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miércoles, 13 de marzo de 2019

Límites de la competencia registral para nombrar experto para valorar las participaciones a los efectos de aplicar el art. 348 bis LSC


Bukhara

Es la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 7 de marzo de 2019

Se trataba de un conflicto entre socios acerca del derecho de separación recogido en el art. 348 bis LSC (falta de reparto de dividendos). El socio minoritario pide al Registrador el nombramiento de un experto para la valoración de las participaciones y el registrador da audiencia a la sociedad y resuelve, desestimando las alegaciones de la sociedad, que se dan los elementos del supuesto de hecho del art. 348 bis. Extracto la argumentación de la juez de lo mercantil:
Mediante resolución de fecha 29 de noviembre de 2017, el registrador mercantil nº 15 de Barcelona …
1) Ratifica su competencia para analizar la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC de forma previa a nombrar al experto tal como prevé el art. 353 LSC, inclusive en el caso de que la sociedad se oponga al reconocimiento del tal derecho de separación del socio.
2) Acto seguido, entra a analizar los requisitos del art. 348 bis LSC y alcanza las siguientes conclusiones:
     a. Verifica la condición de socios de los instantes del expediente.
     b. Que la sociedad lleva 5 años inscrita en el registro mercantil.
     c. Que si bien es cierto que en la junta universal de 6 de septiembre de 2017 se acordó repartir un tercio de los beneficios del ejercicio 2016, esa junta no produce efectos retroactivos y no deja sin efecto el derecho de separación válidamente ejercitado.
     d. En la junta de 28 de junio de 2017 se aprobó no repartir dividendos entre los socios, habiendo votado los socios promotores del expediente a favor del reparto del tercio de los beneficios obtenidos en el ejercicio 2016.
     e. Si bien reconoce que los beneficios del ejercicio 2016 proceden de la activación de la partida de I+D de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, deben ser considerados como beneficios propios de la explotación económica y ordinaria de la compañía al estar relacionada con su objeto social, no pudiendo entenderse como gasto extraordinario.
     f. Por último, en cuanto al posible ejercicio abusivo del derecho por parte del socio minoritario, no entra en su análisis al exceder de la limitada “cognitio” del expediente administrativo, correspondiendo la decisión última a los juzgados y tribunales. 
Dicha resolución fue confirmada por la Dirección General de los Registros y Notariado mediante resolución de fecha 7 de febrero de 2018, la cual reitera los mismos argumentos que la resolución del registrador mercantil. En esencia:
     1) Ratifica la competencia del registrador mercantil para verificar si concurren los requisitos del artículo 348 bis LSC a pesar de la oposición de la sociedad;
     2) Que los beneficios procedentes de la activación de la partida de I+D son beneficios repartibles procedentes de la explotación ordinaria del objeto social, tomando como referencia la sentencia de la sección 15ª de la AP de Barcelona de 26 de marzo de 2015.
     3) Porque la sociedad no ha acreditado debidamente que ese beneficio sea de carácter extraordinario;
     4) Por último, el reparto posterior de dividendos aprobado en la junta de 6 de septiembre de 2017 no afecta al derecho de separación ejercido por el socio con anterioridad, al carecer de efectos retroactivos
De mi experiencia práctica, hasta fechas recientes, cuando un socio ejercitaba su derecho de separación y la sociedad no se lo reconocía, el socio presentaba la correspondiente demanda ante los juzgados y tribunales mercantiles por lo que era una sentencia la que determinaba si tiene o no derecho de separación y una vez firme ese pronunciamiento, era cuando se activaba la vía del art. 353 LSC en ejecución de sentencia, tal como concluyó la sección 15ª de la AP de Barcelona en sentencias de 26 de marzo de 2015 o la de 27 de julio de 2015. Sin embargo, lo que está sucediendo últimamente es que muchos de esos socios, en lugar de acudir a la vía judicial, se están dirigiendo directamente al registro mercantil para solicitar el nombramiento del experto al amparo del art. 353 LSC a pesar de la oposición fundada de la sociedad a reconocerle su derecho de separación, vía que está teniendo gran acogida porque los registradores mercantiles se están declarando competentes no sólo para nombrar al experto sino también para analizar si concurren los requisitos del art. 348 bis de la LSC, entrando incluso a resolver sobre los motivos de oposición alegados por la sociedad desde un punto de vista sustantivo lo que plantea varias dudas. 
… el socio es libre de elegir si acude a la vía judicial o bien, de manera alternativa, a la vía administrativa o extrajudicial, conclusión que extraigo de la dicción del precepto (artículo 353 LSC) el cual permite al socio solicitar al registrador mercantil el nombramiento de un experto para valorar las participaciones sociales o acciones de la sociedad a “falta de acuerdo” sin especificar que esa falta de acuerdo se refiera únicamente a la falta de acuerdo en cuanto a la valoración de las participaciones sociales por lo que también puede tener encaje legal la falta de acuerdo respecto a la existencia misma del derecho pues lógicamente, si no hay acuerdo en cuanto a la premisa mayor (el derecho de separación) tampoco lo habrá respecto de la premisa menor (la valoración de las participaciones o acciones)… 
Ciertamente, la respuesta a tales preguntas no es sencilla. Las dos sentencias que se han pronunciado sobre este particular como son la SAP de Murcia (sección 4ª) de 28 demarzo de 2018 (que revoca la de instancia) y la SJM nº 1 de Sevilla, de 26 de septiembre de 2017, se han mostrado favorables a reconocer al registrador mercantil plena competencia no sólo para nombrar a un experto independiente que valore las participaciones sociales o acciones de la compañía sino también para analizar si concurren los requisitos del artículos 348 bis de la LSC, pudiendo incluso entrar a valorar los motivos de oposición alegados por la sociedad… 
Aunque comparto algunas de las reflexiones que alcanzan mis compañeros, discrepo sin embargo en cuanto al alcance del control que puede realizar el registrador mercantil respecto de los requisitos del art. 348 bis de la LSC y es justamente esa discrepancia la que me lleva a resolver en sentido contrario. Así, coincido con las referidas sentencias en el hecho de que la mera oposición formal por parte de la sociedad al derecho de separación del socio no puede comportar per se el archivo ni la suspensión del expediente administrativo pues ello nos podría conducir a situaciones claramente abusivas por parte de la sociedad de oponerse simplemente para ganar tiempo y presionar al socio a que renuncie al ejercicio de su derecho ante la dificultad que entraña el inicio de un procedimiento judicial. 
Asimismo, tampoco veo impedimento alguno para que el registrador mercantil, antes de nombrar al experto, realice un control “somero” de la concurrencia de los requisitos del art. 348 bis LSC pues lógicamente, es el presupuesto básico para dicho nombramiento. Ahora bien, a mi modo de ver, ese control es meramente formal y siempre que la concurrencia de los requisitos del art. 348 LSC se puedan deducir de los documentos obrantes en el expediente administrativo. Por el contrario, si alguno de los motivos de oposición alegados por la sociedad son de fondo o de naturaleza sustantiva y como tales, exigen de un “enjuiciamiento” para su resolución, entiendo que en este caso, el registrador mercantil debería suspender o incluso archivar el procedimiento administrativo y remitir a las partes al proceso declarativo correspondiente. La razón de ser es que la función calificadora del registrador es un control de legalidad o formal, tal como disponen los arts. 18.2 del Coco, el artículo 42 del Reglamento del Registro Mercantil o el art. 407.2 del citado texto normativo, debiendo abstenerse en aquellos casos que impliquen que puedan un enjuiciamiento, pues ello entra dentro d ella competencia de los juzgados y tribunales. 
Por último, cuando el legislador ha querido atribuir al registrador mercantil “funciones jurisdiccionales” así lo ha contemplado expresamente como por ejemplo, en la reciente ley de jurisdicción voluntaria, no pudiendo aplicarse la misma ni siquiera por analogía al caso que ahora nos ocupa. En conclusión, lo que quiero poner de manifiesto con todas estas apreciaciones es que el derecho de separación del socio por no reparto de dividendos no es un derecho que surja de manera automática, a diferencia, por ejemplo, del derecho del socio minoritario a que se nombre por el registrador mercantil un auditor de cuentas de ahí que las competencias que tiene atribuidas el registrador mercantil en este último supuesto no puedan ser extrapoladas sin más al art. 348 bis LSC ni tampoco la jurisprudencia que aborda aquel derecho (Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de noviembre de 2011 y de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de noviembre de 2013) sino que tiene sus propios requisitos, alguno de los cuales pueden calificarse de meramente formales pero otros son de naturaleza eminentemente sustantiva por lo que en caso de oposición respecto de estos últimos, considero que la competencia debería ser de los juzgados y tribunales mercantiles pues requieren de un “enjuiciamiento”… tampoco parece razonable someter a la sociedad a un desembolso económico derivado de los honorarios que le facturará el experto cuando quizás sea un coste innecesario si finalmente, una sentencia dictamina que el socio carece de ese derecho de separación. Por todos los motivos anteriormente expuestos, estimo íntegramente la demanda y revoco la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 7 de febrero de 2018 que confirma a su vez la resolución del registrador mercantil nº 15 de Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2017.
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