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martes, 19 de marzo de 2019

Cuándo se aplica y cuándo no la compensatio lucri cum damno


Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:687. La cuestión de la admisibilidad de la compensatio lucri cum damno tiene una historia muy interesante. En el caso resuelto por el Supremo, se trata de compensar los beneficios con las pérdidas sufridas por el cliente de un banco mal asesorado en sus inversiones. La respuesta sería otra, por ejemplo, en el marco de la responsabilidad extracontractual.
En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que los rendimientos percibidos por razón de la inversión deben tenerse en cuenta para determinar el efectivo daño por incumplimiento contractual, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo 754/2014, de 30 de diciembre . 
La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero , entre otras varias. En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: " Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla  compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional". Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes". 
Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. 
Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual,su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor. Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro
Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero : "La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial". En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte".



2 comentarios:

Fernando Gómez Pomar dijo...

La Sentencia que comentas (como las recientes de 14 de febrero y 20 de septiembre de 2018) se refiere al ámbito de la responsabilidad contractual y el TS expresamente habla en ellas del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual y usa términos como infracción obligacional, incumplimiento contractual, acreedor, etc. Pero en sí el argumento teórico es aplicable también a la responsabilidad extracontractual. De hecho, la literatura teórica ha demostrado que el problema es idéntico en todo caso de responsabilidad determinada por el apartamiento del presunto responsable de una cierta conducta debida: Urs Schweizer, "Legal Damages for Losses of Chances", International Review of Law and Economics (2009), y ahora en el cap.1 (titulado precisamente Das unilateralle Unfallmodell) de su libro Spieltheorie und Schuldrecht.

Desde el punto de vista de la compensación (contractual o extracontractual), si el perjudicado ha experimentado una ventaja que no hubiera obtenido en caso de no haberse desviado el presunto responsable de la conducta debida, el importe de la ventaja debiera deducirse de la cuantía indemnizatoria. Es cierto que desde el punto de vista de los incentivos de conducta, si el juzgador no yerra al imponer la responsabilidad, permitir que el perjudicado se quede con el windfall gain es intrascendente. Pero no lo es si hay error en la determinación de la responsabilidad, o si la responsabilidad es "objetiva", esto es, independiente del apartamiento del responsable respecto de un cierto nivel de conducta. Lo anterior llevaría más bien a no preocuparse mucho de la compensatio lucri cuando la regla de responsabilidad es de culpa y no es esperable un nivel elevado de error en la fijación de la responsabilidad, y, en cambio, preocuparse de aplicar la compensatio en entornos de responsabilidad objetiva o incertidumbre sobre la determinación de la responsabilidad. Por otra parte, se puede observar que en ciertos contratos (los de M&A)los contratantes incorporan por pacto contractual la compensatio lucri con mucha frecuencia en su régimen contractual por infracción de R&W.
En definitiva, es una cuestión compleja.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Ya podías escribir unos folios para el Almacén! Nunca he entendido bien el argumento

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