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domingo, 18 de agosto de 2019

El legislador que odiaba a los socios de una sociedad limitada





«L’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio». 
Así reza el íncipit (latinajo aprendido hoy: la primera frase) del art. 2473 bis del Codice Civile italiano. Un legislador que se caracteriza por una enorme desconfianza hacia la autonomía privada.

Dos observaciones obvias:

1º Con una norma así, el legislador no auxilia a los particulares; no establece las causas de exclusión que los particulares, si se pusieran a ello, querrían ver incluidas en su contrato de sociedad. No cumple, en definitiva, con su función de reducir los costes de transacción. Salvo que el legislador creyera que los socios que típicamente constituyen una sociedad de responsabilidad limitada no querrían incluir en sus estatutos causa alguna que permitiera a la mayoría expulsar a un socio. Pero esto no es plausible. No cuesta nada imaginarse situaciones en las que la mayoría querría excluir a un socio que perturba la vida societaria; que interfiere con la consecución del fin común o en cuya persona concurren circunstancias que hacen inexigible para los demás continuar en sociedad con él. Piénsese en el cirujano socio de una sociedad de médicos que ha caído en el alcoholismo y, con ello, aumenta exponencialmente el riesgo de responsabilidad médica ¡o penal! para todos los socios. O el socio de una sociedad de abogados que es sancionado por el colegio por faltar a las normas básicas de la deontología profesional o el socio que impugna sistemáticamente los acuerdos sociales – y pierde las impugnaciones -. En este sentido, la norma es más restrictiva que la prevista para la sociedad anónima – en Italia – que prevé causas legales de exclusión de socios. Para la limitada, sólo se prevé como causa de exclusión la falta de desembolso de las aportaciones (art. 2466 Codice civile).

2º Aunque pareciera que la norma amplía la autonomía estatutaria de los socios, en realidad, la restringe porque sólo permite incluir en el “atto costitutivo” hipótesis de exclusión “por justa causa”. De manera que los socios no pueden pactar, por ejemplo, la exclusión ad nutum (muy útil cuando los socios no quieren dar explicaciones), ni siquiera pactar causas que al juez no le parezcan suficientemente graves como para constituir “justa causa” de exclusión. A lo que la doctrina añade que han de “especificarse” las causas, esto es, no valdría utilizar cláusulas generales como por ejemplo, “alterar gravemente la paz social”; “afectar con su conducta al buen nombre de la compañía” etc. Tal exigencia se justifica diciendo que el socio debe estar en condiciones de saber ex ante qué conductas podrán provocar su salida de la sociedad. Este es un argumento que vale muy poco. Cualquiera puede imaginarse que, en los ejemplos expuestos más arriba, los demás socios pueden querer excluirlo de la sociedad. Es decir, no es necesario fijar lo obvio en los estatutos sociales. Si una conducta del socio o una circunstancia que le afecta puede considerarse ex post como “justa causa” de exclusión, hay que admitir que es previsible para ese socio que si desarrolla esa conducta o se produce esa circunstancia, podrá ser excluido. Por tanto, y como he explicado en otro lugar, lo que ha de admitirse es la existencia de una causa legal no escrita de exclusión por justa causa o justos motivos – ambas expresiones son sinónimas – y no lo que ha hecho el legislador italiano de limitar la autonomía estatutaria a la inclusión de “justas causas” de exclusión. Para eso no está la autonomía estatutaria. Para establecer qué ha de considerarse “justa causa” de exclusión está el legislador y los jueces. Los  particulares deberán incluir en sus estatutos causas idiosincráticas de exclusión. Por ejemplo, en una sociedad familiar, la exclusión de los parientes políticos cuando se produce el divorcio o la exclusión ad nutum por voluntad del pater familias cuando éste ha regalado las participaciones a sus hijos etc. El resultado absurdo es que, en el Derecho italiano, sería nula una cláusula estatutaria que rezase: “la sociedad podrá excluir, por acuerdo adoptado por mayoría absoluta en la junta, a cualquiera de los socios cuando concurra una justa causa de exclusión”. O, lo que es peor, al que “infrinja los deberes de cooperación en relación con la sociedad” o que “desarrolle conductas aptas para fomentar las discrepancias o para causar perjuicio a la vida social” o que “tenga comportamientos contrarios a la buena fe”. Todas estas fórmulas, se nos informa, han sido declaradas nulas en relación con estatutos de cooperativas por los jueces italianos. Para ser válidas, los socios han de recurrir a las causas de exclusión previstas en la ley para las sociedades de personas o para las anónimas (hacer competencia a la sociedad o el uso indebido de la firma social, por ejemplo). Se discute si vale la cláusula que prevé la exclusión del socio que cometa “graves incumplimientos de las obligaciones legales o estatutarias”. Esto suena a broma porque no sería más que una versión societaria del art. 1124 CC, es decir, debería poder excluirse al socio que incumple gravemente sus obligaciones, si no por aplicación de una cláusula estatutaria, por aplicación de la ley. Pues ni esa ha sido admitida por alguna jurisprudencia italiana.

Las restricciones a la autonomía privada no acaban ahí. Se intensifican con la definición de lo que se entiende por justa causa: “aquella que no permita la consecución, aunque sea temporal, de la relación”. Aquellas que “incidan negativamente sobre el ejercicio de la actividad empresarial comprometiendo los objetivos de la sociedad… provocando perjuicios a la consecución del fin social”.

Los autores proponen incluir, al menos, todas las siguientes: “la inhabilitación, la condena penal por determinados tipos de delitos, el embargo de las participaciones, el concurso del socio, la pérdida de cualidades subjetivas del socio necesarias para el desarrollo de la actividad social, la realización de actividades competitivas con las de la sociedad, la infracción del deber de secreto, la malversación de los fondos de la compañía o la administración desleal” podrían “constituir el presupuesto de una terminación de la relación societaria pero sólo en cuanto representen en concreto una justa causa de exclusión”. O las conductas obstructivas por parte de socios minoritarios como la de no asistir a las juntas cuando su participación es necesaria para la aprobación de acuerdos obligatorios para la sociedad. En el caso de los socios administradores, el incumplimiento grave de sus deberes. También se admite, en el caso de socios que sean sociedades, un cambio de control en su seno, porque afectaría al intuitus personae si se permitió a esa sociedad ser socia por quién era su socio de control.

Barbara Petrazzini, L’esclusione del socio nella società a responsabilità limitata, 2ª edición, 2015

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