El otro blog para cosas más serias

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martes, 27 de agosto de 2019

El acuerdo de aprobación de la gestión social no puede ser abusivo pero sí lo es no repartir dividendos sin justificación y en beneficio del mayoritario y perjuicio del minoritario



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 25 de marzo de 2019 Roj: SAP C 742/2019 - ECLI: ES:APC:2019:742
La aprobación de la gestión social del ejercicio por acuerdo mayoritario de los socios en la misma junta ordinaria que decide sobre las cuentas anuales y sobre la propuesta de la aplicación del resultado -artículo 164 del TRLSC- no convalida actos concretos de gestión que sean nulos o dañosos, ni por supuesto blinda a los administradores frente a acciones de responsabilidad que la sociedad, los socios o los acreedores puedan eventualmente promover conforme a lo previsto en los artículos 238 a 240 del TRLSC (tampoco frente a la acción social de responsabilidad que ejercite la administración concursal en caso de concurso , artículo 48 quáter de la Ley concursal , ni frente a pretensiones de condena que contra los administradores se dirijan en la sección de calificación concursal).

Y ello porque, como establece el artículo 236 del mismo texto legal , en ningún caso exonerará de responsabilidad (a los administradores) la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Si ni siquiera el análisis y la ratificación por la junta de un concreto acto o decisión de los administradores puede eximir a éstos de responsabilidad, menos aun podrá hacerlo un acuerdo que aprueba globalmente la gestión de todo un ejercicio.

Un acuerdo de esta naturaleza no puede ser, por ello, abusivo en el sentido general del artículo 7. 2 del Código civil , que exige daño para tercero, ni en el más específico del artículo 204. 1 del TRLSC, porque no es ni puede ser contrario al interés social, ni siquiera potencialmente, y no puede generar tampoco perjuicio para la minoría, que conserva incólume su derecho a instar -o subsidiariamente a promover- la acción social de responsabilidad para reparar el daño que en su caso se haya derivado de la actuación del administrador, del mismo modo que el acuerdo no puede perjudicar tampoco a las demás acciones que a la sociedad asisten por infracción del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 232 del TRLSC.
En esta entrada explico, con una sentencia de la audiencia de Valladolid, que el hecho de que el art. 348 bis LSC y el abuso en la política de dividendos compartan el objetivo del legislador de proteger al socio minoritario en sus intereses económicos no significa que ambas protecciones se solapen, se contradigan o tengan, siquiera, supuestos de hecho semejantes. Pues bien, la sentencia de la Audiencia de la Coruña de 25 de marzo de 2019 viene a decirlo muy bien frente a la alegación de la sociedad de que la falta de reparto de dividendos – el acuerdo social de reservar los dividendos – no era abusivo porque el art. 348 bis LSC en los ejercicios correspondientes estaba suspendido:
No tiene sentido, en nuestro criterio, invocar con la misma proyección defensiva el mantenimiento durante 2015 y 2016 de la suspensión de la entrada en vigor del artículo 348 bis del TRLSC, regulador del derecho de separación del socio por no reparto de dividendos, si con ello se quiere sostener que sobre el enjuiciamiento de concretos acuerdos de atesoramiento adoptados durante la época de suspensión del precepto debe planear la supuesta voluntad de la ley de facilitar o promover acuerdos de esta naturaleza, o de neutralizar los derechos de la minoría. Basta con recordar que el ejercicio del derecho de separación del socio -especialmente si, como es nuestro caso, se trata de un socio titular de participaciones que representan el 49% del capital social- es potencialmente mucho más agresivo para la sociedad que el de impugnación de un concreto acuerdo social sobre aplicación del resultado, y que en modo alguno vislumbramos siquiera en la decisión del legislador de suspender la entrada en vigor del artículo 348 bis el propósito de condicionar siquiera el derecho de los socios minoritarios a combatir acuerdos abusivos sobre aplicación del resultado.
A partir de aquí, el ponente examina la situación de la empresa y las alegaciones de ésta para justificar el atesoramiento de los beneficios en los ejercicios de 2015 y 2016. El ponente tiene en cuenta que el socio que pide la anulación del acuerdo de aplicación del resultado es socio al 49 % y que ha dejado de percibir remuneración como administrador de la sociedad. Añade que las alegaciones de la sociedad sobre la necesidad de tener reservas para cubrir posibles contingencias laborales no es de recibo. Son casi ridículas ya que están reservándose todos los beneficios por si hubiera que indemnizar a toda la plantilla de la empresa, lo que supone imaginar que la empresa va a dejar de funcionar.

¿Es abusivo atesorar los beneficios durante dos años consecutivos? En principio, parecería que no. Al menos, no debería ser suficiente para apreciar abuso de derecho, puesto que la retención no es muy prolongada. Pero el juicio cambia si se tiene en cuenta, por un lado, que – como hemos sostenido Aurora Campins y yo en un trabajo de hace algunos años CAMPINS VARGAS, A.; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., “Abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia”, Otrosí, nº 5, enero-marzo 2011, pp. 19-26.– estos acuerdos sociales no deberían enjuiciarse desde la perspectiva del abuso de derecho sino desde su conformidad con la causa del contrato de sociedad. Si los socios se han hecho socios “con ánimo de repartir entre sí las ganancias”, la carga de la argumentación ha de pesar sobre los que, existiendo beneficios y cubiertas las atenciones legales, pretenden reservar los beneficios en lugar de repartirlos. En general, bastará con que se dé alguna buena razón (proyectos de inversión acordados y razonables, contingencias…) pero alguna ha de darse por parte de la mayoría. Y si no la da – non liquet – el juez debería anular el acuerdo de aplicación del resultado y condenar – si se lo piden – al reparto de los beneficios que figuren en las cuentas anuales.

Pues bien, en el caso, parece que el ponente tenía esta distribución de la carga de la argumentación en la cabeza pero tenía en cuenta otra circunstancia, más importante si cabe: que el socio mayoritario estaba beneficiándose del atesoramiento de los beneficios por parte de la sociedad. En los términos de los economistas, estaba obteniendo “private benefits” del control. Ventajas que no compartía con el socio al 49 %. Añádase lo que se ha dicho sobre que el socio al 49 % había sido despedido y no cobraba y se entiende perfectamente el siguiente paso de la sentencia

GSS Atlántico ha acumulado unas reservas que a fecha 31 de diciembre de 2015 excedían de los dos millones de euros, con la que está financiando a la sociedad dominante. No es razonable en modo alguno invocar posibles contingencias laborales no contabilizadas -y, por lo tanto, ni actuales y ni siquiera probables en el ejercicio siguiente- para justificar la necesidad o conveniencia de acuerdos de retención de los beneficios de dos ejercicios consecutivos durante los cuales la sociedad ha dispuesto de sobrados recursos financieros. Al cierre del ejercicio de 2015 la tesorería de la compañía era de 363.560 € (289.416 € en 2014) y su crédito contra la dominante GSS Line, de nuevo trasladado a la cuenta de crédito con efectos de 31 de diciembre de 2015, superaba ya los dos millones de euros. Es claro que, aun si en la fecha de la segunda junta se hubiese detectado alguna contingencia laboral futura (que no es el caso), la sociedad contaba con recursos suficientes para afrontar incluso el más catastrófico de los escenarios posibles…

en nuestro criterio los acuerdos impugnados son abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario -al que fluyen por vía de financiación las reservas que GSS Atlántico va acumulando, sin garantías ni presión alguna de restitución, ni siquiera parcial y en perjuicio del minoritario. Desde que el Sr. Ángel Jesús fue cesado como administrador solidario y perdió su retribución como gerente o director del centro de trabajo de A Coruña, su posición cambia por completo, y con ella la valoración que debe hacerse de la continuidad de la línea que la sociedad venía siguiendo sobre la aplicación del resultado. Ya no disfruta el actor de la ventaja compensatoria que obtenía, a cambio de su trabajo, por vía de retribución -solo en un ejercicio, el de 2011, había percibido dividendos- y ello lo sitúa en un nuevo escenario que el socio mayoritario, que es el que lo ha provocado, no puede desconocer;
Las referencias al abuso de derecho deben entenderse hechas para justificar formalmente la decisión. La verdadera ratio decidendi de la Audiencia es el deber de lealtad del mayoritario
una situación en la que se activa y cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario, el necesario reconocimiento de que la continuidad de la misma política de dividendos que hasta entonces se había seguido ya solo puede beneficiar a GSS Line y perjudicar al Sr. Ángel Jesús , que nada recibe de las ganancias que genera el negocio social y que tampoco puede realizar ventajosamente su inversión -si fuera esa su intención- porque está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos y que destina sus beneficios a financiar a la sociedad dominante, es decir, al propio socio mayoritario. Revocaremos, por lo tanto, la sentencia apelada, con estimación de la demanda impugnatoria en cuanto a este extremo.
Lo que es todavía menos frecuente es que se condene al reparto
La pretensión de condena al reparto de los beneficios subsiguiente a la anulación por abusivo de un acuerdo de atesoramiento colisiona con la tradicional resistencia de los tribunales a invadir el ámbito de las decisiones empresariales que los socios deben adoptar bajo su responsabilidad y en función del interés social. Es claro, sin embargo, que desde la perspectiva general del abuso de derecho ( artículo 7. 2 CC ) el mandato legal impone a los tribunales no solo preservar la indemnidad del perjudicado sino también la adopción de las medidas que impidan la persistencia en el abuso. La STS 418/2005, de 26 de mayo , confirmó una solución de esta naturaleza, que impuso el reparto de la totalidad los beneficios del ejercicio entre los socios según su participación
En nuestro criterio, a la anulación del acuerdo debe seguir la condena de la sociedad a repartir los beneficios injustificadamente retenidos, puesto que de otro modo no podríamos impedir eficazmente la persistencia en el abuso. Puesto que la sociedad demandada no ha asentado en razones admisibles la decisión de retener los beneficios de los dos ejercicios, ni siquiera en parte, cabría acoger la petición de la demanda y ordenar el reparto de la totalidad de los obtenidos. Contamos, sin embargo, con un antecedente -el acuerdo adoptado con relación a los beneficios de 2011- en el que los socios valoraron como conveniente el reparto de una suma ligeramente superior al 75% y la retención del 25% restante. Se trata del último acuerdo adoptado (2012) antes de que surgieran, precisamente en 2013, las primeras desavenencias entre los socios, y es llamativo el hecho de que el reparto se decidiese en uno de los años de mayor incertidumbre económica tras la crisis que se inició en 2008, cuando la sociedad contaba con un número de empleados (185, según la memoria) similar al que tenía en 2014 (183) y en 2015 (193), y a pesar de que la propuesta que se había llevado a la junta -según resulta de la memoria de las cuentas anuales de 2011- era la de destinar la totalidad del beneficio a reservas, lo que quiere decir que en la discusión posterior entre los socios alcanzaron estos un acuerdo con el que lograron conciliar sus intereses y los de la sociedad. Siguiendo la misma pauta estimaremos en parte la petición del actor y ordenaremos que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%.

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