El otro blog para cosas más serias

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viernes, 31 de enero de 2020

Cesión de crédito pro solvendo y pro soluto


… Un tal Vatio, acreedor de Auxenón, había recibido de éste una carta que le autorizaba a cobrar la suma de dinero debida de Aristón, de quien se sobreentiende que es deudor de Auxenón. Se trata por tanto de una cesión de crédito o delegatio, que como es sabido viene descrita en Ulp 27 ad Ed. D.46.2.118. La cuestión jurídica que se plantea, aparentemente, es si el acreedor mantiene alguna acción contra el deudor originario una vez producida la delegatio, para el caso de que la acción contra el deudor cedido se vea frustrada de algún modo.
Si litterarum Auxanonis contemplatione, quas ad Aristonem de numeranda tibi pecunia dederat, recepisse scripsisti debitum ab Aristone, mandato non impleto, cum petitio debiti manet integra, nihil legitimam exactionem impedire potest…
Si en vista de la carta de Auxenon, que había enviado a Aristón para que se te pagase una cantidad, escribiste que habías recibido de Aristón la deuda, no habiéndose cumplido el mandato, como quiera que subsista íntegra la acción para pedir la deuda, nada puede impedir su legítima exacción.
La segunda persona del singular (escribiste) no permite dudar de que el autor de la carta de pago fuera el propio Vatio; ello a pesar de que García del Corral advierte de que algunos manuscritos prescinden del pronombre (te) tras recepisse. Cabría no obstante atribuir una corrupción al texto, que en lugar de “ab Aristone” debiera decir “ab Auxanone”, en cuyo caso, se trataría de que Vatio, el acreedor de Auxenón, había otorgado recibo a su deudor (el propio Auxenón) a la vista de la carta-mandato de pago que éste había dirigido a Aristón. Sería una especie de recibo de pago salvo buen fin, previsto en el artículo 1.170 CC. Entendido así, no resulta sorprendente que los tetrarcas autoricen al acreedor a reclamar el pago al deudor en caso de que el deudor cedido (Aristón) no pagara la deuda, sin que resulte óbice para ello la carta de pago que el acreedor había extendido al deudor cedente. Tal interpretación daría además pleno sentido a la expresión litterarum Auxanonis contemplatione que aparece al principio del texto. Es decir, el acreedor (Vatio) da carta de pago a su deudor (Auxenón) a la vista de que éste le ha cedido, en pago, un crédito suyo contra Aristón. 
… Por el contrario, aceptar la redacción literal del texto que ha llegado a nosotros supone asumir que por alguna razón que no conocemos, el acreedor escribió haber recibido el importe del deudor librado (Aristón) pese a no haberse cumplido el mandato de Auxenón (mandato non impleto). Es decir que dio a Aristón una carta de pago falsa, la cual luego es utilizada por Auxenón para oponerse a la reclamación de Vatio, lo que motiva la consulta al emperador… 
… si se trata como sostenemos de un “recibo salvo buen fin” dirigido a Auxenón, tiene todo el sentido que, no verificado el pago (mandanto non impleto) el acreedor recupere sus acciones contra su deudor, pues el cesionario no puede ser compelido al pago porque no ha consentido en la cesión.

Adolfo A. Díaz-Bautista Cremades, Una delegatio en tiempos de Diocleciano(a propósito de C.8.42.23), 2016

Sobre el concepto ideológico de violencia de género y por qué la legislación penal no debería utilizarlo




Foto: @thefromthetree
Según el criterio ideológico, una violencia está basada en el género si está dirigida contra una mujer como tal, por el hecho de serlo. … no es fácil entender lo que esto significa, dado que no hay formas de violencia que solo afecten a las mujeres. Algunas indicaciones útiles provienen de los preámbulos de las convenciones internacionales. 
A este respecto, el Convenio de Estambul… afirma, en el preámbulo, que «la violencia contra las mujeres es una manifestación de desequilibrio histórico entre la mujer y el hombre que ha llevado a la dominación y a la discriminación de la mujer por el hombre, privando así a la mujer de su plena emancipación»; «que la naturaleza estructural de la violencia contra las mujeres está basada en el género, y que la violencia contra las mujeres es uno de los mecanismos sociales cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto al hombre, porque la violencia es la manifestación, y es funcional para el mantenimiento, de una estructura social caracterizada por la subordinación/opresión/ dominación de aquellos que pertenecen a un género determinado respecto a los hombres». 
Este criterio tiene la función, política e ideológica, de señalar que la violencia contra el género femenino no es un mero episodio de desviación criminal, sino que está vinculada a la compleja estructura social que coloca a las mujeres en una posición subordinada. La violencia está relacionada con el género, porque la posición de subordinación y sumisión que mantiene y ayuda a crear, no es más que el resultado de un vasto y socialmente variable conjunto de estereotipos de género. 
A pesar de su fuerza ideológica, esta noción plantea muchos problemas. Esta noción implica que la violencia de género es, siempre o casi, violencia de hombres contra mujeres, puesto que son las mujeres, aquellas que pertenecen al género femenino, quienes están en una posición subordinada, y son los hombres, aquellos que pertenecen al género masculino, quienes están en posición de dominio: esto, a su vez, da lugar a algunas complicaciones. 
En primer lugar, este criterio dificulta la configuración de las mujeres como autoras de actos de violencia basados sobre el género; pero hay ilícitos, siempre calificados como formas de violencia de género, que son o pueden ser ejecutados también por mujeres —p. ej., las mutilaciones genitales femeninas, ¿según el criterio ideológico son formas de violencia basada en el género?—. 
En segundo lugar, el criterio de subordinación hace muy difícil configurar la violencia basada en el género masculino, es decir, una violencia de género contra hombres: en el límite, podrían incluirse en esta categoría algunas formas de violencia motivadaspor el género, por ejemplo, la violencia directa contra sujetos de sexo masculino que no se ajustan a las características de su género (típicamente transexuales u homosexuales), siendo aquí violencia también destinada a consolidar el poder del género dominante, subrayando la diferencia en comparación con el dominado. 
Sin embargo, quedan fuera de este criterio otros actos ilícitos que, por otro lado, son ciertamente formas de violencia de género cuando la víctima es una mujer. Piénsese en el matrimonio forzado: el matrimonio forzado (a diferencia, p. ej., de la mutilación genital) no cambia en severidad y desvalor en función de si la víctima es un hombre o una mujer, pero solo en el segundo caso podemos pensar que se trate de una forma de mantener y crear una opresión del género femenino. Esto parece difícil de explicar.

El defecto más grave del criterio ideológico es su imprecisión y falta de selectividad:


no es un criterio claro. De hecho, con respecto a cualquier acto de violencia cometido por un hombre contra una mujer, se puede argumentar que esto va a consolidar la estructura binaria de los géneros y refuerza la posición de sumisión de las mujeres: sin embargo, la relación entre el acto de violencia individual y la posición de subordinación de todo el género femenino es, en muchos casos, muy abstracta e indeterminada, ni siquiera percibida por las víctimas y los autores. Así, según el criterio en discusión, también el snatching (hurto con violencia) se puede considerar violencia basada en el género porque, al ser cometido sobre todo por hombres y al golpear sobre todo a mujeres, fortalece la posición de inferioridad de todo el género femenino, la imagen de este género como débil (según criterios de debilidad masculinos). Por supuesto, la mayor probabilidad de que las mujeres sean víctimas de snatching (hurto con violencia) está relacionada con factores de género relativos tanto al vestido (las mujeres llevan cartera, las mujeres usan faldas y tacones que no les permiten ser rápidas para escapar o para perseguir), como al estereotipo según el cual las mujeres son débiles y (o, mejor, porque) no saben reaccionar ante la violencia. Sin embargo, es difícil ver cómo el snatching (hurto con violencia) de Fulano contra Sultana pueda ser determinado por la posición de inferioridad de todas las mujeres y pueda significativamente fortalecer la posición de subordinación de todas las mujeres
Ciertamente, hay situaciones en las que la relación entre un solo acto de violencia y la subordinación femenina es más evidente: por ejemplo, en el stalking, en la violencia doméstica y en otras formas de Ipv. Esto es porque lo que está en juego no es la subordinación de todo el género femenino, sino de una o más mujeres determinadas —y esta es probablemente la razón por la cual a muchos les parece razonable limitar la noción de violencia de género a estas categorías de conductas—. 
Aunque siendo así, no hay que olvidar que las mujeres no son las únicas víctimas de estos ilícitos: la violencia doméstica, por ejemplo, también afecta significativamente a niños y ancianos, y, a veces, es cometida por mujeres. 
Por tanto, es necesario indagar con mayor precisión la relación entre la violencia doméstica y los estereotipos de género, y no se puede decir simplemente que la violencia doméstica es una violencia de género porque es causada por, y, a su vez, apunta a reforzar, la subordinación del género femenino: la violencia doméstica a veces no tiene conexión con el género ni de los autores ni de las víctimas. 
En conclusión, aunque reconozco su valor político positivo, creo que el criterio ideológico es demasiado indeterminado para identificar una noción bien definida de violencia de género y creo que, por tanto, no debería utilizarse en la legislación, y, sobre todo, en el derecho penal que, por las consecuencias que conlleva, debe inspirarse en un riguroso principio de certeza y determinación.

Francesca Poggi, Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el Derecho, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42 (2019)

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Sociología normativa à la Pistor


Foto: @thefromthetree

Estoy recopilando textos sobre “sociología normativa”, es decir, la actividad de muchos académicos consistente en hacer conjeturas sobre las posibles causas de un fenómeno (la violencia doméstica, la crisis financiera, la alta temporalidad laboral o el elevadísimo paro juvenil en España, el incremento de la desigualdad en España tras el estallido de la crisis financiera…) y elegir la que mejor se adapta a las preferencias morales del estudioso para escribir un libro recopilando todas las posibles “evidencias anecdóticas” que apoyarían la existencia de una relación causal entre el fenómeno y la causa preferida del autor del libro. O, parafraseando a Tooze, el derecho a la sociología normativa es el derecho fundamental de todos los académicos dedicados a las Ciencias Sociales y a las Humanidades  a convertir nuestro objeto de especialización en una herramienta para contar la historia como nos parezca más atractiva. Que esa historia explique causalmente – científicamente – el fenómeno que se narra, es otra historia, valga la redundancia.

Pero el problema es más profundo. Los que, en la academia, se dedican a las ciencias “blandas” y a las humanidades sólo pueden abrirse un hueco en el escaparate mundial si escriben un libro que proporcione una “nueva” explicación de algún fenómeno importante. Nadie se hizo famoso nunca por hacernos entender el gran avance que supuso que las deudas pudieran heredarse  (“Así, en el concepto romano, la obligatio vinculaba realmente a la persona física, antes que a los bienes, el patrimonio solo notaba los efectos de la obligatio como <<accesión>> de la persona; las deudas se extinguían con la muerte de la persona que las había contraído. La supervivencia hereditaria de las deudas es ya la señal de que, más o menos conscientemente, la subjetividad se reconoce al patrimonio”) o el significado de la regla de las Doce Tablas, “Tertis nundinis partes secanto: si plus minusve secuerunt, se fraude esto”).

Pero, naturalmente, cuando un modesto jurista o politólogo, o historiador, o filósofo emprende el proyecto de proporcionar una “nueva” explicación de algún fenómeno importante, se enfrenta a una competencia feroz: la de los que usan métodos científicos (cuantitativos) para explicar ese fenómeno y no meramente su inteligencia, un lápiz y un papel. ¡Qué lucha más desigual! No obstante, si uno es posmoderno y cree que todo son construcciones sociales, nada le impedirá iniciar la empresa y tratar de explicar la desigualdad en el mundo sobre la base del Derecho Concursal o el Derecho de la Propiedad Intelectual.

Eso es lo que, me temo, ocurre con el último libro de Katharina Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality. No lo he leído y no lo voy a leer (porque, como decía Schopenhauer, la vida es corta). Y no lo voy a leer porque Adam Tooze nos ha hecho el favor de leerlo  y contárnoslo.

La recensión de Adam Tooze está en The New York Review of Books y, esta sí, les recomiendo que se la lean.

Tooze nos cuenta que Pistor nos cuenta que los juristas del common law en la Inglaterra de la Edad Moderna se dedicaron a proteger la propiedad de los terratenientes utilizando – y distorsionando – las reglas legales, en particular, un concepto moderno – por oposición a feudal – de la propiedad individual que liberaba a los fundos de las restricciones a la alienabilidad. Esas restricciones protegían el mantenimiento de la propiedad en el seno de las familias (mayorazgo). Pistor, parece, dice que primero protegieron a las familias ricas impidiendo a sus acreedores hacerse con las tierras y luego a los acreedores – comerciantes – de los nobles. Y de ahí, según cuenta Tooze, pasa al siglo XXI donde los financieros han conseguido distorsionar el Derecho Privado, especialmente, el Derecho Concursal para beneficiar a los banqueros de inversión. En esto tiene razón Pistor: el régimen de los derivados en el concurso es ignominiosamente beneficioso para los acreedores financieros y ha sido denunciado muy a menudo. Los derivados son – recuerden – armas de destrucción masiva y nunca debieron permitirse sino como seguro (y, por tanto, emitidos por una compañía de seguros) o como una apuesta sobre la solvencia de un deudor o sobre la evolución de los tipos de interés o de la relación de cambio entre divisas pero, en tal caso, aplicándole el régimen jurídico de los juegos de azar. En definitiva, el régimen jurídico privado de las Finanzas se ha modificado en los últimos cuarenta años en beneficio del sector, que es uno de los que más gasta en lobby en los EE.UU con el resultado terrible para la Sociedad de que la porción de los recursos sociales que los empleados de las compañías financieras se llevan (no tanto los accionistas) es desproporcionadamente elevada. Es dudoso que ninguna de las innovaciones financieras hayan contribuido a mejorar el bienestar social.

Pero Pistor, según cuenta Tooze, va mucho más allá y pretende atribuir a esta reordenación de los derechos reales y de las preferencias de los acreedores financieros sobre los activos y, sobre todo, de la “cosificación” de los créditos (mediante su incorporación a títulos-valor o su registro como valores negociables) o su aportación a sociedades (“sociedades carguero” las he llamado en otro lugar) unos efectos decisivos sobre el capitalismo del siglo XXI. En realidad, como se verá inmediatamente, Pistor está haciendo referencia simplemente a la distinción entre derechos reales y derechos de crédito y la tendencia, tan antigua como el Derecho, a “cosificar” los derechos de crédito para poder atribuir a éstos las características de los bienes muebles y aplicar su régimen jurídico que se basa en la protección erga omnes que disfrutan los derechos reales, su mayor valor como garantía y las ventajas asociadas a la “posesión” como medio de hacer pública la titularidad además de, en fin, su resistencia al concurso del deudor en cuya posesión pueda encontrarse el bien propiedad de un tercero (derecho de separación en el concurso). Como la propiedad se hereda (las deudas no, si se acepta la herencia a beneficio de inventario, pero los créditos sí se heredan. Los romanos “inventaron” que las deudas podían heredarse y gracias a eso facilitaron enormemente la acumulación de la riqueza y, por tanto, que pudieran emprenderse proyectos de enorme envergadura).

Así lo resume Tooze
A lo largo de este reino de normas hecho a base de retazos, las mismas herramientas (que Pistor llama "módulos") se emplean una y otra vez para "codificar" la propiedad y los activos, de manera que se asegure su protección como fuentes de riqueza privada e ingresos futuros. Los cuatro principios del procedimiento de codificación que Pistor identifica son la prioridad, la durabilidad, la universalidad y la convertibilidad. La prioridad de las reclamaciones reguladas por la ley es lo que en última instancia confiere la propiedad: la prioridad de mi reclamación de un activo me permite retirar un activo del pool común y privatizarlo. La durabilidad da a los activos una vida que puede extenderse más allá de la vida biológica de sus propietarios. Los trusts y las corporaciones son modos clásicos de asegurar la longevidad legal. La universalidad establece que los contratos entre dos partes son reconocidos por erga omnes, es decir, todos los demás. Se trata de una reivindicación que presupone un tercero garante en caso de litigios sobre el acuerdo; en última instancia, el Estado puede obligar a las partes a atenerse al contrato. Por último, la convertibilidad es el eslabón más atractivo de una cadena que comienza con la transferibilidad de la propiedad. Si puede ser comprada y vendida entre particulares, la propiedad puede circular. Una vez que circula lo suficiente, puede servir como medio de pago. Pero el último medio de pago es el dinero en efectivo emitido por el Estado. La convertibilidad es el privilegio de ciertas clases de activos financieros preferidos -como las deudas de alta calificación- que garantiza que puedan ser intercambiados por dinero en efectivo a un valor cercano al nominal.
Pistor acusa – dice Tooze – a los grandes despachos de abogados anglosajones de haber puesto el Derecho al servicio de las finanzas. Y es una acusación realista. De nuevo, sin el concurso de los juristas, los financieros no habrían podido extraer tantos beneficios del sistema económico y apropiarse de ellos. Pero esa acusación no se sostiene ni de lejos para el resto del sistema económico que ha servido bien a los intereses de la Humanidad.

El análisis de la deuda de Pistor – según resume Tooze – es poco convincente y recuerda la de Graeber y, si me apuran, la de la Iglesia Católica de Tomás de Aquino. Convertir los créditos – las deudas – en “cosas” vía su “codificación” y convertibilidad en dinero emitido por el Estado ha protegido la riqueza de los financieros. Sus créditos, su poder para exigir a los deudores el pago de una cantidad se ha hecho equiparable a tener la propiedad sobre un bien
La deuda, el dinero privado que ha alimentado el capitalismo desde su creación, está codificada en la ley y, en última instancia, depende del Estado para respaldarla", por medio de los tribunales en circunstancias normales y mediante rescates si un deudor es demasiado grande para quebrar: Por lo tanto, la historia de la financiación de la deuda puede volver a contarse como una historia sobre cómo las reclamaciones de pagos futuros han sido codificadas en la ley para garantizar su convertibilidad en dinero del Estado a demanda, sin sufrir graves pérdidas... Al vestir la deuda privada en los módulos del código legal del capital, es posible enmascarar el riesgo de liquidez por un tiempo, pero no para siempre.
Y ¿qué ocurre cuando la solvencia del deudor empeora? Que los acreedores financieros son preferentes para cobrar
Cuando los inversores se dan cuenta de que, en contra de sus expectativas, tal vez no puedan convertir sus activos de deuda en dinero en efectivo, se dirigen a la salida; y si muchos lo hacen simultáneamente, esto precipitará una crisis financiera.
Pistor se refiere, una vez más, a los derivados y a las titulizaciones y cómo han servido para crear “activos seguros” a partir de créditos de dudoso cobro. La titulización (“la incorporación”) de los créditos a valores negociables ha permitido crear “cosas” a partir de derechos obligatorios. A un jurista continental, sin embargo, lo que le sorprende es que este fenómeno sorprenda a alguien.

Tooze, tras la exposición cuidadosa de la tesis de Pistor, la destroza en dos párrafos: ¿por qué Pistor no dedica ni una sola palabra a la “producción, al factor trabajo y a la acumulación capitalista” ¿Cómo puede montarse una enmienda a la totalidad del capitalismo del siglo XXI sin ocuparse extensamente de la acumulación, del reparto de las rentas entre el capital y el trabajo y del sector productivo de la Economía?
Antes, para contestar a la pregunta acerca de cómo el Derecho contribuía a la creación de riqueza o fomentaba la desigualdad, la atención se centraba en las relaciones laborales y en cómo el Estado y los tribunales favorecían sistemáticamente al empleador sobre el empleado. Pero la única mención que el Derecho del Trabajo recibe en el libro es una breve discusión del papel de las cláusulas de no competencia en la distorsión de la competencia en Silicon Valley"
Naturalmente, Pistor sabe de eso y no sabe de Economía y Derecho del Trabajo. Y como no sabe de eso, lo desprecia en su búsqueda de las causas que explican la desigualdad. Es “sociología normativa” at its best. "Voy a buscar las llaves bajo la farola porque donde se me cayeron no hay luz". Dice Tooze 
Si uno basa y limita su análisis a cuestiones como la regulación de los derivados y la propiedad intelectual, es poco probable que las clases sociales desempeñen un papel importante”. 
Y añade que en los temas que estudia Pistor – porque son los que conoce bien – de lo que se trata no es de la producción de riqueza, sino de la distribución de la riqueza generada (en la producción manufacturera, agrícola, ganadera y de servicios) “dentro de la clases capitalista”. Los fabricantes y sus empleados pierden, las empresas financieras y sus empleados ganan. Y es obvio – continúa Tooze – que esta pelea por repartirse el excedente puede generar enormes pérdidas a toda la Sociedad como quedó demostrado en la crisis financiera de 2008. Pero pretender que, examinando estas cuestiones podemos explicar por qué hay ricos y pobres es altamente implausible. La desigualdad de hoy hay que buscarla en la globalización y el traslado de la producción a Asia. Atribuir semejante importancia a un fenómeno que tuvo lugar en Inglaterra (enclosures) hace siglos y a una concepción de la propiedad y de los derechos reales propia del common law manipulada convenientemente por los “clérigos” de la clase terrateniente y financiera (en la regulación de los derivados, de la titulización y de la propiedad intelectual) es desorbitado. En relación con la propiedad intelectual – los acuerdos TRIPS que favorecen a los países occidentales – Tooze añade que
lo que crea la oportunidad de obtener beneficios en este caso no es ni la apropiación de las tierras comunales ancestrales ni un artificio legal del tipo que se exhibe en el diseño de derivados y de la titulización. Lo que crea la oportunidad de obtener beneficios es una innovación científica importante, respaldada por la infraestructura industrial de laboratorios y hospitales que generan valor al fabricar y vender los productos que incorporan la innovación.
La financiación pública de la investigación no se “privatiza” como pretende Pistor – continúa Tooze – porque se patenten inventos que se basan en la investigación básica pagada con fondos públicos
Pistor destaca… la financiación pública a ambos lados del Atlántico ayudó a mantener el genoma humano en el dominio público. Pero precisamente porque el objetivo de esta investigación no era el lucro sino el descubrimiento científico, el genoma humano no es un caso típico de investigación y desarrollo. Especialmente dado el declive de la ciencia financiada con fondos públicos, la mayor parte de la investigación se realiza ahora en universidades y empresas y se dirige desde el principio a la generación de beneficios, para lo cual es esencial la protección jurídica de las patentes o el velo del secreto comercial… cuando uno trata las patentes biotecnológicas como equivalentes al enclosure (cierre de fincas) isabelino y equipara las finanzas modernas a la alquimia, y cuando uno le da un lugar de honor a éstas en oposición a la acumulación y el trabajo como modos de producir y distribuir la riqueza, lo que se está haciendo es contando su propio cuento.
Tooze acaba acusando a Pistor de populista
Si..., como Pistor, tratamos de explicar la producción y distribución de la riqueza a una combinación de robo legalizado y un elaborado esquema ponzi que mueve el dinero sin crear nada de valor real, estamos ciertamente hablando el lenguaje de la izquierda, pero es un lenguaje con un matiz claramente populista… El populismo de izquierdas, por otro lado, está disfrutando de una gran aceptación tanto en Europa como en América. Y tal vez la mejor manera de interpretar el libro de Pistor es como un programa altamente sofisticado para un populismo económico de izquierdas.
Y la justificación del populismo de izquierdas que se propone es tramposa. Concluye Tooze que defender estas posiciones por parte de la izquierda sobre la base de que es la mejor forma de contrarrestar el populismo de derechas à la Trump o Brexit, es muy peligroso porque implica que la izquierda está llamando a resucitar la idea de la “soberanía popular”, es decir, llamando a acabar con el Estado de Derecho y sustituir las leyes por la voluntad popular que es la que debe determinar su contenido y no, como hasta ahora, las empresas de Wall Street y sus aparatos de lobby. Como dice Tooze ¿y el Estado? ¿el Estado legislador y garante del cumplimiento de la ley no tiene nada que ver en esta lucha entre grandes empresas y el pueblo?

Adam Tooze, How ‘Big Law’ Makes Big Money, The New York Review of Books, 2020

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