Para los antecedentes, debe verse esta entrada donde resumo la SJM de Barcelona de 7-III-2019 y, en las entradas relacionadas, incluyo otras decisiones judiciales respecto de la cuestión de si el socio que desea separarse y al que la sociedad no reconoce el derecho de separación por estimar – la sociedad – que no concurren los requisitos legales puede, no obstante, solicitar del Registro Mercantil la designación de un experto independiente que valore las acciones o participaciones.
Los juzgados de lo mercantil están decidiendo repetidamente sobre la cuestión porque, a diferencia de otros ámbitos de la competencia registral, en estos casos, tanto la sociedad como el socio que se pretende separar tienen incentivos para litigar y no conformarse con la decisión del Registrador o de la DGRN como hacen habitualmente nuestras pacientes sociedades. Aquí no se trata de si se inscribe o no una modificación estatutaria o si se depositan o no unas cuentas. Se trata de si el socio va a poder separarse de la sociedad o no.
En esas otras entradas, me he pronunciado en contra de la competencia del Registro – y de la DGRN – para designar experto que valore las acciones o participaciones. Creo que, en la concepción legal reflejada en el art. 353 LSC, la intervención del experto independiente debe retrasarse al momento en que no exista acuerdo entre la sociedad y el socio respecto de la valoración de las acciones o participaciones. No respecto a si el socio tiene derecho a separarse o no. Respecto a esa cuestión, es obvio – y no sé por qué se dice tan a menudo citando para ello al Supremo – que el derecho del socio a separarse no depende de la voluntad de la sociedad (expresada por sus administradores) sino de que concurran los requisitos legales o estatutarios para ello (a mi juicio, incluido el derecho de separación por justos motivos). Pero es obvio también que el único que puede obligar a un particular a hacer algo contra su voluntad a solicitud de otro particular es un juez. La Administración carece de competencias en ese ámbito y es mucho más conforme con este reparto de tareas entre la Administración y los jueces remitir al socio que ve negado su derecho por la sociedad a los tribunales para que éstos proporcionen la “tutela judicial” de sus derechos.
Permitir que el Registro Mercantil designe a un experto y que éste proceda a valorar las acciones o participaciones modifica profundamente los incentivos de las partes. En efecto, no es ya que se incurra en gastos inútiles (si finalmente el socio carecía de derecho de separación) sino que la valoración por el experto independiente elimina la incertidumbre del socio respecto de la cuota de liquidación que recibirá proporcionándole una ventaja en la “negociación” con la sociedad a costa de ésta (que es la que paga al experto lo que, por cierto, tiene sentido si hay previo reconocimiento judicial del derecho del socio a separarse). Pero es que, además, la DGRN se ha metido a analizar si concurrían o no en el caso concreto los requisitos para que el socio pudiera separarse, condicionando, sin duda, lo que después puedan decir los tribunales y haciéndolo exclusivamente con la información que deriva de los documentos que figuran en el Registro. Lo que es peor, a menudo, con las “alegaciones” de las partes. Esto supone alterar profundamente el reparto de tareas de la Administración y de los jueces en la resolución de los conflictos entre particulares.
Vean lo que ocurrió en el caso resuelto por el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz por sentencia de 16 de octubre de 2018
el Registro Mercantil, en fecha 25 de agosto de 2.017, dictó resolución por la que, sin entrar a calificar cuestiones materiales o de fondo, comprobados requisitos normativos previstos en los artículos 348 bis y ss. de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en adelante LSC), estimó el nombramiento de experto independiente solicitado por los hoy demandantes. Recurrida en alzada por la mercantil demandada, la Dirección General de los Registros y del Notariado, dicta en fecha 4 de diciembre de 2.017, resolución por la que estimando la alzada revoca la resolución del Registro Mercantil, razonando la no concurrencia de beneficio repartible como presupuesto que legitime el derecho de separación de los socios.
O sea que la DGRN comprobó ¡para designar o no a un experto independiente! si en la sociedad existía o no un “beneficio repartible”.
En el presente… no puede entenderse la concurrencia… de un beneficio legalmente repartible. Del tenor del art. 31 del Estatuto social, se deduce que para que pueda existir derecho a un dividendo repartible, es preciso de los beneficios obtenidos cubrir antes dotación de reserva legal y demás atenciones, así como reserva voluntaria y fondo de previsión para inversiones. Una vez cubiertos estos conceptos, puede hablarse de un derecho al dividendo repartible. Como razona la resolución recurrida y alega la mercantil demandada, la previsión estatutaria es conforme con la normatividad inmanente a la Ley de Sociedades de Capital (artículos 273 y 274), por lo que la norma convencional no colisiona con la norma legal, de mayor rango jerárquico, que atribuye la facultad de separación al socio. Por ello, aunque formalmente concurriesen los requisitos que legitiman al socio para ejercer el derecho de separación ante la decisión negativa de la Junta General de reparto de dividendo, sin embargo, tal decisión vino motivada por la necesidad de cubrir aquellas atenciones legales recogidas estatutariamente y que condicionan la existencia de un beneficio repartible, y por tanto, de un derecho al dividendo concreto. Es así, que no puede entenderse el requisito doctrinal de la existencia de un beneficio repartible como presupuesto que legitime el derecho de separación del socio a tenor del art. 348 bis de la LSC. La resolución impugnada es pues, ajustada a derecho.
Naturalmente, esto no genera cosa juzgada y el socio podrá presentar una demanda ante el mismo juzgado combatiendo esta interpretación.
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