser parte de relaciones jurídicas pero su estructura patrimonial sigue siendo variada.

¿Cómo se distinguen estas dos hipótesis (la copropiedad o la propiedad de la corporación)? Orestano pone un ejemplo: la manumisión de los esclavos de un monasterio. Si ésta debía ser aprobada por todos los monjes, era señal de que el patrimonio del monasterio pertenecía en copropiedad a todos los monjes. Si era aprobada por el abad – el síndico -, sería señal de que los esclavos eran propiedad de la corporación.

En este punto, la aproximación de Orestano no me parece adecuada. Dice el gran romanista que para que se pueda considerar que los bienes, que el patrimonio “es” de la asociación es necesario que la asociación dispusiera de legitimación procesal. Y que disfrutar de ésta sería un indicio de que es la corporación la titular de los bienes sobre los que se litiga. A mi juicio, la cuestión de la representación del grupo es distinta de la de la personificación. Que el grupo pueda actuar en juicio como si fuera un solo individuo es, a efectos del Derecho de la persona jurídica, una consecuencia del reconocimiento del patrimonio constituido por el grupo mediante las aportaciones de sus miembros como un patrimonio separado y autónomo, no al revés. Porque hay un patrimonio separado y ese patrimonio está organizado para ser parte en relaciones jurídicas, hay que reconocer legitimación procesal al patrimonio – a través de sus órganos – para la defensa de los bienes y derechos que forman parte del mismo. Si no hay patrimonio separado, el reconocimiento de legitimación procesal al grupo es una aplicación de la institución de la representación, no de la personalidad jurídica del grupo.

En este punto es donde la capacidad patrimonial de las asociaciones se mezcla con la capacidad de obrar sobre la base de que las asociaciones autorizadas eran aquellas a las que “coire permissum est”, es decir, que sus miembros podían reunirse para adoptar decisiones. Asociada a esta capacidad se encuentra para Orestano la idea de “estabilidad” o permanencia aunque entren y salgan miembros en la asociación, es decir, la característica esencial de un patrimonio donde se produce la “subrogación real” a la que ya se ha hecho referencia (“eadem res ese existimaretur” aunque haya habido “parte commutatae”). No resulta difícil – y generará las confusiones correspondientes – aplicar la idea de “subrogación real” que da sentido, en parte, al concepto de patrimonio a las asociaciones sustituyendo los bienes por los individuos: igual que en un patrimonio los bienes “pertenecen” a ese patrimonio y el patrimonio permanece aunque dejen de formar parte de él unos bienes y pasen a formar parte de él otros bienes, así los individuos que son miembros de una asociación son también “parte” de la asociación y ésta permanece como lo que sea – sujeto – aunque cambien sus miembros. Y Orestano dirá que, así como en el texto de Alfeno “la cosa - res es siempre la misma porque hay siempre nuevos elementos que ocupan el lugar de los que desaparecen, en el paso de Ulpiano, el <<nihil refert>> parece subrayar la independencia del ordo (se refiere al ordo decurionum) de sus miembros”. No puede ser más claro, pues, cómo se proyecta un fenómeno patrimonial – la subrogación real en el seno de un patrimonio – a un fenómeno personal al considerar analógicamente a los individuos como si fueran “cosas” que, en cuanto partes de un todo, devienen fungibles. Los socios se asimilan a los bienes y terminamos justo en el extremo contrario a la doctrina que ve a las personas jurídicas como análogas a los seres humanos. Es al revés. En Roma, la personalidad jurídica se construye haciendo a los seres humanos análogos a los bienes, en concreto a los bienes denominados corpora ex distantibus, como el rebaño. Orestano acaba diciendo que en el Derecho Romano, incluso el justinianeo, el collegium es una “unidad y siempre una unidad de hombres”, “un conjunto de hombres abstractamente considerado”.

Los conceptos fundamentales que la pandectística utilizará para construir su concepto de personalidad jurídica son los de

corpus y universitas.


Lo que hizo Savigny fue trastocar su significado y calificar de “entes distintos de las personas que lo componen” lo que había sido considerado por el Derecho Romano como conjuntos unificados de bienes. Orestano considera que fue obra de la compilación justinianea la generalización de las reglas aplicables a determinados tipos de asociaciones – de universitates de base personal – a todo tipo de agrupación de personas. De manera que, a partir de tal unificación, los posglosadores pudieron crear el concepto de universitates personarum.

El término “corpus” se utiliza en las fuentes clásicas en muy diferentes sentidos. La discusión entre los romanistas es si describe un ente colectivo o una agrupación de individuos (agregado o entidad unitaria e ideal). Dice Orestano que ambas cosas y a lo largo de toda la historia del Derecho romano. Por ejemplo, describe “una determinada sustancia material, también para indicar agregados de cosas o de personas consideradas en su unión material: corpus patrimonii’ es el conjunto de la actividad patrimonial; ‘corpus serorum’ es el conjunto de los siervos de un determinado dominus, ‘corpus aedium unus… est cohaerentibus lapidibus”… y los textos clásicos… hablan también… de ‘corpus populi’… y de ‘corpus senatus’” para referirse al conjunto de una forma unitaria, esto es, al corpus “como unidad ideal y abstracta”. En los corpora ex distantibus, para referirse a los conjuntos de cosas (o de personas) en los que sus elementos o miembros están separados pero forman una unidad por la función. Lo notable es que el paso de Séneca que cita se refiere sólo a grupos de personas (senado, ejército…) pero que el de Pomponio se refiere casi exclusivamente al rebaño. Se limita a decir que ambos, Seneca y Pomponio utilizan el concepto de corpus “en el significado de entidad unitariamente representativa de una pluralidad de elementos constitutivos”. Obsérvese cómo hemos igualado las cosas y las personas. Las cosas, reunidas, forman un patrimonio. Pero ¿ha de decirse que las personas, reunidas forman una persona jurídica? Si así fuera, habría que decir que las fundaciones no son personas jurídicas. Que sólo las asociaciones lo son.

En relación con el término universitas pasa algo parecido. La proyección de la idea de “persona jurídica” ha llevado a los romanistas a discutir si el término significa “l’insieme materiale degli elementi componente” o “una loro rappresentazione concettuale astratta” de ese conjunto, “assumendola unitariamente come oggetto o soggetto di diritti” y qué significado prevaleció en las distintas etapas del Derecho Romano. De nuevo, las dificultades para utilizar estos términos de forma útil en la discusión sobre la personalidad jurídica derivan de que se refieren tanto a conjuntos de individuos como conjuntos de bienes. Esta es la discusión interesante a efectos de la personalidad jurídica. Porque afirmar que un grupo de individuos son considerados como si fuesen uno y afirmar que un conjunto de bienes forman un patrimonio significa cosas bien diferentes como para unir ambos fenómenos calificándolos, ambos, como personas jurídicas. No se puede querer decir lo mismo en uno y otro caso.

En todo caso, tanto las civitates como los collegia sufren una transformación en el Bajo Imperio que las conduce a convertirse en agrupaciones forzosas de individuos que permiten al Estado recaudar impuestos (porque éstos pesan sobre los miembros de la curia) u obtener servicios personales (en el caso de las corporaciones de oficios). En esta discusión, sin embargo, el aspecto patrimonial desaparece por completo y la figura de la corporación deviene una – en el sentido de unitaria – y, sobre todo, una parte del Derecho Público. No es extraño que su carácter patrimonial pase a un segundo plano.

Sin embargo, cuando analiza las “situaciones que tienen una base patrimonial”, esto es, grosso modo las personas jurídicas fundacionales, Orestano dice que “el elemento patrimonial tiene relevancia respecto a cualquier tipo de persona jurídica, tanto que, a menudo y empezando por Savigny… es en la capacidad jurídica patrimonial en la que se ha hecho consistir la <<esencia misma de la persona jurídica>> y con Brinz y sus seguidores, se ha llegado a concebir cualquier persona jurídica – también las que se consideran tradicionalmente como de base personal – como nada distinto de <<un patrimonio destinado a un fin>> (<<Zweckvermögen>>)”. Y añade que, aunque se acepte tal conclusión, en las organizaciones de base personal, “el centro de referencia es siempre una colectividad”. Esta era el “elemento estructuralmente relevante”. Aquí se consagra el error: tratar de explicar la actuación unificada de un grupo de personas como contenido de la personalidad jurídica. Critica a continuación

la clasificación entre universitates personarum y rerum


que dice que no se corresponde con el Derecho Romano. Universitates rerum o bonorum no eran más que “conjuntos de cosas sin asumir nunca el significado de una entidad abstracta y autónoma” pasando en la Edad Media a referirse a lo que los romanos llamaban corpora ex distantibus. Instituciones semejantes a las fundaciones modernas existieron en Roma en forma de “capitales o bienes y sus rendimientos que se destinaban perpetuamente al culto funerario o a obras de caridad”. Pero, inmediatamente añade que tal concepto dejaría fuera la herencia yacente, “una de las soluciones más avanzadas de la experiencia romana para considerar un patrimonio conjunto como centro independiente de imputación de derechos y obligaciones” y que en la época justinianea sirvió de base para modelar el concepto muchos siglos después e persona jurídica. Para resolver el problema, renuncia a la unidad entre ambos tipos de instituciones y distingue la “dedicación permanente de bienes a un fin” y “centro independiente de imputación de derechos y obligaciones”. Esto supone renunciar a incluir en el concepto de persona jurídica las de tipo fundacional. Es verdad que Orestano dice que tampoco hay que empeñarse en explicar estos fenómenos sobre la base de “un concepto unitario” como sería el de la personalidad jurídica. Y resulta necesario sólo si se pretende conformar el concepto de persona jurídica uniendo el elemento patrimonial (patrimonio separado y organizado) con el elemento personal (grupo unificado de individuos). Aborda, a continuación,

las “instituciones alimentarias”.


Estas consistían en destinar los intereses que pagaban los agricultores que recibían préstamos imperiales a alimentar a los niños pobres de una ciudad. Orestano los califica de precedente de las fundaciones porque serían “patrimonios dedicados a un fin”. Pero lo dudoso es que sean patrimonios y no, simplemente, capitales. La diferencia es relevante a efectos de considerarlos como sujetos, esto es, como idóneos para ser partes de relaciones jurídicas. En todo caso, dice Orestano que el titular del capital era el emperador. Es decir, que aunque parece que se trataba de préstamos perpetuos (no se reclamaba la devolución mientras se pagasen los intereses), no hace falta subjetivizarlos porque las fuentes no excluyen que el emperador pudiera pedir la devolución del capital. El otro indicio es que los funcionarios encargados de recibir los intereses y repartirlos entre los pobres eran funcionarios imperiales, no municipales

Concluye Orestano


que, a partir de la “subjetivación” de la herencia yacente, fue fácil a los compiladores justinianeos extender la subjetivización a otros fenómenos semejantes, esto es, a los colectivos de individuos como los “municipium et decuria et societas” lo que permite construir una figura conceptual unitaria para todos estos fenómenos de subjetivización: “Con ciò il futuro <<destino>> della <<persona giuridica>> è tracciato”. La discusión se transforma por obra de la pandectística en una entre quienes ven a la herencia yacente como el ejemplo más primitivo de persona jurídica – sujeto de derecho – y quienes lo ven como un caso de “patrimonio sin sujeto”. Dice Orestano que Savigny no debería haber tenido nada que objetar a semejante categoría ya que habría de estar de acuerdo en que, si las personas jurídicas no son personas reales sino fingidas, da igual decir que el titular del patrimonio es un sujeto ficticio a decir que es un patrimonio sin sujeto. Sobre esta discusión v., Bosquejo donde se resume el trabajo monográfico que Orestano dedicó a esta cuestión. Una vez abandonado el concepto de derecho subjetivo – que exige un sujeto – y abandonado que sólo puedan ser sujetos los que tienen “capacidad de querer”, esto es, entendimiento y voluntad, puede explicarse el concepto que tenían los romanos de la herencia yacente y de otros patrimonios a los que consideraban perfectamente aptos para ser parte de relaciones jurídicas, para ser “centros de imputación de derechos y obligaciones”.


Riccardo Orestano, Il problema delle fondazioni in Diritto Romano: Appunti dalle lezioni tenute nell'Università di Genova, Volume 1, 1959

miércoles, 28 de agosto de 2019

El lío de la aplicación registral del art. 353 LSC



Para los antecedentes, debe verse esta entrada donde resumo la SJM de Barcelona de 7-III-2019 y, en las entradas relacionadas, incluyo otras decisiones judiciales respecto de la cuestión de si el socio que desea separarse y al que la sociedad no reconoce el derecho de separación por estimar – la sociedad – que no concurren los requisitos legales puede, no obstante, solicitar del Registro Mercantil la designación de un experto independiente que valore las acciones o participaciones.

Los juzgados de lo mercantil están decidiendo repetidamente sobre la cuestión porque, a diferencia de otros ámbitos de la competencia registral, en estos casos, tanto la sociedad como el socio que se pretende separar tienen incentivos para litigar y no conformarse con la decisión del Registrador o de la DGRN como hacen habitualmente nuestras pacientes sociedades. Aquí no se trata de si se inscribe o no una modificación estatutaria o si se depositan o no unas cuentas. Se trata de si el socio va a poder separarse de la sociedad o no.

En esas otras entradas, me he pronunciado en contra de la competencia del Registro – y de la DGRN – para designar experto que valore las acciones o participaciones. Creo que, en la concepción legal reflejada en el art. 353 LSC, la intervención del experto independiente debe retrasarse al momento en que no exista acuerdo entre la sociedad y el socio respecto de la valoración de las acciones o participaciones. No respecto a si el socio tiene derecho a separarse o no. Respecto a esa cuestión, es obvio – y no sé por qué se dice tan a menudo citando para ello al Supremo – que el derecho del socio a separarse no depende de la voluntad de la sociedad (expresada por sus administradores) sino de que concurran los requisitos legales o estatutarios para ello (a mi juicio, incluido el derecho de separación por justos motivos). Pero es obvio también que el único que puede obligar a un particular a hacer algo contra su voluntad a solicitud de otro particular es un juez. La Administración carece de competencias en ese ámbito y es mucho más conforme con este reparto de tareas entre la Administración y los jueces remitir al socio que ve negado su derecho por la sociedad a los tribunales para que éstos proporcionen la “tutela judicial” de sus derechos.

Permitir que el Registro Mercantil designe a un experto y que éste proceda a valorar las acciones o participaciones modifica profundamente los incentivos de las partes. En efecto, no es ya que se incurra en gastos inútiles (si finalmente el socio carecía de derecho de separación) sino que la valoración por el experto independiente elimina la incertidumbre del socio respecto de la cuota de liquidación que recibirá proporcionándole una ventaja en la “negociación” con la sociedad a costa de ésta (que es la que paga al experto lo que, por cierto, tiene sentido si hay previo reconocimiento judicial del derecho del socio a separarse). Pero es que, además, la DGRN se ha metido a analizar si concurrían o no en el caso concreto los requisitos para que el socio pudiera separarse, condicionando, sin duda, lo que después puedan decir los tribunales y haciéndolo exclusivamente con la información que deriva de los documentos que figuran en el Registro. Lo que es peor, a menudo, con las “alegaciones” de las partes. Esto supone alterar profundamente el reparto de tareas de la Administración y de los jueces en la resolución de los conflictos entre particulares.

Vean lo que ocurrió en el caso resuelto por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz por sentencia de 16 de octubre de 2018 
el Registro Mercantil, en fecha 25 de agosto de 2.017, dictó resolución por la que, sin entrar a calificar cuestiones materiales o de fondo, comprobados requisitos normativos previstos en los artículos 348 bis y ss. de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante LSC), estimó el nombramiento de experto independiente solicitado por los hoy demandantes. Recurrida en alzada por la mercantil demandada, la Dirección General de los Registros y del Notariado, dicta en fecha 4 de diciembre de 2.017, resolución por la que estimando la alzada revoca la resolución del Registro Mercantil, razonando la no concurrencia de beneficio repartible como presupuesto que legitime el derecho de separación de los socios.
O sea que la DGRN comprobó ¡para designar o no a un experto independiente! si en la sociedad existía o no un “beneficio repartible”.
En el presente…  no puede entenderse la concurrencia… de un beneficio legalmente repartible. Del tenor del art. 31 del Estatuto social, se deduce que para que pueda existir derecho a un dividendo repartible, es preciso de los beneficios obtenidos cubrir antes dotación de reserva legal y demás atenciones, así como reserva voluntaria y fondo de previsión para inversiones. Una vez cubiertos estos conceptos, puede hablarse de un derecho al dividendo repartible. Como razona la resolución recurrida y alega la mercantil demandada, la previsión estatutaria es conforme con la normatividad inmanente a la Ley de Sociedades de Capital (artículos 273 y 274), por lo que la norma convencional no colisiona con la norma legal, de mayor rango jerárquico, que atribuye la facultad de separación al socio. Por ello, aunque formalmente concurriesen los requisitos que legitiman al socio para ejercer el derecho de separación ante la decisión negativa de la Junta General de reparto de dividendo, sin embargo, tal decisión vino motivada por la necesidad de cubrir aquellas atenciones legales recogidas estatutariamente y que condicionan la existencia de un beneficio repartible, y por tanto, de un derecho al dividendo concreto. Es así, que no puede entenderse el requisito doctrinal de la existencia de un beneficio repartible como presupuesto que legitime el derecho de separación del socio a tenor del art. 348 bis de la LSC. La resolución impugnada es pues, ajustada a derecho.
Naturalmente, esto no genera cosa juzgada y el socio podrá presentar una demanda ante el mismo juzgado combatiendo esta interpretación.

No hay remedio para el socio minoritario



Es la SJM de Pontevedra de 15 de diciembre de 2018 Roj: SJM PO 3741/2018 - ECLI: ES:JMPO:2018:3741
se solicita por la demandante que se reconozca su derecho de separación de la sociedad por comportarse el administrador de manera antiestatutaria e ilegal no pudiendo ejercitar la socia su derecho de información. Fundamenta tal solicitud en los artículos 33 y 34 de los Estatutos de la sociedad.

existen indicios a juicio del tribunal de que el administrador de JUGOVE S.L. ha venido realizando una serie de actuaciones que no aparecen como beneficiosas para la sociedad sino para el interés particular del administrador, carga sus cuotas de autónomos a la sociedad, firma sin someter a la aprobación de la junta un contrato de préstamo mercantil como administrador único en representación de la mercantil como prestataria. Se adjudica para su uso particular sin pagar renta ni cantidad alguna uno de los inmuebles de la sociedad cargando a las cuentas de la sociedad gastos particulares de suministro eléctrico, gas, gasóleo o reparaciones. Y ello entiende el tribunal abre la posibilidad a la parte del ejercicio de la acción social de responsabilidad del administrador por presuntamente haber incumplido los deberes inherentes al desempeño de su cargo, acción que en el presente procedimiento no se ejercita. Los Estatutos de la sociedad en su artículo 14, bajo la rúbrica de "Convocatoria", se refieren a los socios minoritarios con una décima parte del capital como legitimados para convocar junta, y el artículo 239 LSC legitima a esta minoría para el ejercicio de la acción social.
Pues bien, ante semejante abusón, la socia minoritaria no puede separarse de la sociedad.
… En los Estatutos de la sociedad abren la posibilidad al socio de la separación de la sociedad en los supuestos de transformación, fusión o cambio de objeto de la sociedad. Tales circunstancias no se han producido y por tanto no cabe estatutariamente solicitar tal derecho de separación.

Legalmente el derecho de separación se encuentra recogido en los artículos 346 y 348 bis de la LSC. El primero se refiere a los supuestos de sustitución o modificación sustancial del objeto social. Prórroga de la sociedad. Reactivación de la sociedad y creación modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. No son tampoco supuestos que se hayan planteado en la actual demanda y por tanto queda también fuera la posibilidad de conceder tal derecho de separación por tales vías.
¿Y ahora con el art. 348 bis LSC?
Por último el derecho de separación del artículo 348 bis LSC "1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios". A este respecto en la demanda se refiere por la actora que desde la constitución de JUGOVE S.L., hace veinte años, nunca hubo reparto de beneficios a la socia minoritaria. Estas manifestaciones podrían dar derecho a tal separación, sin embargo deben ajustarse a las previsiones legales, y si observamos los requisitos exigidos no se dan estos. 
En primer lugar deben producirse beneficios durante cinco ejercicios económicos, y si observamos las Juntas Generales de fecha 24 de marzo de 2017 el resultado positivo de las cuentas se da en 2015, no así en 2014 ni 2011 que son las cuentas aprobadas en esa fecha, por lo que no se han producido los cinco años de beneficios exigidos y la solicitud del ejercicio de tal derecho en el plazo de un mes.
El juez sufre un evidente error. La ley, en el art. 348 bis LSC ni en su redacción actual, ni en la previgente no exige que haya habido beneficios en los cinco ejercicios. Sólo exige beneficios durante los últimos tres ejercicios en la vigente y en el ejercicio cuyas cuentas se aprueban en la previgente. Pero, en todo caso, la demandante no había ejercido el derecho en la forma prescrita por el art. 348 bis LSC
Debe en definitiva descartarse también esta vía por no cumplirse los requisitos ni las exigencias legales en la actuación de la socia. Por último debe añadirse respecto al órgano encargado de tal revisión, recientemente han sido publicadas dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notario (la "DGRN") de fecha 28 de noviembre de 2017 en las que se interpretan algunos aspectos del artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010 (la "LSC ") y en ambas resoluciones la DGRN afirma que esa tarea corresponde al registrador quien, verificados si son cumplidos los requisitos para ejercitar el derecho, nombrará a un experto independiente. La DGRN apunta que esta competencia no invade las competencias de los órganos judiciales ya que el registrador no priva que su decisión sea revisada posteriormente por un órgano judicial al no tener ésta efectos de cosa juzgada.
El juez no podía tener en cuenta la SJM de Barcelona en la que se revoca la RDGRN a la que hace referencia.

El derecho de separación por falta de distribución de dividendos en el seno de los grupos de sociedades




La autora resume la discusión doctrinal respecto de las operaciones de filialización como problema de Derecho de Grupos (la filialización es una de las formas de constituir un grupo ya que convierte a la sociedad en tenedora de acciones de otras sociedades que explotan el objeto social, de manera que la primera se convierte en dominante y las otras en filiales. La decisión de filializar provoca un desplazamiento del poder de decisión de la Junta de la – ahora – sociedad dominante a sus administradores, porque éstos representan a la dominante en los órganos (junta y consejo) de las sociedades filiales). Esta pérdida de poder de los accionistas minoritarios de la matriz
podría colmarse mediante el reconocimiento de un derecho de separación bien por modificación de la cláusula relativa al objeto social o bien por justa causa en las operaciones de filialización sin modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto.
(en este punto, conviene aclarar que la autora parece referirse, aunque quizá la interpreto mal,  a la separación por justa causa en un sentido impropio puesto que apela a que en los estatutos sociales se incluya, como causa de separación este motivo – la filialización – pero si tal es el caso, si se incluye en los estatutos la filialización como causa de separación, no se trataría de separación por justos motivos, sino de separación por una causa estatutaria. Es evidente que, con el consentimiento de todos los socios (art. 347 ss LSC) se pueden incluir en los estatutos cualesquiera motivos como causa de separación).

La autora reconoce que la doctrina mayoritaria “ha considerado que la conversión total o parcial de matriz en holding, supone un mero ejercicio indirecto del objeto social” y, por lo tanto, que no debe dar lugar a derecho de separación. En opinión de la autora
si no se produce una modificación formal de la cláusula del objeto social de los estatutos no sería posible reconocer un derecho de separación ex artículo 346.1 a) LSC,
pero
puede entenderse que tal precepto se aplica analógicamente en los supuestos de filialización porque tanto el objeto como el fin constituyen elementos integrantes de la causa. Por tanto, si la modificación sustancial del primero legitima al socio para separarse, igualmente, la modificación del fin determina que no resulte exigible al socio externo continuar en la sociedad.
pero
esta interpretación tiene en contra las últimas reformas legislativas operadas en la legislación societaria que parecen apuntar en favor de la tesis contraria: desde la derogación del precepto del antiguo RRM que parecía exigir previsión estatutaria para el ejercicio indirecto, pasando por la regulación de la segregación en la LME en la medida que como en toda modificación estructural no se reconoce derecho de separación del socio (vid. art. 71 LSC) hasta la misma regulación de la enajenación de activos esenciales, uno de cuyos supuestos típicos es la filialización y para la cual la reforma en materia de buen gobierno se conformaba con el debido acuerdo adoptado por la junta de socios ex arts. 160 f) LSC y 511.1.a) LSC.
Aborda, a continuación el problema del “embalsado” de los beneficios en las filiales de un grupo (que es un problema distinto del problema de la filialización. Es decir, los beneficios, en un grupo, pueden embalsarse en las filiales y no “subirse” a la matriz con independencia de que el grupo se haya constituido o no mediante filialización. Hay muchos grupos de sociedades que se han formado por adquisiciones o por creación, una a una, de filiales para el desarrollo de negocios específicos). Al respecto resume la discusión doctrinal sobre la posible aplicación analógica del derecho de separación del art. 348 bis LSC en los grupos de sociedades y, de nuevo, el posible reconocimiento de un derecho de separación por justos motivos – “por opresión” del minoritario – en los casos en los que la conducta de embalsado de los beneficios en las filiales por parte de la matriz pueda reputarse abusiva (abuso de derecho para cuya terminación sería necesario permitir al socio separarse). Igualmente resume las posiciones de quienes han sostenido que el embalsado de beneficios en las filiales puede constituir un fraude de ley (la norma defraudada sería el art. 348 bis LSC) pero, en tal caso, habría de haberse organizado la estrategia de embalsado – o filialización – tras la entrada en vigor del art. 348 bis LSC como norma que reconoce el derecho al reparto de una proporción mínima de los beneficios.

Examina, por fin, la nueva redacción del art. 348 bis LSC en relación con los grupos de sociedades (apartado 4 del precepto) donde se detiene especialmente en los casos en los que una sociedad, obligada a formular cuentas consolidadas, no lo haya hecho.

¿Quién puede ejercer el derecho de separación ex art. 348 bis LSC en caso de que exista un usufructo sobre las acciones o participaciones? Habrá que estar a lo que se haya pactado en el título constitutivo del usufructo y a falta de pacto o disposición estatutaria, aplicar lo previsto en el art. 127 LSC que atribuye los derechos de socio al nudo propietario. Si los estatutos no dicen nada respecto del derecho de separación pero atribuyen el voto al usufructuario, la autora es partidaria de interpretar la norma en el sentido de que el derecho de separación sigue correspondiendo al nudo propietario. El argumento más importante es el que remite a
“los principios básicos… del usufructo en el Código Civil; así el nudo propietario conserva (la)… facultad de disposición. Al usufructuario, en principio, sólo le corresponden las facultades de goce, disfrute y administración de la cosa, y resulta obvio que el derecho de separación de la sociedad excede del ámbito propio de estas facultades”.
Ahora bien, como es el usufructuario el que vota, será él el que votaría a favor o en contra de las modificaciones estatutarias que dan derecho de separación (v., art. 346 LSC):
En este caso tal derecho (del nudo propietario) decae, porque la legitimación del titular de las acciones derivaría de la circunstancia de no haber votado a favor del acuerdo de distribución de dividendos sobre el derecho de separación del socio. De esta forma, la posibilidad de ejercicio del derecho de separación por el nudo propietario queda condicionada a la postura que haya adoptado el usufructuario en la votación.
Conclusiones que extiende al acreedor pignoraticio de las acciones o participaciones.

Josefa Brenes Cortés, El derecho de separación por falta de distribución de dividendos en el seno de los grupos de sociedades Revista Lex Mercatoria. Vol. 11, 2019

martes, 27 de agosto de 2019

¿Modificación sustancial del objeto social “de facto”? Impugnación de un “no acuerdo” vs ejercicio del derecho de separación



Los lectores del blog recordarán – probablemente no, sería un milagro que lo recordaran – la reseña que publiqué en el Almacén de Derecho de una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el ejercicio del derecho de separación por parte de unos socios minoritarios sobre la base de que se había producido una modificación sustancial de facto del objeto social y los mayoritarios se negaban a modificar formalmente la cláusula estatutaria, precisamente, para evitar que los minoritarios pudieran ejercer el derecho de separación.

Pues bien, en la Sentencia del JM Pontevedra de 14 de junio de 2019 Roj: SJM PO 540/2019 - ECLI: ES:JMPO:2019:540 se lidió con un caso que algo tenía que ver con aquél pero muy diferente valorativamente.
En la demanda se manifiesta que se ha procedido a modificar de facto el objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. En la Junta General celebrada el día 15 de junio de 2015 la administradora única de la sociedad expuso que se proponía diversificar la comercialización de vinos a través de otras denominaciones de origen distintas de Rías Baixas. Lo que sucede es que se están comercializando vinos que no tienen denominación de origen o que tienen una diversa de Rías Baixas a través de la creación de la marca "Grupo Daponte". Los minoritarios propusieron la modificación de la cláusula del objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. y se sometió a votación la propuesta en la Junta General del día 28 de diciembre de 2017. Sin embargo, los socios mayoritarios votaron en contra y no se alcanzaron las mayorías necesarias para la adopción del acuerdo. 
En su actual redacción, este artículo dispone que el objeto social versa sobre la "explotación y aprovechamiento de fincas agropecuarias, no forestales, y la posterior comercialización de los productos. B) La elaboración de vinos y comercialización de los mismos, por sí misma o en participación en el capital social de otras sociedades ". 
En la demanda se sostiene que este acuerdo adoptado por la mayoría tiene como objetivo ocasionar un perjuicio injustificado a la minoría. Asimismo, se invoca lo establecido en el artículo 346.1.a) TRLSC, ya que las actividades que se están llevando a cabo suponen un cambio sustancial en el objeto social de la compañía. En esta coyuntura, lo procedente es acometer la modificación de la cláusula estatutaria y reconocer el derecho de separación a los socios que votasen en contra de la modificación. La abusividad del acuerdo social se revela, a juicio de la parte actora, en la ausencia de una necesidad razonable en la negativa a acordar la modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social y se aprecia en el bloqueo que supone al ejercicio del derecho de separación por la socia minoritaria.
No entiendo cómo pudo el abogado de los demandantes sostener que se había producido una modificación sustancia de facto del objeto social definido en los estatutos cuando lo único que había ocurrido es que la sociedad iba a empezar a producir vinos de otras denominaciones de origen distinta de Rias Baixas. El “curro” de la magistrada repasando la doctrina de la impugnación de los acuerdos negativos es digna de mejor causa.

Concluye la magistrada que da todo igual porque el acuerdo no se adoptó y lo único que han pedido los demandantes es la anulación de un acuerdo que no se adoptó, pero no – como ocurrió en el caso de la AP Barcelona – que se les reconociese derecho de separación, así que desestima la demanda en ese punto
Sin embargo, en el Suplico de la demanda únicamente se contiene una petición de anulación del acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 28 de diciembre de 2017, sobre modificación sustancial del objeto social, por considerar que este acuerdo es lesivo para el interés social, al haber sido adoptado en abuso de derecho. Nada se pide a fin de que el juzgado se pronuncie en el sentido de tener por adoptado el acuerdo frustrado. El requisito interno de congruencia de la sentencia impide que el órgano judicial se pronuncie en la presente resolución concediendo una tutela jurisdiccional no impetrada: no se ha pedido que, declarada la nulidad del acuerdo negativo impugnado, se considere adoptado el acuerdo de signo contrario. En efecto, en este caso, el rechazo de la propuesta de modificación estatutaria de la cláusula referente al objeto social presenta la adopción de aquella propuesta como la única opción alternativa viable que, de haber sido solicitada, podría haber sido acordada por el órgano judicial.
Pero es que, a continuación, la demandante había pedido que se le reconociera el derecho de separación por modificación sustancial del objeto social ex art. 346 LSC lo que la magistrada descarta con la siguiente argumentación
no puede entrar en juego el artículo 346.1.a) TRLSC si no ha tenido lugar la modificación de la cláusula estatutaria referente al objeto social que se propuso en la Junta General Ordinaria celebrada el día 28 de diciembre de 2017. Nótese que el caso examinado en la STS de 10 de marzo de 2011 , [RJ 2011, 2765], tuvo su origen en la modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. De este modo, la mejor doctrina considera que, si no hay modificación de la cláusula referente al objeto social, no existe modificación sustancial del objeto social y, por ende, tampoco el derecho de separación
Y la magistrada ya declara que no entiende nada:
No se comprende en qué medida se anuda la anulación de esta Junta General con la petición contenida en el punto 2º Suplico de la demanda, en el que se interesa que se declare el derecho de separación de la socio demandante como consecuencia de la modificación sustancial del objeto social de BODEGAS CHAVES S.L. En efecto, de entenderse admisible la separación del socio por modificación sustancial de facto del objeto social sería irrelevante la previa impugnación del acuerdo que rechazó la propuesta de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. La impugnación judicial del acuerdo que rechaza aquella propuesta adquiere trascendencia si se estima la impugnación del acuerdo negativo y se entiende procedente que se adopte el acuerdo social de sesgo contrario (el modificativo de la cláusula estatutaria): se generará en esta hipótesis el derecho de separación del artículo 346.1.a) TRLSC por sustitución o modificación sustancial del objeto social, pues este motivo legal de separación se reconoce a favor de los socios que " no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto" -artículo 346 TRLSC-. Ello condicionado, claro está, a la constatación de la modificación sustancial del objeto social…

Ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC



En esta entrada resumía la sentencia del JM de Bilbao que había considerado abusivo el ejercicio del derecho de separación por un socio ex art. 348 bis. Ahora, la Audiencia de Vizcaya ha confirmado la sentencia del juzgado en Sentencia de 18 de diciembre de 2018 Roj: SAP BI 2223/2018 - ECLI: ES:APBI:2018:2223. De la argumentación del juzgado que asume la Audiencia, lo más discutible es lo que dice sobre cómo se relacionan entre sí el derecho de separación y la doctrina sobre la retención abusiva de los beneficios, para lo que me remito a esta entrada. Hay que decir que, tras la reforma de 2018, es probable que el demandante no tuviera derecho de separación porque la sociedad había venido repartiendo dividendos todos los años menos el que causó el litigio. Sin duda, en los jueces pesó la delicada situación financiera de la compañía.
Si la naturaleza y finalidad del contrato de sociedad es la obtención de ganancias, que en las sociedades de capital se concreta en el derecho al dividendo, en este caso parece que la sociedad, alarmada por la intención del socio, lo garantizó con su inmediata decisión (la junta es el día 15 de junio y la convocatoria de nueva junta seis días después, el 21 de junio, para celebrar el día 12 de julio, como se declara probado en §12.4). Es decir, la finalidad de la norma iba a salvaguardarse, aunque ciertamente tras una decisión que habilitaba el ejercicio del derecho del socio, decisión que no obstante seis días después de la junta general ordinaria se estaba dispuesto a modificar, y además inmediatamente. 
El derecho se ejerció en el plazo legal de 348 bis 2 LSC, un mes. Pero antes de que se remitiera comunicación fehaciente a la sociedad, ésta había decidido poner en marcha un mecanismo que propiciaba la revisión de su decisión inicial. 
Resulta indudable, pues se reconoce en la exposición que hace D. Ceferino en la junta de 12 de julio (reverso folio 237 de los autos), que una de las razones de la rectificación social es evitar las consecuencias del ejercicio del derecho de separación del socio. Pero tal reconocimiento no impide constatar que la comunicación a la sociedad de la voluntad de ejercitar el derecho de separación fue posterior a la decisión social de convocar una junta para rectificar el criterio previo y decidir sobre el reparto de dividendos con cargo a reservas. 
En tal tesitura debe aceptarse la tesis de la instancia de que el ejercicio del derecho fue abusivo. Si lo que se pretendía era obtener un dividendo, la sociedad había habilitado un mecanismo -sin duda propiciado por la posibilidad de ejercitar derecho de separación- que permitía obtenerlo. Antes de que se comunicase el ejercicio del derecho, mediante burofax remitido el 30 de junio y recibido el 2 de julio (§12.5), la sociedad había convocado la junta el día 21 de junio (§12.4), si bien para el 12 de julio. El apelante tenía la oportunidad, por tanto, de alcanzar la finalidad que persigue cualquier socio en toda sociedad, la obtención de un beneficio mediante el reparto de dividendo. La tenía antes de ejercitar su derecho, y sin embargo, conociendo tal convocatoria, decidió ejercitarlo. 
El ejercicio es abusivo porque después de años de recibir dividendos, la decisión que justificaba la separación iba a ser modificada. Cierto es que no se conocía el resultado de la Junta General extraordinaria de 12 de julio, pero aún si se hubiera rechazado tal reparto, restarían tres días para ejercitar el derecho. Incluso podría haberse mantenido la comunicación que se hizo, previa a la junta, y esperar a su resultado para desistir de la pretensión, una vez se constatara que había cambiado la voluntad social y se acogía su pretensión de reparto de dividendos. 
De ahí que puedan apreciarse los requisitos que la jurisprudencia establece para constatar abuso de derecho. Hay un ejercicio aparentemente correcto del derecho, que en realidad esconde una extralimitación en su ejercicio, porque lo pretendido, el dividendo, podía haber sido alcanzado sin comprometer el patrimonio social a través del ejercicio del derecho de separación que comporta la entrega de un valor razonable de las participaciones sociales. 
Aunque no exista un "deber de fidelidad" del socio respecto de la sociedad, semejante al "deber de lealtad" previsto en el art. 227 LSC para el administrador social, lo exigía el ejercicio de los derechos conforme al principio de buena fe establecido en el art. 7.1 CCv, y en sede contractual, por el art. 1258 CCv. 
ha ejercitado ese derecho tras un solo año de ausencia de dividendos, cuando en los doce anteriores ejercicios los hubo, de modo que no nos encontramos ante un socio cautivo de una mayoría que impide injustificadamente de modo reiterado y abusivo el reparto del beneficio, como el descrito en la STS 418/2005, de 26 mayo, rec. 4744/1998 , sino ante una decisión coyuntural, además rectificada, de no acordar dividendos por razones de prudencia. 29.- Cuanto se ha expuesto hasta aquí determina, en consecuencia, que no pueda acogerse la pretensión del apelante, excepto en lo que atañe a las costas de la instancia, puesto que las dudas de hecho y derecho son de importancia tal y como previene el art. 394.1 LEC . De derecho, porque la interpretación del art. 348 bis LSC están siendo despejadas en la actualidad por las Audiencias Provinciales, sin que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo. De hecho, porque tanto al actitud de la sociedad, al variar su criterio constante de reparto de dividendos en 2016, pero rectificando inmediatamente, como del socio, al pretender el ejercicio de su derecho sin atender a la oportunidad que se ofrecía de modificar lo inicialmente acordado, justifican tal decisión.

El acuerdo de aprobación de la gestión social no puede ser abusivo pero sí lo es no repartir dividendos sin justificación y en beneficio del mayoritario y perjuicio del minoritario



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 25 de marzo de 2019 Roj: SAP C 742/2019 - ECLI: ES:APC:2019:742
La aprobación de la gestión social del ejercicio por acuerdo mayoritario de los socios en la misma junta ordinaria que decide sobre las cuentas anuales y sobre la propuesta de la aplicación del resultado -artículo 164 del TRLSC- no convalida actos concretos de gestión que sean nulos o dañosos, ni por supuesto blinda a los administradores frente a acciones de responsabilidad que la sociedad, los socios o los acreedores puedan eventualmente promover conforme a lo previsto en los artículos 238 a 240 del TRLSC (tampoco frente a la acción social de responsabilidad que ejercite la administración concursal en caso de concurso , artículo 48 quáter de la Ley concursal , ni frente a pretensiones de condena que contra los administradores se dirijan en la sección de calificación concursal).

Y ello porque, como establece el artículo 236 del mismo texto legal , en ningún caso exonerará de responsabilidad (a los administradores) la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Si ni siquiera el análisis y la ratificación por la junta de un concreto acto o decisión de los administradores puede eximir a éstos de responsabilidad, menos aun podrá hacerlo un acuerdo que aprueba globalmente la gestión de todo un ejercicio.

Un acuerdo de esta naturaleza no puede ser, por ello, abusivo en el sentido general del artículo 7. 2 del Código civil , que exige daño para tercero, ni en el más específico del artículo 204. 1 del TRLSC, porque no es ni puede ser contrario al interés social, ni siquiera potencialmente, y no puede generar tampoco perjuicio para la minoría, que conserva incólume su derecho a instar -o subsidiariamente a promover- la acción social de responsabilidad para reparar el daño que en su caso se haya derivado de la actuación del administrador, del mismo modo que el acuerdo no puede perjudicar tampoco a las demás acciones que a la sociedad asisten por infracción del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 232 del TRLSC.
En esta entrada explico, con una sentencia de la audiencia de Valladolid, que el hecho de que el art. 348 bis LSC y el abuso en la política de dividendos compartan el objetivo del legislador de proteger al socio minoritario en sus intereses económicos no significa que ambas protecciones se solapen, se contradigan o tengan, siquiera, supuestos de hecho semejantes. Pues bien, la sentencia de la Audiencia de la Coruña de 25 de marzo de 2019 viene a decirlo muy bien frente a la alegación de la sociedad de que la falta de reparto de dividendos – el acuerdo social de reservar los dividendos – no era abusivo porque el art. 348 bis LSC en los ejercicios correspondientes estaba suspendido:
No tiene sentido, en nuestro criterio, invocar con la misma proyección defensiva el mantenimiento durante 2015 y 2016 de la suspensión de la entrada en vigor del artículo 348 bis del TRLSC, regulador del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, si con ello se quiere sostener que sobre el enjuiciamiento de concretos acuerdos de atesoramiento adoptados durante la época de suspensión del precepto debe planear la supuesta voluntad de la ley de facilitar o promover acuerdos de esta naturaleza, o de neutralizar los derechos de la minoría. Basta con recordar que el ejercicio del derecho de separación del socio -especialmente si, como es nuestro caso, se trata de un socio titular de participaciones que representan el 49% del capital social- es potencialmente mucho más agresivo para la sociedad que el de impugnación de un concreto acuerdo social sobre aplicación del resultado, y que en modo alguno vislumbramos siquiera en la decisión del legislador de suspender la entrada en vigor del artículo 348 bis el propósito de condicionar siquiera el derecho de los socios minoritarios a combatir acuerdos abusivos sobre aplicación del resultado.
A partir de aquí, el ponente examina la situación de la empresa y las alegaciones de ésta para justificar el atesoramiento de los beneficios en los ejercicios de 2015 y 2016. El ponente tiene en cuenta que el socio que pide la anulación del acuerdo de aplicación del resultado es socio al 49 % y que ha dejado de percibir remuneración como administrador de la sociedad. Añade que las alegaciones de la sociedad sobre la necesidad de tener reservas para cubrir posibles contingencias laborales no es de recibo. Son casi ridículas ya que están reservándose todos los beneficios por si hubiera que indemnizar a toda la plantilla de la empresa, lo que supone imaginar que la empresa va a dejar de funcionar.

¿Es abusivo atesorar los beneficios durante dos años consecutivos? En principio, parecería que no. Al menos, no debería ser suficiente para apreciar abuso de derecho, puesto que la retención no es muy prolongada. Pero el juicio cambia si se tiene en cuenta, por un lado, que – como hemos sostenido Aurora Campins y yo en un trabajo de hace algunos años CAMPINS VARGAS, A.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia”, Otrosí, nº 5, enero-marzo 2011, pp. 19-26.– estos acuerdos sociales no deberían enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de derecho sino desde su conformidad con la causa del contrato de sociedad. Si los socios se han hecho socios “con ánimo de repartir entre sí las ganancias”, la carga de la argumentación ha de pesar sobre los que, existiendo beneficios y cubiertas las atenciones legales, pretenden reservar los beneficios en lugar de repartirlos. En general, bastará con que se dé alguna buena razón (proyectos de inversión acordados y razonables, contingencias…) pero alguna ha de darse por parte de la mayoría. Y si no la da – non liquet – el juez debería anular el acuerdo de aplicación del resultado y condenar – si se lo piden – al reparto de los beneficios que figuren en las cuentas anuales.

Pues bien, en el caso, parece que el ponente tenía esta distribución de la carga de la argumentación en la cabeza pero tenía en cuenta otra circunstancia, más importante si cabe: que el socio mayoritario estaba beneficiándose del atesoramiento de los beneficios por parte de la sociedad. En los términos de los economistas, estaba obteniendo “private benefits” del control. Ventajas que no compartía con el socio al 49 %. Añádase lo que se ha dicho sobre que el socio al 49 % había sido despedido y no cobraba y se entiende perfectamente el siguiente paso de la sentencia

GSS Atlántico ha acumulado unas reservas que a fecha 31 de diciembre de 2015 excedían de los dos millones de euros, con la que está financiando a la sociedad dominante. No es razonable en modo alguno invocar posibles contingencias laborales no contabilizadas -y, por lo tanto, ni actuales y ni siquiera probables en el ejercicio siguiente- para justificar la necesidad o conveniencia de acuerdos de retención de los beneficios de dos ejercicios consecutivos durante los cuales la sociedad ha dispuesto de sobrados recursos financieros. Al cierre del ejercicio de 2015 la tesorería de la compañía era de 363.560 € (289.416 € en 2014) y su crédito contra la dominante GSS Line, de nuevo trasladado a la cuenta de crédito con efectos de 31 de diciembre de 2015, superaba ya los dos millones de euros. Es claro que, aun si en la fecha de la segunda junta se hubiese detectado alguna contingencia laboral futura (que no es el caso), la sociedad contaba con recursos suficientes para afrontar incluso el más catastrófico de los escenarios posibles…

en nuestro criterio los acuerdos impugnados son abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario -al que fluyen por vía de financiación las reservas que GSS Atlántico va acumulando, sin garantías ni presión alguna de restitución, ni siquiera parcial y en perjuicio del minoritario. Desde que el Sr. Ángel Jesús fue cesado como administrador solidario y perdió su retribución como gerente o director del centro de trabajo de A Coruña, su posición cambia por completo, y con ella la valoración que debe hacerse de la continuidad de la línea que la sociedad venía siguiendo sobre la aplicación del resultado. Ya no disfruta el actor de la ventaja compensatoria que obtenía, a cambio de su trabajo, por vía de retribución -solo en un ejercicio, el de 2011, había percibido dividendos- y ello lo sitúa en un nuevo escenario que el socio mayoritario, que es el que lo ha provocado, no puede desconocer;
Las referencias al abuso de derecho deben entenderse hechas para justificar formalmente la decisión. La verdadera ratio decidendi de la Audiencia es el deber de lealtad del mayoritario
una situación en la que se activa y cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario, el necesario reconocimiento de que la continuidad de la misma política de dividendos que hasta entonces se había seguido ya solo puede beneficiar a GSS Line y perjudicar al Sr. Ángel Jesús , que nada recibe de las ganancias que genera el negocio social y que tampoco puede realizar ventajosamente su inversión -si fuera esa su intención- porque está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos y que destina sus beneficios a financiar a la sociedad dominante, es decir, al propio socio mayoritario. Revocaremos, por lo tanto, la sentencia apelada, con estimación de la demanda impugnatoria en cuanto a este extremo.
Lo que es todavía menos frecuente es que se condene al reparto
La pretensión de condena al reparto de los beneficios subsiguiente a la anulación por abusivo de un acuerdo de atesoramiento colisiona con la tradicional resistencia de los tribunales a invadir el ámbito de las decisiones empresariales que los socios deben adoptar bajo su responsabilidad y en función del interés social. Es claro, sin embargo, que desde la perspectiva general del abuso de derecho ( artículo 7. 2 CC ) el mandato legal impone a los tribunales no solo preservar la indemnidad del perjudicado sino también la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso. La STS 418/2005, de 26 de mayo , confirmó una solución de esta naturaleza, que impuso el reparto de la totalidad los beneficios del ejercicio entre los socios según su participación
En nuestro criterio, a la anulación del acuerdo debe seguir la condena de la sociedad a repartir los beneficios injustificadamente retenidos, puesto que de otro modo no podríamos impedir eficazmente la persistencia en el abuso. Puesto que la sociedad demandada no ha asentado en razones admisibles la decisión de retener los beneficios de los dos ejercicios, ni siquiera en parte, cabría acoger la petición de la demanda y ordenar el reparto de la totalidad de los obtenidos. Contamos, sin embargo, con un antecedente -el acuerdo adoptado con relación a los beneficios de 2011- en el que los socios valoraron como conveniente el reparto de una suma ligeramente superior al 75% y la retención del 25% restante. Se trata del último acuerdo adoptado (2012) antes de que surgieran, precisamente en 2013, las primeras desavenencias entre los socios, y es llamativo el hecho de que el reparto se decidiese en uno de los años de mayor incertidumbre económica tras la crisis que se inició en 2008, cuando la sociedad contaba con un número de empleados (185, según la memoria) similar al que tenía en 2014 (183) y en 2015 (193), y a pesar de que la propuesta que se había llevado a la junta -según resulta de la memoria de las cuentas anuales de 2011- era la de destinar la totalidad del beneficio a reservas, lo que quiere decir que en la discusión posterior entre los socios alcanzaron estos un acuerdo con el que lograron conciliar sus intereses y los de la sociedad. Siguiendo la misma pauta estimaremos en parte la petición del actor y ordenaremos que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%.

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