El otro blog para cosas más serias

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viernes, 29 de marzo de 2019

Los negocios jurídicos por los que una sociedad limitada adquiere sus propias participaciones no son nulos en todo caso


En la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 se ha desestimado el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que había rechazado anular un negocio jurídico por el cual dos de los cinco socios de una sociedad limitada entregaban a ésta sus participaciones en la misma a cambio de recibir participaciones – propiedad de la sociedad limitada – en otra sociedad. La sociedad limitada, a su vez, transmitió inmediatamente las participaciones adquiridas a otros socios. Esta operación sirvió para ejecutar el acuerdo alcanzado entre todos los miembros de una familia para distribuirse los bienes que habían recibido de su padre.

El ponente justifica así que no se declare la nulidad del negocio jurídico y, por tanto, que no se obligue a la restitución recíproca de las prestaciones: El art. 40.1 de (la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, aplicable al caso ratione temporis)
restringía la posibilidad de que la sociedad de responsabilidad limitada pudiera adquirir de forma derivativa sus propias participaciones a tres supuestos:… Fuera de estos casos, aunque no lo dispusiera expresamente la Ley, se entendía que la transmisión era nula de pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 CC.
En realidad, lo que es nulo es el contrato que articula la transmisión a la sociedad de sus propias participaciones. pero la sentencia se limita a reproducir lo que dice la ley.
Este efecto es el que prevé ahora expresamente la norma que ha sucedido al reseñado art. 40 LSRL, en concreto, el apartado 2 del art. 140 delTexto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Si analizáramos aisladamente la permuta instrumentada en una de las escrituras de 2 de julio de 2007, por la que Dolores, Enriqueta y Asunción transmitieron a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio del 100% del capital social de Cerrada Biel, S.L., deberíamos concluir que se trataba de una adquisición derivativa por parte de Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula. 
Pero, en el presente caso, este negocio de trasmisión (la permuta de participaciones), no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial. En la misma notaría y el mismo día (2 de julio de 2007), los componentes de la familia (la madre y los seis hermanos) y las sociedades familiares, llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre. Para redistribuirse las participaciones sobre las sociedades familiares (Barues Zaragoza, S.L., Cerrada Biel, S.L. y Barues Vivienda, S.L.), el mismo día se firmaron cuatro escrituras públicas, que forman un entramado contractual, que responde a esa causa. Una de ellas era la permuta por la que Dolores, Enriqueta y Asunción transmitían a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio de todas las participaciones de Cerrada Biel, S.L., que hasta ese momento eran titularidad de Barues Zaragoza, S.L. Esta permuta, que suponía la adquisición derivativa por Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, era un paso intermedio e instrumental para transmitir estas mismas participaciones a otros miembros de la familia por un precio equivalente al valor de lo permutado. Esta (segunda) transmisión se documentó en otra escritura otorgada a continuación, ese mismo día, por la que Barues Zaragoza, S.L. vendía dichas participaciones propias (2.400) a Soledad, Teresa y Wenceslao (800 a cada uno de ellos), por un precio 2.400.000 euros. De tal forma que, como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. 
Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social. La ratio de la norma (art. 40.1 LSRL) responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales, que no se ha visto afectada en un caso como el presente, en que la adquisición fue meramente instrumental y la tenencia tan fugaz que duró lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor. La tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia.
Esta sentencia es importante porque es de sobra conocido que la prohibición del art. 140 LSC es una salvajada jurídica que sólo se entiende porque algún miembro de la comisión general de codificación decidió que había que fastidiar a los que constituyesen una sociedad limitada – ya que no tenían que pagar a un experto independiente para valorar las aportaciones no dinerarias – prohibiendo a ésta adquirir sus propias participaciones. Pantaleón y otros hemos propuesto una interpretatio abrogans del precepto del art. 140 LSC que es, probablemente inconstitucional en cuanto ordena la nulidad de negocios jurídicos perfectamente legítimos que no tienen ningún efecto perjudicial para nadie. Por tanto, la sentencia debe ser bienvenida y leerse en el sentido de que cuando un negocio sobre las propias participaciones no genere ni riesgos para la integridad del capital social ni riesgos para la posición de los socios en el gobierno de la sociedad, no podrá pretenderse la nulidad del negocio si el objetivo perseguido por las partes con el mismo es legítimo.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Jónsi & Alex - Boy 1904

jueves, 28 de marzo de 2019

La ampliación del lapso de memoria: la mutación que nos hizo definitivamente humanos


Foto: Exploring Africa

Resumo el pequeño trabajo que se cita más abajo ¿Cuántas sílabas se pueden reproducir correctamente tras haberlas oído una sóla vez? Siete, dijo Hermann Ebinghaus en 1885. Y este resultado se ha reproducido posteriormente: la memoria inmediata es capaz de reproducir siete elementos. Siete es el número “mágico” de Miller. Aunque tendemos a mejorar en las pruebas que miden la inteligencia general, esta cifra no cambia. Tampoco en lo que se refiere a los sexos. Y, curiosamente, en otros primates – chimpancés – las pruebas realizadas indican que pueden retener 5 elementos y otros simios 4. Los delfines, entre 4 y 5, las ratas 4 y las palomas 4.

En 2005 algunos autores sugirieron que en la especie humana se produjo una mutación que aumentaba la duración de la memoria inmediata y que se produjo en un pasado relativamente reciente. Una forma de refutar la hipótesis pasaría por realizar estudios experimentales con los pueblos de cazadores-recolectores que subsisten en la actualidad, como los Hadza de Tanzania. La idea es que si estos seres humanos viven hoy como lo hicieron nuestros antepasados hace decenas de miles de años, “su capacidad de memoria podría ser similar” a la que tenían nuestros antepasados. “Además, no conocen la lectura ni la escritura ni los números y no viven en sociedades basadas en la información” de manera que su cultura no habría podido influir – recuérdese la coevolución de cultura y genética – en el rendimiento y funcionamiento de su cerebro.

Otra cuestión es por qué la memoria inmediata es tan limitada. Algunos autores explican que puede ser el “precio” que se paga a cambio de tener un mecanismo de recuperación de la información almacenada en la memoria a largo plazo más eficiente.

Según Coolidge y Wynn (2005) “una mutación genética afectó a las redes neuronales hace aproximadamente entre 60.000 a 130.000 años y aumentó la capacidad de memoria operativa general o almacenamiento fonológico”. Tal mutación – dicen – “afectaría en última instancia la capacidad general de memoria operativa y el lenguaje"… “este desarrollo fue la pieza final en la evolución de la capacidad de razonamiento, el lenguaje y la cultura”. Porque tal mayor capacidad de retención inmediata debe ser “una condición necesaria para el pensamiento simbólico” de manera que “presiones selectivas contribuyeron al crecimiento de la misma” y, con ella, de la “introspección, la autorreflexión y la conciencia”. Un indicio de que así podrían haber ocurrido las cosas es que se produjo una “explosión cultural” hace aproximadamente 50 mil años.

Majid Manoochehri, The evolution of memory span: a review of the existing evidence

miércoles, 27 de marzo de 2019

Apoderamientos otorgados por administradores mancomunados


San José, siglo VIII. Fragmento de mosaico de la antigua basílica De San Pedro. Museo Pushkin, Moscú

Esta Dirección General ha admitido la inscripción de las facultades que, por vía de poder, los administradores mancomunados otorguen en favor de sí mismos para actuar solidariamente… al establecer los estatutos un sistema de representación por el que los administradores deben proceder mancomunadamente, es necesario, salvo excepción tasada, el concurso de ambos para la plena validez de los actos (cfr. artículos 156, 237 y 1694 del Código Civil y 129 y 130 del Código de Comercio), por lo que la falta de consentimiento de alguno de ellos impide su válida formación; pero sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz en derecho.

Esta afirmación de la DGRN parece no distinguir entre poder y mandato. Si se trata de determinar la forma en la que dos administradores mancomunados han de ejercer el poder que les confiere su posición de administrador (representación orgánica), la concurrencia de ambos sólo es necesaria para la realización de actos con contenido representativo, esto es, para la celebración de contratos y otros negocios jurídicos con terceros que vayan a desplegar sus efectos sobre el patrimonio de la sociedad – sobre la persona jurídica de la que son representantes –. Es un exceso decir que la “falta de consentimiento de alguno de ellos impide “la plena validez de los actos” sin explicar qué tipo de “actos” es del que se trata. Por ejemplo, ad intra, en relación con la gestión de la empresa social, cualquiera de los administradores puede dar órdenes a los empleados o tomar cualquier decisión perfectamente valida si entra dentro de las competencias de gestión de los administradores. Y lo propio cabe decir, probablemente, en relación con la convocatoria de la junta o cualquier otro acto de “ejecución” del contrato social tal como la ejecución de acuerdos sociales, mientras se permanezca en la esfera interna de la sociedad. Sin perjuicio de considerar que los dos administradores mancomunados tienen el deber de actuar coordinadamente también en la esfera interna – una concreción de su deber de diligencia – no se entendería que si uno de los dos administradores hace dejación de sus deberes y no coopera con el otro para convocar la junta, por ejemplo, o para pagar los dividendos a los socios o para reclamar a un socio los dividendos pasivos o el cumplimiento de la prestación accesoria, la actuación unilateral de uno de los dos administradores mancomunados “no valga”. Aún más cuando se trata de conductas obligadas para la sociedad (como la convocatoria de una junta para reducir el capital o disolver la sociedad en caso de pérdidas o formular las cuentas etc). Continúa la DGRN

De conformidad con este razonamiento, en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada -a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe- (cfr. artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores). Las mismas conclusiones son aplicables en relación con la posibilidad de modificación del poder o con la exigencia de responsabilidad frente al otro, casos en que cada administrador podrá ejercitar sus facultades específicas frente al otro.

Este Centro Directivo ha puesto de relieve la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en vía de principios, que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado. Tal conclusión de principio se matiza por esta Dirección General con argumentos de tipo práctico, atendiendo a las dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo).

Lo que este Centro Directivo ha rechazado es que puedan los administradores mancomunados, como tales, otorgarse poder para seguir actuando conjuntamente, en su cualidad de apoderados, con base en una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podían ejercitar como representantes orgánicos (vid. Resoluciones de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012, para el caso de administrador único que se otorga poder a sí mismo; y de 10 de junio de 2016, para el supuesto de administradores mancomunados). Así, carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación -conjunta- (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil). De otro lado, la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya exadministrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados.

Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación.
En el supuesto del presente recurso es determinante el hecho de que las facultades mancomunadas que se atribuyen al administrador apoderado don B. B. se le confieran para su ejercicio de forma conjunta con cualquier otra persona que tenga las mismas facultades pero excluyendo en todo caso al otro administrador mancomunado, don A. E. C., de modo que deberá ejercitarlas conjuntamente con cualquier otro apoderado que tenga la misma facultad conferida. Por todo ello, la calificación impugnada, en los términos en que ha sido expresada, no puede ser mantenida. Cuestión distinta es la que se plantearía en caso de que don A. E. C. dejara ser administrador mancomunado, pero se trata de una cuestión que no ha sido planteada en dicha calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)

Operación acordeón aprobada por mayoría: no se inscribe si no va acompañada de verificación del balance por el auditor


Respecto de la protección de acreedores esta Dirección General ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial… En el caso concreto de este expediente, y aunque el acuerdo se ha adoptado únicamente por la socia cuyas participaciones representan el setenta y cinco por ciento del capital social, se produce la neutralidad requerida en beneficio de terceros pues el capital final resultante es superior al inicial.

Por lo que se refiere a las repercusiones de la referida operación para los socios, aun cuando en estos supuestos de la llamadas «operaciones acordeón» se refuerza el derecho a la asunción preferente de las nuevas participaciones, que habrá de respetarse «en todo caso» y permite a los socios, a través de su ejercicio, mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo, no puede evitar que se produzcan determinadas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el artículo 343 de la Ley, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta general podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho del socio a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán  de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría.

Por ello, en principio, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente  anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores, el cual habrá de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «cualquier clase de reservas» en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme a la prohibición establecida en el artículo 322.1 de la Ley… pues la circunstancia de haber sido adoptados por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada)… De esta doctrina resulta que en el presente caso no puede prescindirse de la verificación del balance, toda vez que el acuerdo ha sido aprobado únicamente por la socia que ostenta la titularidad de participaciones que representan el 75% del capital


Weiner, Coase, Smith, Hegel y Lacan, pero también el mercado y la personalidad jurídica



El trabajo que resumo a continuación es ciertamente peculiar. Es una recensión al libro sobre los clanes de Mark Weiner pero, tras leerlo, uno se convence de que el libro es una excusa que utiliza la autora para contarnos algunas cosas de su interés. Y del interés del que esto escribe, naturalmente. Me ha parecido deslumbrante la conexión que consigue establecer entre Coase, Smith, Hegel y Lacan. No estoy seguro de que tenga razón pero nunca había leído una explicación más clara de la Filosofía del Derecho de Hegel. Y como atribuyo un gran valor a los que son capaces de explicar con claridad cuestiones complejas, la autora merece que se resuman y difundan sus puntos de vista. Además, las apreciaciones de la autora son muy útiles para afinar algunos problemas relacionados con la personalidad jurídica en la medida en que la autora explica la propiedad como una cualidad de los sujetos que permite individualizarlos. Lo que nos permite distinguir a un sujeto de otro es la propiedad. Luego lo explicaré.

Comienza la autora explicando, con Coase, que los mercados no son la única institución basilar del capitalismo. Aunque eso es lo que parece si uno piensa en términos de la Economía Neoclásica, la economía capitalista, no está basada sólo en “individualidad, igualdad y competencia”. Las economías capitalistas están densamente pobladas y en su núcleo hay “instituciones colectivas, jerárquicas y planificadas centralizadamente” lo que, – dijo Coase – indica que el sistema de precios no asigna todos los recursos en nuestra economía. Son las empresas las que lo hacen. Cuando realizar transacciones – recurrir al mercado – es costoso, la acción colectiva ocupa el lugar. O, quizá, lo que ocurre es justamente lo contrario: en el principio fue la acción colectiva dirigida a la producción en común y sólo la reducción progresiva de los costes de realizar transacciones con extraños al grupo permitió la formación de precios y la extensión y generalización de los intercambios y, con ello, de los mercados.

Y de Coase pasa al individuo en Hegel por oposición al individuo kantiano:
La Filosofía de Derecho de Hegel es una explicación de la creación no sólo de la sociedad occidental moderna, sino del tipo de personalidad que puede desempeñar el papel de un ciudadano en tal sociedad. Debe leerse como una larga réplica al liberalismo radical de Immanuel Kant. Como tal, toma como punto de partida la noción de Kant del individuo radicalmente libre -que él llama "libre albedrío absoluto". Hegel estará de acuerdo que ésta es la noción lógicamente más simple de persona, pero argumentará que es una descripción inadecuada de la subjetividad moderna. La persona de Kant no tiene limitaciones precisamente porque él -o tal vez más exactamente- no tiene características afirmativas que lo comprometan. En la terminología kantiana es noumenal, no fenomenal (es decir, empírico). El argumento de Hegel es que tal libertad negativa sería meramente potencial, no real; abstracta, no concreta. Como tal, no puede servir como una explicación de la actividad humana real dentro de un estado real. Esta afirmación proviene de una de las diferencias primarias entre Hegel y Kant, a saber, el rechazo total de Hegel al noumenal, o cualquier otra forma de trascendencia. Algo no existe en potencia hasta que se actualiza en el mundo empírico. Este es uno de los significados de su afirmación a menudo malentendida de que "lo que es racional es real y lo que es real es racional". Este materialismo lleva a la proposición de que el individuo libre kantiano debe cambiarse a sí mismo para actualizar su libertad que es sólo potencial en el estado de la naturaleza. Debe concretarse asumiendo características individualizadas. Esto significa, paradójicamente, que debe renunciar a parte de su potencial libertad negativa para lograr una libertad positiva más real.

Y esto es de lo más interesante
Hegel argumentó que la libertad es inicialmente actualizada en derecho abstracto -aproximadamente equivalente a lo que llamaríamos 'derecho privado', usaré el término 'subjetividad' para referirme a la ese aspecto de la personalidad que la concibe como capacidad para ser titular de derechos y de asumir obligaciones. La proposición hegeliana es que uno sólo puede convertirse en sujeto si es reconocido como tal por otro sujeto. Esto es en gran medida una verdad extraída de una comprensión proto-Hohfeldiana de que todos los derechos y deberes son relacionales. Es decir, por definición, un deber debe recaer en una persona identificable, y un derecho debe ser exigible frente a ella. También sugiere, sin embargo, que los derechos y deberes no son naturales, sino el resultado de las interacciones entre sujetos.

Obsérvese que esta concepción de la subjetividad permite atribuir personalidad, es decir, considerar sujetos, a “cosas” distintas de los seres humanos. En Hegel está, pues, la base para la concepción de la personalidad jurídica que será dominante en Alemania y, por extensión, en el resto del continente en el siglo XIX y XX: una concepción basada en la idea del derecho subjetivo que he expuesto aquí. A continuación examinaré cómo la propiedad permite “individualizar” a un sujeto ya que permite separar a un individuo de otro mediante el criterio de lo que “es suyo” y lo que “es de otro”, es decir, mediante la separación patrimonial entendiendo patrimonio como el conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas que “son”, esto es, existen y pueden concebirse como separados de otro patrimonio. La identificación entre sujeto y patrimonio permite extender la personalidad jurídica a “entes” distintos de los seres humanos. Pero no basta. Además, tales patrimonios separados han de insertarse en el tráfico, esto es, en las relaciones entre individuos porque de esa forma el individuo podrá alcanzar sus propios fines. Y esa búsqueda da entrada a las emociones (el deseo de relacionarse con otros). Continúa la autora (recuérdese que está explicando a Hegel por contraposición a Kant):
“Se sique que como el individuo debe actualizar la libertad potencial que constituye su esencia, ha de buscar relacionarse con los demás. Esto es… Hegel argumenta que la razón y la emoción no son opuestas, sino dos caras de la misma moneda. La razón exige que deseemos, y el deseo nace en la razón. De hecho, la subjetividad puede ser pensada simplemente como la capacidad del deseo de ser deseado.

A partir de la concepción relacional de la subjetividad, Hegel se vuelve un “economista” (y la autora consigue relacionarlo con Adam Smith y Coase). Para que el individuo pueda alcanzar sus propios fines (recuerden, libre desarrollo de la personalidad, Freie Entfaltung der Persönlichkeit, art. 10 CE, art. 1 Ley Fundamental de Bonn) – para que una Sociedad pueda calificarse como de Derecho Privado – Privatrechtsgesellschaft – no tiene más remedio que servirse de otros, esto es, “primero debe ayudar a la otra persona a alcanzar sus fines (que también es convertirse en sujeto libre)” Y esto lo hace, primero, reconociendo al otro como un sujeto portador de derechos y, en consecuencia, aceptando que pesan sobre él los deberes correspondientes y, a través del contrato (del acuerdo voluntario, del in idem placitum consensus).
se forma una voluntad común y ambas partes logran sus respectivas metas de alcanzar la subjetividad sin explotar a los demás. Tal reconocimiento mutuo es el amor. La ética de la histeria  - separación - sublime del amor, por lo tanto, requiere una apuesta. No se puede exigir amor al amado, porque eso sería tratarlo como el medio para alcanzar sus fines. Más bien, uno debe estar dispuesto a apostar todo, incluso su propio ser, con la esperanza de que el amor sea correspondido. La paradoja del amor es que para convertirse en sujeto, primero hay que arriesgar todo lo que se tiene, incluida la propia subjetividad.

Véase como la realización del sujeto equivale a que el sujeto “se desarrolle” como individuo y que tal desarrollo – el logro de los propios fines – sólo es posible a través de las interacciones con otros, interacciones que exigen reconocer al otro con quien se interactúa. Y todo eso es producto de la voluntad, de las emociones. Pero volvamos del amor que, para los juristas, suena a que nos hemos alejado mucho de lo que se trata. Esta idea relacional de la subjetividad la aplica Hegel – o eso nos dice la autora – al individualismo y al Estado liberal: “el individualismo y el reconocimiento de los derechos individuales requieren de un Estado liberal fuerte pero Hegel también insistió en que un Estado liberal no puede existir sin sujetos con capacidad para ser titulares de derechos individuales y de soportar obligaciones. O, dicho de forma más contundente, el sujeto y el Estado liberal son causa recíproca uno de otro” El Estado liberal hizo nacer al individuo y el individuo dio lugar al Estado liberal.

Aquí entra Adam Smith y su concepción del ser humano como alguien “benevolente” pero cuya benevolencia decrece conforme se aleja la relación genética y cultural con otros seres humanos.  Lo que más me llama la atención del párrafo que reproduzco a continuación es cómo la autora explica la famosa frase de Adam Smith sobre que es el interés del carnicero y no su benevolencia a lo que apelamos para tener un filete en nuestra mesa a la hora de la cena
la benevolencia que uno siente por los demás como un asunto empírico tiende a variar con respecto a la proximidad. Después del amor propio, la mayoría de la gente siente un afecto intenso por su familia inmediata y una simpatía mutua, pero menor, con su familia extensa. A menudo desarrollamos relaciones con amigos y colegas que son casi tan intensas como el amor familiar. También es probable que tengamos sentimientos hacia aquellos con los que compartimos cierta afinidad, como los miembros de lo que Smith llama el orden de uno en la sociedad o en la nación, y yo añadiría la religión o el grupo étnico. A medida que las relaciones se atenúan, los sentimientos hacia los demás pueden cambiar "no sólo hacia la ausencia de benevolencia, sino hacia la malevolencia...

¿Cómo organizas, pues, relaciones cooperativas y pacíficas en una gran sociedad (una magna societas) si no puedes confiar en la benevolencia de los humanos que, como se acaba de explicar, se acaba en los límites del clan o del linaje y se torna malevolencia hacia los que no pertenecen al propio grupo? Hasta que no logremos que la “familia imaginada” abarque a toda la Humanidad, o, quizá, para lograr tal objetivo, los humanos inventaron el comercio y los mercados, en los que no hay que apelar a la benevolencia del otro, sino a su interés. El reconocimiento del otro – la subjetividad de Hegel – tiene lugar a través de una interacción en la que cada uno defiende su interés (no son producto del amor) y, al hacerlo, genera acuerdos mutuamente beneficiosos y, por ende, beneficiosos para la magna societas en su conjunto. Este es el gran invento del mercado que Smith apreció perspicazmente (en otra entrada resumiré el artículo de Coase sobre la visión del hombre que tenía Adam Smith que la autora utiliza extensamente)
es este contexto el que enmarca la famosa afirmación de Smith de que "no es de la benevolencia del carnicero, el cervecero o el panadero de que esperamos nuestra cena, sino de su consideración por su propio interés". En realidad, las relaciones de mercado rompen la atracción "natural" de la familia y permiten la cooperación entre personas que no son amigas. Como dice Coase: "Visto de esta manera, el argumento de Adam Smith a favor del uso del mercado para la organización de la actividad es mucho más fuerte de lo que se suele pensar. El mercado no es simplemente un mecanismo ingenioso, alimentado por el interés propio, para asegurar la cooperación de los individuos en la producción de bienes y servicios. En la mayoría de los casos, es la única manera de hacerlo. La reglamentación o el funcionamiento del gobierno tampoco representan una salida satisfactoria. Un político, cuando está motivado por la benevolencia, tiende a favorecer a su familia, a sus amigos, a los miembros de su partido, a los habitantes de su región o país (y esto independientemente de que sea o no elegido democráticamente). La gran ventaja del mercado es que es capaz de usar la fuerza del interés propio para compensar la debilidad y la parcialidad o la benevolencia, de modo que los que son desconocidos, poco atractivos, o carecen de importancia, verán colmados sus deseos.

El siguiente autor que presenta la autora es Shlomo Avineri y su libro sobre Hegel para conectarlo con Smith y Coase. Según Avinery, la famiia – en Hegel – se caracteriza por el altruismo particularista (en el siglo XXI Zingales y otros hablarán de “confianza generalizada” y “confianza particularizada”). Pues bien,
Según Hegel, es fundamentalmente erróneo pensar en las relaciones familiares en términos de contrato. Como Weiner insiste, son relaciones de estatus, aunque Hegel no usa este término. Hegel cree que un estado moderno, en contraste, debe ser caracterizado por el "altruismo universal "Un medio de relacionarse con un universo de seres humanos no por interés propio... sino por solidaridad, por la voluntad de vivir con otros seres humanos en una comunidad. En este sentido, el estado es análogo a la familia, pero su alcance es diferente y el nexo se basa en la libre conciencia, no en una determinación biológica.

Pero para llegar al “altruismo universal” se requiere una categoría intermedia (aquí llega el mercado) que es la que Hegel llama “sociedad civil” “y que nosotros podríamos llamar economía de mercado”. De ahí las siguientes palabras de Hegel (que parafrasean las de Kant y las de Smith):
Vendo y compro no para satisfacer las necesidades del otro, las suyas... sino que utilizo la necesidad sentida por el otro como un medio para satisfacer mis propios fines. Mis objetivos son mediados por las necesidades de los demás: ..... Esta es la esfera donde cada uno actúa de acuerdo a lo que percibe como su propio interés ilustrado.

O sea, lo que se conoce por beneficio mutuo o mutualidad, Hegel lo denomina “sociedad civil”. Una “sociedad civil se basa en relaciones conscientes de interdependencia mutua” que se transforman – añadiría con Sugden o Mill – en relaciones mutuamente beneficiosas. Hegel señala que al tener que poder universalizarse, este tipo de relaciones entre pares de individuos genera una sociedad de ese tipo:
El fin egoísta en su actualización, condicionado de esta manera por la universalidad, establece un sistema de interdependencia total, de modo que la subsistencia .... y el bienestar del individuo... y su legítima existencia... están entrelazados con la subsistencia, el bienestar y los derechos de todos, y se basan en ellos, y tienen actualidad y seguridad en este contexto.

Como no hay comidas gratis, esta interdependencia total o universal y la dependencia de ella de la subsistencia y el bienestar del individuo, lo “aliena”, esto es, lo separa de su familia – del linaje, del clan –.
Como resultado, aunque una economía de mercado podría extrañar parcialmente al sujeto de su familia extensa, le permite tratar a los extraños como iguales. En otras palabras, (Avineri) Hegel integra el modelo smithiano de un mercado libre en su sistema filosófico, transformando la "mano invisible" de Smith en una razón dialéctica que trabaja en la sociedad civil, sin que sus propios miembros sepan que el interés propio y la autoafirmación son las motivaciones de la actividad en la sociedad civil; pero éstos sólo pueden ser realizados por el individuo a través de la interacción con los demás y el reconocimiento del individuo por los demás. La dependencia mutua de todos en todos es inherente a la acción orientada a sus propios fines de cada individuo....

Así pues, capitalismo y familia extensa “tiran” del individuo. El capitalismo nos permite convertirnos en ciudadanos para lo cual es necesario el Estado liberal protector de los derechos individuales. No puede haber individuo así entendido sin Estado liberal ni puede haber Estado liberal sin individuos. Para Hegel, el análisis de Adam Smith se termina en la “sociedad civil” en la que todos somos interdependientes pero en la que cada uno somos distintos de los demás: “en la sociedad civil, ningún hombre es una isla, pero nadie está tampoco fundido en un abrazo familiar”. La autora nos explica, a partir de aquí, cómo encaja esta explicación en la dialéctica hegeliana. Y usa una metáfora que parece muy acertada utilizando los cimientos de un edificio que se transforman de ser un agujero en el suelo en la base que soporta aquél. Una vez construido el edificio, los cimientos no desaparecen pero el edificio – su construcción – es lo que “niega” a los cimientos su condición anterior de ser un mero agujero en el suelo. Los cimientos, además, siguen existiendo una vez acabada la construcción y, si desaparecieran, el edificio se derrumbaría. Aplicado a la “sociedad civil”, dice la autora que en Hegel, el Estado son los cimientos de la sociedad civil:

el Estado no puede acabar con el egoísmo universal de la sociedad civil ni con el altruismo particular de la familia sin destruirse a sí mismo. En este caso, el Estado necesita preservar la sociedad civil y su régimen de Derecho Privado que incluye instituciones como la propiedad, el contrato y los derechos individuales precisamente porque rompe los lazos aparentemente naturales de la familia y crea el tipo de persona que puede servir como ciudadano en un Estado liberal. El altruismo universal, a diferencia del altruismo particular, es un compromiso ético, no un sentimiento empírico. Como señaló Smith, uno tiene sentimientos cercanos de amor y afecto sólo hacia aquellos a quienes uno está literalmente cerca: familiares, amigos, correligionarios, etc. Pero, la igualdad política requiere que no favorezcamos a los que realmente amamos - el gobierno por amor es feudalismo. Aunque Dios exige que amemos a nuestro prójimo, todos somos pecadores y fracasamos. El Estado funciona porque sólo exige que actuemos con todos los demás como si los amáramos.... el gran principio liberal "de que todos los hombres son creados iguales" es un hecho contrario, ya que diferentes personas tienen capacidades muy diferentes como cuestión empírica. Sin embargo, para que el Estado funcione...., debemos actuar como si fuéramos iguales. Paradójicamente, esta igualdad legal requiere que mantengamos nuestra diferencia empírica -debemos ser individuales y únicos para ser reconocidos y tener derechos".

…  Los derechos individuales no son naturales, sino una creación relativamente reciente que sólo nació al mismo tiempo que el desarrollo de las economías de mercado y de los gobiernos representativos en el siglo XVIII. Paradójicamente, es el mercado que rompe la dependencia del individuo de la familia particular lo que lo hace independiente del clan, por un lado, y a la vez interdependiente de todos los miembros de la sociedad, por el otro.... el estado liberal exige que nos destetemos de la comodidad del seno familiar.

Y aquí es donde enlaza con la idea de la personalidad jurídica:
Para llegar a ser un sujeto - el aspecto de la persona que puede tener derechos y deberes - uno debe ser reconocido como sujeto por otro sujeto. El reconocimiento, sin embargo, requiere que una persona se vuelva reconocible, y esto significa hacerse distinta, diferente y separada de otras personas. Requiere individuación.

¿Y qué es lo que permite “reconocer” que estamos ante una “persona” entendida como titular de derechos y obligaciones, esto es, en un sentido mucho más estrecho que el de ser humano? "la propiedad privada y el contrato.  El derecho es, por lo tanto, paradójico. Nos permite convertirnos en sujetos individuales que pueden relacionarse entre sí, pero para ello, debe separarnos los unos de los otros.
El mercado es el punto de encuentro entre el individuo entendido como persona atomística, abstracta y como sujeto concreto e interrelacional. . . . La propiedad es un muro en el sentido de que nos permite separarnos, individuarnos y, por lo tanto, reconocernos. Esta separación crea el potencial para el amor. Simultáneamente, la propiedad es un puente que nos permite cruzar y reconocernos. Este reconocimiento es la condición para la realización del amor

No es nada difícil reconocer aquí la concepción patrimonial de la persona jurídica: un “individuo” como titular de derechos y obligaciones y cómo, a ese nivel de abstracción, puede lograrse la equiparación entre la personalidad jurídica y el sujeto jurídico. Pero lo interesante en este contexto es la relación entre el concepto de “individualización” o “individuación” y la idea de “separación”. Sólo es individual lo que está separado de sus semejantes. Sólo hay personalidad jurídica cuando un patrimonio está separado de otros patrimonios porque sólo si hay separación puede un patrimonio relacionarse con otros, es decir, pueden crearse créditos y deudas y pueden adquirirse o enajenarse bienes y derechos y, por tanto, modificarse la composición del patrimonio. Cuando los vínculos entre varios patrimonios son muy intensos, la individualidad se reduce (grupos de sociedades). Cuando la individualidad desaparece (fusión) desaparecen también los individuos y, por tanto, los derechos de esos individuos
Una de las cosas sorprendentes de esta noción de amor es que para que funcione, los amantes deben estar siempre separados. Aunque uno anhela una unión perfecta con sus seres queridos, lograr tal unión destruiría la individuación que se requiere para el amor. Una parte sería inevitablemente subsumida y dominada por la otra y dejaríamos de amar. En consecuencia, debemos respetar y preservar siempre la individualidad y la separación del otro. En el mejor de los casos, se podría lograr una función en el conjunto, pero a costa de los derechos. Esta es la regla del clan. Por eso, en el amor, la unión sólo se experimenta brevemente en momentos ocasionales de éxtasis -o lo que Lacan llama goce- en los que nos perdemos temporalmente en el momento (como se tipifica en el corolario físico de la unión sexual). La conclusión debe ser abandonar la fantasía específica de un pasado romántico. Nosotros, como modernos, no tenemos idea de cuál podría ser la experiencia emocional de vivir en una sociedad premoderna. Nuestra "comprensión" de la sociedad pre-moderna de la realización es una fantasía -quizás lo fue, quizá no lo fue-, pero es algo que nosotros, como modernos y postmodernos, nunca podremos conocer... La autoconciencia es la conciencia de estar separados de los demás, incluso cuando uno entiende que depende de los demás.
Aquellos de nosotros que vivimos en sociedades liberales clásicas como los Estados Unidos somos libres y estamos encadenados.  Apreciamos nuestros derechos liberales pero nos sentimos alienados. Anhelamos con nostalgia el pasado imaginario -ya sea la fantasía feminista-histerica de la comunidad o la fantasía masculino-obsesiva del individualismo salvaje- que nos ofrece el sueño de dos visiones diferentes de la integridad: la integración dentro del grupo y la integración dentro de nosotros mismos, todas ellas fantasías. Ser un sujeto es estar incompleto, dividido y deseoso. Los derechos y deberes son la esencia de la subjetividad. Anhelamos el clan porque parece ser un reino más allá de la alienación.  Pero eso es porque es un orden social en el que no hay derechos y no se respeta la subjetividad porque no existe.

Schroeder, Jeanne L., Family Feud: Mark Weiner, The Rule of the Clan, 2013

martes, 26 de marzo de 2019

La sentencia del TJUE sobre cláusulas de vencimiento anticipado



Si he entendido bien al TJUE, (Sentencia de 26 de marzo de 2019 ECLI:EU:C:2019:250) viene a decir dos cosas

La primera es que la cláusula que prevé el vencimiento anticipado en caso de cualquier impago por parte del prestatario es nula por abusiva y es nula en su totalidad, esto es, no puede suprimirse únicamente la referencia a “uno… de los plazos establecidos” en la cláusula que reza “la Caja acreedora podrá dar por vencido el préstamo, considerándolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad [entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cláusula [relativa a la amortización].» O sea que se resuelve la cuestión de la “separabilidad” de lo de dar por vencido anticipadamente todo el préstamo por dejar de pagar un plazo respecto de la cláusula que regula el vencimiento anticipado.

La segunda es que, eliminada completamente la cláusula, el juez ha de examinar qué consecuencias se siguen de tal eliminación. El TJUE parece descartar que la consecuencia sea que el banco no pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo en ningún caso, esto es, el TJUE no cree que se pueda producir la disparatada consecuencia de que la existencia de una cláusula abusiva elimina el derecho del banco a resolver el contrato en caso de incumplimiento grave – resolutorio – por parte del prestatario. Y parece moverse entre dos posibilidades. La primera es que la nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez que entiende de la ejecución de la garantía hipotecaria a sobreseer la ejecución y a remitir al banco a un juicio declarativo en el que el banco obtenga un título ejecutivo en forma de sentencia que declare el incumplimiento resolutorio del prestatario. Una vez obtenido el título ejecutivo en forma de sentencia, el banco podría proceder a la ejecución de la garantía, esto es, de la hipoteca con la subasta y, en su caso, adjudicación del inmueble. La segunda es que el TJUE parece “comprar” los argumentos del Tribunal Supremo español en el sentido de que, para el consumidor, esta solución que acabo de exponer es peor que la de permitir al juez de la ejecución hipotecaria determinar si concurren las circunstancias que permiten calificar el incumplimiento por parte del prestatario como de alcance resolutorio, esto es, suficientemente grave como para justificar la ejecución. Estos argumentos del TS español consistían en recordar que el consumidor, en el juicio hipotecario puede enervar la subasta pagando y hay límites al precio al que puede adjudicarse el inmueble.

Pero dos conjuntos de declaraciones oscurecen estas afirmaciones. Las primeras son las declaraciones del TJUE relativas a que el juez nacional sólo puede sustituir la cláusula abusiva por una regulación supletoria (en nuestro caso, por el art. 1124 CC aplicado analógicamente a los contratos de préstamo, no el art. 639 LEC que no es una norma supletoria sino una norma que declara válidos expresamente los pactos contractuales que tengan un determinado contenido lo cual lo hace inidoneo para fungir como norma supletoria de una cláusula predispuesta declarada abusiva) cuando, de no hacerlo, el contrato no podría subsistir (véase, no obstante, lo que se dirá después: el TJUE parece considerar la regulación del art. 693 como dotada de “Leitbildfunktion” o función orientadora de la regulación equilibrada desde el punto de vista del legislador). Parece que, aplicada esta doctrina a este caso, eso significa que el contrato de préstamo no podría ser terminado anticipadamente aunque el prestatario dejara de pagar todos y cada uno de los plazos hasta el final previsto de dichos pagos (que pueden ser 10 ó 20 años). Como eso es un disparate, parece también que el TJUE ha entendido que la aplicación de su doctrina a una cláusula como la que regula el vencimiento anticipado de un préstamo de larga duración (no reducción conservadora de la validez, no sustitución de la cláusula nula por ninguna disposición legal) conduciría a que el contrato no podría subsistir, esto es, las partes tendrían que restituirse recíprocamente las prestaciones lo que colocaría al consumidor en una situación peor.

El segundo conjunto de declaraciones se refiere a si el juicio especial ejecutivo hipotecario es más favorable para el consumidor que el juicio declarativo. No veo qué tiene que ver esto con la doctrina del TJUE que acabo de explicar. Parece que el TJUE, al final, da “permiso” a los jueces nacionales a integrar el contrato – una vez eliminada la cláusula abusiva – de la forma que sea siempre que sea más favorable para el consumidor que el mantenimiento parcial o modificado de la cláusula abusiva y no se pierda la eficacia disuasoria que la nulidad de la cláusula tiene.

Con estas observaciones puedo pasar ya a resumir las afirmaciones del TJUE

El TJUE explica que el juez nacional puede suprimir “la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales”, consecuencias estas que se concretan en que “tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca”.

Esto está muy bien y es muy sensato. El problema es que el TJUE remite al juez nacional “comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C‑453/10, EU:C:2012:144, apartado 32), si la supresión de esas cláusulas tendría como consecuencia que los contratos de préstamo hipotecario no puedan subsistir”. De la remisión que hace el TJUE a su sentencia  y a las Conclusiones de la AG en tal caso, se deduce, probablemente, que el TJUE piensa que un contrato que no puede darse por terminado por una de las partes cuando la otra incumple gravemente sus obligaciones porque la cláusula que regulaba tal terminación ha sido declarada abusiva “no puede subsistir” en el sentido del art. 6 de la Directiva.

Aclarado que, en efecto, el contrato de préstamo ha de ser integrado con la norma legal supletoria que prevé que el prestamista puede dar por terminado anticipadamente el contrato de préstamo – y ejecutar la garantía – si el consumidor prestatario incumple gravemente su obligación de devolver el capital y los intereses (“gravemente” debe entenderse ahora de acuerdo con lo dispuesto en la nueva ley de contratos de crédito inmobiliarios), al juez nacional le queda otra tarea: decidir si debe sobreseer el juicio hipotecario y remitir al banco ejecutante a un juicio declarativo o considerar que, siendo más beneficioso para el consumidor, continuar con la ejecución velando por los derechos del consumidor en ésta. Esto parece decir el TJUE, repito, acogiendo los argumentos del TS:

corresponderá a los órganos jurisdiccionales remitentes examinar si la anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales expondría a los consumidores en cuestión a consecuencias especialmente perjudiciales. A este respecto, resulta de los autos de remisión que tal anulación podría incidir, en particular, en los cauces procesales de Derecho nacional con arreglo a los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del préstamo pendiente de devolución por los consumidores.

Hasta ahí, bien. Pero luego añade lo siguiente que me resulta incomprensible

Así, en caso de anulación de los contratos de préstamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los créditos de los bancos deberá tener lugar a través de un procedimiento de ejecución ordinaria, mientras que seguirá siendo aplicable el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cláusula abusiva por la nueva redacción del artículo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades. Según se ha señalado, estos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignación de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducción parcial de la deuda y por la garantía de que el bien hipotecado no será vendido por un precio inferior al 75 % de su valor de tasación.

Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto.
No veo cómo un consumidor puede estar mejor bajo el régimen del art. 693.2 LEC que bajo el régimen del art. 1124 CC – ahora “concretado” en el art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario –.

Pero la cosa se complica porque el TJUE añade que

si los órganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusión de que los contratos de préstamo hipotecario en cuestión pueden subsistir sin las cláusulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deberían abstenerse de aplicar dichas cláusulas,

lo que parece querer decir que el banco no podría dar por vencido anticipadamente el préstamo en ningún caso.

salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C‑421/14, EU:C:2017:60, apartado 71).

Lo que parece significar que el TJUE cree que si el juez sobresee la ejecución hipotecaria porque considera nula la cláusula de vencimiento anticipado, el banco puede irse a un juicio declarativo lo que significa, necesariamente, que el contrato de préstamo ha quedado integrado por la norma – ahora – del art. 24 LCCI. Es decir, y como vengo diciendo desde hace años, el TJUE lo puede todo pero no puede impedir la integración de un contrato cuando la anulación de una cláusula del mismo por abusiva crea una laguna en el mismo. La laguna ha de cubrirse porque, de otro modo, el juez incurriría en un non liquet.

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