Rosa_Bonheur_-_Trot_un_cheval
La cotitularidad de bienes, esto es, la copropiedad o comunidad adopta la forma de la comunidad germánica (sin asignación de cuotas de propiedad sobre el bien a cada uno de los comuneros) en el que por tener cada uno de los comuneros un derecho a usar la totalidad del bien, pero ningún derecho individual sobre una parte real o ideal del mismo) cuando, en pequeñas comunidades, se trata de aprovechar los terrenos rústicos y todos pueden y necesitan aprovecharse de ellos pero todos, también, hacen un uso extensivo – no intensivo – de los bienes comunes, de manera que, puede decirse con Guarino que no hay escasez: los bienes son suficientes para satisfacer las necesidades de todos.
En estos entornos no se produce la tragedia de los comunes porque – y esto es lo importante – al no existir mercados en los que los frutos de esos terrenos (leña, frutos del bosque, caza) puedan venderse, los comuneros no tienen incentivos para sobreexplotar el fondo común. Recuérdese la tragedia de los bisontes en América a partir de la apertura del comercio de pieles con Europa. Esta falta de mercados para los frutos que produce el terreno, limita la explotación del mismo a la cobertura de las necesidades personales de los miembros del grupo. Es más, en la medida en que sea costoso extraer los frutos del terreno, el resultado puede ser el de la infraexplotación de los terrenos comunes. Esto es así porque las posiciones de comunero no son transferibles y el derecho al uso del bien común va ligado, normalmente, a la pertenencia al grupo residente en la zona en la que se encuentran los terrenos. De modo que, tampoco en forma indirecta, los comuneros pueden asignar el recurso al que lo valora más, esto es, al que puede aprovechar en mayor medida los recursos comunes. La“entrada” en el grupo de estos podría generar la sobreexplotación si los nuevos entrantes conviven con los antiguos que usan solo limitadamente los recursos.
La comunidad romana, con cuotas ideales sobre el todo y la titularidad de una cuota por cada uno de los comuneros (1/4, 1/5) es más eficiente cuando los cotitulares lo son en un entorno en el que hay mercado, bien para los propios objetos de propiedad común, bien para los frutos de tales bienes comunes. En estos casos, la posibilidad de transmitir la cuota por voluntad individual del comunero y la puesta en marcha de un sistema de “gobierno” colegial (toma de decisiones por mayoría) del bien de propiedad común generan ganancias de bienestar: se puede explotar más eficientemente dicha propiedad.
Una forma intermedia, dice Guarino, es la que llama “comunidad solidaria” que tiene de particular que cualquiera de los comuneros puede disponer enteramente del bien en copropiedad y liquidar cuentas con los otros después.
Añade que se pasó de una – de la de tipo germánico – a otra – la de tipo romano – a través de la oscura figura del “consortium ercto non cito”: la comunidad hereditaria entre los hijos a la muerte del padre, en la que cualquiera de los herederos podía vender los bienes a la espera de su división (no así los bienes asignados ya individualmente a cada uno de ellos). El consortium, nos dice Guarino, fue sustituido, en la época preclásica por la societas y por la communio.
De la communio, nos dice que era una “circunstancia” que se producía por el hecho de que dos titulares “coincidieran” sobre el mismo bien. De hecho, las fuentes romanas “limitan la aplicación del término communio sólo a los derechos reales y, dentro de éstos, a la mera coincidencia de derechos de propiedad sobre una misma cosa (la "res communis", a diferencia de "res mea"), es decir, al condominio”.
Con la concepción absoluta del dominio de los romanos, no es extraño que el condominio se viera como una “colisión” de derechos (no puede haber dos dominios sobre la misma cosa: « duorun vel plurium in solidum dominium esse non potest ») y que se siga, cuando la situación de condominio no es producto de un vínculo entre los comuneros (como el que existe entre los herederos o el que resulta de haber comprado la cosa en común), que el Derecho vea las situaciones de comunidad “con disfavor” y facilite la división.
De esto resulta – continúa Guarino - una concepción de la copropiedad como una “propiedad plúrima integral – el todo es todos) a la espera de división”. De manera que “los condueños no eran tanto y sólo actuales propietarios del todo, como y principalmente futuros propietarios de las partes en las que la cosa común habría de fraccionarse por efecto de la división”. Como es posible anticipar la cuota parte de cada uno durante la fase de indivisión, podemos atribuirle de presente a cada comunero una cuota parte que, por ahora, es sólo "ideal". La división será, pues, un mero negocio de determinación. Esto es importante para distinguir división de una cosa y liquidación de un patrimonio. Los patrimonios no pueden dividirse. Han de liquidarse previamente para, convertidos en una “cosa” que pueda dividirse (repartirse) entre los titulares.
Esta idea es extremadamente importante: la concepción de la copropiedad romana convertía a las cuotas de cada copropietario en un activo financiero. Si el derecho de cada copropietario está definido y si los condueños eran "futuros propietarios" de las partes en las que la cosa común habría de dividirse fatalmente, el copropietario podía financiarse hoy con cargo o aportando como garantía su futuro activo individual, esto es, la parte que le tocase cuando la cosa común se dividiese. De este modelo de organización y estructura de la copropiedad, el paso a la cotitularidad de algunos o muchos individuos sobre un patrimonio - a la constitución de una persona jurídica - es mucho más sencillo que desde el modelo de la comunidad germánica.
Esta idea es extremadamente importante: la concepción de la copropiedad romana convertía a las cuotas de cada copropietario en un activo financiero. Si el derecho de cada copropietario está definido y si los condueños eran "futuros propietarios" de las partes en las que la cosa común habría de dividirse fatalmente, el copropietario podía financiarse hoy con cargo o aportando como garantía su futuro activo individual, esto es, la parte que le tocase cuando la cosa común se dividiese. De este modelo de organización y estructura de la copropiedad, el paso a la cotitularidad de algunos o muchos individuos sobre un patrimonio - a la constitución de una persona jurídica - es mucho más sencillo que desde el modelo de la comunidad germánica.
Con esta estrategia retórica, los romanos dotaron a la comunidad del régimen jurídico que ha llegado a nuestros días (v., art. 392 ss CC y Miquel, Comentarios dir. por Albaladejo). Entre ellas, una regla que comparte con las más primitivas comunidades germánicas: si no hay escasez – “competencia” – cada comunero puede usar la cosa sin medida (artículo 394 CC Dice Guarino: “En las relaciones internas cada uno de los participantes está limitado en el ejercicio de su derecho sobre el conjunto por la coexistencia de un derecho de otros igual en calidad al suyo propio”) o que cualquier comunero pudiera realizar conductas útiles para el conjunto salvo oposición de los demás y la adopción de decisiones de “gobierno” de la cosa por mayoría. El abandono de la cosa por un comunero no hacía su cuota nullius sino que acrecía a los demás comuneros. Y también, que ninguno de los comuneros pudiera disponer de la cosa entera ni tener derecho de veto respecto de la venta de la misma: libre disposición individual de las cuotas y acuerdo unánime, pues, para vender la cosa entera.
Antonio Guarino, Diritto Privato Romano. Lezioni Istituzionali di Diritto Romano 2ª ed. 1963
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