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martes, 19 de marzo de 2019

A vueltas con la intervención del registro mercantil en la designación de experto ex art. 353 LSC: una mala sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid


Foto: Atocha, Victoriano Izquierdo

La designación por el registrador mercantil del experto que haya de valorar las acciones o participaciones a efectos de aplicar el art. 348 bis LSC está dando lugar a numerosos pleitos que tienen que ver con la procedencia de recurrir al registro cuando la sociedad no reconoce al socio el derecho a separarse por un lado y, por otro, con los límites a la competencia del Registro para conocer y decidir sobre la concurrencia o no de los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis LSC.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de noviembre de 2018, la Audiencia estima los motivos del recurso de apelación del socio aunque acabará desestimando el recurso. El Juzgado había estimado el recurso de la sociedad contra la resolución del registro mercantil por la que se designaba un experto para que valorase las participaciones de la sociedad a solicitud del socio minoritario que pretendía ejercer su derecho de separación ex art. 348 bis LSC.

Los hechos


Una SL celebra junta ordinaria pero no incluye en el orden del día un punto sobre distribución del resultado. Un socio minoritario que quiere separarse lo hace notar en la junta y los mayoritarios “se escapan” y consiguen acabar la junta sin decidir sobre el particular. Cuando la sociedad pretende depositar las cuentas, el registro deniega el depósito porque falta la expresión sobre “la aplicación del resultado cuando resultaban beneficios del ejercicio”. Se convoca una nueva junta “en la que se acordó por unanimidad anular y dejar sin efecto todos los acuerdos adoptados en la Junta precedente y, tras la aprobación de las cuentas, el reparto completo de los beneficios en plazo de un año”. El socio, sin embargo, solicita al Registro el nombramiento de experto para determinar el valor de sus participaciones. El registrador deniega el nombramiento sobre la base de que, aunque afirmó su “competencia para decidir si procede o no el nombramiento de auditor a la vista de la falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor de las participaciones sociales, sobre las personas que hayan de ejercer la auditoría de cuentas o sobre el procedimiento a seguir… consideró que las divergencias en este caso surgen en torno a la concurrencia del derecho de separación y el objeto del expediente no puede ser la determinación de si concurren o no los requisitos para el ejercicio de este derecho. Solo una vez acreditada la existencia de causa de separación procedería, en todo caso, el nombramiento de auditor de cuentas”. La DGRN, en Resolución de 6 de junio de 2013, acordó estimar el recurso de alzada y ordenar la designación de auditor. La sociedad recurre y el Juzgado de lo Mercantil estima el recurso. La Audiencia desestima el recurso de apelación aunque lleva la contraria al Juzgado:

Argumentos de la Audiencia


En primer lugar, el hecho de que en el expediente registral se formule oposición no determina sin más que deba rechazarse el nombramiento de auditor. Otro tanto sucede, con el mismo fundamento, en los expedientes de jurisdicción voluntaria - artículo 17.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -. Este criterio legal no es nuevo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ya estableció, bajo la vigencia de la LEC 1881 que no procedía la aplicación del artículo 1.817 LEC 1881 cuando dicha aplicación contradice la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persigue. - entre otras, STS de 3 de junio de 1950 (RA 1950,1014) –. Y decimos que el fundamento es el mismo en cuanto se trata de facilitar un cauce de actuación y de efectividad de determinados derechos regulados en la legislación especial. La remisión a un procedimiento contencioso por la mera oposición en el expediente registral acabaría por frustrar la protección de los derechos de la minoría cuando lo que se pretende ofrecer es una respuesta eficaz a la falta de reparto de beneficios - sin perjuicio de que esa solución del legislador se considere o no adecuada –. El legislador no ha dispuesto que la controversia sobre el ejercicio del derecho diera lugar a que su eficacia, en cuanto se refiere a la valoración de las acciones o participaciones, quedase pendiente de la resolución judicial. El nombramiento de auditor para la determinación del valor de las acciones o participaciones se contempla en el artículo 363 RRM , que remite al trámite previsto en los arts. 351 y ss. para los supuestos de solicitud de nombramiento de auditor de cuentas. Dicho expediente expresamente contempla la facultad de oposición de la sociedad - art. 354 RRM - sin que ello excluya la resolución del Registrador mercantil sobre la solicitud efectuada. Como señalan las SSTS de 28 de junio y 13 de noviembre de 2014 , el Registrador no se extralimita cuando actúa en el ámbito de atribuciones que establece la Ley. El procedimiento de nombramiento de auditor culmina en una Resolución de Derecho Administrativo dictada por quien tiene la competencia para hacerlo ( SSTS de 8 de julio de 2002 y 7 de julio de 2008 ).
Hasta aquí, se puede compartir la posición de la Audiencia. Pero lo que dice, a continuación, es más discutible.
En definitiva, la competencia del Registrador mercantil queda establecida en el artículo 353 LSC. Como es obvio el Registrador mercantil no solo tiene competencia para designar al auditor, conforme establece el artículo 353 LSC, sino que también tiene competencia para examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación en cuanto en ellos se sustenta la solicitud. Para efectuar el nombramiento es necesario examinar si concurren los requisitos legales para ejercer el derecho de separación,
¿De dónde se saca el ponente que el Registro puede entrar a comprobar que se dan los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis LSC? Pero, sobre todo, si la concurrencia o no de tales elementos es irrelevante para resolver el expediente administrativo (el nombramiento de un experto que valore las participaciones no obliga a aceptar que el socio tenga derecho a separarse) y la decisión final al respecto sólo puede tomarla un juez, ¿por qué tiene que entrar el registro en el examen de esos requisitos? Es más, ¿de qué información dispone el Registro para determinar si concurren o no los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis LSC? En fin, lo más criticable es que el ponente no motiva su decisión de reconocer competencia al registro para “examinar los presupuestos de ejercicio del derecho de separación”.

Si algo se deduce del tenor literal del art. 353 LSC es que el legislador estaba pensando en la fase de ejecución del derecho de separación. (“A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones”), esto es, parece que – en contra de lo que dijo la Audiencia de Murcia y en el sentido que dije en otra entrada y que ha dicho recientemente un juzgado de Barcelona – el legislador ha supuesto que la cuestión de si el socio tiene derecho a separarse o no está ya decidida cuando surge el conflicto acerca de la valoración de las participaciones, momento en el cual, la ley remite a un tercero independiente para resolverlo. Naturalmente, para el socio es preferible contar de antemano con una valoración para, a la vista de los números, decidir si ejerce o no el derecho. Pero el legislador ha querido, probablemente, mantener a ambas partes en la incertidumbre al respecto con el objetivo de reducir la probabilidad de conductas estratégicas por ambas partes: el socio y la sociedad han de decidir si ejercen – si aceptan el ejercicio – del derecho de separación asumiendo el riesgo de que la valoración del experto no se corresponda con sus expectativas. Recuérdese que el dictamen de valoración de un experto tiene mucho de lotería.

Finalmente, la Audiencia desestima el recurso de apelación pero por otra razón:
En definitiva, el derecho de separación previsto en el artículo 348bis LSC requiere la aprobación de las cuentas del ejercicio y la adopción de un acuerdo sobre la aplicación del resultado. En este caso, no habiéndose adoptado ningún acuerdo sobre aplicación del resultado no es posible ejercitar el derecho de separación, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien por el motivo aquí expuesto. 
A mi juicio, se vuelve a equivocar el ponente. Así interpretado el art. 348 bis LSC, deja en manos de la mayoría o de los administradores el ejercicio del derecho. Basta con no incluir en el orden del día pronunciamiento – que es obligatorio – sobre la aplicación del resultado. Obliga al socio a solicitar la convocatoria de una junta que incluya tal punto en el orden del día. Desde el punto de vista de la finalidad del precepto, da igual la razón por la que la sociedad no ha repartido dividendos existiendo los beneficios. Da igual que sea porque la mayoría votó en contra del reparto o porque los administradores decidieron no someter ese punto a votación.

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