El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 30 de septiembre de 2020

¿Hay junta de socios en las sociedades de personas?



Yo digo que no. En las sociedades de personas no hay órganos sociales. La administración y la toma de decisiones corresponde a los socios. La administración, por separado a cada uno de ellos (con derecho de oposición de los demás que no hayan sido apartados de la administración), y la toma de decisiones sobre el contrato a todos los socios colectivamente – pero no colegiadamente –, es decir, no hay nada semejante a la institución a la que se refiere el art. 159 LSC.

De ahí que no haya ninguna referencia a la junta de socios en la regulación del Código de Comercio salvo en fase de liquidación (arts. 229 y 232 C de c).

Jesús Jimeno, en su tesis doctoral sobre las sociedades mercantiles en Sevilla en los siglos XVIII y XIX (“La sociedad mercantil en Sevilla entre 1747 y 1848”) nos dice – sorprendido del contenido de los estatutos sociales de las sociedades que examina -

Ligado estrechamente a las actuaciones administradoras efectuadas en el seno de las compañías, se encuentra el modo y la forma en que se toman las decisiones que vincularán a la sociedad. A priori, la sencillez de la casuística sevillana compuesta, casi de forma única, por unas sociedades colectivas, de limitados recursos y un reducido número de socios, parece impedir abarcar, con cierta extensión, la problemática legal y doctrinal sobre en quién o en quiénes recae el derecho de voto, así como las reglas de la mayoría o de las unanimidades en las que los socios materializan la voluntad de la compañía.

La primera conclusión que ha de extraerse de los contratos estudiados es la despreocupación de los socios por regular muy detalladamente los principios en los que se pactan los acuerdos de la compañía. Sin embargo, esta situación no impide, que puedan apreciarse dos maneras en las que se exteriorizan los acuerdos sociales. En primer lugar, se hallan aquellas compañías que delegan la administración de la compañía a uno solo de los socios. El poder suele venir acompañado de la libertad suficiente para negociar y para contratar en nombre de la sociedad, sin que se necesite que se corrobore por deliberaciones ulteriores, siempre que no exista un negocio jurídico que afecte a las compras por un elevado precio, a las ventas al fiado que superen una determinada cuantía o que tengan un destino lejano, como son las Indias occidentales, la contratación o el despido de los dependientes y la aprobación de los balances anuales presentado por el socio administrador.

Pero lo que se requiere para estos negocios extraordinarios no es un acuerdo de la junta autorizándolos. Se requiere “el consentimiento unánime de los socios”. No un acuerdo social. Es más, Jimeno plantea si hay otras “fórmulas” de tomar decisiones tal como la adopción por acuerdo mayoritario y dice que esta es una preocupacion “de índole doctrinal”, es decir, que no aparece la adopción de acuerdos por un órgano colegiado en las escrituras de contrato de sociedad de esta época (“la práctica societaria sevillana no refleja esta forma de materializar la voluntad de los socios”). Es más, ni siquiera ha encontrado rastro de una junta de socios en las sociedades comanditarias donde el carácter corporativo está algo más presente dada la posición de meros financiadores de los socios comanditarios: “Nada dice la sociedad comanditaria hallada en los documentos analizados sobre esta cuestión”. La Junta sólo aparece en la regulación de las sociedades por acciones. 

martes, 29 de septiembre de 2020

El pago de la indemnización por despido a un trabajador (que era, también consejero-delegado y presidente del consejo) es rescindible en el concurso


Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu


Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, 317/2020, de 3 de julio de 2020)

Una sociedad comunicó a uno de sus trabajadores (que era consejero delegado mancomunado, apoderado y presidente del consejo de administración) la extinción del contrato de trabajo por amortización del puesto ocupado, reconociéndole una indemnización de 30 días por año trabajado. Una vez que la sociedad había presentado la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (antiguo art. 5 bis LC), la indemnización fue pagada parcialmente en metálico y el resto se compensó con un crédito que había sido concedido por la empresa al consejero delegado.

Unos meses después la sociedad fue declarada en concurso voluntario y la AC solicitó la rescisión del reconocimiento de la indemnización laboral y del pago de la misma. La recisión se estima en primera instancia.

La AP de Madrid concluye, en primer lugar, que el acto de reconocimiento de la indemnización no puede rescindirse por haberse adoptado en sede de conciliación ante el órgano de mediación laboral y ser, por tanto, un título que lleva aparejada ejecución y que debería impugnarse ante el juzgado social competente. Dicho esto, la AP de Madrid analiza si pueden rescindirse separadamente los actos por los que se satisface la indemnización (pago parcial en efectivo y compensación de créditos). Concluye que sí (y que el cauce para ello es la acción rescisoria concursal ante el Juez del concurso) sobre la base de la jurisprudencia que establece que los pagos pueden ser objeto de rescisión aunque no se ponga en cuestión la fuente de la que dimanan (por ejemplo, la sentencia del TS 428/2014 de 24 de julio, en la que se rescinde el pago de dividendos, sin rescindir el acuerdo de junta, que estaba fuera del periodo de dos años).

Tras esta cuestión previa, la AP de Madrid confirma la rescisión del pago de la indemnización (en efectivo y mediante compensación de créditos), aplicando la presunción iuris tantum de acto a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada, sin considerar probada ninguna circunstancia que desvirtúe la presunción del perjuicio. Recuerda la jurisprudencia del TS en virtud de la cual pueden rescindirse pagos derivados de obligaciones válidas, vencidas y exigibles, si existe alguna circunstancia excepcional (situación de insolvencia en el momento de hacer el pago, naturaleza del crédito, condición del acreedor) que pueden privar de justificación al pago y en la medida en que suponga una vulneración de la par condicio creditorum (entre otras, sentencia del TS 392/2018, de 21 de junio).

En este caso, la AP de Madrid toma especialmente en cuenta que la sociedad estaba en una situación de pre-concurso cuando realiza el pago de la indemnización, lo que es claramente revelador de su delicada situación económica. La AP considera así que el pago de la indemnización debería haber quedado sujeto a la disciplina del concurso que iba a ser declarado poco tiempo después.

Importante destacar que se rescinde el pago de la indemnización y no el negocio jurídico previo (el despido ni el reconocimiento de la indemnización), por lo que el efecto de la rescisión es que el trabajador debe devolver los importes recibidos y recuperar su derecho de crédito que había sido compensado y que el importe de la indemnización reconocida debe ser incluido en la lista de acreedores con la calificación concursal que corresponda.

La AP de Barcelona reitera su doctrina de que la acción de reembolso de los gastos indebidamente pagados por el consumidor prescribe a los 10 años desde el momento en que éstos fueron abonados (considerándola compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020)



Por Mercedes Agreda


Es Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, 1828/2020, de 10 de septiembre de 2020

Un consumidor interpuso acción de nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, que fue estimada en primera instancia. La entidad financiera recurrió en apelación alegando que la acción resarcitoria vinculada a la demanda había prescrito.

La AP de Barcelona recuerda su doctrina de que mientras que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, la acción de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto declarado nulo (en este caso, la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados por el consumidor) está sujeta a prescripción. En cuanto al plazo de prescripción, la AP de Barcelona (reconociendo que no es una cuestión pacífica) considera aplicable el art. 121-20 del Libro Primero del Código civil catalán (que establece un plazo de prescripción de 10 años) y no el art. 1.964 del Código civil (que, en la redacción vigente en el momento de firmarse el contrato, establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales -ahora son 5 años-).

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, la AP de Barcelona, en aplicación del art. 121-23 del Libro Primero del Código civil catalán, establece que éste debe iniciarse en el momento en que el consumidor hace efectivos los gastos cuya restitución reclama (que es cuando la cláusula agota sus efectos).

La AP de Barcelona considera esta doctrina plenamente aplicable al caso y compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020:

“La sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el TS todavía no se ha pronunciado. Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula, de la duración del plazo y la forma de computarlo. […] Consideramos, por tanto, que con el plazo de 10 años, que dobla en duración al analizado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa, queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni “imposibilidad práctica” ni “dificultad excesiva” para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución”.

lunes, 28 de septiembre de 2020

Cuando se discrimina al no casado: La Kukaratxa


@thefromthetree

Es un caso que demuestra que lo que es aparentemente injusto, quizá no lo sea tanto. Una asociación sólo de hombres pero en cuyas actividades participan las cónyuges. Se reforman los estatutos para permitir la entrada de las mujeres. Bueno, en concreto, de las esposas de los socios. Y, “para compensar”, a los no casados se les obliga a pagar una cuota doble, eso sí, dándoles un doble derecho de voto. La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de mayo de 2014, ECLI: ES:APNA:2014:734 ha devenido firme porque el recurso de casación no fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo.

Es de todo punto esencial saber si aquí se ha vulnerado el art. 2.5 de la L.O. 1/2002 que se refiere en concreto a que "la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos con pleno respeto al pluralismo. Serán nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociación" ello puesto en relación con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE.

Tanto la propuesta de acuerdo remitida para la asamblea como el acuerdo finalmente adoptado por esta con fecha 16-4-2012, afirman claramente que la "aprobación de la propuesta si se produce lleva inherente la modificación de las cuotas actuales para mantener el equilibrio societario y pasarían a tener doble derecho económico los tres socios respecto a los otros.".

En concreto se va a manifestar de una forma literal en el anexo II de dicho acuerdo del 16 de abril r que" todos los socios gozarán de los mismos derechos y estarán sujetos a la mismas obligaciones excepto D. Romulo D. Juan Luis y D. Celestino que deberán aportar el doble de las cantidades establecidas como cuotas para el resto de socios (doble cuota) y que en toma de decisiones de la asamblea general su posicionamiento tendrá doble valor que el del resto de socios en las votaciones (doble voto)."

3 Es evidente de la transcripción que acabamos de hacer de dicha Acta que dicha sentencia apelada está inaplicando o aplicando incorrectamente el articulo 2.5 de la L.O. así como el art. 14 de la CE, en cuanto que impone y exige a los dos únicos asociados que no están casados el abonar una cuota que es el doble de la que se exige al resto de los asociados, ocurriendo que uno está soltero y el otro esta divorciado, es decir, se está discriminando realmente al "no casado" exigiéndole por esa sola razón y no por otra que abone una cuota que dobla a la que se le atribuye al casado y es más al ser solamente dos los asociados, no casados en este momento .

Tal discriminación no desaparece como argumenta la Asociación, alegando que se les concede doble voto, ya que además de persistir la obligación de abonar doble cuota respecto a los demás, tampoco cabe considerarlo como una especie de compensación, forzosamente impuesta, contra la reiterada voluntad contraria opuesta por los apelantes; radicando en ello en definitiva, el trato discriminatorio que se les da, y justifica la nulidad integra del acuerdo impugnado.

El voto particular apunta, con razón, a que la base de la nulidad de la modificación estatutaria no es que atente contra el principio democrático del art. 2.5 LODA. Es que es un acuerdo contrario al principio de igualdad de trato de los socios que es aplicable, también a las asociaciones. Discrimina a los no casados contra su voluntad. La defensa de la asociación viene a ser la de que, para mantener la situación previa a la admisión formal de las mujeres a la asociación, en la que las esposas disfrutaban de las instalaciones y participaban en las actividades, en lugar de hacer pagar a cada esposa su cuota como socio, la mayoría decidió que era mejor dividir la que venía pagando el marido por mitad. De esa forma, la situación de facto no cambiaba pero la de iure, sí porque cada matrimonio tendría dos posiciones de socio pero pagaría la misma cuota que un soltero o divorciado. De manera que la “injusticia” de la modificación estatutaria no es tan evidente. Pero, sin duda, los casados debieron ser más generosos y haber reducido a la mitad las cuotas de los solteros si no querían ver aumentada la suya. Seguro que les habría costado menos que el pleito.

¿Y si ya no nos gustas?

 




a la apelante se le somete inicialmente al expediente disciplinario de expulsión y se le convoca, junto al resto de los socios, para la Asamblea General Extraordinaria cuyo orden del día incluye igualmente su expulsión del REAL CLUB DE GOLF LAS BRISAS DE MARBELLA a causa de la manifestación que hizo en la Asamblea Ordinaria de 1 de abril de 2015, cuando se trataba el punto del orden del día relativo al nombramiento como socio honorario del Sr. Alfonso , mostrando su parecer contrario al nombramiento como socio honorífico del Sr. Alfonso porque había estado en la cárcel; que en la sesión de la Asamblea Extraordinaria se prohibió que hablara en su nombre el letrado que le asiste, lo que motivó que se ausentara de la misma; y se le privó también del trámite de alegaciones.

Al parecer, y según se narra en la sentencia, había una parte de los miembros del club de golf que estaban hasta la bolita del ojo de una de las socias. Si no, no se entiende que provocaran la convocatoria de una asamblea de socios con el único punto en el orden del día de acordar su expulsión. Pero la Audiencia considera – contra lo que había dicho el juzgado – que la única imputación que podría justificar la expulsión es haberse pronunciado en contra de hacer a alguien que había estado en la cárcel socio honorario del club. Además,

… se ha prescindido del procedimiento establecido en el referido artículo 26, puesto que no tiene cabida la celebración de una asamblea de socios sustitutiva del expediente disciplinario de expulsión que se contempla en el mismo, con las pautas esenciales de comunicación al socio de los cargos, audiencia por treinta días al afectado, propuesta de sanción a la Asamblea General del Club y ratificación de la propuesta por voto favorable de la mayoría de dos tercios, de modo que, como quiera que el expediente disciplinario se cerró sin propuesta de la Junta Directiva a la Asamblea General, la convocatoria de una sesión extraordinaria solo tendría cabida, al amparo del art. 11 de los estatutos, para debatir sobre los hechos en ejercicio del derecho de autoorganización de la vida asociativa que les corresponde (en línea con parte de las consideraciones de la sentencia apelada), pero no para decidir en ese acto sobre la expulsión sin propuesta previa de la Junta Directiva; propuesta que tendría que ser motivada en el sentido de dar respuesta a las alegaciones que realizó la propia apelante en el curso del expediente disciplinario.

Si en vez de ser un club de golf fuera una asociación ideológica, parece claro que la sentencia debería haber sido otra.

Es la Sentencia de 27 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Málaga. ECLI: ES:APMA:2017:816

Una asociación de vecinos es un vecino



Es el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de noviembre de 2017, ECLI: ES:APO:2017:1139A

Impugna la representación de la AGRUPACIÓN DE VECINOS Y AMIGOS DE LLANES (AVALL) el auto que acoge la excepción de falta de capacidad procesal de la actora para el ejercicio de la acción ejercitada mediante procedimiento verbal de recuperación de la posesión frente a d. Carlos Jesús .

Motivos de su impugnación son la equivocada consideración respecto a la capacidad de AVALL al tratarse de una agrupación de vecinos, asociación de interés público que puede accionar en defensa de los intereses de los vecinos de Llanes; señala que la reclamación previa frente al Ayuntamiento de Llanes se realizó adecuadamente y lo sostiene con apoyo en el documento número 11 de los acompañados con el escrito de demanda (folios 46 a 49); la persona contra la que se dirige la acción es la persona que bloqueó el acceso al camino y consta identificado en el expediente administrativo (el documento número 11 reseñado); por fin, se indica que la actuación de AVALL, además de hacerse en sustitución del Ayuntamiento de Llanes, se hace en nombre propio.

Parece procedente comenzar la resolución con la exposición de la naturaleza particular de la acción ejercitada: se trata de la de protección posesoria de los artículos 250. 1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los 446 y 449 del Código Civil , que se refiere al paso para la contemplación de un edificio que denomina el "Monumento de San Antolín de Bedón", declarado en el año 1.931 Monumento histórico-artístico perteneciente al tesoro Artístico Nacional (folios 17 a 21), y se cita el artículo 68 de la Ley de Bases de la Administración Local (Ley 7/1.985, de 2 de abril), debe entenderse que se reconoce el cumplimiento de los requisitos que dicho precepto establece, y que son: que por tratarse de un bien perteneciente a una administración local (el Ayuntamiento de Llanes), deberá la persona que pretenda sustituir en la acción a dicho ente requerirla previamente para que ejercite tales derechos, dando al tiempo conocimiento de tal circunstancia a quienes pudieran resultar afectados por la concreta acción, solo pudiendo ejercitar el requirente aquella acción si en el plazo de 30 días desde el requerimiento no resulta accionar la entidad local.

Tales requisitos aparecen en los cuatro apartados del artículo reseñado, si bien debe comenzarse por la titularidad de la acción en sustitución del ente local porque el precepto se refiere a "Cualquier vecino que se hallare en pleno goce de sus derechos civiles y políticos", cuando quien está ejercitándola es la AGRUPACIÓN DE VECINOS Y AMIGOS DE LLANES (AVALL), asociación declarada de utilidad pública… e inscrita en el Registro de las Comunidades Autónomas ( artículo 26 de dicha Ley Orgánica), de ámbito local y fines no lucrativos, fundada en enero de 1990.

Y la primera cuestión que debe resolverse es si tiene capacidad al no tratarse de un "vecino", ni ser una "entidad sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte", de acuerdo con el apartado 1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y debe afirmarse que la Ley Orgánica del Derecho de Asociación, con independencia de que no se trate estrictamente de un "vecino", sin embargo es que no reconoce a tales asociaciones esa imprescindible capacidad, tengan o no concedida la declaración de utilidad pública.

La resolución en cuestión da un paso más y concluye que además, tampoco dio cumplimiento quien ejercita la acción el requisito del previo requerimiento para permitir a la entidad local el ejercicio de esta misma acción con antelación a quien la ejercita.

Se aporta como documento número 11 junto con el escrito de demanda (folios 46 a 61) un expediente de disciplina urbanística de la Consejería de Infraestructuras, ordenación del Territorio y Medio Ambiente, del Principado de Asturias, número NUM000 , que se abrió por la denuncia de AVALL sobre obras en las inmediaciones del Monasterio de San Antolín de Bedón.

En el mismo consta informe del Ayuntamiento de Llanes en el que se señala que "las obras se encuentran en trámite de legalización, pendiente de la autorización previa de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias desde el 27/06/2016" (folio 48), con un conjunto de documentos complementarios que incorporaba el Ayuntamiento a la Consejería en respuesta a su petición relativa a la reseñada denuncia. Dichos documentos terminaban con unas "conclusiones a la información que constaba en dicho expediente que firmaba el técnico y que dice: "No se puede determinar que exista ningún camino público que atraviese la finca con la referencia catastral NUM001 . El camino que da acceso al monasterio de San Antolín parece constituir un paso consentido a través de una propiedad privada".

De dicho expediente puede deducirse que no se realizó requerimiento alguno al Ayuntamiento de Llanes en la forma en que debió hacerse de conformidad con el artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local que expresamente se refiere a "requerir su ejercicio" refiriéndose a "las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos", de manera tal que al haberse incumplido tal requisito, debe ratificarse la decisión adoptada por el Juzgado de Llanes rechazando la acción

El caso parece bien decidido pero – no sé si como consecuencia de un error en la transcripción – parece que el juzgado y la audiencia niegan capacidad procesal a una asociación. Queda claro, no obstante que la Audiencia considera que se incumplió el requisito del requerimiento previo al ayuntamiento y que si el Ayuntamiento no intervino es porque consideraba que el dueño del terreno que se oponía a dejar pasar al público por su terreno tenía razón al negarse porque no había camino público que el Ayuntamiento debiera proteger de la usurpación por un particular.

Si la traigo aquí es porque me parece un caso evidente de ejercicio colectivo de un derecho que la ley atribuye a los “vecinos”. Es decir, que a efectos de interpretar el art. 6. 5º de la LEC en relación con el art. 220 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales y que desarrolla el art. 68 de la Ley de Bases de Régimen Local que se refiere a “vecino”, hay que incluir a las asociaciones de vecinos pues no cabe duda de que cuando la asociación ejercita tal derecho de defensa de los caminos públicos frente a la usurpación, son varios vecinos – los asociados – colectivamente los que están ejercitando el derecho. De manera que si la norma atribuye legitimación a “cualquier vecino”, con más razón habrá de considerarse legitimado y dotada de capacidad procesal a una asociación de vecinos cuyo objeto social sea la protección de los bienes públicos del municipio. Lo relevante aquí no es si la asociación tiene o no personalidad jurídica (un patrimonio dotado de agencia) sino que los vecinos estaban ejerciendo colectivamente un derecho que les atribuye la ley. El órgano social es aquí un representante de los vecinos agrupados en esa asociación. En fin, deberían caber pocas dudas de que las asociaciones tienen personalidad jurídica, de manera que lo que dice el Auto que comentamos solo puede deberse a un error.

Asociación para la Promoción y Desarrollo de los Valles Pasiegos



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 6 de noviembre de 2017. ECLI: ES:APS:2017:759. Su interés radica en que hace un análisis que me parece muy correcto de la caducidad del plazo de impugnación de los acuerdos de los órganos de las asociaciones (40 días). Como he explicado en relación con el art. 204 LSC, es la acción de nulidad la que no prescribe ni caduca pero las acciones de impugnación son, normalmente, acciones de incumplimiento. Y solo cuando el acuerdo adoptado rebasa los límites de la autonomía privada – es nulo de pleno derecho – procede dejar de aplicar el plazo de caducidad. No lo discuto ahora, pero tratándose de una asociación de ayuntamientos, la aplicación de la LODA parece poco apropiada.

En el caso, la Audiencia de Santander, con buen criterio, niega que lo que denunciaba el demandante fuera la “contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva”

la mera invocación de que la admisión de nuevos socios por el órgano competente al efecto de acuerdo al art. 12 de los estatutos ( la junta directiva ) pudiera ser contrario a la buena fe o la proscripción del ejercicio antisocial de los derechos ( art. 7 CC ) o a los principios que predican el funcionamiento democrático y el respeto al pluralismo ( art. 2.5 LODA ) o que se ha incumplido el derecho a participar en los órganos de representación y gobierno ( art. 21.a LODA ) por intentar -y este es el fundamento de la decisión judicial- con ello la variación de las mayorías en orden a la designación de la nueva junta directiva.

Realmente, por tanto, el amparo de las motivaciones que se acaban de indicar están vinculadas con una eventual impugnación del procedimiento seguido para la admisión de los socios según el régimen establecido en el art. 12 de los estatutos en cuanto que fija, en su relación con el art. 9, las condiciones exigibles y el procedimiento que ha de seguirse hasta la toma de decisión por la junta directiva -órgano estatutariamente competente para decidir la incorporación-, que después deberá ser comunicada a los miembros de la asamblea general ordinaria en la siguiente convocatoria. Abarcando tal impugnación al proceso de renovación de los cargos de la junta directiva, expresamente previsto en el art. 21 de los estatutos.

No es distinta la conclusión derivada de la invocación genérica de la infracción de los artículos 14.2 (<>) y 21 LODA ( reconoce a todo asociado, en lo que ahora importa, << a) A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos>>) relativos al derecho de información de los asociados, que no puede tener una entidad diferenciada a la que contemplan los estatutos en su art. 10.3 ( Ser informado de los acuerdos adoptados, estado de cuentas y desarrollo de sus actividades, por los órganos de gobierno de la asociación).

En fin, el fundamento no puede ser la infracción de una norma legal de carácter imperativo o prohibitivo, sino la propia contravención de las reglas estatutarias.

En efecto, en muchas de las impugnaciones se aducen preceptos legales con esa finalidad. Pero la referencia a los estatutos pone de manifiesto que los demandantes no estaban alegando que los órganos sociales habían sobrepasado los límites de la autonomía privada. Estaban alegando que los órganos sociales habían incumplido el contrato social. Y dice finalmente la Audiencia:

Todas las anteriores conclusiones parciales abocan a la final de esta Sala. Reprocha la STS de 18 de mayo de 2016 que se pretenda -en el caso que era objeto de resolución-, bajo el subterfugio de acudir a la cita de preceptos legales infringidos de << extender injustificadamente el régimen de nulidad de pleno derecho, sin plazo de ejercicio,que solo se justifica en casos gravísimos de vulneración de norma de orden público, y se provocaría una gran inseguridad jurídica en el funcionamiento de las asociaciones>>.

Y lo mismo debe afirmarse ahora por la Sala, pues no ha existido ninguna infracción cierta y efectiva de una norma imperativa o de carácter prohibitivo. Y de existir una eventual infracción, necesariamente lo será, ya en el plano de la pura hipótesis, de una regla estatutaria vinculada con el régimen y procedimiento para la admisión de nuevos socios.

Modificación estatutaria que afecta a derechos individuales de los socios: no puede llevarse a cabo sin consentimiento del socio afectado. ¿Se aplica el art. 293 LSC a las asociaciones?



Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 7 de marzo de 2018. Se trataba de una asociación que tenía en sus estatutos una regla como la que debería tener la Mutua Madrileña: los mutualistas con una cierta antigüedad podrían quedar liberados del pago de la prima, pagándose ésta con cargo a las reservas acumuladas en la Mutualidad y que se formaron con los pagos realizados por estos mutualistas antiguos.

En el caso, los estatutos preveían que aquellos asociados que hubieran pagado 540 mensualidades quedaban liberados de la obligación de seguir pagando cuotas. Y es esta regla estatutaria la que la mayoría trata de suprimir. Un afectado impugna el acuerdo y la magistrada ponente dice:

Pero es que incluso si se entendiera, como sostiene la parte demandada, que la supresión de esta clase de socios exentos del pago de cuotas es completa y resulta del artículo 26 de los Estatutos (de lo que ni siquiera se había informado al socio hasta la contestación a la demanda, ya que ninguna mención a su modificación se hacía en las comunicaciones previas a la formulación a la demanda cruzadas entre las partes) y que consecuentemente con esa supresión de la clase el tenor literal del nuevo artículo 25, f) de los Estatutos al decir que "los socios numerarios que hayan abonado como tales, quinientas cuarenta mensualidades pagarán ..." debería interpretarse en el sentido de no sólo los que "hayan abonado como tales 540 mensualidades" después de la entrada en vigor del acuerdo sino también a los que "hayan abonado como tales 540 mensualidades" antes, la Junta General (en cuyo seno es mayoría abrumadora los no exentos de cuotas) es más que discutible que pudiera adoptar un acuerdo variando en los Estatutos las condiciones esenciales que rigen una clase de socios en su perjuicio -y en beneficio de los restantes socios numerarios que verán reducidas sus contribuciones- sin contar con el consentimiento de los afectados y mucho menos sin contar al menos con el consentimiento de la misma mayoría exigida para la modificación estatutaria dentro de los que integran la clase de socios en cuestión que serán los únicos afectados por dicha decisión.

La sala es muy cuidadosa y no se pronuncia – como ratio decidendi - acerca de si estamos ante un derecho individual de cada socio que alcanzaba la antigüedad requerida en la asociación o si estamos ante una modificación estatutaria perjudicial para una clase de acciones. Si es lo primero, sería necesario el consentimiento individual de cada socio. Si es lo segundo, bastaría la mayoría de la minoría.

Explica a continuación que hay muchas normas en la LSC – aplicable por analogía a las asociaciones dado que la Ley de Asociaciones canaria no regula la cuestión – que exigen el consentimiento de los socios para imponerles nuevas obligaciones o para privarles de derechos individuales

El principio de que la Junta General de una entidad social o colectiva no tiene competencia ni puede adoptar acuerdos (ni siquiera de modificación estatutaria) afectando los derechos que tiene determinado socio o los socios de una determinada clase de socios se encuentra recogido en múltiples preceptos de la Ley de Sociedades de Capital, tales como el art. 89 LSC que establece que la modificación de la obligación de realizar prestaciones accesorias requiere del consentimiento individual de los obligados; el art. 291 LSC según el cual, para imponer nuevas obligaciones a los socios, se requiere del "consentimiento de los afectados"; el art. 292 LSC que requiere del "consentimiento de los afectados" cuando la modificación afecte a sus derechos individuales como socios; el art. 294 LSC que requiere del consentimiento de los socios colectivos de una sociedad comanditaria por acciones para las modificaciones estatutarias más relevantes o el art. 329 LSC, que requiere el consentimiento de los afectados para las reducciones de capital que no afecten por igual a todos.

En el mismo sentido, en la Ley de Propiedad Horizontal vigente, ante la relativa frecuencia de adopción de acuerdos por los órganos comunitarios en perjuicio de sólo uno o varios comuneros y no de todos por igual, se establece que son impugnables los acuerdos adoptados por la Junta General cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Y concluye calificando el acuerdo de obligar a pagar a estos socios como abusivo

Pues bien, siendo cierto que el artículo 20, 1, a) de la Ley de Asociaciones de Canarias reconoce entre las competencias de la Junta General la de modificar los Estatutos (que indudablemente no pueden considerarse inamovibles y así lo reconoce el recurrente en su recurso de apelación) y que el artículo 15 b) establece que es deber de los socios "contribuir al sostenimiento de los gastos de la asociación conforme se determine en los Estatutos" (y así lo hicieron siempre los socios que han ganado la condición de pertenecer a la clase de los exentos de contribución a las cuotas), resulta abusivo, a entender de la Sala, que los beneficiados por la adopción del acuerdo (los socios numerarios que sí contribuyen y que no han ganado el derecho a una bonificación o exención de las cuotas por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los Estatutos vigentes al tiempo de que consumaran el cumplimiento de esas obligaciones) pretendan imponerlo a una clase minoritaria de los socios que se han mantenido contribuyendo al sostenimiento del club durante 45 años en la confianza de que cumplido ese plazo de permanencia a corriente de pago se verían beneficiados por la exención de pago de cuotas ya referida y que han ya consumado la adquisición de ese derecho o beneficio (que no "privilegio" ya que en modo alguno es equiparable su condición a la de los socios honorarios o natos -y precisamente por ello se les seguía considerando socios numerarios-), sin contar, si no con su expreso consentimiento -lo que sería exigible en el caso de que el contenido de las obligaciones como socio o su exención se consideraran propiamente un "derecho adquirido"-, al menos con la mayoría exigida por los Estatutos para su modificación no sólo de la clase de los socios numerarios obligados al pago de las cuotas y las derramas sino también con la de los de la clase que se va a ver afectada por la modificación en cuestión, la de los socios que ya han ganado la condición de socios exentos de la obligación de contribuir a las derramas y cuotas.

Finalmente, la sala, ya obiter dictum, o a mayor abundamiento no cree que estemos ante un derecho individual sino más bien ante un derecho de minoría. La razón es que la Audiencia considera que la asociación debe poder acabar con esa posición de socio privilegiada si así lo desea.

Ello resulta, a entender de la Sala, lo más conforme con la naturaleza de contrato colectivo que el pacto de constitución de una asociación (y de una sociedad) sujeto a unos Estatutos tiene y a la proscripción del abuso del derecho (principio general del Derecho que se puede manifestar en la imposición de acuerdos lesivos o perjudiciales para la clase minoritaria en poder decisorio por los mayoritarios no afectados por dichos acuerdos) es considerar que no se trata tanto de un derecho subjetivo e individual consolidado en el patrimonio del socio recurrente sino de un derecho social, reconocido a la clase de socios en la norma fundacional y que rige el funcionamiento de la sociedad -los Estatutos- y para cuya modificación ha de exigirse, cuando menos, el consentimiento de la mayoría de los socios de esa clase de socios (expresado en la votación a favor de la mayoría necesaria de votantes para modificar Estatutos dentro de esa concreta clase), afectados por dicho acuerdo.

… Siendo cierto que esta norma es reguladora de las sociedades de capital, entiende la Sala que al menos en cuanto a la clase a que pertenece el recurrente, que han ganado ya a la fecha en que pretendía adoptarse el acuerdo la condición de socios exentos permaneciendo en el club y sosteniéndolo económicamente durante el larguísimo plazo de 45 años (del que quizá podrían haber decidido desvincularse en momentos concretos de su larga vida si no hubiera existido esta norma en los Estatutos sociales) y cuyos derechos por tanto en modo alguno pueden calificarse como "privilegios", debe aplicarse también en la asociación.

Puesto que siendo discutible que el recurrente haya adquirido una condición que pueda pretender inmutable en el pacto asociacional (lo que supondría pretender que no pueden modificarse los Estatutos respecto a la clase de socios a que pertenece) como derecho subjetivo privado individual, lo que sí resulta indiscutible es que en los Estatutos vigentes hasta el 29 de junio de 2016 se creaba y existía una clase de socios con distintos derechos y obligaciones a los restantes socios numerarios, que esa clase de socios no puede ser desconocida en el momento de adopción de acuerdos que sólo a ellos les afecta o perjudica -ya que tienen derechos como tales socios de esa clase, aunque no pueda calificarse su configuración como de derecho individual- y que por ello no es aceptable que se puedan modificar en su perjuicio sus condiciones de participación en la asociación por acuerdos adoptados por la mayoría de una clase de socios a los que no sólo no perjudicará el acuerdo adoptado sino que en todo caso, el perjuicio de los socios exentos del pago de cuotas y derramas no por reconocimiento gratuito sino por el cumplimiento de las condiciones de permanencia y pago en el club durante nada menos que 45 años, les beneficiará.

Todo ello obliga a estimar el recurso de apelación y la demanda formulada por el recurrente, cuya estimación se considera sustancial en cuanto el derecho de que es titular el demandante es a formar parte de una clase de socios del Club y sus derechos lo son en tanto en cuanto integrante de dicha clase de socios, sin que se le reconozca un derecho adquirido de carácter individual que comportaría la inmodificabilidad de los Estatutos del Club en relación a los derechos y obligaciones de los socios de la clase a la que pertenece el demandante.

La cuestión no es fácil. Me inclino, sin embargo, por entender que todos los socios que, a la fecha de la modificación estatutaria reunían las condiciones para quedar liberados de la obligación de pagar cuotas – 45 años de pertenencia a la asociación – ostentan un derecho individual indisponible por la mayoría a seguir perteneciendo al club y a no pagar cuota alguna. Ahora bien, la mayoría puede modificar los estatutos y hacer desaparecer esa “categoría” de socio pero la modificación no afectará, retroactivamente, a los socios de tal antigüedad.

Esta solución me parece más conforme con la valoración de los intereses en juego. Me parece evidente que la asociación debe poder suprimir esa categoría de socios. Imagínese que esos socios acaban representando una proporción importante de la masa social lo que pone en peligro – hace muy oneroso – la consecución del fin común ya que los socios que han de sostener el club optarán por abandonar la asociación ante lo elevado de las cuotas. Pero, por otro lado, y como hace notar la sentencia, la perspectiva de no tener que pagar cuotas a los 45 años de “afiliación” pudo pesar en la decisión de muchos asociados de continuar siéndolo y no abandonar el club.

Por otro lado, no creo que proceda la aplicación analógica del art. 293 LSC. En primer lugar, es una norma que no se aplica, siquiera, a todas las sociedades de capital. En segundo lugar, esta regla no está prevista para los casos en los que la mayoría decide suprimir un privilegio del que disfrutan determinadas acciones. Como su tenor literal indica, se aplica cuando la modificación estatutaria “afecte… a los derechos” de una clase de acciones. Es decir, la formación de esta “junta especial” no requiere que la modificación estatutaria prive a las acciones de una clase de algún derecho. Basta con que “afecte” a los derechos que las hacen una clase especial. En tercer lugar, y enlazando con lo anterior, la aprobación por la mayoría de la minoría no excluye que el miembro de esa clase que fuera derrotado en la junta especial pueda impugnar el acuerdo por abusivo.

De estos tres argumentos se deduce que el art. 293 LSC se aplica a los casos en los que se modifica la posición de los accionistas de una clase pero no a los casos en los que se priva a estos accionistas de algún derecho – privilegio – de los que configuran su posición especial respecto de las acciones ordinarias.

Así las cosas, la calificación más correcta para este derecho de los asociados de no tener que pagar cuotas una vez que han permanecido como asociados durante cuarenta y cinco años es la de un privilegio, un derecho individual del que no pueden ser privados sin su consentimiento. Piénsese que los asociados no tienen derechos sobre el patrimonio de la asociación, de manera que la posibilidad de abandonar la asociación si no les gusta la modificación estatutaria no les compensa del daño que sufren al verse privados del privilegio.

Naturalmente que la asociación puede suprimir esa figura modificando los estatutos. Y puede hacerlo aunque voten en contra todos los socios que disfrutan de ese privilegio. Pero la asociación no tiene más remedio que declarar esa figura “a extinguir”, esto es, puede acabar con el privilegio para el futuro, aunque les pese a los socios que están a punto de cumplir los 45 años (quienes podrán impugnar el acuerdo si lo consideran abusivo lo que, dada la argumentación de la sentencia, no sería descartable). Pero, en todo caso, a los que ya tienen esa antigüedad, ha de respetarlos.

Cuando se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica



La prueba de la resistencia se pregunta acerca de si el acuerdo seguiría considerándose válidamente adoptado eliminando los votos indebidamente emitidos. Se aplica a los órganos cuya formación —quórum de constitución— es indebida porque hubieran participado en la reunión personas que carecían del derecho a asistir (artículo 204.3 c) LSC) y a aquellos acuerdos colegiados en que, por la razón que sea, la voluntad del órgano se ha formado con la concurrencia de uno o varios votos indebidamente emitidos (votos nulos o emitidos por quien no estaba legitimado para votar o tenía prohibido votar artículo 204.3 d) LSC). Y su significado consiste en que la reunión se considerará debidamente constituida o el acuerdo válidamente adoptado si la eliminación de las personas o de los votos indebidamente presentes o indebidamente emitidos no altera el resultado de la votación.

Su fundamento es diferente del test de la relevancia. El test de la resistencia es una concreción del principio de conservación de la validez de los negocios jurídicos (semejante a la nulidad parcial). Su formulación jurisprudencial más elaborada se encuentra en la STS 15-I-2014 (v., también, SAP Barcelona 18-X-2007, SAP Coruña 18-XI-2011 y STS 12-II-2014; v., también SAP Barcelona 18-II-2020, ECLI: ES:APB:2020:850: un acuerdo de modificación estatutaria que reduce los derechos de la minoría no entra en el art. 190.1 LSC y el socio mayoritario puede votar. Tampoco se aplica el 190.3 LSC pero es abusivo si no se justifica en la protección del interés social y perjudica al minoritario). En el caso simétrico, en el que se impide asistir o votar a quien tenía derecho a hacerlo, la regla de la resistencia no se aplica.

Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de León de 26 de marzo de 2018, ECLI: ES:APLE:2018:566 un socio de una asociación se había visto privado indebidamente del derecho a votar en una asamblea y la Audiencia confirma la sentencia del juzgado que anuló los acuerdos adoptados en dicha asamblea.

No hay derecho de audiencia del asociado cuando se le expulsa por impago de las cuotas asociativas. Basta con interpelarle



La invasión del Derecho Privado por los principios del Derecho Público es de lamentar. Si hay una distinción que merece ser mantenida en contra de los que suspiran por la unidad del Derecho, es esa. Derecho Privado y Derecho Público responden a principios fundamentales bien diferentes. Uno es el reino de la igualdad y la libertad (y al Derecho le corresponde asegurar que los particulares actúan en igualdad y con libertad y a los mercados asegurar que tal igualdad y libertad son reales en el ámbito del derecho patrimonial) y el otro es el reino del control del poder público (amén de las reglas organizativas). Se trata de evitar que el que tiene el poder para imponerse a un particular abuse de éste.

Por eso es muy de lamentar que nuestros jueces sigan valorando las decisiones de las asociaciones por las que se expulsa a un asociados como si fueran “sanciones administrativas” sometidas al cumplimiento de todas las reglas del Derecho Administrativo Sancionador. No es que el legislador de la Ley Orgánica del Derecho de Asociación (LODA) haya ayudado mucho (v., art. 22 LODA). Ni que lo haya hecho el Tribunal Constitucional – que se ha inventado un cuarto elemento en el contenido esencial del derecho de asociación que consistiría en ciertos derechos del asociado resistentes frente a la asociación. Pero la jurisdicción civil – el Tribunal Supremo – viene consolidando una doctrina bastante aceptable al respecto que he expuesto ya en otro lugar y que resumiré en una entrada del Almacén de Derecho. Sería deseable que los jueces de instancia siguieran fielmente esa doctrina.

No parece ser el caso de esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 11 de septiembre de 2019 ECLI: ES:APPO:2019:1910

la causa de la baja de la demandante se debió a la falta de abono al club de una cuota social por un periodo de más de tres meses, encontrándose dicha clase de baja expresamente tipificada en el art. 13 de los estatutos de la asociación;

2) que a la actora le fue respetado su derecho a la audiencia, al tener oportunidad de realizar alegaciones y descargos respecto de su falta de pago, al serle comunicada la situación deudora en fechas 14/6/2017 y 2/8/2017, por correo electrónico y teléfono, respectivamente, por parte del equipo de administración de la asociación, aprovechando la ocasión para conminar a la actora al abono de la cantidad debida bajo la advertencia de que, de no hacerlo así, causaría baja automática en la asociación de conformidad con lo establecido en el art. 13 de los estatutos; y

3) que la baja en la asociación le fue comunicada a la actora el mismo día 10/8/2017 por medio del gerente de la asociación, no llegando a impugnar la baja hasta el día 9/10/2017 (de interposición de la presente demanda), esto es, una vez transcurrido el plazo de caducidad de cuarenta días para el ejercicio de la acción de impugnación de la actuación social a que hace referencia el art. 40-3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo , reguladora del derecho de asociación.-

Aún teniendo por concurrentes los aspectos fácticos de las anteriores alegaciones de la demandada, lo cierto es que, en el caso de litis, no se llegó a incoar el oportuno procedimiento de pérdida de la condición de socio de la actora. En el que por la misma se pudiese ejercitar su derecho de audiencia, y que debía finalizar con una decisión motivada adoptada por el órgano competente para resolver sobre tal cuestión (a saber, la Junta Directiva de la asociación a tenor de lo establecido en el párrafo final del art. 27 de los estatutos).

La demanda quedó sin objeto porque la socia pagó lo que debía y la asociación – el club de golf – la readmitió. Pero la sentencia, que estimó la demanda de la socia morosa, es errónea. Y la razón es simple de explicar: el derecho de autoorganización de las asociaciones incluye el de fijar causas de expulsión automáticas en los estatutos sociales. Si queremos incentivar a los asociados a que cumplan con sus obligaciones –el pago de las cuotas periódicas- y, especialmente, en las asociaciones que dependen para alcanzar el fin común de que los socios hagan tales aportaciones, no podemos privar a la asociación de un procedimiento expeditivo para expulsar a los socios incumplidores. Si la resolución de un contrato sinalagmático por incumplimiento de la contraparte no requiere de declaración judicial ni requiere que se abra un “expediente” (¿se imaginan al acreedor abriendo un “expediente” al deudor para determinar si ha incumplido?), la expulsión de un asociado puede ser automática, esto es, producirse ipso facto cuando concurren todos los elementos del supuesto de hecho recogido en los estatutos sociales. En el caso, los estatutos estaban bien redactados y preveían la expulsión automática por un retraso de más de tres meses en el pago de una cuota. Se avisó por dos veces a la socia del retraso. Es decir, se le “interpeló”. Nadie puede exigir más a la asociación. Materialmente, el pretendido “derecho de audiencia” del asociado que recibe una – también pretendida – “sanción” fue respetado porque consintió los estatutos sociales al entrar a formar parte de la asociación y sabía que podía ser expulsada por el retraso. Pero es que es una aberración exigir a la asociación que “abra un expediente”. La socia, en el caso, debió contestar a la interpelación de la asociación para que pagara explicando por qué no pagaba. Es una aberración exigir a un particular el cumplimiento de las normas procedimentales del Derecho Administrativo Sancionador con sus fases de incoación del expediente, tramitación, audiencia, alegaciones… Solo nos falta que se exija la separación entre el que instruye y el que decide.

Si, según las circunstancias del caso – que no se aprecian – hubiera que considerar que el comportamiento de la asociación fue incorrecto, habrá que anular la expulsión pero no porque no se hayan respetado los derechos de defensa del asociado – eso es una categoría que corresponde al derecho público sancionador – sino porque se han incumplido los estatutos al expulsarse a un socio por una causa que no tiene prevista esa consecuencia jurídica en dichos estatutos. Y es una barbaridad – que atenta contra la autonomía organizativa de la asociación – impedir a las asociaciones que establezcan en sus estatutos la expulsión automática de los socios morosos cuando la mora tiene cierta gravedad y se ha advertido al socio de que está en mora.

Cálculo de la indemnización en caso de siniestro total según valor venal y “extras”


 

... es cierto que el concepto de valor venal venía incluido en las condiciones generales, en su capítulo de definiciones, por remisión exclusivamente a las denominadas tablas Ganvam. La dicción literal de la estipulación era del siguiente tenor: " valor venal: el valor en venta del vehículo asegurado inmediatamente antes de la ocurrencia de un siniestro, obtenido del boletín estadístico que publica la Asociación Nacional de vendedores de vehículos a motor, reparación y recambios, GANVAM, en vigor en la fecha del accidente". Con base en esta mención, la sentencia opera con un criterio de interpretación que puede adjetivarse como restrictivo, en el entendimiento de que el concepto auténtico de valor venal debe limitar tanto la calificación del siniestro como " total", con arreglo al art. 46 de la póliza, como el procedimiento de determinación de la indemnización, con arreglo a los arts. 41 y 44, a los que aquél se remitía.

Sin embargo, ello supone desconocer que las condiciones particulares daban también cobertura a los daños causados en los denominados " extras del vehículo", operando una extensión objetiva, de carácter convencional, en relación con el objeto de cobertura previsto en el art. 38 de las condiciones generales. Aquéllas estipulaciones, que prevalecen sobre las generales, incluían en su apartado L los accesorios del vehículo asegurado, con expresa mención de " paquete sport M, navegador, techo solar". Y como es natural, con base en los elementos asegurados se calculaba la prima, como precio del contrato a cargo del tomador.

Por ello, la estipulación general que remitía, en caso de siniestro, al valor venal, calculado de una forma determinada, no podía restringir la indemnización de los daños causados al vehículo asegurado sin alterar el justo equilibrio de prestaciones en relación con lo querido por ambas partes del contrato. Si el seguro daba cobertura a los accesorios del vehículo no resulta razonable ni equitativo que, en caso de siniestro total, tales elementos no se tomaran en cuenta, y se indemnizara como si el coche careciera de ningún elemento adicional, que notoriamente incrementaba su valor y, en consecuencia, el riesgo. Por este motivo, el daño causado en tales elementos debe también constituir un concepto indemnizable, y en defecto de criterio expreso en la póliza, resulta conforme al justo equilibrio de prestaciones, o su mayor reciprocidad, (criterio que debe presidir la interpretación de los contratos onerosos, con más razón en el contrato de seguro), que tal daño sufra una minoración en porcentaje similar al previsto en relación con la previsión general en el caso de siniestro total. Esto era lo que proponía el demandante, -la misma depreciación para los extras que la prevista para el valor del vehículo conforme a las tablas Ganvam-, sobre la base de un dictamen pericial que, en tal elemento, no ha sido expresamente cuestionado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2020, ECLI: ES:APPO:2020:1397

jueves, 24 de septiembre de 2020

Tras los maghribies, los toscanos


Foto: Alfonso Vila Francés

Uno de los trabajos más famosos de toda la historia económica es el de Avner Greif relativo a los comerciantes maghribies que organizaron una red comercial en torno al Mediterráneo en el siglo XI que pudo sostenerse gracias a que actuaban como agentes recíprocos lo que generaba en todos ellos intensos incentivos para cumplir los encargos recibidos lealmente porque, de no hacerlo y ser descubiertos, la sanción para el incumplidor se multiplicaba en forma de pérdida de la oportunidad de hacer negocios, no solo con el corresponsal decepcionado sino con todos los comerciantes que formaban la red ya que la información sobre el cumplimiento de cada uno de ellos circulaban en forma epistolar. El boicot al desleal actuaba como castigo colectivo. En un trabajo posterior, Greif, J. Pol. Econ. 102 (1994) p 912 ss, p 930 ss. compara a estos comerciantes judíos con los y genoveses en la Edad media. Los genoveses pertenecían a una sociedad mucho más individualista y habían desarrollado mecanismos de reducción de los costes de transacción menos dependientes de la comunidad de creencias entre los participantes. Cuando en la baja edad media aparecen posibilidades de comercio entre personas que no tienen apenas creencias en común, los mecanismos genoveses se revelan mucho más eficientes y su sistema institucional se impone, lo que a su vez contribuye a que se desarrollen más innovaciones que tratan de perfeccionar el sistema. En particular, un sistema de garantía del cumplimiento de los contratos descentralizado fundado en la reputación sin una organización centralizada será menos eficiente en la innovación que un sistema fundado en la reputación igualmente pero en el que exista un órgano centralizado. En el primer modelo, nadie tiene incentivos ni información para proponer modificaciones a las reglas de comportamiento aún cuando tales modificaciones fueran eficientes. En el segundo, la organización central puede realizar tal función y, con los incentivos adecuados para proponer al grupo innovaciones institucionales eficientes (v., A. Greif, "Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders´ Coalition", Am. Econ. Rev., 83 (1993) p 525 ss, p 544-545)

Pues bien, Tognetti cuenta en este trabajo cómo en las compañías mercantiles toscanas de los siglos XIII y XIV se introdujeron los elementos que configuraron el Derecho mercantil de la Edad Moderna: la letra de cambio, los seguros, la banca… Y que estas innovaciones fueron acompañadas de una renuncia a la forma notarial para los contratos y la documentación de las transacciones comerciales y financieras. A ello ayudó la creación de la Mercanzia en Florencia, una suerte de registro mercantil que admitía documentos privados y sobre todo los tribunales mercantiles para resolver disputas entre comerciantes que daban valor probatorio y admitían “la escritura privada para la prueba de actos constitutivos de sociedad, letras de cambio, cheques, mandatos de cobro y polizas de seguro por no hablar del reconocimiento del valor jurídico de la contabilidad”.

Pero dice que estas instituciones no fueron las más relevantes en el triunfo de los documentos privados en las ciudades toscanas de la época. Había un mecanismo – diríamos hoy – de enforcement de los contratos mucho más potente que la forma notarial o esas instituciones jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales: la estrecha relación, duradera, de los comerciantes de una ciudad entre sí.

Dice Tognetti que, a diferencia de ciudades como Amberes, Sevilla, Venezia, Brujas, Londres o Barcelona, las ciudades toscanas nunca tuvieron colonias de comerciantes extranjeros dentro de sus murallas. En Amberes, más tarde, cada “nación” tenía su barrio o su casa en la ciudad porque a ella se acudía para hacer negocios. En Siena sólo había comerciantes sieneses que trabajaban en toda Europa a través de una red de corresponsales o agentes – o sucursales estables – al frente de las cuales estaban personal seleccionado por ser parte de la familia extensa o estar relacionada con ella: “siempre compatriotas con los que se tenía una inagotable correspondencia epistolar” y cuyas relaciones se reforzaban a menudo con alianzas matrimoniales. La duración de las sociedades que se constituían era mayor que en otras plazas – varios años en lugar de sociedades para un viaje que, en aquella época, duraba pocos meses -

“Por esta razón, Godthwaite ha señalado, con razón que Florencia fue, de lejos, la más provincial de las capitales económicas del Renacimiento. Este provincianismo, o quizá sea mejor decir esta conventio ad excludendum realizada por el capitalismo toscano hizo que la utilización de los documentos privados se tornara muy práctica y bastante segura, porque esos documentos circulaban dentro de una élite empresarial donde todos se conocían y posiblemente cooperaban: un caso ejemplar, por lo que tiene de sui generis, de reducción de los costes de transacción”

Los toscanos, pues, representan una etapa intermedia entre los comerciantes judíos maghribies que formaron una red comercial muy exitosa en el Mediterráneo en los siglos anteriores y la explosión del comercio entre extraños que se produciría después. Lo curioso es que la historia se repite fácilmente cuando se trata de diseñar mecanismos que aseguren el cumplimiento de los contratos. Todos los mercados incipientes se organizan de la misma forma: hay un círculo interno en el que participan sólo aquellos que disfrutan de una reputación suficiente de que cumplirán sus contratos y cada uno de ellos se convierte en el nodo al que están conectados otros individuos. De esta forma, el volumen de los que pueden participar en un mercado así organizado puede llegar a ser muy elevado. Piénsese en el sistema actual de compensación y liquidación de valores. Los inversores minoristas tienen una cuenta en un banco que agrupa todas las cuentas de sus clientes y que forma parte del círculo de los miembros del mercado, en el centro del cual hay una cámara de compensación que, naturalmente, no se relaciona con los inversores minoristas, sino sólo con los bancos o, en general, empresas de servicios de inversión que tienen cuenta. Si el acceso a esa posición no se dificulta por la existencia de barreras de entrada, podemos estar seguros de que es una forma eficiente de organizar a grupos de enorme tamaño (Turchin). Pero, si como es el caso, hay que recurrir a la familia o a los paisanos porque la confianza en los extraños va muy cara, entonces, es seguro que pertenecer a la familia o ser vecino de la ciudad permite obtener rentas.

Sergio Tognetti, Le compagnie mercantili-bancarie toscane e i mercati finanziari europei tra metà XIII e metà XVI secolo, Archivio Storico Italiano, 2015, p 687 ss

miércoles, 23 de septiembre de 2020

Es posible incluir en los estatutos, alternativamente, diferentes modos de administración mancomunada



Los socios de una sociedad limitada deciden aprovechar las posibilidades del art. 210 LSC y, como si quisieran burlarse de alguien, establecen como modos alternativos de organizar la administración de la sociedad, todos los imaginables y dentro de ellos, varias formas alternativas de administración mancomunada. La cláusula estatutaria correspondiente llega hasta la letra f). La registradora dice que algunos de ellos son contradictorios entre sí. Y el notario, “defensor de la libertad” dice que la registradora no sabe lo que significa “contradictorio”. Hay contradicción, explica, cuando dos de los sistemas o modos de administrar se apliquen simultáneamente, pero no cuando son de aplicación alternativa.

Y la Dirección General de Registros y del Notariado en la Resolución de 20 de enero de 2020 (todavía firmada por el anterior Director General aunque se publica en el BOE de 23 de septiembre) le da la razón sobre la base de la falta de motivación de la calificación negativa de la registradora:

no se aprecia la contradicción invocada en la misma por la registradora, sin que se puedan abordar las razones que alega extemporáneamente en su informe dado se produciría indefensión en el recurrente, quien ha basado su argumentación en que es posible pactar, alternativamente, diferentes modos de administración mancomunada, en el ámbito de la libertad que la ley permite.

martes, 22 de septiembre de 2020

Cláusula multidivisa no transparente: no deviene transparente porque el consumidor no la impugne



Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:2626

En este caso, la Audiencia Provincial ha considerado que, en la fecha de suscripción del contrato, no se había ofrecido a los prestatarios información suficiente sobre los riesgos que conllevaba el préstamo multidivisa, en particular, el posible aumento del capital prestado, en el supuesto de una fluctuación importante del yen japonés; ni tampoco sobre la amortización anticipada obligatoria si se producía la depreciación del euro frente al yen.

No obstante, consideró que dicha falta de información había quedado convalidada desde el momento en que desde el año 2012 el prestatario fue consciente de tales circunstancias y, pese a ello, siguió cumpliendo con sus obligaciones de amortización y tardó casi cuatro años en interponer la demanda.

Este criterio no es correcto, porque la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable. Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, la falta de transparencia permite examinar la posible abusividad de un elemento esencial del contrato, como es el precio. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula (previa su declaración de falta de transparencia, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio), es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU ( art. 10 bis LGCU, en la fecha de suscripción del contrato). Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13.

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE).

Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada. Procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.

Es impecable la sentencia. Sólo cabría añadir que el consumidor también puede incurrir en abuso de derecho pero no es el caso. Que transcurrieran casi cuatro años desde que el consumidor se dio cuenta de quién-le-mandaba-a-el-pedir-un-préstamo-en-yenes hasta que pidió la nulidad y pretendió la devolución de las cantidades pagadas en exceso se explica porque la relevancia de la pifia solo se nota con el paso del tiempo. Por otro lado, no se dice si el préstamo preveía la posibilidad de amortización anticipada a favor del consumidor, lo que me parece relevante a la hora de juzgar la abusividad de la cláusula multidivisa. Por último, la sustitución de la cláusula – yen por cláusula – euro no debería hacerse sin más. Es evidente que el tipo de interés de una y otra divisa puede ser diferente (de hecho eso es lo que hace aparentemente atractivos los préstamos en yenes o en francos suizos). Es una “ganancia inmerecida” – windfall profit para el consumidor que se sustituya sin más la moneda sin ajustar el tipo de interés del contrato.

Semejante la de 20 de julio de 2020  ECLI: ES:TS:2020:2536

Y tiene interés también la STS de 15 de julio de 2020 - ECLI: ES:TS:2020:2523 que desestima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado que la cláusula multidivisa había sido introducida de forma transparente en el contrato, porque lo había sido a instancias de los prestatarios que se habían dirigido previamente a otro banco solicitando el mismo "producto" y que les había hecho una oferta. Con esa oferta, se dirigieron a la nueva entidad bancaria para que le mejorara las condiciones del otro banco. En tales circunstancias, los prestatarios no pueden alegar que no fueron informados y no pudieron conocer las consecuencias económicas de contratar un préstamo en divisa extranjera. La conducta de los prestatarios constituía un claro abuso de derecho: 

Siendo el propio Sr. Ezequiel el que acudía trimestralmente a la entidad decidiendo la fecha del cambio de divisa según la fluctuación de los yenes japoneses. Y, a mayor abundamiento, el 30 de noviembre de 2012 (dato ocultado en la demanda y al que tampoco se alude en el recurso), los actores solicitaron a la entidad demandada la concesión de un periodo de carencia de dos años por dificultades económicas, firmando escritura de novación del préstamo multidivisa manteniendo como moneda los yenes japoneses, en lugar de optar por cambiar a euros, no pudiendo afirmar que desconocían las características del mismo y sus riesgos en dicho momento"

lunes, 21 de septiembre de 2020

Nada peor que quedar en minoría en una sociedad controlada por tu ex marido y su hermano



Nunca creí que llegaría a ver una sentencia del Supremo que se ocupase del siguiente conflicto. Un matrimonio se divorcia y se liquida la comunidad de gananciales. A la mujer le asignan una parcela y al marido las participaciones sociales de la SL Xamons Martínez que gestionaban el ex-marido y su hermano. Como hay una diferencia de valor entre ambas, la audiencia ordena al marido pagar la diferencia a la mujer. El marido recurre y pide que se subasten las participaciones como había decidido el juez de primera instancia.

El Supremo, en la Sentencia de 28 de julio de 2020 desestima el recurso de casación. Y dice:

El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la Sra. Dolores participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor. La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado. En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.

Auguro un largo rosario de citas de esta sentencia. Esta sentencia será citada en el futuro cada vez que la hermana pequeña de nuestros ejemplos escolásticos aduzca que su hermano mayor no le permite separarse de la sociedad familiar en la que todos los hermanos recibieron las participaciones de su padre y en la que la hermana pequeña no participa en la gestión, la sociedad no reparte dividendos por lo que se ve condenada a estar ligada – con toda su herencia – a su hermano mayor que, sabiéndolo, le hace la vida imposible.

Porque la consecuencia que extrae el Supremo de esas afirmaciones es que tampoco puede pretender el marido que se subasten las participaciones. Nadie acudiría a la subasta

Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo , la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta. Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición. En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.

De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente. En la aplicación del criterio de la "posible igualdad" en los lotes ( art. 1060 CC) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.

Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales. El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero. Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC. En consecuencia, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.

Lo mejor del caso es que hay un voto particular firmado por 3 magistrados de la Sala que no les resumo pero que, en síntesis, viene a decir que no se podía obligar al marido a pagar en metálico nada y que el contador se excedió al liquidar así el patrimonio ganancial. Que la ley es la ley y eso significaba en el caso convertir los bienes que formaban el patrimonio ganancial en dinero y repartir el dinero entre los cónyuges.

Las visiones unilaterales de un problema no son necesariamente erróneas. Sólo son parciales. Sobre el individualismo metodológico


 Dang Can

Cuando dejas tu coche en un taller, no te molesta que el mecánico lo vea sólo como un motor de combustión interna con ruedas. No sientes la obligación de recordarle que también es un símbolo de estatus, un objeto de tributación y un posible lugar para hacer el amor. ¿Por qué, entonces, es necesariamente erróneo que los economistas consideren el sistema económico sólo como un mecanismo de asignación de recursos y distribución de ingresos, a pesar de que también desempeña un papel en la determinación del estatus, el poder y el privilegio?

¿Qué significa para alguien estar "mejor"? Son posibles muchos criterios: se puede decir que un hombre está mejor si contribuye más a la salud pública o a la gloria de Dios. En la teoría económica, sin embargo, normalmente significa que está mejor según su propia estimación. Si quiere saber si A prefiere trabajar sobre una estufa caliente o en una bonita y fresca alcantarilla, pregúntele; o mejor aún, ofrézcale la posibilidad de elegir entre los dos trabajos y vea cuál elige. De manera similar para los paquetes de bienes de consumo. Este criterio es claramente un producto acreditado del individualismo liberal del siglo XIX, y en ese sentido la Economía está impregnada de individualismo. Esta orientación individualista y la doctrina que la acompaña de la "soberanía del consumidor" están siendo atacadas en estos días, generalmente por razones equivocadas. Se dice que a la gente común no se le puede confiar el juicio de su propio bienestar, ni siquiera la elección de las cosas que compra. Esto se debe a que ignoran la "verdadera" satisfacción, o porque son manipulados por la publicidad o porque sus gustos, tal como son, han sido manipulados por una sociedad malvada para perpetuarse. Todos, o la mayoría de nosotros, estaríamos en la posición del valiente indio enganchado al güisqui barato por el codicioso comerciante de pieles; ¿en qué sentido está mejor porque cambia voluntariamente la rata almizclera por alcohol barato?

¿Qué debemos concluir de estas propuestas? De la primera, quizás que la publicidad debe ser limitada o gravada con impuestos o que debe prohibirse la publicidad engañosa. De la segunda, ¿qué? Espero que no se pretenda suprimir la libertad de los individuos para decidir sobre  su propio bienestar, sea cual sea su origen. Sólo hay que preguntarse qué se podría poner en su lugar... presumiblemente los juicios de una élite. El ataque a la soberanía del consumidor cumple la misma función que la doctrina de la "tolerancia represiva". Si la gente no quiere lo que veo tan claramente que deberían querer, sólo puede ser que no sepan lo que "realmente" quieren.

El criterio individualista estricto no implica que hubiera sido bueno que el gobierno inglés hubiera aliviado la situación en Irlanda durante la hambruna de la patata. Sin embargo, era una falacia que los ingleses creyeran, como algunos de ellos hicieron, que el criterio individualista implicaba que tal decisión hubiera sido negativa. Es simplemente una decisión separada. El criterio individualista no dice que los ricos deban pagar impuestos para ayudar a los pobres, ni que no deban hacerlo. Dice que si decides hacerlo, es en general mejor dar dinero a los pobres que darles lo que crees que deben consumir. Se necesita algo más que disminuir la utilidad marginal para implicar que se debe redistribuir el ingreso hacia los pobres, pero seguro que ayuda

Esto no es un asunto trivial. Hay que decidir y no decidir es una forma de tomar una decisión. La crítica radical tiene razón en que simplemente murmurar algo sobre no interferir con el mercado significa favorecer a los actuales detentores de la riqueza y el poder.

Los críticos modernos de la economía y las otras ciencias sociales rara vez parecen investigar nada ellos mismos. Uno tiene la impresión de que no creen en ello, que lo que de verdad les disgusta es la idea de la ciencia en sí misma, especialmente, pero quizás no sólo, la ciencia social. Una descripción simpática de su punto de vista podría ser: si el espíritu científico nos ha traído hasta aquí, las cosas no pueden empeorar si lo abandonamos. Una versión más impaciente podría ser: ¿de qué le sirve la investigación a alguien que ya lo sabe? Los críticos, ya sea de la Nueva Izquierda o de cualquier otro lugar, no critican sobre la base de algún nuevo descubrimiento propio, sino sobre la base de que no hay nada que valga la pena descubrir - o más bien que cualquier cosa que se descubra es probable que interfiera con sus propias prescripciones sobre lo que es una “buena sociedad”. Mi opinión es que la buena sociedad va a necesitar toda la ayuda posible… Una sociedad que quiere ser humana, incluso a costa de la eficiencia, debería buscar un conocimiento inteligente, inocuo y práctico.

Ya es bastante difícil comprender el funcionamiento de las instituciones que tenemos; comprender el funcionamiento de instituciones hipotéticas puede parecer más fácil, pero sólo porque sería menos probable que se descubrieran nuestros errores.

Robert M. Solow

miércoles, 16 de septiembre de 2020

La mano invisible del progreso: la vanidad de los eruditos

"El conocimiento y el poder del ser humano son una sola cosa. Porque si no se conoce la causa, no se puede producir el efecto y para dominar a la naturaleza hay que obedecerla primero"

Bacon

En esta excelente recensión del último libro de Joel Mokyrk, A Culture of Growth, Spolaore se centra en su contenido más innovador: la Revolución Industrial generó tasas de crecimiento de la economía constantes y durante ya más de dos siglos gracias a que en los dos siglos precedentes, el XVII y el XVIII, se sentaron sobre nuevas bases las reglas del juego de la innovación, del descubrimiento, de la producción de avances tecnológicos  con la extensión de la confianza social en el método científico y la osadía de creer que el futuro podía ser mejor que el pasado. O sea, la confianza en el progreso.

Spolaore se suma al concepto de cultura de los estudiosos de la evolución cultural que, como he explicado aquí, es más amplio que el de los economistas y que incluye “toda información transmitida no biológicamente de una generación a otra incluyendo el propio conocimiento tecnológico. De modo que, para explicar la aceleración del crecimiento económico, es necesario que una colectividad “introduzca de forma continua mejores tecnologías” en la producción de bienes y servicios.

Hasta la Revolución Industrial, se dice generalizadamente que el mundo vivía atrapado en la trampa malthusiana: “El avance tecnológico era glacialmente lento y su impacto en el ingreso per cápita fue finalmente compensado por el crecimiento de la población”

Lo “esta-vez-es-diferente” de la Revolución Industrial no es que se acelerara el crecimiento económico y la innovación tecnológica. Es que la “máquina” de crecer puesta en marcha a finales del siglo XVIII no se ha parado hasta el siglo XXI. Y lo que sostiene Mokyr es que

el progreso tecnológico sostenido provenía de un cambio en las creencias culturales sobre el mundo natural y la difusión del conocimiento... un cambio en "la actitud hacia la Naturaleza y la voluntad y capacidad de aprovecharla para cubrir las necesidades materiales humanas"

En los siglos XVII-XVIII, se formó en Europa una República de las letras que empezó a sostener que

"El conocimiento debe ser universal (no específico de un solo grupo); debe compartirse colocándolo en el dominio público; y debe adquirirse mediante la investigación desinteresada y escéptica de estudiosos cuyos resultados se comprueben sistemáticamente por pares igualmente desinteresados y escépticos... Esta comunidad compartía dos creencias fundamentales. Primero, podemos entender cómo funciona el mundo natural. Segundo, podemos y debemos usar ese conocimiento para mejorar la producción y el bienestar humano...

la fuente del poder humano sobre la naturaleza es un profundo conocimiento causal de las reglas naturales. Una premisa de este punto de vista es que existe una realidad objetiva, que sigue las leyes naturales... de modo que, entendiendo y aceptando las leyes de la naturaleza, los humanos pueden controlar el mundo y ponerlo al servicio de sus propios fines. Por ejemplo, los humanos pueden volar no porque los hermanos Wright "negaran" o "violaran" la ley de la gravedad y las otras restricciones de la física, sino porque controlaron esas leyes naturales obedeciéndolas de una manera novedosa y creativa...

Esto supuso un cambio en las reglas del juego de la innovación. Porque ahora, cada innovación no era producto del mero ensayo y error, de la imitación de la sabiduría de nuestros antepasados mejorada incrementalmente. Esa evolución cultural no podía generar innovaciones a ritmo acelerado. Pero con las nuevas reglas del juego, las del método científico, sí. La Ciencia – como dice Pinker – funciona y el ritmo de innovaciones puede acelerarse porque podemos saber por anticipado lo que funcionará y lo que no lo hará. Si se siguen las antiguas reglas – las de obedecer la tradición, esto es, imitación, y las del ensayo de error, las de extender lo que parece funcionar – que suponen “opacidad causal”, cualquier aceleración de la innovación será casual y se parará cuando se produzca cualquier “corte” en la transmisión cultural debida a guerras, piratas, peste, sequías o cualquier calamidad afecte al grupo. Es mucho más fácil convencer a tus paisanos de que el cloroformo tiene efectos anestesiantes de que el sacrificio de una virgen traerá la lluvia. Y, cuando la Sociedad en su conjunto asimila el método científico, entonces es igualmente fácil convencerles de que hay que vacunarse para evitar la propagación de enfermedades contagiosas.

Así se genera la idea social de progreso

En el competitivo mercado europeo de las ideas, los "modernos" acabaron triunfando sobre los "antiguos", y la sociedad adoptó la revolucionaria creencia de que cada nueva generación tiene el potencial de crear una cultura mejor y un cuerpo de conocimientos superior, mejorando lo que ha existido hasta entonces. En cambio, "la mano dura en hacer respetar a los "antiguos" se sintió durante gran parte de la historia china" (p. 298)... el "mercado europeo de ideas funcionó lo suficientemente bien como para permitir que los nuevos participantes desafiaran a los ya establecidos".

Es decir, la nueva Ciencia proporcionó las ventajas que prometía lo que aseguró su posición y desbancó definitivamente a los antiguos. Mokyr, nos dice Spalaore, encaja, en este esquema la importancia de la fragmentación política de Europa

“en Europa, el mercado de ideas no era sólo contestable, es que las ideas se impugnaban continuamente. Las vacas sagradas de la intelectualidad acababan cada vez con más frecuencia en el matadero de las pruebas empíricas"

En el siglo XVII, en Europa se formó una “comunidad científica” paneuropea – dice Jonathan Israel que Leibniz se carteaba con más de 400 “corresponsales” en toda Europa – que superó la fragmentación política. Es más, esta fragmentación hizo imposible para el poder político parar a los científicos y pensadores en su decisión de entender las leyes de la naturaleza para mejor dominarla y extraer bienes con los que mejorar la condición humana y consecuencias para la organización social y política. Dice Mokyr y cuenta Spalaore que Europa consiguió crear un mercado para productos – bienes en los que no hay rivalidad en el consumo: las ideas, los descubrimientos científicos, las innovaciones. Y este mercado – continúa – no fue el producto de un diseño intencional, sino

“una propiedad emergente, una consecuencia no pretendida de un fenómeno diferente: del intento de los académicos de construirse una reputación entre sus pares que les proporcionara ventajas como seguridad económica, libertad y tranquilidad para investigar bajo la protección de un patrocinador”

Recuérdese lo de Adam Smith: lo que mueve a los hombres es ganarse la estima ajena. Esta idea me parece la más original de Mokyr. La mano invisible del progreso científico. Cada investigador, intentando alcanzar la gloria ante la comunidad científica, como los empresarios intentan capturar para sí a los clientes de un empresario rival, tuvieron, como éstos, que ofrecer “productos” de mejor calidad y “precio” que los demás. Pero no lo hacían, naturalmente, compitiendo sino cooperando (aunque no hay contradicción porque en los mercados de productos la competencia entre oferentes es el resultado de la cooperación entre éstos y los consumidores articulada a través de los intercambios). Los hombros de los gigantes de los que hablaba Newton. De modo que el crecimiento económico moderno dice Spalaore que dice Molyr

“no fue la ineluctable culminación de la Historia de Europa Occidental, ni un signo del superior dinamismo de la cultura occidental, sino el resultado no anticipado y no perseguido de un conjunto de circunstancias que afectaron a la cultura de algunas partes de Europa y, a través de ellas, a las instituciones que establecieron los parámetros del desarrollo intelectual”.

Sólo en Europa Occidental se conjugaron las circunstancias históricas y políticas que hicieron posible “que los innovadores culturales derrotaran a los conservadores intelectuales”. ¿Y cuáles eran estas? ¿Qué circunstancias permitieron que se creara ese mercado de las ideas en el que la mano invisible de las “ansias de ganar la estima” de los pares, o sea, la reputación intelectual pudiera conducir a todos los intelectuales de la República de las Letras a descubrir las leyes de la naturaleza y a aprovechar ese conocimiento para mejorar la condición humana?

Mokyr dice – como muchos otros antes - que la fragmentación política europea benefició a los que se atrevían a pensar sin respetar la tradición en una medida incomparable en otras partes del mundo. Holanda se convirtió en la capital europea de la producción de libros en muchas lenguas europeas por el mayor grado de libertad ideológica que se disfrutaba en comparación con otros países de la Europa continental, pero quizá no, en comparación con Inglaterra.

Lo perspicaz de Mokyr es que dice que esa fragmentación política no sólo hizo posible que las ideas más heterodoxas y revolucionarias pudieran expresarse y difundirse sino que la existencia de una lingua franca – el latín – y de una cultura europea común – basada en la herencia clásica y en el Cristianismo "crearon condiciones favorables para que emergiera y se difundieran las innovaciones culturales” y esta difusión crece exponencialmente, como lo hizo el conocimiento y, más adelante, la tecnología cuando se aplica dicho conocimiento. Y crece exponencialmente porque, como decía más arriba, el éxito de la utilización práctica del método científico acelera la derrota de la superstición porque se aprovecha de los mismos sesgos de la psicología humana que nos hacen creer en lo que no vemos. Hasta tal punto lo cree Mokyr que añade que Europa Continental habría tenido su propia Revolución Industrial incluso aunque no hubiera podido observar la evolución de Inglaterra porque la causa central “del crecimiento sostenido es la fe en "los poderes de transformación, el prestigio social y la bondad moral del conocimiento útil" (p. 267).

Spolaore, Enrico. 2020. "Commanding Nature by Obeying Her: A Review Essay on Joel Mokyr's A Culture of Growth." Journal of Economic Literature, 58 (3): 777-92

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