El otro blog para cosas más serias

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miércoles, 9 de octubre de 2019

Las modificaciones estructurales y el principio de especialidad: una fusión no provoca la transmisión a favor de la sociedad absorbente de la propiedad de ninguno de los bienes pertenecientes al patrimonio absorbido. Ni tampoco de un usufructo



Foto: Estación Nord Valencia, Miguel Rodrigo Moralejo

Sigo con la lectura de la tesis doctoral de Segismundo Álvarez Royo-Villanueva, La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, Granada 2016, que dedica las páginas 115 a 122 a un problema de gran interés: qué ocurre con las inscripciones registrales de inmuebles a favor de una sociedad cuando es absorbida por otra (lo que sigue es aplicable a cualquier modificación estructural en la que haya transmisión del patrimonio). 

En esta entrada he explicado cómo deben entenderse, en términos dogmáticos, las modificaciones estructurales a mi juicio. Las modificaciones estructurales como la fusión, la escisión y asimiladas no provocan la transmisión de la propiedad de los bienes que forman parte del patrimonio de las sociedades absorbidas o escindidas. Provocan la transmisión del patrimonio (que no de los bienes pertenecientes a esos patrimonios) lo que significa, en concreto que se produce una modificación de su titularidad. Por tanto, no se aplican a las modificaciones estructurales las normas que rigen para la transmisión de bienes singulares (art. 609 ss CC y concordantes). Y, consiguientemente, tampoco las normas de la Ley Hipotecaria sobre la transmisión de los bienes inmuebles que se inscriben en el Registro de la Propiedad ni, por supuesto, las relativas a la modificación de las inscripciones de hipotecas: sucesión universal equivale a sustitución del titular del patrimonio. 

Veamos la narración de la discusión al respecto que hace Álvarez. 

Dice Álvarez p 115: que la transmisión de cada uno de los bienes y derechos que pertenecen al patrimonio afectado por la modificación estructural “se produce ipso iure y ex lege… la transmisión es por efecto de la ley y con carácter automático, lo cual supone la derogación del principio de especialidad circulatoria por el que cada bien ha d ser transmitido de manera individual y siguiendo las reglas especiales establecidas en su caso” (p 115). 

Si tengo razón, es mejor decir que la modificación estructural no provoca la transmisión singular de cada uno de los bienes. Porque en Derecho carece de sentido decir que se produce la transmisión pero no se aplican las normas aplicables a la transmisión. Si no se aplican las normas, es que no ha habido transmisión en sentido jurídico. El art. 609 CC no se refiere sólo a la transmisión. Se refiere también a la “adquisición”, de modo que nada obliga a entender que por la “sucesión testada e intestada” se “transmiten” bienes. Por “sucesión testada e intestada” se adquieren derechos sobre un patrimonio – el del causante - lo que significa que se cambia el titular de los bienes.  Por tanto, la sucesión universal hace algo más que “evitar que sea necesario el modo” – la entrega o traditio – en el caso de sucesión.

La interpretación del significado de las modificaciones estructurales que propongo permite explicar sencillamente el contenido del art. 23 LMESM en relación con el art. 46 de la misma ley: la sucesión en la titularidad del patrimonio de las sociedades participantes en la fusión se produce con la inscripción. Si no hay transmisión de la propiedad de los bienes singulares, no hay que preocuparse por el momento en el que transmisión se produce. De lo que hay que preocuparse es de determinar  el momento en que cambia quien puede actuar con efectos sobre el patrimonio. Y eso nos lo dirán las reglas organizativas de la persona jurídica titular que será, antes de la inscripción, la absorbente y la absorbida, y tras la inscripción, la resultante de la fusión.

Por tanto, 
  • no es que exista “un único título” para la transmisión de todos y cada uno de los bienes que forman el patrimonio cuando se produce una modificación estructural;  
  • tampoco es que sea innecesario un “modo” específico para cada uno de los bienes; 
es que no hay transmisión de los bienes singularmente considerados. Porque el principio de determinación o especialidad no se aplica y, por tanto, tampoco las normas sobre transmisión de Derechos reales. 


Lo que hay es una transmisión del patrimonio o, más precisamente, una modificación de la organización (la toma de decisiones) que gobierna ese patrimonio. Y del mismo modo que se inscribe en el Registro de la Propiedad un cambio en la denominación social o la transformación de una sociedad anónima en limitada, debería procederse en el caso de fusión o escisión (de hecho, esto es lo que tienen en común la transformación y las demás modificaciones estructurales recogidas en la LMESM). Lo que se inscribe en todos estos casos en el Registro de la Propiedad no es una transmisión de un inmueble (que se ha de producir en nuestro Derecho a través de lo que en Derecho Cambiario se llama un “negocio de tráfico”, esto es, mediante un negocio de intercambio realizado entre dos patrimonios) sino una modificación del titular del inmueble. Se ha sustituido a la persona jurídica.

Al respecto, Álvarez considera que, de las Directivas sobre fusión y fusión transfronteriza y a falta de una regulación expresa de la cuestión en la ley española, se debería concluir que, en Derecho español (p 117) no es necesaria una nueva inscripción en el Registro de la Propiedad de los inmuebles que figuran inscritos a favor de la sociedad absorbida. Porque 
“la titularidad registral viene determinada de forma indirecta, pero cierta, por la combinación de la inscripción a nombre de la extinguida en el registro de la propiedad y de la fusión en el registro mercantil”,
por lo que la sociedad resultante de la fusión debería poder disponer de los inmuebles “directamente”, bastando acreditar ante el Registro de la Propiedad en el que pretenda inscribirse la transmisión por la resultante de la fusión del inmueble que pertenecía y estaba inscrito a favor de la sociedad absorbida que la fusión está inscrita junto con el “título por el que se transmite al tercero”.

Sorprendentemente, “esta no es la posición de la doctrina” (cita a Rubio Vicente y a Fernández del Pozo). 

Y en la jurisprudencia, los casos se refieren, en primer lugar, a  si hay que notificar al deudor de un crédito hipotecario la fusión – porque se equipara a la “cesión individual del crédito”, lo que ha sido afirmado por algunos pronunciamientos de la Audiencia de Madrid y que Álvarez critica con razón diciendo que “supone ignorar totalmente el sistema de sucesión universal”  y que el TS lo dejó claro en la Sentencia de 29 de junio de 1989 “la posición de la DGRN… es exigir la inscripción pero en ningún caso un negocio jurídico de transmisión individual”. 

En segundo lugar discute si “para la ejecución hipotecaria era necesario o no que la hipoteca figurase a nombre de la entidad absorbente…”. La Audiencia de Madrid es rotunda: “no es necesaria la inscripción a nombre del ejecutante” en casos de fusión. Pero la DGRN ha exigido “que conste la transmisión del crédito a favor de la absorbente para que sea posible la inscripción de la adjudicación derivada de la ejecución, aunque sea por el medio del tracto abreviado y bastando con que en la escritura se testimonie suficientemente la fusión”. El fundamento de esta doctrina se encuentra en el art. 16 LH que se refiere a los “dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir”.

Álvarez, con razón, critica esta doctrina. Su crítica se basa en que el art. 16 LH no es aplicable a la fusión: “el artículo 16 está pensando en la adjudicación hereditaria… además, no puede ser que “mientras que para acreedores y contratantes de la fusionada es suficiente la publicidad legal para que la modificación estructural produzca todos sus efectos”, resulte que “para inscribir los bienes de la sociedad extinguida a nombre de la nueva titular en el Registro de la Propiedad” sea “necesario no sólo acreditar la fusión sino, además, identificar los bienes”.  

Y añade que en materia de cancelación de hipoteca, esta doctrina conduce a que sean necesarias hasta cuatro o cinco inscripciones”.  Y cita a Pantaleón quien afirma que, dada la sucesión universal y la accesoriedad del derecho de hipoteca debe bastar, para cancelar la hipoteca, “acreditar el pago del crédito y la titularidad del mismo” mediante el testimonio de la fusión. Concluye Álvarez diciendo que esta doctrina supone “poner el principio del tracto sucesivo por encima de la lógica” sin aportar nada más (no hay una calificación independiente de la fusión por parte del Registrador de la Propiedad). La RDGRN de 20 de junio de 1924 – que cita Pantaleón – pone en su lugar al principio de tracto sucesivo: “el estricto cumplimiento de éste produce verdaderas perturbaciones cuando se trata de inscripciones que, por ser solamente transitorias y formularias, no tienen finalidad práctica, dando lugar a múltiples e inútiles operaciones y gastos”, los cuales han de evitarse “a todo trance con el fin de abaratar, en lo posible, los actos del Registro que es el móvil a que deben dirigirse siempre las interpretaciones y reformas que se hagan de la legislación hipotecaria”.

Álvarez propone inaplicar el principio de tracto sucesivo; evitar la necesidad de modificaciones singulares de todas las inscripciones registrales y ordenar al Registro Mercantil para que, de oficio, remita “ los registros de la propiedad los datos del nuevo titular”, de manera que el cambio se realizara “de manera automática”. Y, para la escisión parcial, supongo que podría hacerse de la misma forma pero sólo a los registros que se indiquen por la sociedad escindida de acuerdo con el art. 74 LMESM.


En el caso del usufructo (Álvarez, pp 124-125) los problemas para extraer las consecuencias correctas para su subsistencia en caso de fusión del usufructuario se derivan de la analogía entre las personas jurídicas y los individuos. Esta lleva a considerar que si se extingue la persona jurídica usufructuaria por consecuencia de la fusión, el usufructo debería extinguirse (art. 531.1 CC, extinción del usufructo por muerte del sujeto y el 515 CC dice que el usufructo a favor de una persona jurídica se extingue si se disuelve la sociedad).

En realidad, cuando el art. 515 CC se refiere a la disolución de la sociedad o corporación lo hace en el sentido de desaparición/extinción del usufructuario, esto es, de liquidación, como lo demuestra la comparación con el caso del usufructo a favor de un “pueblo” que se extingue cuando éste queda “yermo”, esto es, deshabitado (v., art. 39 CC que se refiere a las “instituciones extinguidas”). Por tanto, no hay ninguna razón para considerar extinguido el usufructo en caso de modificación estructural con sucesión universal. Dice Álvarez que, en caso  de fusión, “propiamente no existe acuerdo de disolución, ni ninguno de los efectos típicos de la misma” y concluye que hay que afirmar que el usufructo se transmite a la sociedad resultante de la fusión, “teniendo en cuenta (además) que el derecho de usufructo es transmisible de acuerdo con el art. 480 CC

Es muy acertado decir que en la fusión no hay, propiamente, un acuerdo de disolución. El acuerdo de disolución es aquel que toman los que han celebrado un contrato de sociedad y por el que terminan éste. Se disuelven vínculos. El acuerdo de disolución no se refiere al patrimonio social. La suerte del patrimonio social – una vez terminado el contrato tras el acuerdo de disolución – se decide por las reglas sobre la liquidación.

Las fundaciones, por esta razón, no se disuelven. Porque el acto por el que se dedica un patrimonio a un fin de interés general no es un contrato, de modo que no se le aplican las normas sobre los contratos. Las fundaciones se “revocan” como los testamentos o las donaciones. Los artículos 31 y siguientes de la Ley de Fundaciones no se refieren a la disolución como “apertura de la liquidación”. Dicen que la fundación se “extinguirá” y, todavía más expresivo, el art. 33.1 dice que “la extinción de la fundación… determinará la apertura del procedimiento de liquidación (sic). ¿Cómo puede liquidarse una persona jurídica extinguida? Pero la ley de fundaciones hace algo más: salva de la liquidación el caso de “fusión” (art. 31. d)- ¿Por qué? ¿Acaso no se produce la extinción en caso de que la fundación se fusione con otra? No es eso lo que se deduce del propio art. 31 que reza “la fundación se extinguirá”.  y en su letra d incluye la fusión.

Lo que el legislador quiere decir que, realizado el acto simétrico al que dio lugar a la formación del patrimonio fundacionalal que se refieren los arts. 8 y 9 LF -, se procederá a liquidar el patrimonio fundacional y darle el destino previsto en la Ley o en los estatutos. Pero la fundación no se extingue hasta que ha concluido el proceso liquidatorio. Porque extinguirse quiere decir que el patrimonio ha dejado de estar “separado”, se ha liquidado – transformado o degradado si se quiere en dinero o en bienes singulares – y se ha confundido con otro.

Por tanto, tiene razón Álvarez cuando dice que el acuerdo de fusión aprobado por la sociedad absorbida no es un acuerdo de “disolución”. No lo es en términos funcionales. Debemos dejar de decir que la fusión presupone la disolución de, al menos, una de las sociedades que participan en ella, es decir, de la absorbida o absorbidas. La disolución significa que el contrato social termina, de manera que los socios de la sociedad absorbida dejan de serlo. 

Sin embargo, el resultado de la fusión no es que los socios de la sociedad absorbida dejan de serlo. No reciben su cuota de liquidación – porque no ha habido liquidación –; reciben acciones o participaciones de la sociedad absorbente. La fusión implica, además, que el patrimonio de la absorbente aumenta y que el contrato de sociedad que gobierna dicho patrimonio (el de la absorbente) ha de modificarse subjetivamente para "incorporar" a la toma de decisiones sobre el mismo a los que eran socios de la sociedad o sociedades absorbidas. 

Este resultado podría explicarse diciendo que la fusión implica una “liquidación simplificada” porque los socios de la sociedad absorbida no reciben dinero sino acciones o participaciones de la sociedad absorbente. Pero tal descripción no tiene valor analítico. Mejor es decir que hay sucesión universal en el plano patrimonial y novación subjetiva del contrato de sociedad en el plano obligatorio y organizativo. Es decir, los socios no están terminando el contrato social al acordar la fusión. Están “novando” el contrato social. O, más precisamente, están modificando las reglas de gobierno – la organización – del patrimonio social. Inscrita la fusión, el contrato que les unía – los estatutos de la sociedad absorbida – quedará modificado – ahora el patrimonio resultante de la fusión se gobernará por las reglas de los estatutos de la sociedad resultante de la fusión - .  

La ley de fundaciones confirma esta interpretación: si el legislador de la Ley de Fundaciones ha dicho que, en caso de fusión, la fundación no se extingue y el legislador asimila extinción con disolución, hay que entender que aunque el Código civil se refiera a la “disolución” de las corporaciones o sociedades, en realidad, se está refiriendo a su extinción, esto es, a la liquidación de su patrimonio. Lo que el 515 CC expresa – léase en relación con el 39 CC – es que si se liquida el patrimonio del que formaba parte, el usufructo se extingue, no se transmite a los que deban recibir cuotas de dicho patrimonio. Y es lógico que así sea desde una perspectiva liberal del derecho de propiedad.  

La conclusión, en relación con el usufructo es sencilla: 
  • dado que no hay transmisión singular de ningún bien o derecho en una fusión, tampoco hay transmisión del usufructo. 
  • Y dado que la sociedad absorbida no se “disuelve” en el sentido del art. 515 CC (no se extingue en el sentido del art. 39 CC), el usufructo sigue en vigor por el tiempo establecido. 
  • Porque la transmisión de un patrimonio – la conversión del patrimonio de la absorbida en (parte d)el patrimonio de la absorbente solo implica una modificación del gobierno – de la organización – de tal patrimonio, no la terminación de dicha organización.  
  • Que el usufructo sea transmisible (art. 480 CC) es irrelevante. El 480 CC no es aplicable porque su supuesto de hecho contempla, precisamente, la transmisión a título singular del usufructo, no la sustitución/modificación en la titularidad de un patrimonio, que es el caso de la fusión.

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