El otro blog para cosas más serias

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domingo, 13 de octubre de 2019

Un apunte sobre la Drittwirkung


Roberto Ferri

En muchas entradas he explicado cuestiones relacionadas con la Drittwirkung o la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En este trabajo que se cita al final se hace un repaso bastante exhaustivo de la doctrina alemana sobre el particular y se concluye la parte dedicada al examen crítico de las distintas teorías con la siguiente afirmación – que me parece compartible. Se dice que, en los últimos tiempos se trata de conciliar la llamada doctrina de la “eficacia mediata o indirecta” con la doctrina – iniciada por Canaris y que me parece la más exacta – que concibe los derechos fundamentales como mandatos de protección.

La tesis de la eficacia mediata o indirecta conduce a trasladar los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares a través del uso por el legislador de Derecho Privado de cláusulas generales como la buena fe, el abuso de derecho, la prohibición de imponer cláusulas abusivas etc que se habrían de “rellenar” con las valoraciones extraídas de la Constitución.  La doctrina de los derechos fundamentales como mandatos de protección considera, en todo caso, que los derechos fundamentales son mandatos dirigidos a los poderes públicos para que (i) se abstengan de interferir en la esfera jurídica de los particulares y (ii) mandatos de protección, para que los poderes públicos “hagan algo” para proteger los derechos de los individuos frente a los ataques por parte de otros individuos.

Pues bien, ambas podrían conciliarse si se entiende que “la eficacia mediata de los derechos fundamentales es una expresión de la obligación del Estado de proteger los derechos de los ciudadanos”. Porque el legislador no puede prever y regular en normas con supuestos de hecho determinados todas las posibles relaciones y conflictos entre particulares. De manera que, para cumplir con el mandato de protección, el legislador tiene que recurrir necesariamente a conceptos jurídicos indeterminados y a cláusulas generales que la jurisprudencia concretará “sobre la base de las valoraciones inducidas de los derechos fundamentales y a la luz de las circunstancias del caso”.

Por otro lado, esta eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales sobre las relaciones entre particulares viene limitada por el propio mandato de protección que los derechos fundamentales representan, es decir, en la concreción de esas cláusulas generales y conceptos indeterminados, el intérprete ha de tener en cuenta la protección necesaria de los derechos fundamentales de los particulares afectados. Si el legislador ha concretado el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica en una relación entre particulares (es decir, si no estamos ante la aplicación de una cláusula general), el problema será de inconstitucionalidad de la norma legal por haberse excedido el legislador en la ponderación entre derechos en conflicto).

Detlev W. Belling, Antje Herold, Marek Kneis, Die Wirkung der Grundrechte und Grundfreiheiten zwischen Privaten

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