Cuando el TJUE empezó a formular su doctrina según la cual las cláusulas abusivas no se sustituían por el derecho supletorio, muchos nos sorprendimos y tratamos de “reducir” los dicta del tribunal en un esfuerzo de racionalización. Yo estaba bastante seguro de mi opinión al respecto porque tenía a mi lado el parágrafo 306.2 del Código Civil alemán que establece con toda claridad que si un contrato contiene cláusulas abusivas, éstas son nulas pero el contrato sigue siendo válido y las relaciones entre las partes se rigen por las normas legales. Es más, es jurisprudencia constante en Alemania que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho supletorio nacional como hace el parágrafo 306.2 del Código civil alemán, está en consonancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas”. Tras la recientes sentencias del TJUE (de las que hay varios comentarios en el Almacén de Derecho), los alemanes no pueden seguir manteniendo su opinión con la misma seguridad.
En el trabajo que resumo a continuación, la autora analiza esta situación con cuidado y con mucho tino. La autora comienza repasando la doctrina del TJUE. En el caso Kásler, lo que dijo el TJUE es que el juez no podía “ayudar” al que incluía una cláusula abusiva en un contrato con un consumidor “sustituyendo la cláusula abusiva por una norma del derecho dispositivo nacional”. Se trataba de asegurar el efecto disuasorio de la prohibición de utilizar cláusulas abusivas. Esta dicción de la sentencia podía entenderse – así lo interpreté yo – como un recordatorio de la prohibición de la “reducción conservadora de la validez”. Pero el TJUE fue más allá porque sólo permitía la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio en el caso de que, si no se operaba de esa forma, había que declarar el contrato entero ineficaz. La autora dice que este es un grupo de casos, pero no el único en el que es legítimo recurrir al derecho dispositivo para integrar el contrato lacunoso como consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula. Esta jurisprudencia se confirmó en el caso Unicaja Banco de cuya sentencia se extrae la doctrina según la cual no procede la sustitución de la cláusula por el derecho supletorio si el contrato puede continuar en vigor sin la cláusula abusiva (cláusula de intereses moratorios abusiva, el resultado es que no hay intereses moratorios que pagar).
La autora dice que, al menos, cuando el derecho supletorio, sea más beneficioso para el consumidor que la situación que se produce con la simple eliminación de la cláusula abusiva, iría contra la finalidad de la Directiva que no se permitiera la aplicación del derecho supletorio. Por ejemplo, una cláusula sobre derechos del comprador en caso de vicios ocultos que no dé derecho al consumidor a la restitución de la cosa y del precio más los daños.
De donde concluye que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que prohíbe la sustitución de la cláusula abusiva por el derecho supletorio cuando el contrato puede ejecutarse sin la cláusula abusiva y la aplicación de la norma de derecho supletorio, en comparación con la simple eliminación de la cláusula abusiva coloca al consumidor en una posición peor. Eso es lo que ocurría en el caso de una cláusula abusiva de intereses moratorios: la simple eliminación de la cláusula producía como efecto que el consumidor no tenía que pagar intereses moratorios. La eliminación de la cláusula sin aplicación del derecho supletorio conducía a que el consumidor sólo tenía que pagar el interés remuneratorio y ningún interés moratorio.
El tercer grupo de casos en los que estaría justificada la integración del contrato con el derecho supletorio es el de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado: la simple eliminación de la cláusula abusiva provoca un grave desequilibrio del contrato en perjuicio del predisponente lo que obliga a pronunciarse sobre si, en tal caso, habría de declararse la nulidad total del contrato con los consiguientes perjuicios para el consumidor o habría de hacerse soportar al predisponente tal desequilibrio. Obsérvese que este es un grupo de casos distinto del que consiste en que la simple eliminación de la cláusula deja el contrato sin alguno de sus elementos esenciales. Como se sabe, el TJUE y el TS han dicho que, en tales casos, también está justificado sustituir la cláusula abusiva por el derecho supletorio nacional. En nuestro caso, el actual art. 24 LCCI. En concreto, cuando la laguna genera una situación inaceptable, no para el consumidor, sino también para la contraparte, o sea el predisponente. Pero, dice la autora, hay que ser restrictivo en la aplicación de este grupo de casos para evitar convertirlo en un “coladero” de la reducción conservadora de la validez. El predisponente “ha de soportar el riesgo de un empeoramiento de su posición por la eliminación de la cláusula abusiva. Cuanto más evidente sea ex ante la ineficacia de la cláusula de que se trate, más estrictamente ha de exigirse el requisito del desequilibrio en ausencia de integración con el derecho dispositivo”.
De la Sentencia OTP-Bank deduce la autora que “la sustitución de una cláusula abusiva con el derecho imperativo nacional debe ser admisible sin que se apliquen los límites que, para el derecho supletorio, ha desarrollado el TJUE desde la sentencia Kásler”
En su opinión, la jurisprudencia del TJUE merece ser criticada porque es difícilmente compatible con el tenor literal del art. 6.1 de la Directiva que establece que el contrato “siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”. Y para que el contrato “siga siendo obligatorio… en los mismos términos” pero sin la cláusula abusiva, es necesario recurrir al derecho supletorio. La razón es bien simple: si el predisponente no hubiera incluido en el contrato la cláusula abusiva, el derecho supletorio se habría aplicado. No puede haber sido intención del legislador europeo dejar de aplicar éste en el caso de que se haya introducido una cláusula abusiva y ésta, por efecto de la Directiva, queda sin ningún efecto. Es decir, el Derecho supletorio forma parte del contenido del contrato a falta de pacto expreso de las partes derogándolo. Y si la cláusula abusiva es “incapaz” de derogar el derecho supletorio, su eliminación debe provocar, prima facie, la aplicación del derecho supletorio que se intentó “desplazar” injustamente por parte del predisponente. Recuérdese lo que decía De Castro sobre que el Derecho supletorio dispositivo tiene una cierta “resistencia” a ser derogado en circunstancias en las que no hay garantía de un juego correcto de la autonomía privada como es la utilización de cláusulas predispuestas.
Y también en el sentido crítico que algunos autores españoles se han pronunciado, el TJUE está atribuyendo un papel excesivo a la función disuasoria de la nulidad de las cláusulas abusivas. Sobre todo cuando la nulidad de la cláusula predispuesta sea dudosa, es decir, cuando no pueda imputarse al predisponente dolo alguno en la inclusión de la correspondiente cláusula en el contrato. En tales casos, “castigar” al predisponente dando al consumidor una ganancia no merecida en forma de un contenido contractual desproporcionadamente favorable a éste no está justificado. Tal es lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera prevalecido la posición de los que pretendían que si la cláusula de vencimiento anticipado era nula, el predisponente no podría dar por vencido anticipadamente un contrato de 30 años de duración en ningún caso: “Si se castiga o no al predisponente con un contrato muy perjudicial para él no puede determinarse con seguridad dependiendo de si está justificado o no en cada caso un efecto disuasorio”
Y desde esta perspectiva, la distinción que hace el TJUE entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo no está justificada a la vista del art. 1.2 de la Directiva, Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva) puesto que tan equilibrado o desequilibrado – dice la autora – ha de presumirse uno como otro (recuérdese que el TJUE ha dicho repetidas veces que la falta de control del Derecho supletorio se debe a que el legislador europeo ha presumido que las legislaciones nacionales de las relaciones entre consumidores y empresarios tienen un contenido equilibrado). Y, en sentido contrario, la función disuasoria de la nulidad debe jugar de la misma forma frente a la integración del contrato con el derecho dispositivo o con el derecho imperativo. En efecto, el predisponente, que conoce el derecho imperativo, tiene los mismos incentivos para incluir una cláusula abusiva contraria al derecho imperativo o contraria al derecho dispositivo si sabe que, en el peor de los casos, se sustituirá por dicho derecho imperativo o dispositivo. Por tanto, la jurisprudencia del TJUE introduce una contradicción entre el art. 1.2 de la Directiva y el art. 6.1 que he transcrito más arriba si la cláusula abusiva no puede sustituirse por el derecho legal, sea dispositivo o imperativo. Porque “la cláusula original no se basa en el derecho imperativo y, por tanto, está sometida a control” y su carácter abusivo o no es una cuestión distinta de su sustitución por el derecho imperativo que regula esa materia. Y, respecto de esta segunda cuestión, no hay razones para distinguir derecho dispositivo y derecho imperativo.
Finaliza la autora preguntándose si es necesario modificar el parágrafo 306.2 del BGB – que prevé, precisamente, la sustitución de las cláusulas nulas por el derecho dispositivo – o basta con una interpretación del mismo conforme con la Directiva (reducción teleológica). Y concluye que dada la “generosidad” con que el TS alemán utiliza la interpretación “conforme”, es de esperar que diga que no hace falta plantear una cuestión prejudicial al TJUE. Aunque el legislador alemán creía que estaba poniendo en vigor una norma conforme con la Directiva en 1996 cuando reformó el Código civil para incorporar ésta al Derecho alemán. En el mismo sentido, el apartado tercero del parágrafo 306 BGB también sería conforme con la Directiva (es el que prevé la nulidad total del contrato).
Sería bueno – termina la autora – que el TJUE dijera claramente que el derecho supletorio – dispositivo sólo deja de encontrar aplicación en caso de nulidad de una cláusula abusiva cuando su simple eliminación no genera una laguna en el contrato o cuando la aplicación del derecho dispositivo perjudica al consumidor o se trate de normas legales cuyo contenido sea equivalente al de la cláusula abusiva, pero no cuando le beneficia o cuando es “neutral”. Y el TJUE debería decir claramente que la amenaza de la nulidad total justifica la aplicación del derecho supletorio no solo cuando no sea técnicamente ejecutable el contrato sino también cuando el resultado de la ejecución del contrato sin su integración con el derecho supletorio genera un desequilibrio gravemente perjudicial para cualquiera de las partes, por tanto, también, para el predisponente.
Beate Gsell, Grenzen des Rückgriffs auf dispositives Gesetzesrecht zur Ersetzung unwirksamer Klauseln in Verbraucherverträgen, JZ 2019, p 750 ss.
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