Los hechos
en que se funda esta demanda parten de la constitución de Evelio junto con Fausto una sociedad denominada R&P INSTALACIONES INTEGRALES, S.L., con idéntica participación por parte de ambos. Evelio, ingeniero de profesión, debía proporcionar proyectos a realizar por la sociedad, y la ejecución de los encargos asumidos debía ejecutarlos el Sr. Fausto , facturando la sociedad por la realización de estos proyectos.
Fue designado administrador único de la sociedad el Sr. Fausto.
Para iniciar y continuar sus actividades, la sociedad se fue financiando mediante préstamos y otras modalidades financieras, y así, concertó un renting sobre una furgoneta y un préstamo con Banc Sabadell, S.A., siendo ambas operaciones avaladas por los dos socios, Evelio y Fausto.
Posteriormente la sociedad suscribió el día 19 de febrero de 2016 un préstamo con la citada entidad, por un importe de 45.000 euros, a la que se añadió, junto a los dos socios una nueva fiadora, la Sra. Adoracion, esposa del Sr. Fausto.
También se suscribió una póliza de descuento de efectos, con un límite de 40.000 euros, con DEUSTCHE BANK el día 1 de abril de 2016, avalada por Evelio y Fausto , y también con la misma entidad, una línea de crédito de 20.000 euros el día 1 de abril de 2016 y el día 30 del mismo mes un préstamo (a 6 meses) por 18.939 euros.
Ante los impagos que se produjeron de una parte de estas obligaciones, el socio Sr. Evelio tuvo que abonar a D. BANK, por el saldo deudor derivado de la póliza descuento, la cantidad de 16.800 euros, el día 16 de marzo de 2017, y resultó ser deudor de Banc Sabadell en la cantidad de 47.505'75 y 6.687'34 euros, respectivamente, es decir, un total de 54.187 euros.
La sociedad R&P presentó al cierre del ejercicio 2015 unas pérdidas de 108.118'09 euros y unos fondos negativos de 102.322'11 euros, que se deducen de un balance de comprobación, ya que el administrador Sr. Fausto no llegó a formular las cuentas de dicho ejercicio.
El Sr. Fausto, su madre y su esposa constituyeron una sociedad en 23 de septiembre de 2016, denominada INSTAL.LUM INTEGRALES, S.L., siendo designada administradora la Sra. Adoracion y el Sr. Fausto apoderado de la sociedad, Esta sociedad fijó su domicilio en la vivienda del matrimonio Fausto - Adoracion , vivienda que estaba hipotecada y respondía en aquel momento de la cantidad de 288.000 euros, utilizando como almacén taller una nave sita en Cardedeu, que venía siendo utilizada por R&P, que era quien debía pagar el alquiler de dicha finca. En octubre el Sr. Fausto cambió la titularidad de la furgoneta Renault en favor de la nueva sociedad, afirmando haber destinado el precio de la misma (3.000 euros) para pagar deudas de la sociedad R&P.
En la junta de R&P de 17 de enero de 2017 el administrador no presentó las cuentas de la sociedad, y afirmó que las herramientas y enseres que estaban en la nave de Cardedeu fueron robados, habiendo presentado una denuncia.La sentencia de primera instancia estima la demanda en otros puntos pero
desestima la acción de relación de fianza que ejercita el Sr. Evelio , y lo hace afirmando esencialmente que se trata de una acción ejercitada con mala fe, al ser el actor conocedor de la situación económica por la que pasaba la empresa afianzada, así como también partícipe de la liquidación de facto de dicha sociedad R&P.
Se ejercita una acción, prevista en el art. 1843 CC , de carácter cautelar para que antes de realizar el pago de la deuda afianzada, el fiador puede dirigirse contra el afianzado y pedirle que o bien otorgue ciertas garantías, y aquel, en su caso, pueda ejercitar con éxito la acción de reembolso contra él; o bien reclamarle que le "releve" de la fianza.
La doctrina entiende, que, pese a encontrarse en el mismo precepto del CC, se trata de acciones distintas, que tienen como finalidad común tutelar el interés del fiador de forma preventiva, no operan automáticamente, ipso iure , sino que se requiere ineludiblemente, que el fiador ejercite contra el deudor la pertinente reclamación o acción judicial frente al deudor de la obligación garantizada, siendo indiferente si la fianza se había constituido de forma onerosa o gratuita.
Y resulta importante precisar como tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de manifiesto cómo el deudor no es el sujeto de la relación contractual que debe "liberar" al fiador, sino que debe hacerlo el acreedor, ya que la relación de fianza se constituye entre ambos, por lo que en todo caso, al deudor solo podrá pedirle que se dirija al acreedor para que éste acceda a dicha petición ( SSTS 6.10.95, RJ 1995, 7022 y 7.5.97 , RJ 1997, 3872)
La STS de 20 de julio de 2018 (ROJ: STS 2859/2018- ECLI:ES:TS:2018:2859 ) también para un caso como este, donde los demandantes solicitaban la relevación de fianza por la deuda de una sociedad en la que participaron y administraron, y de la que se desvincularon posteriormente, dice que para apreciar el abuso de derecho: " ...la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo ; 722/2010, de 10 de noviembre ; 690/2012, de 21 de noviembre ; y 159/2014, de 3 de abril ): "a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit " (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".
Analizados los hechos, partimos de la evidente relación del actor (Sr. Evelio ) con la sociedad deudora (afianzada), de lo que cabe deducir como hace la sentencia de instancia, que la acción ejercitada no alberga otra finalidad que eludir una responsabilidad compartida que radica en la constitución y participación igualitaria del recurrente Sr. Evelio junto a su socio, ahora demandado, Sr. Fausto , en la sociedad R&P. No puede escudarse el actor en la acción de relevación de fianza, sin que se pueda tildar esta de mala fe, cuando no se ha producido ningún hecho nuevo que este no conociera o no pudiera conocer, que justifique su liberación, no aceptando este Tribunal que suscribiera los avales cuya cancelación pretende en favor de la sociedad deudora sin conocimiento de su situación patrimonial o bien, a la espera de obtener réditos por la actividad que pudiera desempeñar la misma, y en las mismas condiciones en que lo hizo el otro socio, Sr. Fausto , contra el que también se dirige en este procedimiento.
En otros términos, el actor Sr. Evelio , como socio y persona que además, ejercía una influencia relevante en la dirección y marcha de los negocios, no era desconocedor en el momento en que suscribió los avales o fianzas de los que ahora pretende liberarse, de la situación económica por la que pasaba la sociedad, de forma que no se ha producido la pérdida de solvencia que fundamenta al fiador para su relevación, pues la situación de riesgo de impago por la afianzada ya existía con anterioridad.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:11104
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