La autora resume la discusión doctrinal respecto de las operaciones de filialización como problema de Derecho de Grupos (la filialización es una de las formas de constituir un grupo ya que convierte a la sociedad en tenedora de acciones de otras sociedades que explotan el objeto social, de manera que la primera se convierte en dominante y las otras en filiales. La decisión de filializar provoca un desplazamiento del poder de decisión de la Junta de la – ahora – sociedad dominante a sus administradores, porque éstos representan a la dominante en los órganos (junta y consejo) de las sociedades filiales). Esta pérdida de poder de los accionistas minoritarios de la matriz
podría colmarse mediante el reconocimiento de un derecho de separación bien por modificación de la cláusula relativa al objeto social o bien por justa causa en las operaciones de filialización sin modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto.
(en este punto, conviene aclarar que la autora parece referirse, aunque quizá la interpreto mal, a la separación por justa causa en un sentido impropio puesto que apela a que en los estatutos sociales se incluya, como causa de separación este motivo – la filialización – pero si tal es el caso, si se incluye en los estatutos la filialización como causa de separación, no se trataría de separación por justos motivos, sino de separación por una causa estatutaria. Es evidente que, con el consentimiento de todos los socios (art. 347 ss LSC) se pueden incluir en los estatutos cualesquiera motivos como causa de separación).
La autora reconoce que la doctrina mayoritaria “ha considerado
que la conversión total o parcial de matriz
en holding, supone un mero ejercicio indirecto del
objeto social” y, por lo tanto, que no debe dar lugar a derecho de separación. En opinión de la autora
si no se produce una modificación formal de la cláusula del objeto social de los estatutos no sería posible reconocer un derecho de separación ex artículo 346.1 a) LSC,
pero
puede entenderse que tal precepto se aplica analógicamente en los supuestos de filialización porque tanto el objeto como el fin constituyen elementos integrantes de la causa. Por tanto, si la modificación sustancial del primero legitima al socio para separarse, igualmente, la modificación del fin determina que no resulte exigible al socio externo continuar en la sociedad.
pero
esta interpretación tiene en contra las últimas reformas legislativas operadas en la legislación societaria que parecen apuntar en favor de la tesis contraria: desde la derogación del precepto del antiguo RRM que parecía exigir previsión estatutaria para el ejercicio indirecto, pasando por la regulación de la segregación en la LME en la medida que como en toda modificación estructural no se reconoce derecho de separación del socio (vid. art. 71 LSC) hasta la misma regulación de la enajenación de activos esenciales, uno de cuyos supuestos típicos es la filialización y para la cual la reforma en materia de buen gobierno se conformaba con el debido acuerdo adoptado por la junta de socios ex arts. 160 f) LSC y 511.1.a) LSC.
Aborda, a continuación el problema del “embalsado” de los beneficios en las filiales de un grupo (que es un problema distinto del problema de la filialización. Es decir, los beneficios, en un grupo, pueden embalsarse en las filiales y no “subirse” a la matriz con independencia de que el grupo se haya constituido o no mediante filialización. Hay muchos grupos de sociedades que se han formado por adquisiciones o por creación, una a una, de filiales para el desarrollo de negocios específicos). Al respecto resume la discusión doctrinal sobre la posible aplicación analógica del derecho de separación del art. 348 bis LSC en los grupos de sociedades y, de nuevo, el posible reconocimiento de un derecho de separación por justos motivos – “por opresión” del minoritario – en los casos en los que la conducta de embalsado de los beneficios en las filiales por parte de la matriz pueda reputarse abusiva (abuso de derecho para cuya terminación sería necesario permitir al socio separarse). Igualmente resume las posiciones de quienes han sostenido que el embalsado de beneficios en las filiales puede constituir un fraude de ley (la norma defraudada sería el art. 348 bis LSC) pero, en tal caso, habría de haberse organizado la estrategia de embalsado – o filialización – tras la entrada en vigor del art. 348 bis LSC como norma que reconoce el derecho al reparto de una proporción mínima de los beneficios.
Examina, por fin, la nueva redacción del art. 348 bis LSC en relación con los grupos de sociedades (apartado 4 del precepto) donde se detiene especialmente en los casos en los que una sociedad, obligada a formular cuentas consolidadas, no lo haya hecho.
¿Quién puede ejercer el derecho de separación ex art. 348 bis LSC en caso de que exista un usufructo sobre las acciones o participaciones? Habrá que estar a lo que se haya pactado en el título constitutivo del usufructo y a falta de pacto o disposición estatutaria, aplicar lo previsto en el art. 127 LSC que atribuye los derechos de socio al nudo propietario. Si los estatutos no dicen nada respecto del derecho de separación pero atribuyen el voto al usufructuario, la autora es partidaria de interpretar la norma en el sentido de que el derecho de separación sigue correspondiendo al nudo propietario. El argumento más importante es el que remite a
“los principios básicos… del usufructo en el Código Civil; así el nudo propietario conserva (la)… facultad de disposición. Al usufructuario, en principio, sólo le corresponden las facultades de goce, disfrute y administración de la cosa, y resulta obvio que el derecho de separación de la sociedad excede del ámbito propio de estas facultades”.
Ahora bien, como es el usufructuario el que vota, será él el que votaría a favor o en contra de las modificaciones estatutarias que dan derecho de separación (v., art. 346 LSC):
En este caso tal derecho (del nudo propietario) decae, porque la legitimación del titular de las acciones derivaría de la circunstancia de no haber votado a favor del acuerdo de distribución de dividendos sobre el derecho de separación del socio. De esta forma, la posibilidad de ejercicio del derecho de separación por el nudo propietario queda condicionada a la postura que haya adoptado el usufructuario en la votación.
Conclusiones que extiende al acreedor pignoraticio de las acciones o participaciones.
Josefa Brenes Cortés, El derecho de separación por falta de distribución de dividendos en el seno de los grupos de sociedades Revista Lex Mercatoria. Vol. 11, 2019
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