Esta sentencia lo tiene todo: impugnación de un acuerdo social adoptado por unanimidad de los socios

Alex Colville

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2019. ECLI: ES:APM:2019:1047. Sorprendentemente, el Juzgado de lo Mercantil había estimado la demanda de la sociedad.

Una sociedad de tres socios. Los socios acuerdan que uno de ellos, que había venido ejerciendo de administrador, deje el cargo y la sociedad. Y lo “organizan” de modo que la sociedad modifica sus estatutos para poder retribuir al administrador (porque el cargo era gratuito y lo hace de forma chapucera pero ¿a quién le importa? Sí, al registrador le importa) y la sociedad acuerda pagarle 800 euros al mes hasta alcanzar la cifra de 47000 euros. Además, el socio-administrador vende sus participaciones a otro de los socios por un euro. Los otros dos socios eran, a efectos prácticos, matrimonio aunque participaban en la sociedad a través de una sociedad.

Se desata la tormenta porque el Registrador no inscribe la modificación estatutaria y el tercer socio impugna los acuerdos alcanzados (la sociedad se allana, claro) y dice, más o menos, que ha habido asistencia financiera porque aunque el socio comprador de las participaciones las ha recibido por 1 euro, el vendedor ha aceptado ese precio porque la sociedad le iba a pagar 47000 euros bajo la tapadera de una indemnización por dejar el cargo de administrador. Dado que todos los negocios jurídicos que llevaron y articularon la salida del socio-administrador de la sociedad fueron acordados por los tres socios, es difícil de entender que el Juzgado de lo Mercantil estimara la demanda de la sociedad. O hay algo que se nos escapa, o la Audiencia tiene más razón que un santo.

La Audiencia rechaza de forma contundente las alegaciones del socio impugnante

la impugnación del acuerdo por el que se concede una indemnización por cese al administrador debe ser rechazada por cuanto resulta contraria a la buena fe. En la contestación a la demanda ya se puso de manifiesto que el acuerdo fue ratificado por los propios socios mayoritarios, al margen de que se adoptó por unanimidad de los socios. Recuérdese que D. Rosendo y su esposa, Dª Catalina , a través ésta de SPICE OF LIFE, S.L., ostentan una participación del 70% en el capital social, que el acuerdo por el que se satisface al administrador cesado una indemnización fue adoptado por unanimidad de los socios y que la propia Dª Catalina , como administradora única de SPICE OF LIFE, S.L. al aceptar el cargo de administrador en nombre de la citada sociedad y designarse representante de la persona jurídica a tal efecto ratificó además todos los actos realizados por su esposo D. Rosendo en nombre de SPICE OF LIFE, S.L. en la Junta universal de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. (escritura de aceptación del cargo de administrador único y designación de representante físico de 4 de septiembre de 2013).

En primer lugar no puede admitirse que el acuerdo sea impugnado por el socio que votó a favor del acuerdo, salvo que resultase inexistente o contrario al orden público, lo que no es el caso. En segundo lugar, el acuerdo fue adoptado por unanimidad de los socios. Cuando el acuerdo es adoptado por la totalidad de los socios únicamente cabe su impugnación cuando resulta contrario al orden público o por ser en realidad inexistente. En tercer lugar, los acuerdos por los que se establece una indemnización por cese del administrador no pueden ser declarados nulos si los aceptaron todos los socios.

En la práctica pueden producirse dos situaciones, bien que el acuerdo retributivo se pacte en un contrato de alta dirección consentido por todos los socios o bien que se adopte por la junta general con la participación y aceptación de todos los socios - que es el caso que aquí nos ocupa -. Las consecuencias son las mismas.

El fundamento de la previsión estatutaria es que los accionistas no se vean sorprendidos por cláusulas de indemnización que no conocen. Si todos los socios o el socio único tienen conocimiento de la retribución o - como aquí sucede - si todos los socios deciden conceder dicha indemnización por cese adoptando un acuerdo en junta de socios en tal sentido esta conducta permite generar la confianza del administrador en que los socios actuarán en el futuro conforme a dicho acuerdo.

Y en cuanto a que la retribución pactada del administrador lo fuera a través de una cláusula estatutaria que no fue inscrita por el registrador (por razones que no son del caso pero que demuestran lo absurdo de la extensión de la calificación registral)

La ilicitud del acto que se impugna no puede sostenerse en un fin distinto al de protección de la norma. De ahí la posibilidad de aplicación de la doctrina de los actos propios y del principio general de buena fe. Las partes apeladas hacen supuesto de la cuestión y excluyen la aplicación de la doctrina de los propios actos partiendo de que el acto es ilícito. No es así. La retribución fijada en un acuerdo adoptado por todos los socios no vulnera el artículo 217 TRLSC.

Y en cuanto a la acusación de asistencia financiera

Paradójicamente, en este caso, la asistencia financiera encubierta se habría concedido precisamente en favor del socio SPICE OF LIFE, S.L., que es quien adquiere las acciones de D. Marcial . El mismo socio que se beneficia de la asistencia financiera de la sociedad es quien impugna el acuerdo, tratándose además de uno de los socios que forman el grupo mayoritario y que se convierten en los únicos socios de EL MIRADOR DE LA CEA, S.L. La impugnación del acuerdo al amparo de dicho precepto resulta contraria al principio "Nemo auditur propiam turpitudinem allegans" como manifestación del principio general de buena fe. No puede acogerse una pretensión de nulidad del acuerdo sustentada por quien lo asumió y basada en su propia torpeza. La demandante prescinde del hecho de que a quien se facilitan los fondos sociales para adquirir las participaciones del socio minoritario - según su teoría, y de resultar cierta dicha asistencia - es a ella misma.

… Más contradictorio resulta afirmar que de continuar la sociedad en esa situación acabaría en concurso, pues en ese caso precisamente cabría dudar del pretendido valor de las participaciones. Tampoco la venta de participaciones por un euro determina la nulidad del negocio realizado cuando es evidente que el Sr. Marcial estaba interesado en desvincularse de la sociedad y SPICE OF LIFE, S.L. en adquirir sus participaciones, por lo que la causa del negocio existe y es válida. La fijación de un precio bajo y aun desproporcionado al normal - si es que ello fuera así, dado que no se acredita nada al respecto - carece de transcendencia, ya que en nuestro Derecho el "pretio vilare facti" no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero valor de la cosa enajenada.

Y debemos añadir que resultaría compatible el que las participaciones tuvieran valor de un euro y a la vez se concediera una indemnización al Sr. Marcial como incentivo para apartarse de la sociedad, pues en realidad el interés del grupo mayoritario era el hacerse con el control de todo el capital y evitar mantener un socio minoritario. Aunque las participaciones no tuvieran valor - sí precio - se evitaba que el Sr. Marcial pudiera mantenerse como socio, dado el enfrentamiento existente.

Es más, de existir asistencia financiera prohibida la consecuencia no es que se anule la transmisión de participaciones o que el vendedor deje de percibir el precio (el supuesto precio de 47.000 euros o la cantidad percibida a cuenta) sino que quede sin efecto dicha asistencia, es decir, permite que la sociedad reclame a quien se benefició de dicha asistencia - la sociedad aquí demandante como compradora- la cantidad con la que financió la compra de acciones- STS 541/2018, de 18 de octubre -. Es decir, lo que queda sin efecto es el crédito concedido por la sociedad al socio adquirente de las participaciones - la operación de financiación misma-. Y el adquirente de las participaciones y quien se beneficiaría de la asistencia financiera es la propia demandante, no el Sr. Marcial . Pero en realidad de lo que se trata aquí es de una operación (compraventa de acciones e indemnización) que refleja un acuerdo entre todos los socios por el que el grupo mayoritario se hace con el control total de la sociedad, acuerdo del que no puede desvincularse el grupo mayoritario sirviéndose de las normas societarias. Si observamos las declaraciones que se efectúan junto con el acuerdo, la renuncia a ulteriores reclamaciones y la posterior ratificación podemos concluir que en realidad se está ejecutando un pacto entre todos los socios por el cual D. Marcial quedaba desvinculado de la sociedad y el grupo mayoritario alcanzaba el control total de la misma.