¿Puede ejercer una tercería de mejor derecho el banco que ha pignorado el saldo de una cuenta frente al embargo practicado de dicha cuenta por Hacienda?

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Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 Roj: STS 2855/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2855

El 8 de septiembre de 2006, La Caixa (en la actualidad, Caixabank, S.A.) concertó una póliza de contragarantía de aval con Fructuoso , con la pignoración de un depósito de dinero, por un importe de 3.560 euros. La prenda cubría la eventual responsabilidad derivada del aval prestado por La Caixa ese mismo día (8 de septiembre de 2006), a favor de Fructuoso , y en garantía de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio con vencimiento indefinido. 

El saldo pignorado en esta póliza fue embargado por la Agencia Tributaria, hasta la cantidad de 480 euros, mediante diligencia de embargo de 19 de abril de 2013, dictada en un procedimiento de apremio contra Fructuoso por deudas tributarias.

La Caixa realizó una reclamación previa de tercería de mejor derecho en vía administrativa, frente a la Agencia Tributaria, que no fue atendida. Formulada la tercería de mejor derecho, la Agencia Tributaria demandada se opuso al entender que el crédito de la entidad bancaria no era líquido, vencido y exigible

El Supremo empieza recordando su doctrina al respecto:

aunque al tiempo de ejercitarse la tercería, el crédito garantizado con la prenda no fuera cierto, líquido, vencido y exigible, dicho crédito gozaría de preferencia frente al crédito que motivó el embargo y el apremio, y la tercería debería prosperar. Como razonamos en la sentencia 609/2016, de 7 de octubre : "(S)i en estos casos no atendiéramos a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello le negáramos legitimación para instar la tercería, de facto, estaríamos dejando sin efecto su garantía, pues la realización de los derechos pignorados en la ejecución instada (....) impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor de los derechos pignorados". 

De este modo, en estos casos, para que pueda prosperar la tercería de mejor derecho hay que atender a la existencia del crédito garantizado y a la preferencia de la garantía real del acreedor pignoraticio, como únicas exigencias ineludibles a la luz del art. 614 LEC. 

Sin perjuicio de que, como afirmamos en el precedente citado, los efectos de la tercería en un caso como este serían: si prospera la tercería, lo obtenido por la realización de los derechos embargados por la AEAT, sobre los que el tercerista tiene un derecho de prenda, estaría pendiente de que el crédito garantizado pasara a ser cierto, líquido, vencido y exigible, para satisfacer entonces ese crédito hasta el alcance de la garantía, y después el sobrante, en su caso, podría destinarse a satisfacer el crédito de la AEAT. Y si, durante la pendencia de la tercería, el crédito del acreedor pignoraticio se convirtiera en cierto, líquido y exigible, la estimación de la tercería daría lugar a que, en las condiciones previstas en el art. 616.1 LEC , se pagara este crédito con lo obtenido por la realización.

¿Por qué había dudas en este caso? Porque el crédito para cuya garantía se había pignorado el saldo era un crédito futuro

Pero en el presente caso se pone en duda la misma existencia del crédito garantizado con la prenda y, por ello, la oponibilidad de esta garantía en la tercería de mejor derecho. Las obligaciones garantizadas con la prenda son las que pudieran derivarse de la fianza prestada por el banco en garantía, a su vez, del cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir para el avalado de un contrato de arrendamiento en el que tiene la condición de arrendatario. Son las obligaciones que el beneficiario de la fianza tendría frente al fiador, para el reembolso o repetición de lo pagado por este último. Se trata de obligaciones futuras, en cuanto que su aparición depende del incumplimiento por el beneficiario de la fianza de alguna de sus obligaciones del contrato de arrendamiento cubiertas por la fianza. 

Esta prenda en garantía de obligaciones futuras es válida porque son obligaciones determinables, se circunscriben a las que eventualmente pudieran surgir de una determinada relación jurídica, la fianza prestada por el banco. 

Y no deja de ser oponible frente a un tercero, en este caso la AEAT que ha embargado el depósito pignorado, aunque esas eventuales obligaciones no hayan surgido todavía cuando se practica el embargo ni cuando se presenta la tercería de mejor derecho. 

… Conforme al art. 1865 CC, la prenda posesoria despliega todos sus efectos erga omnes desde que se constituye de modo debido (desde que "consta por instrumento público la certeza de su fecha"). La prenda posesoria válidamente constituida confiere al acreedor pignoraticio un derecho de reipersecutoriedad del objeto pignorado, sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada, que puede hacerse efectivo mediante el derecho de retención "hasta que se le pague el crédito" ( arts. 1866 y 1871 CC )… esta preferencia surge con la constitución de la prenda y no desde el nacimiento o constitución del crédito garantizado… 

Es cierto que, como refiere la sentencia recurrida, el régimen de oponibilidad de la prenda en garantía de obligaciones futuras frente a embargos posteriores del depósito pignorado guarda una cierta relación lógica o de analogía con la oponibilidad de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras frente a posteriores adquirentes, aunque en este caso la reipersecutoriedad y su efecto erga omnes se asegure por su inscripción registral. 

Pero en contra de lo argumentado por la Audiencia, no sólo el rango de la hipoteca en garantía de una obligación futura, sino también su oponibilidad erga omnes surge desde su constitución, aunque no hubiera nacido aún la obligación. La hipoteca en garantía de una obligación futura es una clase de hipoteca de máximo, en que el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones está perfectamente determinado. Viene regulada en los arts. 142 y 143 LH . El art. 142 LH establece que dicha hipoteca en garantía de obligación futura "surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse". De tal forma que, mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente, pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada. Consta ya constituido y con su propio rango. Y cuando la obligación llegue a contraerse, alcanzará eficacia respecto de su ejecución en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello, el art. 143 LH establece que "cuando se contraiga la obligación futura... de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria". Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en obligación presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma. Pero esto no significa que mientras no se contraiga la obligación futura la hipoteca no es oponible frente a quien adquiera la finca gravada. El rango o prioridad de la hipoteca se adquiere desde su constitución y para su oponibilidad frente a quien adquiere con posterioridad el bien gravado no es preciso que haya nacido antes la obligación garantizada y se haya dejado constancia de ello mediante la nota marginal. Esta última será necesaria para que pueda ejecutarse la garantía en caso de incumplimiento de la obligación, pero no depende de ella el rango ni la oponibilidad de la garantía frente al tercer adquirente. 

Del mismo modo, la preferencia de cobro de la prenda constituida en garantía de una obligación futura puede hacerse valer frente a un tercero que embarga con posterioridad el depósito pignorado, aunque la obligación garantizada no haya nacido todavía. El nacimiento de la obligación ( obligatio existit ) permite que pueda haber incumplimiento, presupuesto necesario para ejecutar la garantía. Pero también antes de que nazca la obligación garantizada como futura, esto es, en el periodo entre la constitución de la garantía y el nacimiento de la obligación ( obligatio pendens ), la prenda asegura la preferencia de cobro frente a cualquier garantía o embargo constituido sobre el depósito pignorado con posterioridad. Por ello también en un caso como el presente, el acreedor pignoraticio tiene derecho a hacer valer su preferencia de cobro en una tercería de mejor derecho frente al tercero que embargó el depósito pignorado.