La propuesta de la CNMV de modificación del Código de Buen Gobierno

Lovis Corinth

Por Mercedes Ágreda y Jesús Alfaro

La CNMV ha sometido a consulta pública la modificación del ámbito de aplicación y de algunas recomendaciones del Código de Buen Gobierno de sociedades cotizadas. La consulta está abierta hasta el 14 de febrero.

Las modificaciones propuestas, sin ser muy ambiciosas, merecen una valoración positiva: se modernizan y concretan algunas de las recomendaciones preexistentes (como, por ejemplo, la promoción de la diversidad de género y la mejora de la transparencia y comunicación) y se refuerzan otras para garantizar mecanismos de supervisión y control efectivos en el caso de prácticas o situaciones que puedan afectar al perfil de riesgo o buen gobierno de la sociedad.

Destacamos las siguientes:

Ámbito de aplicación

Se propone ampliar el ámbito de aplicación del Código de Buen Gobierno a las sociedades anónimas españolas con acciones admitidas a negociación en cualquier mercado regulado domiciliado en la UE.

 Justificación: Hasta ahora se entendía que solo resultaba aplicable a las sociedades cotizadas en las Bolsas españolas. La justificación de la ampliación del ámbito de aplicación es que resulta “apropiado” extender el Código a todas las compañías que están sometidas al régimen de sociedades cotizadas contenido en la Ley de Sociedades de Capital (arts. 495 ss). Y, obviamente, la lex societatis de las sociedades no la determina el mercado de valores en el que coticen, sino su domicilio. Se han planteado algunas dudas sobre qué ocurre cuando alguna de las previsiones de la lex mercatus del estado extranjero resulte incompatible con lo que establece el Código. Creemos que bastaría con explicarlo en el IAGC. Por último, sugerimos que en la versión final del Código, la CNMV matice que se trata de mercados regulados domiciliados en el Espacio Económico Europeo, en coherencia con MiFID II.      

Cotización de sociedades integradas en grupos – conflictos de intereses (recomendación 2):

Se propone extender la recomendación de informar sobre potenciales conflictos de intereses a todos los casos en los que la sociedad cotizada esté bajo el control de otra entidad, ya sea la entidad dominante cotizada o no cotizada. 

Justificación: actualmente la obligación de informar sobre los conflictos de interés se limita al caso de que tanto la sociedad matriz como la dependiente coticen. Desde el punto de vista de la protección de los intereses de la filial – la cotizada – en sus relaciones con la dominante, la transparencia resulta más necesaria, precisamente, cuando la dominante no cotice, puesto que, en tal caso, no está obligada por las exigencias de publicidad y de producción de información que imponen las normas del mercado de valores.

Política de comunicación (recomendación 4):

Añade al texto actual (referido a las relaciones y comunicación con accionistas, inversores institucionales y asesores de voto) la recomendación de que las entidades cuenten con una política general de comunicación a través de canales adecuados (medios de comunicación, redes sociales, etc) que contribuyan a maximizar la difusión y calidad de la información a disposición del mercado y al correcto cumplimiento de las normas de abuso de mercado.

Junta general de accionistas: Transparencia informativa y voto informado (recomendación 8): 

Se retoca la redacción para matizar que el objetivo que tiene que perseguir el consejo en la formulación de las cuentas anuales es que se apliquen correctamente los principios y criterios de contabilidad (Nota: ya no se hace referencia a que las cuentas no tengan limitaciones o salvedades). En el caso de salvedades en el informe de auditoría, se aclara que será el presidente de la comisión de auditoría, que irá acompañado del auditor externo, quien dará las oportunas explicaciones en la junta de accionistas. 

Justificación: parece una mejora técnica. El objetivo del Consejo no debe ser formular cuentas que el auditor pueda verificar emitiendo un informe sin salvedades, sino formular cuentas que cumplan con los principios y criterios de contabilidad (imagen fiel del patrimonio social). Se trata, por tanto, de que los administradores actúen, también en materia contable con “independencia de juicio” y cumpliendo con las normas legales aplicables y no “estratégicamente” en una “negociación” con el auditor. Se evita así erosionar la independencia de éste

Consejo de administración

Estructura y composición del consejo de administración (recomendaciones 14 y 15): se incluye una previsión específica para que las políticas de selección incluyan medidas que fomenten que haya un número suficiente de altas directivas. Además, se reformula la recomendación de contar con políticas que promuevan la selección de consejeras por una recomendación directa de contar en el consejo con un 40% de “consejeros del sexo menos representado” (Nota: antes era el 30% de consejeras). 

Justificación: no puede aumentar la proporción de consejeras si el pool de altas directivas no aumenta. Porque las consejeras “salen” de la alta dirección. La Recomendación se modifica para que el Consejo “presione” a los consejeros ejecutivos para aumentar el número de mujeres en la alta dirección. A través de esta vía, lo que puede aumentar es la bajísima proporción de mujeres que ocupan el puesto de consejera-delegada, pero para aumentar el número de consejeras no ejecutivas (dominicales e independientes), hay que aumentar la proporción de mujeres en sociedades no cotizadas pero que prestan servicios a éstas. Nos referimos a consultoras, despachos de abogados, empresas de auditoría, ingenierías etc. Son las socias de ese tipo de empresas las que, a la (normalmente temprana) jubilación, pueden formar parte de consejos de administración con eficacia y solvencia técnica. Por tanto, habría que estudiar cuál es el instrumento legislativo o paralegislativo que permita aumentar el “pool” de mujeres socias o directivas en estas organizaciones.

Separación y dimisión de consejeros - Situaciones que puedan afectar al crédito y reputación de la sociedad (recomendaciones 22 y 24): se propone reforzar la recomendación 22 a raíz de los recientes casos de presuntas prácticas irregulares y corrupción que han afectado a algunas sociedades cotizadas: se recomienda

1) que los consejeros informen de las situaciones que les afecten, independientemente de que estén o no relacionadas con su actuación en la propia sociedad 

y se propone que

2) el consejo examine tan pronto como sea posible la situación, sin tener que esperar a que el consejero resulte procesado o se dicte contra él apertura de juicio oral por un delito societario

Justificación: en la redacción actual del CBG se recomienda examinar la situación una vez que se den estos dos últimos supuestos. Es decir, la modificación propuesta refuerza el “cumplimiento normativo” en dos sentidos. Por un lado obligando al consejero a comunicar motu proprio las “situaciones” que le afecten. Normalmente, si le afectan por su relación con la sociedad (se le está investigando, por ejemplo, en relación con un asunto en el que está implicada la sociedad), la propia asesoría jurídica o unidad de cumplimiento normativo de la sociedad deberá estar al tanto y comunicar al consejo la información de la que disponga. Pero si la investigación la sufre el consejero por su actividad al margen de su desempeño como consejero (ej., la empresa familiar del consejero está envuelta en un caso de cohecho), parece razonable que sea el propio consejero el que informe de la “situación” a la sociedad. Por otro lado, parece razonable también que el Consejo examine sin demora la situación y adopte las decisiones que salvaguarden mejor la reputación de la sociedad sin esperar a la adopción de medidas judiciales contra el consejero.

3) Se propone también modificar la recomendación 24 para reforzar la transparencia en el caso de dimisión o cese de un consejero antes del término de su mandato imponiendo al consejero la emisión de una carta en la que explique los motivos de su dimisión o los que él cree que han sido los motivos para su destitución por la junta. En la medida en que sea relevante para los inversores, se recomienda que la sociedad publique el cese, su motivo o circunstancias y las razones o parecer del consejero.

Justificación: la modificación propuesta trata de reforzar la transparencia de las dimisiones o destituciones de consejeros. Se trata de eliminar la ambigüedad que estas conductas tienen, obligando a aclarar si el consejero ha dimitido – o ha sido destituido – por razones verdaderamente personales (no relacionadas con su cargo), por cambios en la política de la empresa o por discrepancias internas que pueden tener que ver, precisamente, con el cumplimiento de sus obligaciones como consejeros. Además, en el caso de que sea relevante para los inversores, habrá que publicar los motivos y las razones o parecer del consejero. Se trata, por tanto, de reforzar el valor informativo de la dimisión o destitución exigiendo al que dimite o es destituido que haga, en su caso, una salida “ruidosa”. 

Comisión ejecutiva (recomendación 37)

Se propone flexibilizar la recomendación 37, de forma que en la comisión ejecutiva haya dos consejeros externos, siendo al menos uno de ellos un consejero independiente. 

Justificación: en su redacción actual, el CBG recomienda que la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea similar a la del propio consejo de administración. La realidad es que las comisiones ejecutivas son una peculiaridad hispana que merecería desaparecer. En un Consejo de Administración con funciones de supervisión, la existencia de un “miniconsejo” sólo se explica porque, en el pasado, el tamaño de los Consejos de Administración era mucho mayor que lo que hoy se recomienda, de forma que no era operativo. Lo lógico es que en el Consejo de Administración de una sociedad de capital disperso sólo haya un consejero ejecutivo – el consejero delegado – y que éste gobierne la compañía desde el comité de dirección en el que se congregue a la alta dirección. El resultado práctico de la existencia de “comisiones ejecutivas” ha sido – lo dice la CNMV – que, a pesar de la recomendación vigente, “alrededor de la mitad de las comisiones ejecutivas que se han constituido en las sociedades cotizadas no cuentan con una representación de consejeros independientes que refleje de modo proporcional la del consejo de administración”, es decir, que los ejecutivos de las sociedades cotizadas están utilizando la Comisión Ejecutiva para reducir la capacidad de supervisión del Consejo sobre su actividad. De ahí que la propuesta vaya en la dirección de asegurar el cumplimiento de la recomendación en su redacción vigente mediante la imposición de la presencia de un número mínimo de consejeros externos en la Comisión Ejecutiva. Esperemos que no haga falta acabar prohibiendo la existencia de Comisiones Ejecutivas – del Consejo de Administración – en las sociedades cotizadas (como habrá que acabar prohibiendo que haya consejeros – personas jurídicas). 

Comisión de auditoría (recomendaciones 41 y 42) 

Se elimina parte de la Recomendación 39, porque ha sido incorporada al art. 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital, y se aclara que “el conocimiento en materia de gestión de riesgos debe referirse tanto a los riesgos financieros como no financieros” 

Justificación: parece coherente hacerlo. Pero ¿es probable que haya mucha gente con “conocimiento” en materia de gestión de riesgos financieros y no financieros? De los segundos saben los que tienen formación jurídica. De los primeros, los que tienen formación en finanzas.

Se amplían las funciones que se recomienda que se atribuyan a la comisión de auditoría. Como nuevas funciones, se recomienda incluir la supervisión de la información no financiera, sistemas de control y gestión de riesgos (incluyendo los reputacionales y relacionados con la corrupción) y se recomienda el establecimiento de un canal de denuncias interno y anónimo. Justificación: la nueva recomendación va en la línea de la Comunicación de la CNMV de noviembre pasado y supone atribuir de facto a la comisión de auditoría la supervisión del cumplimiento normativo dentro de la compañía y, por tanto, la unidad de cumplimiento normativo deberá depender también de la comisión de auditoría. En cuanto al “canal de comunicación de denuncias interno” sería deseable que la CNMV ofreciera información sobre la existencia de esos canales en la actualidad e incluso la promoción de una evaluación de los sistemas de cumplimiento normativo que las sociedades cotizadas tengan implantado con la vista puesta en la reforma de las recomendaciones correspondientes del Código de Buen Gobierno y su inclusión en el Estado de información no financiera (EINF) y el Informe Anual de Gobierno Corporativo (IAGC).

Otras comisiones especializadas del consejo – ESG y sostenibilidad (recomendaciones 53,54 y 55)

Se adecúa la redacción vigente a expresiones más actuales: “aspectos medioambientales, sociales y de gobierno corporativo” (ESG) o “sostenibilidad”. En el caso de que las entidades decidan constituir una comisión especializada para supervisar este tipo de temas (cumplimiento de las políticas medioambientales, sociales y de gobierno corporativo y sostenibilidad), dicha comisión deberá estar integrada únicamente por consejeros externos, siendo al menos dos de ellos independientes. 

Remuneraciones de consejeros

Diferimiento de la remuneración variable (recomendación 59): se propone aclarar el texto actual, de forma que el pago del variable de la remuneración se difiera por el periodo de tiempo que sea suficiente para comprobar “de modo efectivo” que se han cumplido las condiciones de rendimiento previamente establecidas. Se elimina la referencia a “una parte relevante de los componentes variables” por lo que parece que quieren también aclarar que el diferimiento se haga del pago de todos los componentes variables. Justificación: se trata de reforzar la eficacia disciplinante de la remuneración de los ejecutivos forzando a las sociedades a explicar de forma detallada por qué consideran que el diferimiento que han establecido de los componentes variables de la retribución es adecuado y suficiente para asegurar que los ejecutivos actuarán con perspectiva de largo plazo.

Planes retributivos referenciados o basados en acciones (recomendación 62): se propone modificar la recomendación para aclarar su redacción (la redacción actual está suscitando muchas dudas entre los emisores)

(i) como regla general, se recomienda que se establezca un periodo de, al menos, tres años entre el momento en que se otorguen las acciones, opciones u otros instrumentos financieros referenciados y el momento en el que el consejero puede disponer de ellos

(ii) se exceptúa el caso de que tras la transferencia o el ejercicio, el consejero mantenga una exposición económica a la variación del precio de las acciones por un valor de mercado que sea equivalente a un importe de, al menos, dos veces su remuneración fija anual, ya sea mediante la titularidad de acciones o mediante una combinación de acciones, opciones u otros instrumentos financieros. Se entenderá por “otorgamiento” el momento en el que queden determinados por la entidad los términos, condiciones y beneficiarios del plan retributivo.

Pagos por resolución o extinción del contrato (recomendación 64): aclara qué se entiende por “pagos por resolución o extinción del contrato”, incluyendo otros conceptos retributivos que, sin constituir una indemnización propiamente dicha, se devengan por el hecho en sí de extinguir el contrato (importes no consolidados de los sistemas de ahorro a largo plazo, pactos de no competencia, etc).