El otro blog para cosas más serias

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lunes, 21 de septiembre de 2020

Nada peor que quedar en minoría en una sociedad controlada por tu ex marido y su hermano



Nunca creí que llegaría a ver una sentencia del Supremo que se ocupase del siguiente conflicto. Un matrimonio se divorcia y se liquida la comunidad de gananciales. A la mujer le asignan una parcela y al marido las participaciones sociales de la SL Xamons Martínez que gestionaban el ex-marido y su hermano. Como hay una diferencia de valor entre ambas, la audiencia ordena al marido pagar la diferencia a la mujer. El marido recurre y pide que se subasten las participaciones como había decidido el juez de primera instancia.

El Supremo, en la Sentencia de 28 de julio de 2020 desestima el recurso de casación. Y dice:

El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la Sra. Dolores participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor. La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado. En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

Auguro un largo rosario de citas de esta sentencia. Esta sentencia será citada en el futuro cada vez que la hermana pequeña de nuestros ejemplos escolásticos aduzca que su hermano mayor no le permite separarse de la sociedad familiar en la que todos los hermanos recibieron las participaciones de su padre y en la que la hermana pequeña no participa en la gestión, la sociedad no reparte dividendos por lo que se ve condenada a estar ligada – con toda su herencia – a su hermano mayor que, sabiéndolo, le hace la vida imposible.

Porque la consecuencia que extrae el Supremo de esas afirmaciones es que tampoco puede pretender el marido que se subasten las participaciones. Nadie acudiría a la subasta

Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo , la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición. En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

Me estoy acordando del célebre caso Mazacruz.

De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente. En la aplicación del criterio de la "posible igualdad" en los lotes ( art. 1060 CC) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.

Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales. El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC. En consecuencia, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.

Lo mejor del caso es que hay un voto particular firmado por 3 magistrados de la Sala que no les resumo pero que, en síntesis, viene a decir que no se podía obligar al marido a pagar en metálico nada y que el contador se excedió al liquidar así el patrimonio ganancial. Que la ley es la ley y eso significaba en el caso convertir los bienes que formaban el patrimonio ganancial en dinero y repartir el dinero entre los cónyuges.

No les oculto que mis simpatías están, en este caso, con la mayoría de la Sala. El deber de cualquier liquidador es maximizar el valor del patrimonio que se liquida (y luego repartirlo por mitad). Y tiene razón la mayoría de la Sala cuando dicen que vender en subasta las participaciones no maximizaría su valor. Y eso lo sabe también el marido. Porque sabe que el valor máximo de las participaciones es el que él le atribuye. De manera que el marido se comporta como – en el juicio de Salomón – la que resultó no ser la verdadera madre del bebé.

Las visiones unilaterales de un problema no son necesariamente erróneas. Sólo son parciales. Sobre el individualismo metodológico


 Dang Can

Cuando dejas tu coche en un taller, no te molesta que el mecánico lo vea sólo como un motor de combustión interna con ruedas. No sientes la obligación de recordarle que también es un símbolo de estatus, un objeto de tributación y un posible lugar para hacer el amor. ¿Por qué, entonces, es necesariamente erróneo que los economistas consideren el sistema económico sólo como un mecanismo de asignación de recursos y distribución de ingresos, a pesar de que también desempeña un papel en la determinación del estatus, el poder y el privilegio?

¿Qué significa para alguien estar "mejor"? Son posibles muchos criterios: se puede decir que un hombre está mejor si contribuye más a la salud pública o a la gloria de Dios. En la teoría económica, sin embargo, normalmente significa que está mejor según su propia estimación. Si quiere saber si A prefiere trabajar sobre una estufa caliente o en una bonita y fresca alcantarilla, pregúntele; o mejor aún, ofrézcale la posibilidad de elegir entre los dos trabajos y vea cuál elige. De manera similar para los paquetes de bienes de consumo. Este criterio es claramente un producto acreditado del individualismo liberal del siglo XIX, y en ese sentido la Economía está impregnada de individualismo. Esta orientación individualista y la doctrina que la acompaña de la "soberanía del consumidor" están siendo atacadas en estos días, generalmente por razones equivocadas. Se dice que a la gente común no se le puede confiar el juicio de su propio bienestar, ni siquiera la elección de las cosas que compra. Esto se debe a que ignoran la "verdadera" satisfacción, o porque son manipulados por la publicidad o porque sus gustos, tal como son, han sido manipulados por una sociedad malvada para perpetuarse. Todos, o la mayoría de nosotros, estaríamos en la posición del valiente indio enganchado al güisqui barato por el codicioso comerciante de pieles; ¿en qué sentido está mejor porque cambia voluntariamente la rata almizclera por alcohol barato?

¿Qué debemos concluir de estas propuestas? De la primera, quizás que la publicidad debe ser limitada o gravada con impuestos o que debe prohibirse la publicidad engañosa. De la segunda, ¿qué? Espero que no se pretenda suprimir la libertad de los individuos para decidir sobre  su propio bienestar, sea cual sea su origen. Sólo hay que preguntarse qué se podría poner en su lugar... presumiblemente los juicios de una élite. El ataque a la soberanía del consumidor cumple la misma función que la doctrina de la "tolerancia represiva". Si la gente no quiere lo que veo tan claramente que deberían querer, sólo puede ser que no sepan lo que "realmente" quieren.

El criterio individualista estricto no implica que hubiera sido bueno que el gobierno inglés hubiera aliviado la situación en Irlanda durante la hambruna de la patata. Sin embargo, era una falacia que los ingleses creyeran, como algunos de ellos hicieron, que el criterio individualista implicaba que tal decisión hubiera sido negativa. Es simplemente una decisión separada. El criterio individualista no dice que los ricos deban pagar impuestos para ayudar a los pobres, ni que no deban hacerlo. Dice que si decides hacerlo, es en general mejor dar dinero a los pobres que darles lo que crees que deben consumir. Se necesita algo más que disminuir la utilidad marginal para implicar que se debe redistribuir el ingreso hacia los pobres, pero seguro que ayuda

Esto no es un asunto trivial. Hay que decidir y no decidir es una forma de tomar una decisión. La crítica radical tiene razón en que simplemente murmurar algo sobre no interferir con el mercado significa favorecer a los actuales detentores de la riqueza y el poder.

Los críticos modernos de la economía y las otras ciencias sociales rara vez parecen investigar nada ellos mismos. Uno tiene la impresión de que no creen en ello, que lo que de verdad les disgusta es la idea de la ciencia en sí misma, especialmente, pero quizás no sólo, la ciencia social. Una descripción simpática de su punto de vista podría ser: si el espíritu científico nos ha traído hasta aquí, las cosas no pueden empeorar si lo abandonamos. Una versión más impaciente podría ser: ¿de qué le sirve la investigación a alguien que ya lo sabe? Los críticos, ya sea de la Nueva Izquierda o de cualquier otro lugar, no critican sobre la base de algún nuevo descubrimiento propio, sino sobre la base de que no hay nada que valga la pena descubrir - o más bien que cualquier cosa que se descubra es probable que interfiera con sus propias prescripciones sobre lo que es una “buena sociedad”. Mi opinión es que la buena sociedad va a necesitar toda la ayuda posible… Una sociedad que quiere ser humana, incluso a costa de la eficiencia, debería buscar un conocimiento inteligente, inocuo y práctico.

Ya es bastante difícil comprender el funcionamiento de las instituciones que tenemos; comprender el funcionamiento de instituciones hipotéticas puede parecer más fácil, pero sólo porque sería menos probable que se descubrieran nuestros errores.

Robert M. Solow

miércoles, 16 de septiembre de 2020

La mano invisible del progreso: la vanidad de los eruditos

"El conocimiento y el poder del ser humano son una sola cosa. Porque si no se conoce la causa, no se puede producir el efecto y para dominar a la naturaleza hay que obedecerla primero"

Bacon

En esta excelente recensión del último libro de Joel Mokyrk, A Culture of Growth, Spolaore se centra en su contenido más innovador: la Revolución Industrial generó tasas de crecimiento de la economía constantes y durante ya más de dos siglos gracias a que en los dos siglos precedentes, el XVII y el XVIII, se sentaron sobre nuevas bases las reglas del juego de la innovación, del descubrimiento, de la producción de avances tecnológicos  con la extensión de la confianza social en el método científico y la osadía de creer que el futuro podía ser mejor que el pasado. O sea, la confianza en el progreso.

Spolaore se suma al concepto de cultura de los estudiosos de la evolución cultural que, como he explicado aquí, es más amplio que el de los economistas y que incluye “toda información transmitida no biológicamente de una generación a otra incluyendo el propio conocimiento tecnológico. De modo que, para explicar la aceleración del crecimiento económico, es necesario que una colectividad “introduzca de forma continua mejores tecnologías” en la producción de bienes y servicios.

Hasta la Revolución Industrial, se dice generalizadamente que el mundo vivía atrapado en la trampa malthusiana: “El avance tecnológico era glacialmente lento y su impacto en el ingreso per cápita fue finalmente compensado por el crecimiento de la población”

Lo “esta-vez-es-diferente” de la Revolución Industrial no es que se acelerara el crecimiento económico y la innovación tecnológica. Es que la “máquina” de crecer puesta en marcha a finales del siglo XVIII no se ha parado hasta el siglo XXI. Y lo que sostiene Mokyr es que

el progreso tecnológico sostenido provenía de un cambio en las creencias culturales sobre el mundo natural y la difusión del conocimiento... un cambio en "la actitud hacia la Naturaleza y la voluntad y capacidad de aprovecharla para cubrir las necesidades materiales humanas"

En los siglos XVII-XVIII, se formó en Europa una República de las letras que empezó a sostener que

"El conocimiento debe ser universal (no específico de un solo grupo); debe compartirse colocándolo en el dominio público; y debe adquirirse mediante la investigación desinteresada y escéptica de estudiosos cuyos resultados se comprueben sistemáticamente por pares igualmente desinteresados y escépticos... Esta comunidad compartía dos creencias fundamentales. Primero, podemos entender cómo funciona el mundo natural. Segundo, podemos y debemos usar ese conocimiento para mejorar la producción y el bienestar humano...

la fuente del poder humano sobre la naturaleza es un profundo conocimiento causal de las reglas naturales. Una premisa de este punto de vista es que existe una realidad objetiva, que sigue las leyes naturales... de modo que, entendiendo y aceptando las leyes de la naturaleza, los humanos pueden controlar el mundo y ponerlo al servicio de sus propios fines. Por ejemplo, los humanos pueden volar no porque los hermanos Wright "negaran" o "violaran" la ley de la gravedad y las otras restricciones de la física, sino porque controlaron esas leyes naturales obedeciéndolas de una manera novedosa y creativa...

Esto supuso un cambio en las reglas del juego de la innovación. Porque ahora, cada innovación no era producto del mero ensayo y error, de la imitación de la sabiduría de nuestros antepasados mejorada incrementalmente. Esa evolución cultural no podía generar innovaciones a ritmo acelerado. Pero con las nuevas reglas del juego, las del método científico, sí. La Ciencia – como dice Pinker – funciona y el ritmo de innovaciones puede acelerarse porque podemos saber por anticipado lo que funcionará y lo que no lo hará. Si se siguen las antiguas reglas – las de obedecer la tradición, esto es, imitación, y las del ensayo de error, las de extender lo que parece funcionar – que suponen “opacidad causal”, cualquier aceleración de la innovación será casual y se parará cuando se produzca cualquier “corte” en la transmisión cultural debida a guerras, piratas, peste, sequías o cualquier calamidad afecte al grupo. Es mucho más fácil convencer a tus paisanos de que el cloroformo tiene efectos anestesiantes de que el sacrificio de una virgen traerá la lluvia. Y, cuando la Sociedad en su conjunto asimila el método científico, entonces es igualmente fácil convencerles de que hay que vacunarse para evitar la propagación de enfermedades contagiosas.

Así se genera la idea social de progreso

En el competitivo mercado europeo de las ideas, los "modernos" acabaron triunfando sobre los "antiguos", y la sociedad adoptó la revolucionaria creencia de que cada nueva generación tiene el potencial de crear una cultura mejor y un cuerpo de conocimientos superior, mejorando lo que ha existido hasta entonces. En cambio, "la mano dura en hacer respetar a los "antiguos" se sintió durante gran parte de la historia china" (p. 298)... el "mercado europeo de ideas funcionó lo suficientemente bien como para permitir que los nuevos participantes desafiaran a los ya establecidos".

Es decir, la nueva Ciencia proporcionó las ventajas que prometía lo que aseguró su posición y desbancó definitivamente a los antiguos. Mokyr, nos dice Spalaore, encaja, en este esquema la importancia de la fragmentación política de Europa

“en Europa, el mercado de ideas no era sólo contestable, es que las ideas se impugnaban continuamente. Las vacas sagradas de la intelectualidad acababan cada vez con más frecuencia en el matadero de las pruebas empíricas"

En el siglo XVII, en Europa se formó una “comunidad científica” paneuropea – dice Jonathan Israel que Leibniz se carteaba con más de 400 “corresponsales” en toda Europa – que superó la fragmentación política. Es más, esta fragmentación hizo imposible para el poder político parar a los científicos y pensadores en su decisión de entender las leyes de la naturaleza para mejor dominarla y extraer bienes con los que mejorar la condición humana y consecuencias para la organización social y política. Dice Mokyr y cuenta Spalaore que Europa consiguió crear un mercado para productos – bienes en los que no hay rivalidad en el consumo: las ideas, los descubrimientos científicos, las innovaciones. Y este mercado – continúa – no fue el producto de un diseño intencional, sino

“una propiedad emergente, una consecuencia no pretendida de un fenómeno diferente: del intento de los académicos de construirse una reputación entre sus pares que les proporcionara ventajas como seguridad económica, libertad y tranquilidad para investigar bajo la protección de un patrocinador”

Recuérdese lo de Adam Smith: lo que mueve a los hombres es ganarse la estima ajena. Esta idea me parece la más original de Mokyr. La mano invisible del progreso científico. Cada investigador, intentando alcanzar la gloria ante la comunidad científica, como los empresarios intentan capturar para sí a los clientes de un empresario rival, tuvieron, como éstos, que ofrecer “productos” de mejor calidad y “precio” que los demás. Pero no lo hacían, naturalmente, compitiendo sino cooperando (aunque no hay contradicción porque en los mercados de productos la competencia entre oferentes es el resultado de la cooperación entre éstos y los consumidores articulada a través de los intercambios). Los hombros de los gigantes de los que hablaba Newton. De modo que el crecimiento económico moderno dice Spalaore que dice Molyr

“no fue la ineluctable culminación de la Historia de Europa Occidental, ni un signo del superior dinamismo de la cultura occidental, sino el resultado no anticipado y no perseguido de un conjunto de circunstancias que afectaron a la cultura de algunas partes de Europa y, a través de ellas, a las instituciones que establecieron los parámetros del desarrollo intelectual”.

Sólo en Europa Occidental se conjugaron las circunstancias históricas y políticas que hicieron posible “que los innovadores culturales derrotaran a los conservadores intelectuales”. ¿Y cuáles eran estas? ¿Qué circunstancias permitieron que se creara ese mercado de las ideas en el que la mano invisible de las “ansias de ganar la estima” de los pares, o sea, la reputación intelectual pudiera conducir a todos los intelectuales de la República de las Letras a descubrir las leyes de la naturaleza y a aprovechar ese conocimiento para mejorar la condición humana?

Mokyr dice – como muchos otros antes - que la fragmentación política europea benefició a los que se atrevían a pensar sin respetar la tradición en una medida incomparable en otras partes del mundo. Holanda se convirtió en la capital europea de la producción de libros en muchas lenguas europeas por el mayor grado de libertad ideológica que se disfrutaba en comparación con otros países de la Europa continental, pero quizá no, en comparación con Inglaterra.

Lo perspicaz de Mokyr es que dice que esa fragmentación política no sólo hizo posible que las ideas más heterodoxas y revolucionarias pudieran expresarse y difundirse sino que la existencia de una lingua franca – el latín – y de una cultura europea común – basada en la herencia clásica y en el Cristianismo "crearon condiciones favorables para que emergiera y se difundieran las innovaciones culturales” y esta difusión crece exponencialmente, como lo hizo el conocimiento y, más adelante, la tecnología cuando se aplica dicho conocimiento. Y crece exponencialmente porque, como decía más arriba, el éxito de la utilización práctica del método científico acelera la derrota de la superstición porque se aprovecha de los mismos sesgos de la psicología humana que nos hacen creer en lo que no vemos. Hasta tal punto lo cree Mokyr que añade que Europa Continental habría tenido su propia Revolución Industrial incluso aunque no hubiera podido observar la evolución de Inglaterra porque la causa central “del crecimiento sostenido es la fe en "los poderes de transformación, el prestigio social y la bondad moral del conocimiento útil" (p. 267).

Spolaore, Enrico. 2020. "Commanding Nature by Obeying Her: A Review Essay on Joel Mokyr's A Culture of Growth." Journal of Economic Literature, 58 (3): 777-92

La decadencia económica pero no militar de la España de los Austrias



"este barquito de España no se hundirá nunca, por mucho que el agua pase por las cubiertas"

Sor María de Agreda a Felipe IV

Es una suposición subyacente en esta era post-keynesiana, que mantener el poder por parte de cualquier entidad política durante cualquier período de tiempo exige de una economía sólida. De ello se desprende que el estancamiento económico impediría el imperialismo de los Austrias y que el colapso económico provocaría su rápido colapso. La mayoría de los expertos coinciden en que al final del reinado de Felipe III (1621) se alcanzó el punto de no retorno de la economía ibérica, después de medio siglo de plena decadencia. Tras una crisis que duró dos décadas en Castilla, como la ha denominado Elliott, la producción manufacturera a cualquier escala había cesado, las exportaciones se habían contraído hasta el punto de desaparecer, las instituciones económicas estaban moribundas, la agricultura estaba permanentemente paralizada y la población estaba en constante disminución. La vida productiva de la economía castellana estaba efectivamente acabada.

Sin embargo, el colapso militar que cabía esperar no se produjo, o más bien se retrasó notablemente. De hecho, no fue hasta que bien entrada la segunda década del reinado de Felipe IV que la monarquía experimentó un serio retroceso (en Italia); fue una generación antes de que la marea del poder español cambiara de forma decisiva (en 1640) y otra generación pasó antes de que la hegemonía de los Austrias fuera finalmente desmantelada (en la década de 1660).

Hasta 1648 España no se vio obligada a reconocer la pérdida de ninguna parte sustancial del patrimonio legado por Carlos V. La cesión de territorio a su principal rival, Francia, no tuvo lugar hasta 1659, e incluso entonces fue relativamente modesta. Una Castilla económicamente inexistente luchó durante cincuenta años en una guerra de desgaste en la que todas las demás potencias de Europa occidental se enfrentaron en algún momento a ella, con el único apoyo intermitente (y siempre dudoso) del Imperio. Las principales rebeliones en Cataluña e Italia fueron reprimidas; las invasiones francesas fueron rechazadas con éxito en las décadas de 1640 y 1670; Castilla mostró una asombrosa resistencia militar durante la Guerra de Sucesión. La monarquía conservó la mayor parte de su imperio europeo hasta 1713 y su imperio americano hasta 1820...

La monarquía que se enfrentó a tantos rivales europeos puede haber sido un cascarón vacío en términos económicos, pero el cascarón en sí era tan duro que resultó casi impenetrable... de hecho, se reveló una y otra vez con una capacidad notable para recuperarse de cada desastre militar...

Visto desde un punto de vista europeo, la realidad de la supervivencia de España, su continua capacidad para defender el imperio de los ataques, es una de las características más destacadas del siglo... Como J. H. Elliott señala... la decadencia de España no es sólo un fenómeno español... (aunque)... implica un deterioro de la fuerza militar y naval de España, al menos en relación con la de otros estados... Lo que ocurre, sencillamente, es que ningún enemigo, o combinación de enemigos, era lo suficientemente fuerte y organizado como para administrar a la Monarquía española una derrota completa y decisiva - en otras palabras, el golpe de gracia -. Por ello, el predominio español no fue desafiado efectivamente hasta mediados de siglo, ni destruido hasta más tarde...

(La explicación se encuentra en las dificultades de su principal rival: Francia) …como sugirió el profesor Elliott hace algunos años, "si España podía verse como un gigante con pies de barro, Francia no parecía pisar terreno firme... la supervivencia del poder y de los sistemas de poder españoles hasta el decenio de 1660 dependía, por lo tanto, de la incapacidad de un vecino mucho más fuerte para resolver los problemas internos y para movilizar y dirigir los recursos...

La capacidad de España para dirigir recursos fiscales líquidos, que podían convertirse rápida y eficazmente en fuerza militar, superó la de sus enemigos hasta bien entrado el período considerado... El tesoro americano puede haber asfixiado la economía española, pero también emancipó a los Habsburgo de esa economía... En 1637 el nuevo virrey de Nápoles, Medina de las Torres, protestó, señalando que sólo el Regno ya estaba suministrando a las arcas reales más que la plata de las Indias... Las crecientes extorsiones de las vacas lecheras castellanas e italianas hipotecaron las economías de estos países durante siglos y causaron una miseria humana endémica a una escala casi inimaginable...

Incluso durante las insurrecciones contemporáneas en las otras dependencias del rey, el grado de lealtad genuina a la monarquía entre los rebeldes -excepto, por supuesto, en Portugal- es tan notable como el hecho de la protesta. De hecho, se podría argumentar que la norma social del imperio español en el período de los Habsburgo en su conjunto era la estabilidad, en claro contraste con la de Francia. Los elementos de conformidad y homogeneidad tan cruciales para la supervivencia de España se cimentaron en la uniformidad religiosa - especialmente importante en la propia península ibérica. Sin duda, la base religiosa monolítica de la vida española fue de incalculable beneficio para los asuntos de gobierno. Se había logrado finalmente con la expulsión de los moriscos en 1609/14, una vasta y eficiente operación administrativa, emprendida con fines político-estratégicos, y sin tener en cuenta las consecuencias económicas

R. A. Stradling, Seventeenth Century Spain: Decline or Survival? 1979

El trust reimaginado de Lionel Smith


Foto: Manuel María de Miguel

En este breve trabajo, que sirve de introducción a un libro recopilatorio de artículos sobre el trust tal como ha sido codificado en Quebec, Smith repasa las distintas concepciones del trust y su encaje en las categorías del civil law. Recuérdese que Quebec tiene un sistema jurídico de tradición francesa y, por tanto, de Derecho Continental. En otra entrada resumí otro trabajo de Smith sobre el trust en el que intenta desentrañar las relaciones entre trustee, settlor y beneficiarios sobre una compleja explicación exclusivamente obligacional, esto es, negando efectos reales al trust. Dice ahora que

“el trust es un híbrido extraño entre propiedad y obligación, en concreto, se trata de una relación obligatoria respecto de unos bienes (property) que el Derecho permite que sea oponible a los terceros y que, en consecuencia, atribuye efectos o características propias de un derecho real a las pretensiones obligatorias de los beneficiarios” y que fue la codificación la que rechazó la evolución que hizo posible la consolidación del trust en el common law y mantuvo una “estricta distinción analítica entre obligaciones y derechos reales” con su conocida eficacia inter partes y erga omnes respectivamente.

Critica también Smith la metáfora de la “propiedad dividida” para referirse al trust y acusa a esa construcción de ser la responsable del rechazo al trust por parte del Derecho continental. Y explica que la institución que permitiría explicar a los juristas de Derecho continental el trust es la de las obligaciones propter rem. Creo que Smith se equivoca porque no distingue entre propiedad y patrimonio. Los derechos reales – y las obligaciones propter rem – son derechos subjetivos que se ejercen sobre bienes singulares. Sobre cosas. Es el principio de determinación o especialidad de los Derechos Reales. Cuando se habla de trusts se está hablando de patrimonios. De conjuntos de bienes, derechos, créditos y deudas unificados por un fin general (servir a la cobertura de las necesidades vitales de un individuo, de un ser humano) o por un fin particular (el fin común que persigan los socios que constituyen una sociedad externa o el fin fundacional establecido por el fundador en el caso del negocio fundacional). El encaje del trust en el derecho continental no puede hacerse sin utilizar el concepto de patrimonio.

Y es la falta del concepto de patrimonio en el common law la que explica las dificultades de Smith y buena parte de la doctrina canadiense para calificar, pura y simplemente, al trust del código civil de Quebec como una persona jurídica. Que es lo que han propuesto, entre otros, Lepaulle (según resume Marchetti, p 134). Según este autor, el trust

«es una institución jurídica que consiste en un patrimonio independiente de cualquier sujeto de derecho y al que proporciona unidad la afectación a un fin”

pero, según explica Marchetti, Lepaulle

“ha concluido que la solución más siimple y eficaz no es la de considerar el trust como un patrimonio sin sujeto, sino dotarlo de personalidad moral”

Pues bien, Smith critica a Lepaulle con dos argumentos que, a mi juicio, valen muy poco: uno es uno conceptual:

“es una característica definitoria del trust que no es una persona jurídica y aunque este es un axioma del trust del common law, su validez no está confinada a los juristas del common law”.

Esta afirmación, obviamente, no es un argumento. Es más bien una petición de principio. El trust no es una persona jurídica porque el trust no es una persona jurídica.

El segundo argumento es de política jurídica: si decimos que el trust es una persona jurídica,

“debemos preguntarnos y respetar el interés de esa persona como distinto del interés de los beneficiarios… Eso no significa que los trustees deban ignorar los intereses de los beneficiarios; sino que los beneficiarios habrían de ser postergados respecto de los terceros interesados en las relaciones cruciales entre trustees y el trust personificado del mismo modo que los accionistas lo son en la relación entre los administradores sociales y la sociedad anónima”

Este segundo argumento es también una petición de principio. Porque obliga a aceptar como premisa que una determinada concepción del “interés social” – la de que es algo distinto del interés común de todos los accionistas – es preferible y, por tanto, que el interés social obliga a los que administran una sociedad anónima a tener en cuenta al cumplir sus deberes fiduciarios los intereses de acreedores, trabajadores o de la colectividad. Como ya he escrito mucho al respecto, no voy a repetirme aquí. Lo importante es que nada impide calificar al trust como una persona jurídica – un patrimonio dotado de agencia – y al mismo tiempo señalar las diferencias entre la posición de un beneficiario de un trust y un accionista de una sociedad anónima. Pero teniendo bien presente que estas diferencias afectan, no a la estructura patrimonial – en ambos casos tenemos un patrimonio dotado de agencia – sino a la organización del gobierno del patrimonio. El trustee es un administrador que, debido a cómo se ha constituido el patrimonio – por el settlor y con una finalidad determinada y no por los accionistas cuando constituyen la sociedad –, tiene facultades y rinde cuentas o sigue instrucciones de forma distinta a como lo hace un administrador social. En común tienen, y es lógico que así sea, que el ordenamiento, en cuanto que ambos administran discrecionalmente patrimonios ajenos (ajenos en sentido económico), deben lealtad a sus “principales” porque, como el propio Lionel Smith nos ha enseñado, “juegan por otro”, tiran los dados por cuenta de otro. Y siempre que alguien toma decisiones discrecionales sobre un patrimonio ajeno, ha de imponérsele un deber fiduciario.

Como Lionel Smith es un sabio, naturalmente, no puede conformarse con ambos argumentos. Y, a continuación, explica lo siguiente:

El punto de vista clásico nos dice que el patrimonio es parte integrante de la personalidad jurídica; toda persona tiene un patrimonio y todo patrimonio pertenece a una persona. El Código Civil de Quebec rompe con esto, planteando lo que parece ser una idea fundamentalmente diferente del patrimonio y, por lo tanto, de la idea de los derechos subjetivos: anuncia la creación de patrimonios por apropiación, que no pertenecen a ninguna persona jurídica, y dice que el trust-fiducia forma parte de esa categoría. Cuando se ejercitan pretensiones contra el trust, ya sea por parte de los beneficiarios o de los acreedores que mantienen o mejoran o compran bienes del trust, ¿quién es el deudor? Si decimos que es el trust, corremos el riesgo de volver al punto de partida, con el trust como un tipo de persona. Si en cambio decimos que el trust no es una persona jurídica, podemos imaginar que sus obligaciones no son debidas por ningún deudor en el sentido habitual, sino por el patrimonio del trust. Esta puede haber sido la visión detrás de las disposiciones del Código Civil, pero de hecho nos lleva a un nuevo mundo. Si las obligaciones del trust son debidas directamente por el patrimonio, ¿se aplica ahora el mismo entendimiento a todos los patrimonios? Donde solíamos decir que una persona física tiene una deuda, ¿debemos entender ahora que es su patrimonio el que tiene la deuda? Y si no es así, ¿hay ahora dos tipos diferentes de patrimonio en el universo jurídico de Quebec, algunos de los cuales son deudores y otros, meros contenedores de las deudas y los bienes de sus titulares o, como sugiere Michael McAuley en su contribución, son los derechos de los beneficiarios un nuevo tipo de derecho, hasta ahora desconocido en cualquier sistema? ¿Se aplica el mismo razonamiento a los derechos de los acreedores ordinarios del trust, que no son beneficiarios?

Marchetti, que ha estudiado estas cuestiones con profundidad, encuentra un enlace entre esta narración de Smith y Bonelli (de cuya concepción de la personalidad jurídica me ocupé largo y tendido en esta entrada). Así, Marchetti, (nota 294) reproduce el texto que yo he traducido y añade que las preocupaciones de Smith

hacen que recuperemos, en cierto modo, la idea de Bonelli según el cual las relaciones de derecho privado – rectius, digo yo, de Derecho Privado Patrimonialse producen siempre entre dos patrimonios”.

E inmediatamente, (nota 293) cita a Cumyn que habría dicho que

“aunque el legislador – quebequés – no califique el trust-fiducia como persona jurídica, opera de una forma similar porque los trusts tienen capacidad para contraer obligaciones.

De nuevo Marchetti recuerda a Bonelli que, según ella, afirmó ya a fines del siglo XIX que “los patrimonios constituidos para un fin no dotados de personalidad jurídica eran híbridos”. Es una pena que Marchetti no profundice en esta línea y opte por añadir una categoría más a la de personalidad jurídica: la de patrimonios “por destino” como diferente de la de persona jurídica. De refutar la conveniencia y sentido de esta categoría me he ocupado, en alguna medida, en esta otra entrada.

A mi juicio Cumyn tiene razón. Se aplica lo del pato (si nada como un pato, anda como un pato…). Y el legislador, como se ha dicho muchas veces, prescribe, proscribe o autoriza, pero no es una autoridad dogmática. Si el legislador configura la “fiducia” o Trust de forma que es un sujeto de derecho, protestatio facto contraria non nocet. Y la clave, como dice Cumyn es si los trusts tienen capacidad jurídica, esto es, fundamentalmente, capacidad para contraer obligaciones de carácter patrimonial, esto es, deudas. Si tienen capacidad para contraer deudas y están dotados de agencia o capacidad de obrar en la jerga del civil law (que lo están gracias al nombramiento del trustee) no queda más remedio que considerarlos personificados. De esta forma se resuelven todos los problemas que enuncia Smith: el titular del patrimonio es el trust, el deudor es el trust, el acreedor es el trust. Del mismo modo que el titular del patrimonio social de una sociedad anónima como Mc Donalds Corporation es Mc Donalds Corporation y no sus accionistas.

Smith parece reproducir el error cuando compara la fiducie quebequesa con el trust escocés y dice que

en Escocia, el patrimonio ha sido utilizado para resolver el problema de forma distinta. El trust es un patrimonio pero no un patrimonio por apropiación; pertenece al trustee, en los mismos términos que su patrimonio personal; pero el patrimonio del trust está separado de su patrimonio personal. Es una idea… que consiste en dividir el patrimonio y, por tanto, igualmente prohibida por la comprensión tradicional de lo que es un patrimonio. Pero evita el problema de personificar el trust

De nuevo, no creo que Smith tenga razón. Si el Derecho escocés dice que el trustee tiene su patrimonio personal y el patrimonio en trust pero que uno sirve a la cobertura de sus necesidades personales y el otro a los fines establecidos por el settlor y el legislador dice que que cada uno de ellos puede contraer deudas y responde de ellas etc, el legislador escocés ha personificado el patrimonio en trust. No ha dividido el patrimonio del trustee en dos. Pero no puedo discutir más este punto porque mis conocimientos del derecho escocés del trust son tan limitados que no osaría decir que la comprensión del trust de Smith está equivocada.

Tiene gracia que en China han dado la última vuelta de tuerca: el trust constituido pero sin transmisión de la propiedad de los bienes que forman el fondo transferida al trustee. El settlor sigue siendo el propietario de los bienes (titular del patrimonio). Si eso no es una fundación de interés particular, no sé qué calificación podría ser más apropiada.

Sigo creyendo que buena parte de los errores en esta materia se deben a la “manía” por aplicar las reglas de la propiedad y demás derechos reales a los patrimonios en infracción del principio de especialidad o determinación de los derechos reales. Los derechos reales, como derechos subjetivos con eficacia erga omnes solo pueden ejercerse, ostentarse en relación con bienes singulares. Nadie es propietario ni copropietario, ni usufructuario, ni titular de un derecho de prenda – como derecho real de garantía – sobre un patrimonio, sino solo sobre bienes singulares.

Smith, Lionel, The Re-Imagined Trust (October 17, 2011). RE-IMAGINING THE TRUST: TRUSTS IN CIVIL LAW, L. Smith, ed., Cambridge University Press, 2012

martes, 15 de septiembre de 2020

El juego del despiste

Archivo:061 Ajuntament de Sentmenat, pl. Vila 1.jpg - Wikipedia, la  enciclopedia libre

El caso lo describe la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencia de 13 de julio de 2020, ECLI:ES:APB:2020:6786  como sigue:

Un socio en una sociedad de dos socios pide al otro – que era administrador – que convoque una junta para el día 29 de junio de 2017. Además, le pide que se levantase acta notarial de lo que allí se acordase. El notario no podía prestar su ministerio por la mañana, por lo que hacía falta cambiar la hora. Los dos socios acuerdan cambiar la fecha de la junta al 25 de julio, convocatoria que se comunica al socio-demandante quien, por burofax, solicita determinadas explicaciones y al que se respondió – también por burofax -ofreciéndole “la posibilidad de celebrar una junta universal” –. El burofax “se remitió al domicilio profesional del letrado, no constando que fuese recibido por su destinatario, quedando aviso que tampoco fue recogido por ninguna persona en las dependencias del servicio de Correos

Falto de respuesta, el administrador convoca una nueva junta – también por burofax al letrado del demandante “tal como se venía efectuando en otras ocasiones”. El burofax fue devuelto “al no ser retirado por el destinatario”.

La junta se celebra el 25 de julio y solo asiste el socio administrador

y donde se adoptaron acuerdos de aprobación de cuentas del año 2016, cambio de domicilio social, exoneración de deudas del socio asistente, validación de determinados movimientos de caja y de cuentas bancarias, entre otros, por lo demás, claramente favorables a los intereses personales (del socio administrador)

El Juzgado estimó la demanda y anuló todos los acuerdos adoptados en la junta. El lío de las comunicaciones entre los socios es monumental pero, al final, la ratio decidendi que lleva a la anulación de los acuerdos sociales es bien sencilla:

  • el domicilio estatutario no coincidía con el domicilio efectivo.
  • los estatutos preveían la convocatoria de las juntas mediante comunicación individual por correo certificado con acuse de recibo

y el juez declaró como probado que el demandante solo tuvo conocimiento de la celebración de la junta “a través de un acta notarial levantada por el Notario de Sabadell. Bueno, más precisamente, “que el actor nunca tuvo conocimiento del lugar donde debía celebrarse la junta impugnada, por tratarse de un domicilio inexistente, y por no haberse recibido la convocatoria correspondiente”. Pero el juez dice también que “consta remitido burofax al Letrado del demandante, en fecha 12 de julio de 2017, convocando la junta para la fecha ya señalada, que no fue recogido por el destinatario”. Y dice también que “se fijó como lugar de celebración de la junta uno “ajeno al domicilio social estatutario”, en concreto, en una cafetería. ¿Cómo es posible que con tanto intercambio de burofax y con su envío al letrado de una de las partes ésta no se enterase?

La Audiencia confirma la sentencia de instancia y aclara el misterio. Tras decir que ha de estarse a lo que dispongan los estatutos añade que, en el caso,

…  la determinación del lugar concreto donde debía celebrarse la junta brilla por su ausencia, pues se limitó a fijar una calle de Sentmenat, sin especificar el nº concreto, sin ninguna otra indicación que hiciese referencia a una dependencia o lugar determinado para celebrar dicha junta.

Se ha dicho, como argumento justificativo, que el lugar fue localizado por el Notario interviniente y de la misma forma pudiera haberlo hecho el socio demandante. Lo cierto es que el Notario tampoco identifica en su acta el lugar exacto en que se celebró la junta, y ello tampoco debe tener más relevancia pues, obviamente, este fedatario pudo conocer la localización por indicación o por venir acompañado por el administrador de la sociedad, sujeto que en realidad era el único que, con precisión, sabía dónde se iba a celebrar tal reunión. 

Por lo demás, se ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento, que dicho lugar era una cafetería bar o similar, donde se habían reunido los socios con frecuencia, cuando la sociedad tenía actividad en dicha localidad, hecho del cual no puede esperarse que el socio demandante pudiera deducir que la reunión sería en dicho lugar.

En cualquier caso, nada impedía al administrador convocante concretar el preciso lugar donde pretendía que se celebrase la junta, y no en la forma que lo hizo, en claro perjuicio del consocio ahora demandante, lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

En un sistema societario tan formalista como el español – completamente trasnochado y despilfarrador de recursos, se entiende que nuestros jueces traten de proteger a los socios frente a la apropiación de sus bienes por quienes gestionan o tienen el control de las sociedades en las que participan comprobando que las convocatorias de juntas se hacen de acuerdo con lo previsto en el contrato de sociedad, esto es, en los estatutos y, en su defecto, en la Ley.

Pero es probable que estemos despilfarrando millones al abordar así los conflictos entre socios. En el caso, lo importante no es que el administrador jugara al despiste con el otro socio (sigo sin entender por qué el letrado del demandante no contestó al burofax y pidió la información necesaria para poder asistir a la junta). Lo importante es que no se trataba de un administrador juguetón que prefería que el otro socio no se molestase en acudir a la reunión. Lo importante es que el administrador no quería que el otro socio asistiese para poder sacar adelante acuerdos que le beneficiaban a costa de la sociedad y, por ello, del interés del otro socio. Si los acuerdos adoptados en esa junta hubieran sido rutinarios, sin efectos redistributivos, ¿qué sentido habría tenido el pleito? Y, al revés, si el socio-administrador hubiera respetado escrupulosamente las normas legales y estatutarias de convocatoria pero tuviera el 51 %, los acuerdos sociales habrían de haber sido anulados igualmente porque serían contrarios al interés social.

Resolver los pleitos aplicando reglas formales y rígidas es propio de economías poco desarrolladas. Pero mientras tengamos un sistema de derecho de sociedades tan influido por los principios registrales ¡del registro de la propiedad! y haya más de 50 artículos en la LSC que se ocupan sólo de la junta, el cumplimiento de los requisitos legales sustituirá a la valoración de la conducta de las partes desde el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos. 

lunes, 14 de septiembre de 2020

Acción social de responsabilidad, solidaridad y mala fe de los socios


Foto: Miguel Rodrigo

Hay pocas sentencias que condenen a administradores en ejercicio de la acción social de responsabilidad. Por eso vale la pena reseñar esta de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de julio de 2020. ECLI: ES:APM:2020:7406

En primera instancia se había condenado y la Audiencia confirma en apelación dicha condena.

1.- Existió un comportamiento antijurídico concretado en la infracción de la legislación tributaria al presentar el apelante, en su condición de consejero delegado de la entidad, el Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2003, 2004 y 2005 y las liquidaciones de IVA correspondientes a los ejercicios 2004, 2005 y 2006. No en vano obran en autos las resoluciones administrativas que sancionaron a la sociedad demandante por razón de dicha infracción legal, resoluciones cuya conformidad a derecho ni siquiera es cuestionada por el apelante. De hecho, es el propio apelante quien nos reconoce en su recurso que las declaraciones tributarias que presentó "(...) eran mucho más ventajosas para la sociedad (...) al tener que pagar menos impuestos que los realmente debidos (...)" (énfasis añadido). Por lo demás, tratándose de una infracción legal, el Art. 236-1 L.S.C. presume la culpa en el administrador, sin que el demandado haya desvirtuado dicha presunción. Antes bien, son sus propias palabras la que la corroboran.

3 Por si ello no fuera suficiente, el Documento 19 de la demanda incluye una misiva dirigida al apelante por CE CONSULTING EMPRESARIAL el 10 de marzo de 2003 en la que dicha asesoría le advierte que con arreglo al nuevo sistema de tributación o bien la sociedad se disuelve y liquida para pasar a tributar como sociedad patrimonial, o, si desea seguir haciéndolo como sociedad mercantil, ello habría de ser bajo su exclusiva responsabilidad. Lo que evidencia de forma clamorosa que el apelante era totalmente consciente de la infracción en la que incurría. Así lo ponen además de relieve las resoluciones de la Dependencia Regional de Inspección que fueron confirmadas por el Tribunal Económico Administrativo (Documentos 6 y 9 de la demanda).

2.- Existió un daño toda vez que, además de la obligación de satisfacer la cuota en su día defraudada (lo que no originaría quebranto económico en cuanto tal pues supone nada más que la obligación de pagar lo que ya se debía), se impuso a la entidad la obligación de pagar intereses y sanciones concretadas en la suma de 76.726,63 €.

3.- Finalmente, el vínculo causal entre comportamiento antijurídico y daño no puede ser más evidente al ser las sanciones económicas consecuencia directa de la infracción, todo ello en virtud de la potestad sancionadora legalmente atribuida a la Administración tributaria.

El apelante sostuvo que

…siendo su cónyuge -hoy fallecida- la presidenta del consejo de administración, no debiera ser solo el apelante quien respondiese de dichas sanciones, entendiendo que aquella era conocedora de las declaraciones tributarias que él efectuaba, siendo además especialmente versada en la materia por su condición de inspectora de hacienda excedente. Ahora bien, debemos tener en cuenta que cuando la responsabilidad de los administradores es colectiva por afectar no a uno solo de ellos sino a varios simultáneamente, dicha responsabilidad tiene carácter solidario ( Art. 237 L.S.C.), por lo que, de acuerdo con el Art. 1144 del Código Civil, el deudor solidario lo es de la totalidad de la deuda en la relación externa con el acreedor, y ello sin perjuicio de la reclamación que posteriormente pueda entablar el apelante contra los herederos de su cónyuge si considera que esta incurrió en la misma responsabilidad que él ( Art. 1145 del Código Civil).

2.- Por idéntico motivo, ser su cónyuge conocedora de las infracciones tributarias, entiende que no concurre buena fe en los herederos que sucedieron a esta en las participaciones sociales de las que era titular, al entablar la presente demanda. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que esta demanda no la han entablado los herederos de su cónyuge sino que la ha entablado la sociedad, y que no es posible atribuir mala fe a esta por la circunstancia de que eventualmente pueda concurrir dicho elemento subjetivo en alguno de sus socios. En todo caso, ni siquiera dicho extremo se encuentra debidamente contrastado. La actora niega que la esposa del demandado fuera conocedora de las declaraciones y, por su parte, es el propio demandado quien no afirma lo contrario de manera categórica, pues no en vano se limita en su recurso a apreciar que la Sra. Trinidad "(...) debería tener sobrado conocimiento sobre las declaraciones tributarias (...)" (énfasis añadido), pero todo ello sin llegar a proclamar de manera asertiva que efectivamente lo tuviera, y sin justificar en momento alguno -ni siquiera en el plano puramente alegatorio- en qué momento u ocasión hizo él participe a su esposa del contenido de dichas declaraciones tributarias.

Tampoco ha acreditado el apelante que los recursos administrativos fueran gestionados por el despacho de abogados de uno de los hermanos de su fallecida esposa, y de hecho el testigo Sr. Cipriano , que trabajara en el pasado para dicho despacho, refirió que solamente tuvo conocimiento de las inspecciones y resoluciones administrativas al finales de 2010. No ha de prosperar, pues, en vista de los precedentes planteamientos en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto.

sábado, 12 de septiembre de 2020

Impugnación de las juntas de la AMPA

Museo Borghese


En varias ocasiones me he quejado de la extraordinaria amplitud de la regulación de la junta de las sociedades de capital en nuestra Ley. Más de 50 artículos dedicados al tema y cientos si no miles de trabajos académicos sobre los detalles más insignificantes. Cientos de resoluciones de la Dirección General impidiendo la inscripción de acuerdos sociales porque el registrador había detectado alguna irregularidad en la convocatoria o celebración de la junta, centenares de sentencias resolviendo pleitos de impugnación de acuerdos sociales por estos motivos – aunque, es verdad, cada vez menos – y, en fin millones de euros anualmente desperdiciados en abogados y toda clase de asesores administrativos.

Para comprobar cuán burocrático es nuestro derecho de sociedades en este ámbito, basta echar un vistazo a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 1 de febrero de 2018, que resuelve la impugnación de los acuerdos adoptados por una junta de una asociación de padres y madres de alumnos.

El Tribunal desestima la demanda. Aplica el art. 40.3 LODA que regula de forma muy parca la impugnación de acuerdos sociales de una asociación. Declara caducada la impugnación de los acuerdos de una junta (el plazo es de caducidad y dura solo 40 días, lo que debería modificarse) pero, en lo que ahora interesa, declara válidamente adoptados los de la junta posterior a ésta – impugnados en plazo – con la siguiente argumentación:

El segundo motivo del recurso pretende la nulidad de la junta de 29 de noviembre de 2016, por no haber sido convocada con el plazo mínimo de siete días que establece el artículo 13 de los estatutos de la asociación.

¿Por qué no pueden las sociedades anónimas o limitadas regular libérrimamente la convocatoria y celebración de sus juntas? Un plazo de 7 días. ¡Qué maravilla! Sigue la Audiencia contando que, según el juzgado, la asamblea se convocó “por correo electrónico”. Y que se enviaron dos porque el segundo corregía el primero

El primero sí estaba dentro del plazo de los siete días, pero el segundo ya incumplía dicho plazo por un día. No obstante, la interpretación de la parte demandante es excesivamente formalista, máxime si se tiene en cuenta que sí hubo un primer anuncio de convocatoria dentro de plazo. El segundo se limita a modificar parcialmente el orden del día. El hecho de que hubiese una segunda convocatoria al día siguiente en la que se modificase ligeramente el orden del día no justifica que haya habido algún tipo de indefensión para los asistentes a la junta que pueda justificar declarar la nulidad de lo acordado en la misma y, por ello, procede desestimar también la demanda en este segundo punto.

Y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado señalando que el segundo e-mail eliminó tres de los cuatro puntos del orden del día

El 22 de noviembre de 2016, la Junta remitió a los socios una convocatoria que, literalmente, dice: "Por la presente os convocamos a la Asamblea General del AMPA el próximo martes, 29 de Noviembre, a las 16.45 horas en primera convocatoria y a las 17.00h en segunda convocatoria, en el aula de música. El orden del día es el siguiente: Aprobación del Acta de la Asamblea Mayo 2016. Aprobación del presupuesto para el curso 2.016-2.017 Información del Ampa. Ruegos y preguntas." Al día siguiente, 23 noviembre de 2016, se remitió a los socios la convocatoria que, literalmente, dice: "Por la presente os convocamos a la Asamblea Extraordinaria del AMPA el próximo martes, 29 de Noviembre, a las 16.45 horas en primera convocatoria y a las 17.00h en segunda convocatoria, en el aula de música. El orden del día es el siguiente: Lectura y aprobación del Acta de la Asamblea del 24 Mayo 2016. Lectura y aprobación del Acta de la Asamblea del 10 de Noviembre 2016."

En el análisis de la trascendencia jurídica de esa duplicidad de convocatorias conviene tener presente la distinción entre meras irregularidades y causas de nulidad de las actuaciones societarias, pues mientras las primeras, sin ajustarse a la literalidad de la norma estatutaria, no quebrantan el espíritu de esta, ni lesionan los derechos esenciales de los socios, las segundas constituyen un quebrantamiento frontal de la letra y del espíritu de esa norma, y lesionan los derechos esenciales de los asociados.

A estos efectos, en el caso que estudiamos, es notorio que la convocatoria de "Asamblea General" sin mencionar que era "extraordinaria", fue un mero defecto de denominación, que resulta irrelevante, pues no podía ser ordinaria ya que de acuerdo con el artículo 12 de los Estatutos, en el orden del día de la Asamblea General ordinaria se ha de incluir el estado de cuentas, y el presupuesto de ingresos y gastos para el curso, mientras que la Asamblea General extraordinaria se reunirá siempre que sea necesario, a requerimiento de la Junta Directiva o cuando lo soliciten un mínimo del 10 por ciento de los miembros de la Asociación.

De otro lado, la alteración del orden del día tampoco parece esencial, pues no se amplió, lo que podría hacer sospechar que se buscaba una finalidad espuria, sino que se redujo, limitándolo a la lectura y aprobación de las actas de las asambleas de 24 de mayo y 10 de noviembre, sin más acuerdos que pudieran comprometer la vida societaria, ni los derechos de los socios.

En definitiva, se trató de meras irregularidades que no justifican la pretendida nulidad.

Sería deseable leer cosas así en las Resoluciones de la Dirección General y en las sentencias que se ocupan de impugnación de acuerdos sociales de sociedades de capital.

Asociaciones religiosas sólo para hombres declaradas inconstitucionales

Añadir título

 

Centrados los términos del debate, hay que aclarar, primero de todo, que no es controvertido que la demandada, la Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna, es una asociación constituida para fines exclusivamente religiosos que como tal, de conformidad con el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociaciones, se rige por lo dispuesto en los Tratados internacionales y en las leyes específicas, esto es, por el Acuerdo del Estado Español con la Santa Sede de 3 de enero de 1979 y por los cánones del Código de Derecho Canónico, "sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones de la referida Ley Orgánica" y sin perjuicio, desde luego, de que ni sus estatutos ni su actuación asociativa puedan vulnerar las normas imperativas españolas y, entre ellas, las que regulan los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a los ciudadanos.

Por este último motivo, el que en dichas normas no se contenga obligatoriedad alguna en cuanto a que este tipo de asociaciones religiosas deban ser mixtas o, en todo caso, no exista en ellas, prohibición expresa en relación a que sus asociados sean exclusivamente mujeres u hombres, no significa (como sostiene la asociación demandada en su escrito de contestación), que puedan adoptarse decisiones asociativas que resulten contrarias a la discriminación por razón de sexo, o al propio derecho de asociación, o a ambos.

Es evidente que el conflicto que hemos de abordar no puede simplificarse en esos términos y tampoco limitarse a una mera confrontación entre la libertad de asociación y el derecho a la no discriminación, pues como ha venido señalando la doctrina más reconocida de nuestro país, para su comprensión hemos de adentrarnos en el análisis de dos de las manifestaciones del derecho de asociación, la denominada dimensión autoorganizativa, entendida como el derecho de los socios a organizar la asociación como lo consideren oportuno, de un lado, y de otro, los derechos inter privatos de los socios frente a la asociación, y ambas vertientes o facultades de ese derecho conectarlas con el discutido derecho a la no discriminación. Este es el escenario en el que debemos movernos

A continuación, la juez repasa las sentencias del TC y del TS sobre la libertad de autoorganización. Sigue con el problema de las asociaciones religiosas católicas y la aplicación a las mismas de los Acuerdos con la Santa Sede y concluye que

la Pontificia Real y Venerable Esclavitud del Santísimo Cristo de La Laguna, como cualquier otra asociación que desarrolle sus fines en el territorio nacional” queda sometida “ al control de los tribunales españoles”

Luego vuelve a recordar la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo y la famosa “base razonable” que ya he criticado en otras entradas como criterio para decidir si los jueces pueden controlar el contenido de las decisiones autónomo-privadas adoptadas por las asociaciones en ejercicio de su derecho fundamental de asociación en la vertiente de derecho de autoorganización.

Uno “espera” que concluya diciendo que excluir a las mujeres como socias de la asociación no tiene una “base razonable” a la vista del art. 14 de la Constitución. Pero no. La juez disfruta un poco más del recorrido y reproduce la doctrina – bastante mala – del TC sobre las asociaciones con “posición de dominio”. En ella se mezclan indebidamente las asociaciones – como la de los pescadores de la Albufera – que disfrutan de concesiones administrativas con las asociaciones que, simplemente, tienen muchos miembros y han sido exitosas en la organización de alguna actividad. La de San Jorge en Alcoy o la que organiza el Alarde pueden considerarse dominantes en este sentido y eso sería un error jurídico de calibre ya que nada impide a cualquier otro grupo de individuos formar una asociación con los mismos fines.

Pero tampoco parece basarse en que la Cofradía del Cristo de La Laguna tenga una posición dominante. La juez piensa distinto porque la Cofradía tiene un papel protagonista en la organización de festejos (muy) populares en la isla de Tenerife y, en particular en La Laguna (que eso la sitúe en una posición de dominio es más que discutible). Pero la juez considera que 

La descrita posición de dominio de la asociación demandada trae consigo que la demandante, la Sra. Ascension , no tenga posibilidad, de ejercer esa misma actividad de culto del Santísimo Cristo en otra hermandad o cofradía del municipio que tenga idénticos fines a los de la demandada, pues sencillamente no la hay. Tampoco le cabe a la actora promover la constitución de una asociación alternativa con la que cumplir esos mismos fines reservados en exclusiva a la asociación a la que ha pretendido incorporarse y que, sin embargo, la ha rechazado, lo que nos lleva a concluir que la norma estatutaria discutida en esta sede, esto es, la contenida en su artículo primero, en cuanto prohíbe a la demandante su ingreso en la asociación religiosa por la simple circunstancia de ser mujer, no tiene justificación ni "base razonable" alguna, siendo por este motivo discriminatoria, de modo que la permanencia de la norma en los estatutos asociativos no puede ampararse en el derecho a la autonomía de la voluntad de la asociación.

En este punto resulta especialmente llamativa la postura del Obispado en el presente procedimiento, quien allanándose primero por entender que no le corresponde decidir sobre esta cuestión dado que no puede inmiscuirse en el ámbito de autoorganización de la asociación demandada, llega a afirmar que nada impide a la demandante la constitución de otra esclavitud con los mismos fines, silenciando de modo inexplicable que, como se ha expuesto, la única hermandad que ha venido realizando tradicionalmente los actos religiosos descritos es la asociación demandada, y por tanto, la que, con exclusividad, puede programarlos y llevarlos a cabo. Bajo estas premisas no causa sorpresa, sin embargo, que en su contestación el Obispado no se comprometiese a autorizar y garantizar la eventual creación de otra asociación que pueda compartir no sólo los mismos exclusivos fines de culto de la asociación demandada, sino la realización material de esos actos de culto respecto de la imagen del Santísimo Cristo y que permitiera el acceso de las mujeres. En suma, el Obispado tampoco ha desvirtuado la posición de dominio excluyente que goza en la actualidad la asociación demandada.

Digo que me parece discutible el argumento de la posición de dominio de la asociación porque de lo que aduce la juez no se se deduce que la causa de que la demandante no pueda constituir otra asociación dedicada a adorar al Cristo de la Laguna no es que ya exista una, sino la eventual negativa del Obispo a autorizar tal asociación religiosa, cuestión, obviamente, de carácter interno de la Iglesia Católica.

Con lo que concluye que procede

declarar la nulidad del artículo primero de los Estatutos de la asociación demandada en la parte que excluye a la mujer como aspirante a ser socio de la misma, debiendo la asociación, por ello, remover los obstáculos que sean necesarios para facilitar su acceso.

A mi juicio, la nulidad del precepto estatutario podría fundarse, en su caso, en la consideración de que la negativa de la asociación de admitir mujeres es, en ese caso, abusiva en el sentido que he defendido hace casi treinta años, esto es, representa una “negativa a contratar” inconstitucional porque el rechazo afecta a la igual dignidad de las mujeres – en este caso – a las que se niega la participación en la asociación.

¿Cómo sabemos que podría ser abusiva (e inconstitucional por atentar contra la dignidad de la mujer) la negativa a contratar de la Cofradía? La juez da algunas pistas: históricamente, la cofradía era mixta (“la asociación religiosa demandada, es una asociación puramente privada que tiene su origen en la primitiva Cofradía del Santísimo Cristo de La Laguna, que como es sabido, se encontraba inicialmente compuesta por hombres y mujeres, siendo con posterioridad, al ser absorbida por la Venerable Esclavitud, cuando se constituye como una asociación exclusiva de caballeros; origen que impide que la asociación demandada respalde, ahora, su decisión de no admisión de mujeres en una inexistente tradición secular”) y no hay nada en el “fin común” que justifique la no admisión de mujeres.

Pero, aún así, y dado que el fundamento de la inconstitucionalidad de la negativa a contratar es que ésta tenga el significado de un insulto a la mujer, esto es, su consideración como inferior o menos digna – de menor valor – que el hombre, creo que la demanda debió ser desestimada. Simplemente, hay demasiadas asociaciones religiosas en España sólo para mujeres y sólo para hombres como para que la negativa a admitir mujeres en alguna de ellas deba considerarse como un menosprecio a la igual dignidad de hombres y mujeres.

Es la Sentencia del JPI de Tenerife de 11 de marzo de 2020


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miércoles, 9 de septiembre de 2020

Tweet largo: ¿por qué los accionistas de Mac Donalds SA tienen que pagar por las hamburguesas?


Foto. Manuel María de Miguel.

O ¿por qué los accionistas de Parques Reunidos han de pagar para disfrutar de las instalaciones que son propiedad de la sociedad de la que son accionistas?

Esta pregunta se ha utilizado para negar que los accionistas sean los propietarios de la sociedad anónima (owners of the corporation) con consecuencias que se pretenden muy relevantes en términos de interpretación del interés social y del “purpose of the corporation”.

Pero, en realidad, la pregunta se basa en un equívoco en la utilización del concepto de propietario. Los accionistas tienen que pagar por las hamburguesas o por utilizar las atracciones del parque porque no son propietarios ni de unas ni de otras. Pero esta afirmación no nos dice nada acerca de la pregunta “a quién debe servir una corporación” o acerca de si los administradores han de obedecer las instrucciones que imparta la junta de socios o sobre la pregunta acerca de si la junta de socios es “soberana”.

Porque los que así lo hacen, olvidan que los derechos reales, como derechos subjetivos – y el derecho de propiedad es el paradigma de los derechos reales frente a los demás que se consideran “limitados” – se ejercen sobre bienes singulares. Es el principio de especialidad o determinación de los Derechos Reales. Uno no puede ser propietario de un “patrimonio”. Mc Donalds SA o Parques Reunidos SA son patrimonios. Y los patrimonios no tienen propietarios. Sólo los bienes singulares tienen propietarios. Sólo los bienes singulares pueden hipotecarse o pignorarse. Sólo se puede ser usufructuario de un bien singular y, lo que que es más importante: sólo se puede ser copropietario (comunero) de un bien singular. Si somos copropietarios de varios bienes, se habrá constituido una copropiedad sobre cada uno de los bienes en copropiedad singularmente considerados.

Se comprende así que la pregunta ¿quién es el dueño de una sociedad anónima? Está incorrectamente formulada. Los accionistas son los titulares del patrimonio que es una sociedad anónima. Pero la propietaria de cada uno de los bienes que pertenecen a ese patrimonio, así como la acreedora de cada uno de los créditos que pertenece a ese patrimonio, así como la deudora de cada una de las deudas que pertenece a ese patrimonio es la sociedad anónima. Porque tiene personalidad jurídica, es decir, porque es un patrimonio dotado de agencia.

De modo que la pregunta acerca de quién es el propietario de Telefonica es una pregunta incomprensiblemente formulada. Es como preguntar quien es el propietario de Albertina o Rogelio. Telefonica no puede ser objeto de propiedad como no pueden serlo Albertina o Rogelio aunque por razones muy diferentes. Por razones técnicas en el caso de Telefonica y por razones morales en el caso de Albertina o Rogelio. 

Pero no me diga que cuando contempla la foto que adorna esta entrada no ha "visto" una cara humana en las luces y sombras que la componen.

martes, 8 de septiembre de 2020

El nacionalismo político ha de ser destruido


Foto: Manuel María de Miguel


A propósito de


Manuel Arias, Sobre la legitimidad de la secesión territorial en el marco liberal-democrático


En el artículo que comento a continuación, Arias defiende ideas muy razonables pero que no comparto en su integridad. Debo aclarar, por anticipado, que la ponderación en el análisis de la que hace gala siempre Arias no la encontrarán en esta entrada. Al contrario, quiero exagerar mi punto de vista para mejor convencer al lector de la urgencia de la tesis que se expone en el título: todos los nacionalismos periféricos del tipo catalán y vasco son incompatibles con la democracia liberal y deben ser combatidos políticamente, no acomodados en las estructuras del Estado.

Con el nacionalismo político pasa como con el islam. La religión está muy bien siempre que sea un asunto individual, privado. Pero el islam político debe ser combatido como una ideología dañina para el bienestar colectivo. ¿Cuándo alguien que profesa la religión mahometana se convierte en un islamista? Esa misma pregunta debemos hacérnosla respecto de nuestros paisanos vascos y catalanes. ¿Cuando pasaron de ser vascos o catalanes a ser nacionalistas vascos o catalanes?

Que haya gente que se sienta vasca o catalana ha de asumirse – por los demás – como un hecho y han de reconocerse en el ordenamiento jurídico los derechos necesarios para que uno pueda expresar esa identidad, como un derecho a sentirse lo que uno quiera, a rezar como uno quiera y hablar en la lengua que uno quiera. Es lo que hacen los napolitanos. Los napolitanos rezan, cantan y se enamoran en napolitano. Pero votan y dirigen las instituciones como ciudadanos italianos. Su nacionalismo – cultural – no es político y ha de respetarse como expresión colectiva del ejercicio de derechos individuales. En último término, como concreción del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE).

Ahora bien, que haya gente que pretenda que los que se sienten vascos o catalanes tienen derecho a gobernar las regiones donde hay muchos que se sienten así – utilizando el voto propio de las democracias representativas para elegir gobernantes - y a que la legislación refleje esa identidad, ha de combatirse. Los islamistas han de ser expulsados de las instituciones como han de serlo los nacionalistas.

Arias, naturalmente, no va tan lejos pero destaca la proximidad entre el nacionalismo y el racismo

“No quiere decirse que el racismo o la homofobia sean equiparables al nacionalismo, aunque este acumula episodios indeseables e incurre con facilidad en una lógica excluyente q distingue a nacionales de extranjeros"

La pregunta para Arias es, en este punto, la siguiente: ¿la equiparación entre racismo y nacionalismo sería justa si puede probarse que cualquier nacionalismo político se basa, precisamente, en distinguir políticamente - o sea, a efectos públicos - a nacionales de extranjeros sobre la base de la identidad o de la lengua materna o de la religión o cualquier otro rasgo de los que conforman la identidad social de un individuo? Porque es difícil encontrar un nacionalismo político que no se base, precisamente, en que hay un grupo dentro de la sociedad que es distinto del resto. Y que pertenecer a los “elegidos” proporciona estatus que, como todos sabemos, es un bien posicional que solo puede aumentar – el estatus propio – a costa de infravalorar la posición social de otro grupo. Los blancos racistas del Sur norteamericano elevaban su estatus a costa de los negros. La radical igual dignidad de todos es la única cura.

De ahí – y en eso está de acuerdo Arias – que el único nacionalismo legítimo desde este punto de vista es el que sirve de estímulo a los pueblos para alzarse frente a un imperio o una potencia colonial: justo para el que reconoce derecho de autodeterminación el Derecho Internacional.

Continúa Arias diciendo que

"la idea de que a toda nación cultural le corresponde un Estado (deja de ser aceptable)... cuando ya no hay Antiguo Régimen que derribar y conocemos el daño que las reivindicaciones etnonacionales pueden infligir a las sociedades plurales"

Mi discrepancia en este punto con Arias es más severa:


el daño que inflige el nacionalismo político no lo es “a las sociedades plurales”. Es un daño real a individuos reales: todos los que no pertenecen a la etnia nacionalista


Eso se ha traducido en España en que muchos vascos y catalanes han sido asesinados – en el caso del país vasco varios centenares –; otros han sufrido pérdida de libertad física y la extorsión económica - en el caso del País Vasco – y muchos más han tenido que huir de su ciudad para garantizar su seguridad física y miles, en fin, abandonan Cataluña cada año porque la vida se les hace cada vez más incómoda.

Y, de nuevo, el daño lo inflige el nacionalismo político. Nadie nunca se fue de Nápoles porque le molestara que los habitantes de la bahía hablaran napolitano. Pero claro, nunca a ningún napolitano se le ocurrió exigir que hablaran napolitano los que preferían expresarse en italiano. Nunca nadie se fue de Nápoles porque sus hijos no pudieran estudiar en napolitano, su lengua materna. Pero en Nápoles todos los niños estudian en italiano. Nunca a ningún napolitano se le ocurrió exigir el conocimiento del napolitano para poder trabajar en la Administración italiana. Porque el nacionalismo napolitano es cultural, no político. Y esto significa que es “liberal”, no totalitario.

El nacionalismo político es necesariamente totalitario porque los individuos que comparten la identidad cultural se consideran con el derecho a exigir a los demás que se sometan a sus creencias y conductas. A las que constituyen la seña de identidad de la tribu. Y, para lograr esos objetivos no basta la persuasión social. Han de utilizar la política, es decir, los mecanismos que, por definición, han de ser neutrales respecto de las identidades individuales o colectivas. Por eso también, el nacionalismo político deviene totalitario cuando consigue ser hegemónico políticamente. Ni el nacionalismo vasco ni el catalán eran hegemónicos políticamente en 1978. Gracias a su control de las instituciones políticas – que responde a causas más complejas que no puedo abordar ahora-, sin embargo, lo son en 2020.

Añade Arias que


el reconocimiento del autogobierno a Cataluña y el País Vasco socava la legitimidad de cualquier pretendido derecho de autodeterminación


De nuevo creo que se queda corto. Aunque no se reconociera el autogobierno a Cataluña y al País Vasco, estas regiones no tendrían derecho de autodeterminación. Cuánto autogobierno se reconoce a las regiones de un país es una decisión discrecional del soberano. Precisamente, es la esencia del poder soberano: “Soberana es la entidad que decide sobre la división de poderes entre el centro y los miembros de la federación” dijo Jellinek.

Y la decisión de no conceder autogobierno a las regiones – Francia – o de concederlo limitada – Italia – o ampliamente – España - es una decisión libérrima y dictada por la conveniencia del soberano. Porque el autogobierno de las regiones no es una exigencia del respeto a los derechos individuales. De nuevo, sólo desde una concepción – romántica e irracional – de los derechos de los pueblos, de la existencia de derechos políticos colectivos basados en las identidades culturales o étnicas puede justificarse la obligación de reconocer un derecho al autogobierno de las regiones. Alemania es una república federal porque EE.UU. consideró que una Alemania más parecida a los EE.UU. aseguraba que no habría un IV Reich. Alemania es federal porque fue derrotada en una guerra. No lo sería si hubiera salido victoriosa de la misma. Y no lo es porque el pueblo alemán deba reconocer el derecho al autogobierno de sus ciudadanos de raza bávara o prusiana.

La tesis es, pues, que el autogobierno es, en España, una concesión del soberano – el pueblo español – al nacionalismo político que carece absolutamente de ningún valor en términos morales o iusfundamentales.


El nacionalismo político conduce, necesariamente, a la exclusión de la minoría no nacionalista


Arias, de nuevo, lo dice mucho más matizadamente:

"para algunos independentistas, solo ellos componen la nación «genuina» u orgánica que tendría derecho a separarse; el resto de ciudadanos residentes en Catalunya no serían «verdaderos» catalanes"

El nacionalismo político, necesariamente, conduce a no considerar verdaderos nacionales a los no nacionalistas. No es solo “algunos”. La razón es que son los nacionalistas políticos los que determinan los rasgos, conductas, creencias etc que conforman la “identidad”. Mientras ese nacionalismo es meramente cultural, la adhesión a dicha identidad es individual y voluntaria. Cuando el nacionalismo entra en las instituciones representativas, el propio principio democrático (las decisiones mayoritarias vinculan a todos) provoca la discriminación de los que no comulguen con la identidad definida por los nacionalistas.

Y acaba Arias con la pregunta que muchos se han hecho ya:

"Imaginemos un territorio en cuyo interior exista

Una mayoría abrumadora en favor de la secesión.


¿Podría ignorarse? No parece razonable, ni políticamente viable"

Yo contesté como Arias hace cinco años. Pero hoy he cambiado de opinión. La pregunta de Arias debe contestarse afirmativamente. Sí. Puede ignorarse la existencia de una mayoría abrumadora a favor de la secesión. Es más, sostengo que debe ignorarse.

Arias reconoce que su respuesta – que no puede ignorarse -

"tiene un problema evidente: deja sin escrutinio el proceso que conduce a la formación de esa «voluntad nacional». Nada garantiza, por tanto, la limpieza de las políticas de nacionalización que dan lugar a esa mayoría”

Y añade

Y si bien este impulso nacionalizador puede entenderse como el producto de la voluntad de proteger una identidad cultural erosionada por el franquismo, esa necesidad no es ya hoy tan perentoria: no hay riesgo alguno de que la cultura catalana sea asimilada por la española"

Mi posición, de nuevo, es mucho más radical.

En relación con la posible asimilación de la cultura catalana por la española, no veo por qué eso habría de valorarse negativamente. De nuevo, es cuestión de respetar los derechos de los individuos incluidos los que se ejercen en compañía o a través de las relaciones con otros. El catalán desaparecerá – como desapareció el euskera de Álava para resucitar a base de nacionalismo político – cuando los catalanes quieran o a los catalanes les convenga dejar de hablarlo. Y su desaparición, como la de cualquier lengua, no es un mal en ningún sentido significativo.


Secesión o autonomía


Como expliqué en 2017, el pueblo soberano tenía a su disposición tres opciones básicas en 1978: (i) mantener la estructura centralizada del Estado sin reconocer ningún autogobierno a las regiones ni, naturalmente, derecho de secesión; (ii) mantener la estructura centralizada y establecer un título en la Constitución titulado “De la Secesión” en donde se establecieran los requisitos para promover un referéndum de secesión y (iii) organizar territorialmente el Estado en Comunidades Autónomas con una amplia autonomía.

El pueblo soberano se decidió por la tercera posibilidad. Pero el nacionalismo político, en estos cuarenta años, ha incumplido. Porque el pueblo soberano reconoció la autonomía de las regiones en las esperanza de que traería una convivencia en paz y libertad para todos con independencia de su “identidad”. Sin embargo, en el País Vasco, el nacionalismo político, o sea los nacionalistas, asesinaron a 800 ciudadanos, extorsionaron a miles y amenazaron a centenares de miles. Los nacionalistas que no apoyaban a los terroristas tampoco los combatieron y se pusieron del lado de los terroristas y no de las víctimas en cada ocasión en que era costoso proteger a las víctimas. En Cataluña, los nacionalistas han dado un golpe de estado – posmoderno - en 2017.

En 2020 los nacionalistas siguen recibiendo con honores a los terroristas en el País Vasco y a los golpistas en Cataluña. Y siguen utilizando las instituciones de autogobierno para homogeneizar a la población.

De lo cual se deduce que los nacionalismos políticos vasco y catalán han desafiado al soberano – al pueblo español – de manera que éste, en ejercicio de su soberanía está legitimado para suprimir – previa reforma constitucional, naturalmente, – la autonomía de las regiones o sustituir esta por una mera descentralización administrativa. Esto es una obviedad desde el punto de vista jurídico-constitucional. Pero no lo es desde el punto de vista moral y político.

Frente a esta solución radical, Manuel Arias sigue teniendo fe en la capacidad de un “federalismo racionalizado” para resolver el “conflicto”:

"Cuando hablo de un federalismo racionalizado, me refiero a la construcción de un orden político descentralizado en el que el reparto competencial esté cerrado y responda a criterios de eficacia"

Yo creo que ese tren ya pasó. Los nacionalistas lo perdieron el día que decidieron utilizar a su tribu para convertir el País Vasco y Cataluña en naciones políticamente homogéneas exigiendo a todos los que allí viven asumir la identidad vasca o catalana. No han llegado a discriminar a los ciudadanos en la prestación de servicios públicos en función de su identidad. Pero no están tan lejos. La inmersión de los no nacionalistas en una lengua que no es su lengua materna es intrínsecamente discriminatorio. Y el acceso a la función pública está, cada día más, reservado a los nacionalistas.

La única solución definitiva es acabar con el nacionalismo político. Entretanto, es obligatorio para el legislador español y para el Gobierno de España tomar las medidas que garanticen que la hegemonía del nacionalismo político en Cataluña y el País Vasco no dañe a los ciudadanos que viven en ambas regiones. Una ley “antiprivilegios” nacionalistas parece urgente.

Dice Arias que

"mientras el proceso de descentralización iniciado en 1978 sea presentado como un fracaso sin paliativos y no como el éxito que en tantos aspectos ha sido"

Quizá ha llegado el momento de revisar esa valoración optimista de la descentralización. El problema de los optimistas, en este punto, es que no nos presentan el contrafáctico que nos permita controlar la corrección de su afirmación porque la descentralización ha ido acompañada de la instauración de la democracia, la recuperación de las libertades y el progreso económico de España como consecuencia de nuestra entrada en la Unión Europea. Correlación no implica causalidad. Pero el contrafáctico podría haber sido un Estado unitario que podría haber aprovechado mucho más las economías de escala y las ventajas del mercado único nacional; sin costes de coordinación, con menos diferencias económicas y de bienestar entre las regiones españolas y con una mayor capacidad estatal para enfrentar crisis como la del coronavirus.

Es más, la principal razón por la que se configuró España como un Estado autonómico fue política. No fue económica ni social. Se suponía que el reconocimiento de la autonomía vasca y catalana (“Llibertat, Amnistia i Estatut d’autonomia”) iba a permitirnos dejar resuelta la cuestión regional por décadas. Pero no. Los nacionalistas vascos se abstuvieron en el referéndum constitucional. El terrorismo nacionalista no sólo no acabó con la constitución de la autonomía vasca sino que se enfureció y los nacionalistas vascos y catalanes dedicaron todas sus energías y las del dinero público a “nacionalizar” a los habitantes de las provincias vascas y catalanas.

Conviene, pues, no volver a hacer lo mismo esperando resultados diferentes. Conviene “resetear” y ensayar una estrategia diferente. Empecemos por acabar con el nacionalismo político. Convirtamos a la democracia española en una democracia militante. Los alemanes tuvieron Weimar y tuvieron a los nazis y eso determinó el carácter de su constitución de 1957. Los españoles tenemos a los nacionalistas políticos. Nazis y nacionalistas no son riesgos comparables y la respuesta constitucional debe ser proporcionada al riesgo que se enfrenta. Pero conjurar los riesgos para la libertad y la igualdad de los españoles que supone el nacionalismo político vasco y catalán debería ser el objetivo de la reforma de la Constitución. No hay ningún otro más importante para el bienestar colectivo de los españoles.

Por eso, no me dirijo a los nacionalistas catalanes o vascos. No quiero convencerlos y mucho menos “enamorarlos”. Es imposible convencerlos por la dinámica tribal que rige las relaciones interindividuales en las sociedades humanas: nunca convencerás a los más radicales del grupo y esos radicales, indefectiblemente, se convertirán en hegemónicos dentro del suyo.

Me dirijo al pueblo soberano. Porque el problema es que no estoy nada seguro de que haya una mayoría de españoles que comparta mi convicción de que los nacionalismos vasco y catalán son la peor desgracia sobrevenida a los españoles desde que nos libramos de la influencia política de la Iglesia y de los militares. En la primera transición nos libramos de esta influencia política que asoló la España de los siglos XIX y XX. La segunda transición debe ser la que nos libre de la influencia política de los nacionalismos en el siglo XXI

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