El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 30 de octubre de 2019

Cuando el TJUE obliga a modificar el BGB


Cuando el TJUE empezó a formular su doctrina según la cual las cláusulas abusivas no se sustituían por el derecho supletorio, muchos nos sorprendimos y tratamos de “reducir” los dicta del tribunal en un esfuerzo de racionalización. Yo estaba bastante seguro de mi opinión al respecto porque tenía a mi lado el parágrafo 306.2 del Código Civil alemán que establece con toda claridad que si un contrato contiene cláusulas abusivas, éstas son nulas pero el contrato sigue siendo válido y las relaciones entre las partes se rigen por las normas legales. Es más, es jurisprudencia constante en Alemania que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho supletorio nacional como hace el parágrafo 306.2 del Código civil alemán, está en consonancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas”. Tras la recientes sentencias del TJUE (de las que hay varios comentarios en el Almacén de Derecho), los alemanes no pueden seguir manteniendo su opinión con la misma seguridad.

En el trabajo que resumo a continuación, la autora analiza esta situación con cuidado y con mucho tino. La autora comienza repasando la doctrina del TJUE. En el caso Kásler, lo que dijo el TJUE es que el juez no podía “ayudar” al que incluía una cláusula abusiva en un contrato con un consumidor “sustituyendo la cláusula abusiva por una norma del derecho dispositivo nacional”. Se trataba de asegurar el efecto disuasorio de la prohibición de utilizar cláusulas abusivas. Esta dicción de la sentencia podía entenderse – así lo interpreté yo – como un recordatorio de la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”. Pero el TJUE fue más allá porque sólo permitía la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio en el caso de que, si no se operaba de esa forma, había que declarar el contrato entero ineficaz. La autora dice que este es un grupo de casos, pero no el único en el que es legítimo recurrir al derecho dispositivo para integrar el contrato lacunoso como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula. Esta jurisprudencia se confirmó en el caso Unicaja Banco de cuya sentencia se extrae la doctrina según la cual no procede la sustitución de la cláusula por el derecho supletorio si el contrato puede continuar en vigor sin la cláusula abusiva (cláusula de intereses moratorios abusiva, el resultado es que no hay intereses moratorios que pagar).

La autora dice que, al menos, cuando el derecho supletorio, sea más beneficioso para el consumidor que la situación que se produce con la simple eliminación de la cláusula abusiva, iría contra la finalidad de la Directiva que no se permitiera la aplicación del derecho supletorio. Por ejemplo, una cláusula sobre derechos del comprador en caso de vicios ocultos que no dé derecho al consumidor a la restitución de la cosa y del precio más los daños.

De donde concluye que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que prohíbe la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio cuando el contrato puede ejecutarse sin la cláusula abusiva y la aplicación de la norma de derecho supletorio, en comparación con la simple eliminación de la cláusula abusiva coloca al consumidor en una posición peor. Eso es lo que ocurría en el caso de una cláusula abusiva de intereses moratorios: la simple eliminación de la cláusula producía como efecto que el consumidor no tenía que pagar intereses moratorios. La eliminación de la cláusula sin aplicación del derecho supletorio conducía a que el consumidor sólo tenía que pagar el interés remuneratorio y ningún interés moratorio.

El tercer grupo de casos en los que estaría justificada la integración del contrato con el derecho supletorio es el de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado: la simple eliminación de la cláusula abusiva provoca un grave desequilibrio del contrato en perjuicio del predisponente lo que obliga a pronunciarse sobre si, en tal caso, habría de declararse la nulidad total del contrato con los consiguientes perjuicios para el consumidor o habría de hacerse soportar al predisponente tal desequilibrio. Obsérvese que este es un grupo de casos distinto del que consiste en que la simple eliminación de la cláusula deja el contrato sin alguno de sus elementos esenciales. Como se sabe, el TJUE y el TS han dicho que, en tales casos, también está justificado sustituir la cláusula abusiva por el derecho supletorio nacional. En nuestro caso, el actual art. 24 LCCI. En concreto, cuando la laguna genera una situación inaceptable, no para el consumidor, sino también para la contraparte, o sea el predisponente. Pero, dice la autora, hay que ser restrictivo en la aplicación de este grupo de casos para evitar convertirlo en un “coladero” de la reducción conservadora de la validez. El predisponenteha de soportar el riesgo de un empeoramiento de su posición por la eliminación de la cláusula abusiva. Cuanto más evidente sea ex ante la ineficacia de la cláusula de que se trate, más estrictamente ha de exigirse el requisito del desequilibrio en ausencia de integración con el derecho dispositivo”.

De la Sentencia OTP-Bank deduce la autora que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho imperativo nacional debe ser admisible sin que se apliquen los límites que, para el derecho supletorio, ha desarrollado el TJUE desde la sentencia Kásler”

En su opinión, la jurisprudencia del TJUE merece ser criticada porque es difícilmente compatible con el tenor literal del art. 6.1 de la Directiva que establece que el contrato “siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Y para que el contrato “siga siendo obligatorio… en los mismos términos” pero sin la cláusula abusiva, es necesario recurrir al derecho supletorio. La razón es bien simple: si el predisponente no hubiera incluido en el contrato la cláusula abusiva, el derecho supletorio se habría aplicado. No puede haber sido intención del legislador europeo dejar de aplicar éste en el caso de que se haya introducido una cláusula abusiva y ésta, por efecto de la Directiva, queda sin ningún efecto. Es decir, el Derecho supletorio forma parte del contenido del contrato a falta de pacto expreso de las partes derogándolo. Y si la cláusula abusiva es “incapaz” de derogar el derecho supletorio, su eliminación debe provocar, prima facie, la aplicación del derecho supletorio que se intentó “desplazar” injustamente por parte del predisponente. Recuérdese lo que decía De Castro sobre que el Derecho supletorio dispositivo tiene una cierta “resistencia” a ser derogado en circunstancias en las que no hay garantía de un juego correcto de la autonomía privada como es la utilización de cláusulas predispuestas.

Y también en el sentido crítico que algunos autores españoles se han pronunciado, el TJUE está atribuyendo un papel excesivo a la función disuasoria de la nulidad de las cláusulas abusivas. Sobre todo cuando la nulidad de la cláusula predispuesta sea dudosa, es decir, cuando no pueda imputarse al predisponente dolo alguno en la inclusión de la correspondiente cláusula en el contrato. En tales casos, “castigar” al predisponente dando al consumidor una ganancia no merecida en forma de un contenido contractual desproporcionadamente favorable a éste no está justificado. Tal es lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera prevalecido la posición de los que pretendían que si la cláusula de vencimiento anticipado era nula, el predisponente no podría dar por vencido anticipadamente un contrato de 30 años de duración en ningún caso: “Si se castiga o no al predisponente con un contrato muy perjudicial para él no puede determinarse con seguridad dependiendo de si está justificado o no en cada caso un efecto disuasorio”

Y desde esta perspectiva, la distinción que hace el TJUE entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo no está justificada a la vista del art. 1.2 de la Directiva, Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva) puesto que tan equilibrado o desequilibrado – dice la autora – ha de presumirse uno como otro (recuérdese que el TJUE ha dicho repetidas veces que la falta de control del Derecho supletorio se debe a que el legislador europeo ha presumido que las legislaciones nacionales de las relaciones entre consumidores y empresarios tienen un contenido equilibrado). Y, en sentido contrario, la función disuasoria de la nulidad debe jugar de la misma forma frente a la integración del contrato con el derecho dispositivo o con el derecho imperativo. En efecto, el predisponente, que conoce el derecho imperativo, tiene los mismos incentivos para incluir una cláusula abusiva contraria al derecho imperativo o contraria al derecho dispositivo si sabe que, en el peor de los casos, se sustituirá por dicho derecho imperativo o dispositivo. Por tanto, la jurisprudencia del TJUE introduce una contradicción entre el art. 1.2 de la Directiva y el art. 6.1 que he transcrito más arriba si la cláusula abusiva no puede sustituirse por el derecho legal, sea dispositivo o imperativo. Porque “la cláusula original no se basa en el derecho imperativo y, por tanto, está sometida a control” y su carácter abusivo o no es una cuestión distinta de su sustitución por el derecho imperativo que regula esa materia. Y, respecto de esta segunda cuestión, no hay razones para distinguir derecho dispositivo y derecho imperativo.

Finaliza la autora preguntándose si es necesario modificar el parágrafo 306.2 del BGB – que prevé, precisamente, la sustitución de las cláusulas nulas por el derecho dispositivo – o basta con una interpretación del mismo conforme con la Directiva (reducción teleológica). Y concluye que dada la “generosidad” con que el TS alemán utiliza la interpretación “conforme”, es de esperar que diga que no hace falta plantear una cuestión prejudicial al TJUE. Aunque el legislador alemán creía que estaba poniendo en vigor una norma conforme con la Directiva en 1996 cuando reformó el Código civil para incorporar ésta al Derecho alemán. En el mismo sentido, el apartado tercero del parágrafo 306 BGB también sería conforme con la Directiva (es el que prevé la nulidad total del contrato).

Sería bueno – termina la autora – que el TJUE dijera claramente que el derecho supletorio – dispositivo sólo deja de encontrar aplicación en caso de nulidad de una cláusula abusiva cuando su simple eliminación no genera una laguna en el contrato o cuando la aplicación del derecho dispositivo perjudica al consumidor o se trate de normas legales cuyo contenido sea equivalente al de la cláusula abusiva, pero no cuando le beneficia o cuando es “neutral”. Y el TJUE debería decir claramente que la amenaza de la nulidad total justifica la aplicación del derecho supletorio no solo cuando no sea técnicamente ejecutable el contrato sino también cuando el resultado de la ejecución del contrato sin su integración con el derecho supletorio genera un desequilibrio gravemente perjudicial para cualquiera de las partes, por tanto, también, para el predisponente.

Beate Gsell, Grenzen des Rückgriffs auf dispositives Gesetzesrecht zur Ersetzung unwirksamer Klauseln in Verbraucherverträgen, JZ 2019, p 750 ss.

martes, 29 de octubre de 2019

Cuestión prejudicial y allanamiento del banco


En su sentencia, la Audiencia Provincial declaró que no podía aplicar la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, que no podía acordar la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por Caja Rural del Sur, concretamente las cobradas antes del 9 de mayo de 2013, porque si lo hacía, infringiría los principios dispositivo y de justicia rogada, ya que los prestatarios no recurrieron ni impugnaron la sentencia de primera instancia. 
Los consumidores han interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial ante este Tribunal Supremo, en el que denuncian que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe, entre otros, el artículo 1303 del Código Civil español (que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos) en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que establece la no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas. 
En la deliberación del recurso, se acordó suspender la votación y fallo y conceder a las partes un plazo de diez días sobre la procedencia de plantear cuestión prejudicial en la que la pregunta que se sometería a la consideración del TJUE estaría referida a la interpretación de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, la cuestión versaría sobre en qué medida los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de la obligación de los Estados miembros de velar porque existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores que establecen los arts. 6.1 y 7.1 la Directiva 93/13/CEE son compatibles con las exigencias derivadas de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius [reforma peyorativa] que establecen los arts. 216 , 218.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española. 
D. Bernabe y D.ª Pura manifestaron su conformidad con el planteamiento de la cuestión prejudicial. Caja Rural del Sur S.C.C. presentó escrito en el que se allanaba al recurso de casación. 
Como ya declaramos en la sentencia 294/2018, de 23 de mayo , en que otra entidad bancaria adoptó la misma conducta procesal, este tribunal no puede dejar de resaltar los graves perjuicios que actuaciones como la adoptada por Caja Rural del Sur S.C.C. en este proceso están causando al Tribunal Supremo, puesto que tras tramitarse el recurso de casación, deliberar el recurso el pleno de la sala y adoptar la decisión de dar audiencia a las partes sobre la pertinencia de plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que resuelva las dudas sobre la interpretación de determinadas normas de Derecho de la Unión Europea con clara trascendencia en la litigiosidad existente sobre esta cuestión, Caja Rural del Sur, S.C.C se allana al recurso. 
Con esta conducta procesal no solo se provoca un mal uso de los recursos públicos, puesto que el tiempo y el trabajo empleado en preparar la tramitación y resolución de este recurso se podría haber empleado en la tramitación y resolución de otro recurso de los muchos que penden ante esta sala, sino que además se perturba injustificadamente la función del Tribunal Supremo en la formación de doctrina jurisprudencial sobre cuestiones en las que resulta decisiva la interpretación de normas comunitarias por el TJUE, ante la imposibilidad de plantear la cuestión prejudicial para que el TJUE establezca la correcta interpretación de las normas de la Directiva 93/13/CEE en la cuestión controvertida, y se fomenta la inseguridad jurídica que conlleva esa imposibilidad de formar doctrina jurisprudencial con base en la interpretación que de estas normas de Derecho de la Unión Europea establezca el Tribunal de Justicia.

Concepto de consumidor: el control de las cláusulas predispuestas no se aplica a las relaciones entre empresarios



De los hechos probados en la instancia se desprende inequívocamente que el Sr. Martin obtuvo el préstamo en un ámbito empresarial y como medio para desempeñar una actividad profesional, puesto que financió la adquisición de un local comercial y el fondo de comercio del negocio previamente allí establecido, para desempeñar su profesión de fisioterapeuta.
Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)". 
Desde ese punto de vista, no se trata de que el demandante se dedicara profesionalmente a la obtención de préstamos, sino que el préstamo litigioso lo obtuvo en su ámbito profesional y con una clara finalidad empresarial, por lo que no podía beneficiarse de la cualidad legal de consumidor.
Igual, pero en relación con un préstamo para comprar un taller mecánico, la STS 10 de octubre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3140

Consecuencias de la no inclusión de una condición general: nulidad con efectos ex tunc


El único motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 3, 6 y 7 de la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y de los arts. 5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), en cuanto que se limitan indebidamente los efectos de la nulidad de la cláusula no incorporada. 
En el desarrollo del motivo, con invocación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se argumenta, resumidamente, que una vez que se declaró que la cláusula litigiosa no superó el control de incorporación, debería haberse determinado que los efectos de la nulidad se extendían al momento de su aplicación. 
Decisión de la Sala: 1.- En las sentencias de ambas instancias se declara la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio por no superar el control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC. Y como quiera que ese pronunciamiento ha quedado firme, no puede revisarse, como parece pretender la parte recurrida en su oposición al recurso. 
Como consecuencia de ello, no procede la limitación temporal de los efectos de la nulidad que acuerda la sentencia recurrida, puesto que, como declaramos en la sentencia 57/2019, de 25 de enero, de los arts. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC. 
En su virtud, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por los mismos argumentos expuestos, debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse plenamente la sentencia de primera instancia.

viernes, 25 de octubre de 2019

¿Qué tiene de especial Amazon?


                    
 “Guaranteed satisfaction with what they buy; friendly, knowledgeable service; convenient hours; free parking, a pleasant shopping experience”

Sam Walton

Zack Kanter ha publicado recientemente en su blog una entrada titulada ¿Qué es Amazon? La entrada es ciertamente original y de gran interés para los juristas que se interesan por el Derecho de los contratos de distribución, competencia y competencia desleal. Lo que sigue es un resumen de la entrada con algunas observaciones personales (he intentado que Kanter me diera permiso para publicar la entrada traducida en el Almacén de Derecho pero no ha contestado)

El punto de partida de Kanter es comparar a Amazon con Walmart. Las diferencias interesan, aparentemente, más que los parecidos entre ambas empresas. Pero, si se rasca un poco, se comprueba que las estrategias de ambas son mutatis mutandi, semejantes. Y, lo que es aún más interesante es que ambas empresas han sido extraordinariamente innovadoras en un sector – el de la distribución – en el que parecería que no hay nada nuevo bajo el sol desde hace cientos de años.

¿Qué ha tenido de revolucionario Walmart en el mundo de la distribución? Lo que yo no sabía es que Walmart construyó la “red privada de satélites de comunicación más grande del mundo”. Gracias a la cual, pudo obtener enormes economías de escala en la coordinación entre sus supermercados, especialmente, en lo que se refiere a la logística, esto es, al movimiento de las mercancías desde los proveedores hasta los consumidores (recuérdese que la ventaja comparativa de Inditex respecto de otras compañías semejantes en términos de costes parece estar en la logística). Dice Kanter que el objetivo de toda la estrategia de Walmart era optimizar su inventario, esto es, las mercancías que podían comprarse en cada tienda en términos de variedad y precio. Se trata de “dar a los clientes todas las cosas que los clientes quieren de verdad… un amplio surtido de productos de buena calidad… al menor precio posible” además de generar una experiencia de compra agradable y, lógicamente, atraer a los clientes a las tiendas. ¿Qué guía podía seguir Walmart para maximizar ese resultado? Sacar lo máximo de cada metro cuadrado de tienda. 
“La red de satélites permitía a la administración central asegurarse de que los productos estaban disponibles en cada tienda y que todo el sistema aprendiera de los experimentos que se realizaban en cada una de las tiendas respecto al surtido y al precio y una flota de camiones aseguraba que las tiendas disponían de tal surtido”, 
a la vez que el pago y la devolución de las mercancías se hacía lo menos molesto posible para el consumidor.

Del lado de los proveedores, la estrategia de Walmart es que sus compradores se consideraran a sí mismos como al servicio de los clientes de Walmart, esto es, que negociaran con los proveedores “por cuenta” de los consumidores (“a cara de perro”, porque el proveedor puede cuidarse solo).

¿Cuál es el peor y más costoso error que puede cometer un distribuidor? Adquirir mercancías que sus clientes no quieren. El coste de estos errores incluye la venta perdida, esto es, dado que se ha ofrecido al cliente algo que no quiere y la oferta es limitada, se ha perdido la oportunidad de ofrecerle algo que sí quiere. Esta estrategia condujo a Walmart a seleccionar a sus proveedores pero a adquirir enormes cantidades de producto de los que consideró de suficiente calidad.

Walmart, concluye Kanter, es un ejemplo extraordinario de “diseño inteligente”. Cada elemento de su estrategia comercial ha sobrevivido a un proceso selectivo extraordinariamente exigente. Ni siquiera la evolución darwiniana podría haber producido un mejor resultado. Pero lo que Sam Walton diseñó – continúa Kanter – no fue el “animal” que vemos. Fue el “algoritmo” de Walmart, esa combinación de variedad, calidad y precio de productos que se pueden adquirir de forma sencilla y agradable.

Sobre esta base, Walmart es el perfecto comprador personal”de cada uno de sus clientes. Los clientes de Walmart simplemente confían en Walmart para que elija lo que es mejor para ellos: “Walmart puede explicarse como la búsqueda de la selección óptima en términos de inventario y precio de productos que pueden venderse en un mercado localmente definido”. Eso exige conocer muy bien la demanda local y predecir su comportamiento en relación con nuevos productos o con cambios en el precio, con aumento o disminución de la variedad o con mejoras en el acceso a las tiendas o aumento de su tamaño.

La estrategia de Amazon se basó, desde el inicio, en tener en cuenta las diferencias entre un distribuidor con tienda física y un distribuidor a través de internet. ¿Cuál es esta? En sentido favorable al segundo la ausencia de limitaciones físicas. Amazon podía ofrecer un surtido prácticamente infinito. Walmart tenía que optimizar el metro de lineal y seleccionar qué productos colocar en ellos y, por tanto, cuáles descartar. Si Walmart tenía que pensar “localmente” (tamaño de la tienda, tamaño de la población de ese mercado local, gustos y disposición a pagar de los locales), Amazon podía pensar globalmente.  De modo que la actitud de Amazon podía ser pasiva: ofrecer los productos que los consumidores demandaran para lo cual, la información acerca de las preferencias de los consumidores resultaban cruciales.  “Walmart sin límites físicos”. Sin escasez, la calidad no importa. Importa la cantidad. Los productos ofrecidos por Amazon que los consumidores no quisieran, simplemente, no se venderían. Lo importante es que los consumidores eligieran Amazon para buscar y encontrar lo que querían. Lo que necesitaba Amazon era escala y una perfecta ejecución de los contratos de compraventa porque el comprador on-line ha de confiar en que el proveedor entregará efectivamente la mercancía efectivamente comprada al precio efectivamente pactado: “una vasta selección de productos, entregados rápidamente al menor precio posible y con garantía de devolución”. Esa es la fórmula de Amazon.

Amazon se convirtió en una plataforma: agregaba proveedores por un lado y compradores por otro y, cuanto más surtido tenía, más consumidores usaban su página web para comprar y cuantos más consumidores usaban su página web, más fabricantes se incorporaban a su inventario. Pero Amazon sufrió un desequilibrio en este “círculo virtuoso”: el volumen de clientes aumentaba más rápido que la capacidad de Amazon para cerrar acuerdos con fabricantes

Un – el primer – “cuello de botella”. ¿Cómo lo solucionó? Creando el “Amazon Marketplace”, esto es, pasando de ser una tienda como El Corte Inglés a ser un centro comercial como el de La Cañada en Marbella sin dejar de ser una tienda. Debía aprender a gestionar un centro comercial comportándose a la vez como el tendero que venía siendo y, como se ha visto, a gestionar los conflictos de interés ya que al fundar Amazon Marketplace se convertía en competidor de sus proveedores. Ya no tenía que negociar los precios con los proveedores por cuenta de los clientes, como Walmart, porque los proveedores los “pactarían” directamente con los clientes y toda la información generada podría ser utilizada por Amazon para afinar sus propios precios además de cobrar la comisión correspondiente sobre las ventas de cada proveedor en su plataforma. Pero Amazon no se limitó a proporcionar espacio en su “tienda” a los proveedores. Se convirtió en su proveedor de servicios de distribución. El fabricante entregaba el producto al consumidor y cobraba el precio a través del sistema Amazon. Esto era posible porque el consumidor “compra en Amazon” y es Amazon su contraparte visible.

El caso del Amazon Marketplace – sostiene Kanter – es un ejemplo de la “gran idea” (la gran única idea) de Amazon: eliminar los cuellos de botella que restringen el crecimiento construyendo la infraestructura necesaria para eliminarlos y ofreciendo a cualquiera dicha infraestructura. No sé si podría decirse que Amazon hizo lo que Corea del Sur que, para asegurarse de que sus empresas nacionales producían buena calidad a precio competitivo las obligó a exportar. Si no exportaban, no recibían ningún apoyo público. Eso generó los incentivos y los estímulos en las empresas coreanas para invertir en I+D y en producir productos demandados por consumidores exigentes. Una vez asegurada su “calidad”, el gobierno los premiaba con el monopolio sobre el mercado nacional, lo que, a su vez, permitía a las empresas obtener las economías de escala necesarias para abaratar su producción dedicada a la exportación. Un círculo virtuoso. Amazon hizo lo mismo con “la capacidad informática y de almacenamiento de datos”. No daba abasto para cubrir sus necesidades. Así que creo una empresa de almacenamiento de datos de un tamaño gigantesco, suficiente como para albergar los datos de medio mundo y obligó a sus empleados a utilizar dicha empresa como proveedora de Amazon (Amazon Web Services). La capacidad informática era necesaria – dice Kanter – para gestionar su catálogo de productos que estaba siendo utilizado por la competencia para adaptar sus precios y oferta. 
Y así, alrededor de 2002, comenzamos a ver la aparición de un patrón: 1) Amazon encuentra un cuello de botella que limita su  crecimiento, 2) localiza el cuello de botella en un determinado proceso interno o recurso, 3) reconoce que no puede desarrollar y ejecutar las tareas internamente para eliminar el cuello de botella, por lo que 4) construye una interfaz para permitir que el mercado lo resuelva colectivamente. Este patrón exacto se repitió con la selección de proveedores (Amazon Marketplace), la infraestructura tecnológica (Amazon Web Services o AWS) y la comercialización (API del catálogo de Amazon).

Con esta evolución, Amazon se convierte definitivamente en una plataforma que agrega los recursos de terceros a través de una interfaz.

¿Cómo se asegura la plataforma que mantendrá la calidad de los productos y servicios intercambiados a través de ella? Asegurando la existencia de competencia. Cuando usamos la plataforma de Hacienda o de un Ayuntamiento, los proveedores o administrados no tienen otra que ajustarse a la plataforma, lo que reduce si no elimina los incentivos para mejorarla y para adaptarla a las necesidades y los deseos de los usuarios. Lo propio ocurre con las plataformas que utilizan las empresas con sus proveedores. Imaginemos, por ejemplo, que un cervecero organiza el pago de sus proveedores en la forma que cree mejor para sus intereses. lo que obliga, al proveedor a producir determinados documentos e información y a ajustarse a unos patrones en la emisión de las facturas o en el envío de los productos, tareas todas ellas que tienen un coste para el proveedor. Al no tener en cuenta los intereses de sus proveedores, puede ocurrir que el cervecero acabe pagando más que sus competidores porque sus proveedores incluyan el mayor coste de utilizar la plataforma del cervecero para cobrar sus facturas. Si Amazon utiliza la misma plataforma que pone a disposición de cualquiera, esto es, si  Amazon se pone en el mismo lugar que sus proveedores, tendrá incentivos para “internalizar” los costes de usarla y, sobre todo, de adaptarla a los intereses de los proveedores porque, en otro caso, éstos abandonarán la plataforma.

En otros términos, dice Kanter, el problema que había de resolver Amazon era el de que siendo su mercado potencial tan enorme, cualquier “infraestructura” construida internamente para atender a esa demanda devendría insuficiente rápidamente. De manera que la única forma de estar seguros de que podrían atenderla es construir una, área por área, que pudiera atender toda la demanda que apareciera en esa área. Por ejemplo, una flota de camiones capaz de entregar no sólo los productos vendidos por Amazon sino los productos vendidos por cualquier otro fabricante. Una vez creada esta compañía, Amazon se convertía en un cliente más de la misma, de forma que se matan dos pájaros de un tiro: se elimina el cuello de botella interno – insuficiente capacidad de transporte – y se aprovechan las ventajas del mercado – precios – en el control de costes y de la calidad.

Dados los costes de búsqueda de los clientes del producto deseado, Amazon tenía que tener una estrategia para reducirlos. Y fue esta la misma que se ha visto hasta aquí:
con una plataforma. Amazon Advertising permitía a los vendedores presentar "Productos Patrocinados" - anuncios pagados que aparecen en la parte superior de los resultados de búsqueda. Los Productos Patrocinados resolvieron tres problemas a la vez: permitían a los clientes descubrir nuevos productos; a los fabricantes presentarlos y 8 mil millones de dólares de ingresos adicionales para Amazon como precio de estos anuncios 
Pero, ¿cómo se aseguraba Amazon que estos anuncios se correspondían con esa mitad del presupuesto de publicidad de las empresas que beneficia realmente a los consumidores porque les proporciona información útil? Aquí aparecen las opiniones de los clientes. Una solución mediocre pero inevitable porque – dice Kanter – Amazon no podía renunciar a los 8 mil millones de ingresos que le proporcionaba la publicidad.

El problema de la selección por los clientes se agravaba por la imposibilidad para Amazon de controlar la calidad de los productos ofrecidos en su MarketPlace. Ya se ha visto que podía controlar la experiencia del cliente en cuanto a la ejecución de la compraventa, asegurándose de que el producto se recibía y que no se pagaba más de lo pactado. 

Dice Kanter que “Amazon no ha averiguado todavía como extender su estructura de incentivos interna a su plataforma en la que hay participación de los vendedores". Pero creo que la solución es, naturalmente, desvincular a Amazon del producto vendido en la plataforma: el uso de marcas. Amazon puede utilizar sus propias marcas para los productos cuya calidad controla y dejar a los fabricantes que usan su marketplace que cuiden de la reputación de las suyas. Los consumidores no entran en Amazon como el que entra en El Corte Inglés o en una tienda de Zara a ver qué hay. El comprador de internet busca el producto que necesita o quiere y examina las ofertas que haya en Amazon. Amazon no garantiza la calidad. Garantiza que, para cada producto, habrá en Amazon surtido a buen precio y con satisfacción garantizada. Si uno quiere comprar unos auriculares Apple o Nisupu eso es ya cuestión del comprador. En este sentido, el paso de vender libros a vender toda clase de productos supone un cambio importante. Los libros son únicos.

La observación más interesante de Kanter en este punto tiene que ver con los conflictos de interés de Amazon que he señalado más arriba: 
La cuestión es si Amazon ha crecido tanto que la gallina de los huevos de oro de los 8 mil millones de dólares en publicidad y decenas de miles de nuevos vendedores en el mercado cada año puede llevarle a dar pasos en falso en su negocio minorista, a dejar de atender al cliente. Quizás el comodín más interesante aquí es la amenaza de una acción antimonopolio en toda la industria.

¿Qué es la plasticidad? Comportamientos innatos y aprendidos

 

 "Si la amenaza está cerca y es ineludible, la mosca se quedará quieta o huirá dependiendo de la acción que estaba realizando en ese momento. Si se trata de una amenaza de la que puede escapar, una planificación motora controlada visualmente determinará la dirección de la fuga. A continuación, si la mosca decide saltar, podría realizar al menos dos tipos de despegues, uno corto en el que se favorece la velocidad sobre la estabilidad del ala o uno largo que produzca un vuelo estable".
"El término innato se usa comúnmente para referirse a comportamientos heredados y no aprendidos o derivados de la experiencia. Esta definición ignora los componentes innatos del aprendizaje. Un animal solo puede aprender si posee previamente los componentes necesarios para el aprendizaje, por ejemplo, los sustratos moleculares y neuronales. Además, todos los comportamientos son, hasta cierto punto, susceptibles de modificación por la experiencia. Por lo tanto, ningún comportamiento puede ser estrictamente aprendido o innato ( Shettleworth, 2010 ), lo que hace que esta distinción y los términos sean, en cierta medida, científicamente inapropiados ( Mameli y Bateson, 2006 ; Bateson y Mameli, 2007). 
 Sin embargo, a falta de un término mejor, todavía es posible encontrar algunos comportamientos clasificados como comportamientos innatos en la literatura, y definidos como "patrones estereotípicos de movimiento heredados desde el nacimiento que no requieren experiencia previa para una ejecución adecuada" (Kim et al., 2015 ). … (lo que)… incluye comportamientos tan diferentes como las respuestas de escape (movimientos realizados por un animal para evitar un posible depredador; Card, 2012 ), esfuerzos (movimiento de orientación de un organismo dirigido por un estímulo; Zupanc, 2010) y cortejo. 
Lo que estos comportamientos tienen en común es que están dominados por componentes y preferencias innatas y parecen ser respuestas estereotipadas y automáticas provocadas por un estímulo definido (es decir, reflejos, en el sentido de Purves et al., 2004)...  
Esta es la base del modelo de respuesta sensorial, en el que el cerebro solo reacciona a estímulos externos y los comportamientos son las respuestas ( Dickinson, 1985 ). Aunque cada vez hay más evidencia de un papel activo del cerebro con los estímulos externos que ejercen solo un efecto modulador en humanos ( Raichle, 2010 ) e invertebrados ( Gaudry y Kristan, 2009 ; Gordus et al., 2015), muchos comportamientos innatos en los insectos todavía se describen utilizando el modelo de respuesta sensorial. Esta interpretación condujo a que algunos aspectos importantes de los comportamientos innatos fueran descuidados o malinterpretados. Cualquier investigador conductual ha comprobado que estas respuestas conductuales están lejos de ser constantes entre grupos o entre individuos de la misma especie e incluso en el mismo individuo cuando se vuelve a examinar su comportamiento ( Kain et al., 2012 ; Buchanan et al., 2015 Una respuesta automática y rígida pronto podría ser desventajosa. ¿Cuál es la respuesta apropiada a un estímulo dado cuando el animal tiene hambre? Esa respuesta puede ser inadaptada cuando el animal busca pareja o escapa de un depredador, y viceversa. El animal debe evaluar su estado interno y las condiciones externas antes de seleccionar la acción más adaptativa. El resultado esperado es la fuerza impulsora que da forma a la acción final (Heisenberg, 2014 , 2015).  
La plasticidad de los comportamientos innatos se interpreta comúnmente bajo el modelo de respuesta sensorial como la existencia de un repertorio más amplio de rutinas innatas, cada una de ellas desencadenada por una combinación de estímulos externos y controladores internos. Existen al menos dos escenarios… En el primero, cada rutina tiene su propio sustrato neuronal. Cualquier situación dada se considerará un nuevo insumo, activando una red específica que debería inhibir todas las demás rutinas y comportamientos para promover la producción de la conducta más adaptativa. Esta es la visión clásica de los comportamientos innatos como impresos. En el segundo escenario, hay menos sustratos neuronales, y estos no están dedicados a una rutina específica, sino que definen las características principales del comportamiento. Y hay otros insumos moduladores que refinan la producción del comportamiento de la red neuronal, lo que resulta en un amplio espectro de rutinas para un comportamiento.  
Es posible que ambos escenarios coexistan. El primero… para comportamientos muy simples con relativamente poca variación en sus estímulos. El otro representa sólo una de las posibilidades, entre varias, acerca de cómo el estado interno o los análisis del estado interno versus factores externos modulan un comportamiento. Todavía no entendemos del todo bien cómo se integran los estímulos internos y externos, ni cómo las redes que integran esos factores interactúan con las redes que desencadenan comportamientos. Tampoco sabemos como se refleja cada tipo de decisión a nivel neuronal. Siempre es una posibilidad que lo que percibimos a nivel de observación como la activación de uno de los dos posibles comportamientos mutuamente excluyentes comparta mucho a nivel neuronal con lo que describimos como una decisión compleja... 
Menzel y otros (2007) definen la cognición como el <conocimiento
, que permite que el animal decida entre diferentes opciones en relación con los resultados esperados de sus acciones potenciales>> y aducen tres características esenciales de la cognición… : (1) formas ricas y reticuladas de procesamiento sensorial y motor; (2) flexibilidad y plasticidad dependiente de la experiencia en la ejecución de la decisión y (3) la adaptación a largo plazo de las rutinas de comportamiento"
E. Axel Gorostiza, Does Cognition Have a Role in Plasticity of “Innate Behavior”? A Perspective From Drosophila, 2018

Carta abierta a los rectores de las universidades públicas de Cataluña: En defensa de la libertad ideológica

Profesores universitarios han tomado la iniciativa de dirigir una Carta abierta a los Rectores de las Universidades Públicas de Cataluña. La Carta abierta es (jurídicamente hablando) espléndida.
Su contenido no puede ser más pertinente y ajustado a la función social y constitucional de las universidades. Los separatistas se han adueñado en Cataluña de todos los espacios públicos. Se han reservado, vía requisitos lingüísticos, los puestos de la Administración, previo desalojo en los años ochenta de los maestros no nacionalistas. Es época de "confrontar". No es ya que el Estado esté ausente de Cataluña. Es que la comunidad no nacionalista está ausente de la vida pública y de la vida social en Cataluña. Y la situación es especialmente grave en el caso de las Universidades públicas. Los nacionalistas controlan todos los órganos de gobierno de todas las universidades catalanas. Los embozados deciden cuándo se abren y cuándo se cierran las facultades; cuándo se da clase y cuándo no se da clase. Los órganos de gobierno actúan al dictado de los que coaccionan ¡a los rectores! Se impide el acceso a las aulas sin que los rectores parezcan capaces de asegurar el normal funcionamiento de sus instituciones. Ningún rector de una universidad catalana, jamás, ha salido a defender el derecho a la libertad ideológica de expresión, estudio e investigación de los estudiantes y profesores no nacionalistas.
De la Carta, es especialmente pertinente la referencia a la libertad ideológica de los profesores y alumnos no nacionalistas. Al utilizar los órganos de gobierno para avanzar su causa, los separatistas están violando la libertad ideológica de los no nacionalistas. Esos manifiestos son actos ultra vires de las competencias de los Claustros universitarios y, dado que las universidades son corporaciones, como dice el Digesto "lo que se hace públicamente por la mayoría se considera hecho por la totalidad".
Los separatistas están infringiendo la libertad ideológica de los no nacionalistas al aprobar esos intolerables contenidos como acuerdos de la corporación universitaria
Dice la Carta Abierta
Los abajo firmantes, profesores universitarios de diferentes disciplinas, hemos observado con estupor que los claustros de todas las universidades públicas catalanas han votado y aprobado esta semana manifiestos casi idénticos en los que se reclama el derecho de autodeterminación y la libertad de quienes denominan “presos políticos”. El texto también condena “la represión y la violencia policial” en Cataluña.  
Ante este hecho, que consideramos de una extraordinaria gravedad, y además de mostrar nuestro radical desacuerdo con lo que percibimos como un contenido aberrante, queremos recordar: 
1.- Que los órganos de gobierno de nuestras universidades están conformados por profesores, estudiantes y personal de administración y servicios, que en modo alguno han sido elegidos por sus ideas políticas. Carecen, por tanto, de legitimidad moral para pronunciarse sobre cuestiones de orden político en nombre de las personas a las que representan. 
2.- Que las administraciones educativas, en este caso las universidades, no tienen derechos sino potestades. La libertad de expresión es un derecho fundamental que corresponde exclusivamente a las personas, como apuntan claramente diversas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. El hecho de que una administración se exprese en nombre de todos sus miembros implica una evidente agresión a otro derecho fundamental, la libertad ideológica, protegida por el artículo 16 de la Constitución. 
3.- Que, además, consideramos incompatible con la misión de la Universidad tratar de contribuir a dibujar en la esfera pública un pensamiento único sobre cualquier tema, máxime cuando se trata de asuntos que generan una fuerte controversia social.  
Por todo ello, instamos a los rectores a adoptar las medidas necesarias para retirar estos manifiestos que tanto dañan la imagen de nuestras universidades y tan lesivos resultan con el derecho fundamental a la libertad ideológica de los discrepantes. 
Los miembros de los claustros que realmente compartan lo que se afirma en esos manifiestos pueden suscribirlos a título individual, tal como hacemos nosotros en esta carta.  
Finalmente, nos ponemos a disposición de las universidades catalanas para contribuir a un debate sereno y riguroso sobre todas las dimensiones del grave conflicto que se vive en esta comunidad.

jueves, 24 de octubre de 2019

Los ricos han de poder dejar de serlo. Y los pobres llegar a ser ricos. Así se combate la desigualdad

Resultado de imagen de nasas

Foto: Wikipedia

“The way to make society more equal is by forcing (through skin in the game) the rich to be subjected to the risk of exiting from the one percent”

El opuesto exacto de una ergodicidad perfecta es un estado de absorción. El término absorción se deriva de la teoría de partículas que, cuando chocan contra un obstáculo, se absorben o se adhieren a él. Una barrera absorbente es como una trampa, una vez dentro, no puedes salir, ni para bien ni para mal. Una persona se enriquece de cualquier forma y al llegar al "estado de rico" se mantiene en él, es decir, sigue siendo rica permanentemente. Y si alguien desciende a la clase media baja (proveniendo de una clase económica superior), nunca tendrá la oportunidad de salir de esa clase; no podrá hacerse rico si es que quiere ser rico por supuesto. Es esta imposibilidad lo que justifica que los pobres miren con resentimiento a los ricos. Donde el Estado es grande, la gente que está en lo más alto tiende a tener poca movilidad hacia abajo. Por ejemplo, en lugares como Francia, el Estado y las grandes corporaciones están estrechamente vinculados y el primero protege a los gestores, directivos y accionistas de las segundas frente al riesgo de caer desde la cima a una clase económica pobre. Y, además, ha favorecido su ascenso en primer lugar. Y, lo que es peor. Que los que están arriba no sufran el riesgo de volverse pobre significa que los de abajo, o sea, el resto, no tendrán posibilidades de ascender... 
La envidia no se proyecta muy lejos, no traspasa muchas clases sociales. Las clases empobrecidas no sienten envidia por los ricos..., están más preocupados por mejorar su condición. Los envidiosos son los clérigos... los profesores universitarios que han alcanzado la cátedra y los que reciben un salario público... son ellos, que se comparan con los más ricos... son los que querrían implementar medidas para privar a los ricos de su dinero.  

 


viernes, 18 de octubre de 2019

Grupos y organizaciones


Foto: Amalia Blanco
"Hay dos principios básicos que rigen la vida social, y las organizaciones reflejan uno de ellos. Las estructuras sociales pueden surgir como el resultado agregado de las diversas acciones de los individuos, cada uno persiguiendo sus propios fines, o pueden reflejar los esfuerzos conjuntos de los individuos que persiguen fines comúnmente aceptados. 
Así, a medida que los individuos y los grupos de una comunidad compiten, entran en relaciones de intercambio y utilizan sus recursos para ejercer poder sobre otros, se desarrolla un sistema económico y una estructura de clases que revelan patrones organizados de conducta social, aunque nadie ha organizado explícitamente los esfuerzos de los individuos. 
El gobierno de una sociedad y un equipo de fútbol, por otro lado, son estructuras sociales deliberadamente establecidas para lograr ciertos objetivos, y las regularidades observables en ellas reflejan un diseño deliberado. 
La distinción es esencialmente la que hizo William Graham Sumner entre instituciones espontáneas y deliberadamente constituidas. Los sistemas sociales producidos por procedimientos formalmente promulgados, más que por fuerzas meramente espontáneas, son organizaciones. La distinción es analítica, ya que unas y otras suelen interactuar en sus efectos sobre los sistemas sociales. Sin embargo, la distinción se concreta en la diferencia entre organizaciones y otras colectividades"
 Peter M. Blau, Theories of Organizations, International Encyclopedia of the Social Sciences  

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Last Sunrise in the Wasteland - At the End of Times, Nothing

jueves, 17 de octubre de 2019

Cumplir y hacer cumplir las normas


                    
Foto JJBose
   
“We are much better at learning from others than other species are, and equally important, we are motivated to learn from others even when we do not understand why our models are doing what they are doing


En muchas ocasiones he dicho que el Derecho es la herramienta inventada (por los romanos, básicamente) para reforzar la cooperación entre grupos humanos a gran escala (Ubi magna societas, ibi ius). Los avances en el ámbito de la evolución cultural indican que, a diferencia de la evolución genética, la extraordinaria capacidad de los humanos para cooperar en el seno de un grupo es la que explica la supervivencia y el avance de la especie humana. En este trabajo que paso a resumir se da cuenta del último libro de uno de los padres fundadores de la Evolución Cultural: 
En “A different kind of Animal” (2018), Robert Boyd… describe el estado actual del campo y su posición teórica actual. Boyd pone especial énfasis en la imitación ciega, en contraposición al diseño inteligente, como explicación de la difusión de las innovaciones en toda la población. Es decir, nos muestra que nos adaptamos mejor a nuestros entornos no pensando conscientemente en cómo resolver mejor los problemas, sino simplemente a través de procesos evolutivos desencadenados por la imitación ciega. 
Lo que tiene de novedoso es que contradice la tesis dominante hace veinte años acerca de que los mismos mecanismos genéticos que permiten explicar la cooperación entre seres vivos (parentesco o reciprocidad) permitirían explicar la cooperación en grupos humanos de mayor tamaño que los que formaban el entorno de los cazadores-recolectores. Y cada vez hay más argumentos para entender que la cooperación, la estrechísima cooperación en el seno de los grupos humanos se explica a través de mecanismos diferentes. Básicamente, dice Boyd, - y esto es muy importante para el Derecho – en las normas sociales. Los humanos cumplimos y hacemos cumplir las normas del grupo con una eficacia extraordinaria. El cumplimiento de las normas debió ser tan importante para la supervivencia del grupo y, por ende, del individuo que los humanos estamos “intrínsecamente motivados” (internalizamos las normas, es decir, no necesitamos de la coacción exterior para cumplirlas, las cumplimos voluntariamente) no sólo para cumplirlas sino para hacer que los demás las cumplan también, castigando a los infractores. 
 Boyd explica que el llamado problema del free rider de segundo orden no es un problema si los que NO castigan a los los que NO castigan al infractor son sólo una porción del grupo. Si hay otros miembros del grupo que SÍ castigan a los que NO castigan, la proporción de estos segundos en el grupo tenderá a disminuir. Por tanto, nuestra fuerte tendencia a cumplir y a hacer cumplir las normas sociales convierte a éstas en una poderosa herramienta para asegurar la cooperación a gran escala. 
El problema es que somos igual de buenos cumpliendo y haciendo cumplir las normas “buenas” como las “malas” (del mismo modo que el mercado es tan bueno maximizando la producción de pan como de veneno en función de la disposición de los consumidores a pagar). Ahora bien, dice Boyd que si las normas que un grupo cumple y hace cumplir a sus miembros son “malas” en el sentido de que reducen las posibilidades de supervivencia del grupo, igual que la evolución genética, tenderán a desaparecer porque, o bien desaparecerá el grupo que las practica o bien – si hay variación suficiente y emprendedores normativos en el seno del grupo – caerán en desuso y serán sustituidas por normas más adaptadas. Por otro lado, los grupos cuyas normas optimicen la cooperación entre los miembros y, con ello, maximicen la producción y la riqueza crecerán, conquistarán otros grupos cuyos miembros adoptarán las normas del grupo vencedor…

Con ello Boyd defiende que la existencia y persistencia de normas ineficientes o no adaptadas no se explica, simplemente, porque son reliquias de un tiempo pasado en el que el entorno las hacía eficientes. Puede ser que, simplemente, la evolución cultural no haya tenido tiempo u ocasión de acabar con ellas: “más importante, Boyd afirma que nuestra capacidad para cumplir y hacer cumplir las normas sociales es tal que tales normas ineficientes pueden permanecer <> de forma estable por períodos largos de tiempo” 
 Individuos y grupos pueden imitar a ciegas, o pueden imitar guiados por algún criterio concreto, como el del prestigio social del imitado. Una norma social puede haber proporcionado una ventaja en un contexto dado en términos de aptitud física y ser seleccionada culturalmente por el grupo, pero una vez que ese contexto desaparece, la norma puede seguir en vigor, estabilizada por poderosos mecanismos de garantía de su cumplimiento. Puede ocurrir, incluso, que la norma sea localmente eficiente pero que no lo sea globalmente. Esta teoría tiene la ventaja no sólo de ser más plausible que apelar a la fuerza del hábito, porque… permite generar predicciones precisas sobre cuándo, y para qué y hasta cuándo sobrevivirán normas determinadas en función de las presiones de la selección cultural 
Lo que lleva a Boyd a considerar que la sombra de la Historia es alargada, esto es, que reglas sociales inadaptadas pueden prevalecer durante mucho tiempo a pesar de la presencia en el grupo de seres inteligentes que pueden darse cuenta de lo inadaptado de la regla. Simplemente, las ventajas de la tradición – de seguir la tradición – son demasiado grandes como para que no compense los costes de mantenerla en vigor. En todo caso “Imitation and norm enforcement create path dependencies, but the extent of these dependencies depends closely on selection pressures”. Cuanto más ineficiente sea la norma para la supervivencia del grupo, más probable es que se “derogue”. Cuanto más individualista sea el grupo – más innovación individual quepa esperar – menos durarán las normas ineficientes etc.

Mark Stanford, The Cultural Evolution of Human Nature

miércoles, 16 de octubre de 2019

El silencio como declaración de voluntad


Michael Mayor, Premio Nobel enterándose de que le han dado el Nobel

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019  ECLI: ES:TS:2019:3011
El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1262 CC , en relación con el art. 1091 CC , en cuanto regulan el consentimiento contractual. En el desarrollo del motivo, el recurrente alega, resumidamente, que, pese al contenido de la estipulación 1.4 del acuerdo de diciembre de 2009 y de su fuerza obligacional, la sentencia recurrida considera erróneamente que el letrado recurrente estaba obligado a contestar expresamente el correo electrónico de 25 de marzo de 2011 , y al no hacerlo así, aceptó tácitamente la reducción de honorarios a que se refería dicha comunicación electrónica
El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa. Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art.1262 CC establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe". Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación". No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.
Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que: "[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso". 
El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ). 
Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte. 
Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ). 
En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur ) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe. 
Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio. Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal. 
En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. 
Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico. Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido. Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad.
Further reading: un comentario que hice en 1991 

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